| Decisão Texto Integral: | Acordam, na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
1. EAA – Refrigerantes e Sumos, S.A. interpôs recurso para o Tribunal do Comércio de Lisboa, ao abrigo do disposto nos artº. 39º e segs. do Código da Propriedade Industrial (C.P.I.), do despacho do Exmº. Director do Serviço de Marcas do I.N.P.I., proferido em 07.06.2004, que concedeu protecção em Portugal ao registo da marca internacional nº 807.574 FRUSOLE, pedido a 23.06.2003 por Eroski, S. Coop..
Para tanto alegou, em resumo, que:
- É titular de vários registos de marcas nacionais, todos caracterizados pelo vocábulo "FRUTOL", que assinalam bebidas refrigerantes, bebidas gasosas, limonadas, laranjadas e sumos de frutos;
- Há prioridade das marcas da recorrente e identidade entre os produtos assinalados pelas marcas em confronto;
- Existem entre as marcas em confronto semelhanças capazes de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão.
2. Cumprido o disposto no nº 1 do artº. 43º do C.P.I., o I.N.P.I. limitou-se a remeter o processo administrativo (reforma parcial) referente ao registo de marca internacional nº 807.574 FRUSOLE.
3. Citada a parte contrária, nada veio a Eroski, S. Coop dizer.
4. De seguida, foi proferida sentença que, negando provimento ao recurso, manteve o despacho recorrido que deferiu o pedido de extensão a Portugal do registo da marca internacional nº 807.574 FRUSOLE, «concedendo-se, assim, protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos da classe 32ª para que foi pedido o registo».
4. Inconformada, a Recorrente EAA – Refrigerantes e Sumos, S.A. interpôs recurso – que foi recebido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cfr. despacho de fls. 104) –, tendo formulado, a rematar a respectiva alegação recursória, as seguintes (transcritas) conclusões:
1ª. Ao contrário do que se considerou na sentença recorrida, no caso sub judice, verificam-se todos os requisitos de aplicação dos referidos normativos, o que torna materialmente ilegal a decisão recorrida.
2ª. Tal como foi dado como provado na sentença recorrida, a Apelante é titular de diversos direitos prioritários em relação à marca registanda.
3ª. É assim manifesto que a primeira exigência referida na al. a) do nº 1, art. 245º do Código de Propriedade Industrial se tem por verificada.
4ª. Por outro lado, todos os produtos assinalados com a marca registanda FRUSOLE (“Boissons de fruits et jus de fruits”) encontram-se também protegidos pelas marcas FRUTOL da Apelante.
5ª. É assim manifesto que a segunda exigência referida na al. b) do art. 245º do CPI – a identidade ou a afinidade de produtos – se tem por verificada, o que aliás foi reconhecido no despacho do INPI e na sentença recorrida.
6ª. Ao contrário do que se considerou na sentença proferida pelo Tribunal a quo, não sofre dúvidas que a marca registanda FRUSOLE oferece acentuadíssimas semelhanças gráficas e fonéticas com as marcas FRUTOL da Apelante e que essas semelhanças são capazes de confundir facilmente os consumidores ou criar entre elas um risco de associação.
7ª. As marcas em confronto têm, assim, em comum a mesma cadência fonética, o qual impressiona de igual forma a atenção dos consumidores.
8ª. Note-se que, as marcas em confronto pronunciam-se da seguinte forma FRU TO LE e FRU SO LE.
9ª. São pois evidentes as semelhanças fonéticas entre as marcas em confronto, semelhanças essas capazes de confundir os consumidores.
10ª. Esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado.
11ª. Note-se que, o elevado grau de competitividade actualmente existente entre as empresas no mercado internacional, não é compatível com este tipo de “coincidências” quanto a marcas.
12ª. Aliás, fruto dos avultados investimentos efectuados em publicidade, aliados à elevada qualidade dos produtos, as marcas FRUTOL da Apelante são extremamente conhecidas dos consumidores portugueses.
13ª. Isto é tanto mais evidente na medida em que a marca mais antiga Recorrente data de 2 de Setembro de 1959.
14ª. É assim fácil de admitir como muito provável que o aparecimento no mercado da marca registanda FRUSOLE irá induzir os consumidores a considerar que esta não passa duma derivação, extensão ou variante da família de marcas (foneticamente) FRUTOLE da Apelante.
15ª. O próprio Tribunal a quo considerou (cfr. página 8 da sentença em análise) “Assim, nestas marcas o elemento preponderante é o nominativo e, dentro deste, a expressão “FRUTOL” já que a outra palavra que compõe cada uma das marcas é o nome do fruto em questão.
16ª. Temos, pois, em confronto “FRUSOLE” e “FRUTOL”. Graficamente há uma inegável semelhança entre os sinais já que uma tem seis e outra tem sete letras, sendo as três primeiras letras comuns “FRU” e tendo ainda em comum as letras “OL”.
17ª. Assim, é o próprio Tribunal que reconhece que, em face das considerações anteriormente efectuadas, existe uma “inegável semelhança entre os sinais já que uma tem seis e outra tem sete letras, sendo as três primeiras letras comuns “FRU” e tendo ainda em comum as letras “OL”.
18ª. Ora essa semelhança é uma semelhança gráfica!
19ª. Salvo o devido respeito (que é muito), aqui residiu o erro da sentença recorrida ao considerar que “o grafismo da marca recorrida é muito próprio, é estilizado, o que lhe confere distintividade, enquanto as marcas da Recorrente têm um grafismo incaracterístico”.
20ª. Note-se que, o estilo de letra em que as marcas se encontram representadas não é qualificável como a aparência gráfica das marcas, mas tão-somente como um dos elementos figurativos dessas marcas.
21ª. O elemento gráfico diz unicamente respeito às letras, números ou símbolos que integram as marcas em confronto e não à forma como tais letras, números ou símbolos.
22ª. Atendendo às semelhanças gráficas e fonéticas entre essas marcas, a marca registanda será interpretada como uma mera variante das marcas FRUTOL.
23ª. Com efeito, é de salientar que a Apelante é titular de diversos registos marcas incluindo a palavra FRUTOL, ou por outras palavras, a Apelante é a titular da família de marcas FRUTOL.
24ª. Não restam dúvidas que FRUSOLE será interpretada pelo consumidor médio como fazendo parte da família de marcas FRUTOL.
25ª. Criando um inevitável risco de confusão ou associação.
26ª. É por isso que as semelhanças entre os sinais em confronto e a manifesta identidade entre os produtos em questão originem no espírito do consumidor, por mais atento que este seja, uma fácil confusão ou indução em erro ou um risco de associação desses sinais entre si (art. 245º, nº 1, al. c) do CPI).
27ª. Tal situação prejudicaria não só os direitos da Apelante, mas afectaria também os interesses dos consumidores.
28ª. É assim evidente que a terceira exigência, referida na al. c) do art. 245º do CPI, - a semelhança gráfica, figurativa, ou fonética e a consequente indução dos consumidores em erro, confusão ou risco de associação – se tem por verificada.
29ª. Finalmente, será de salientar que a mera possibilidade de concorrência desleal, só por si, constitui fundamento legal de recusa do registo, nos termos da al. d) do art. 24º do CPI.
30ª. Ora, a simples coexistência das marcas sub judice no mercado, como atrás se demonstrou, iria criar a possibilidade de ocorrerem situações de concorrência desleal, independentemente da intenção da Recorrida, permitindo, designadamente, a prática de actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, produtos e crédito da Recorrente, em violação do disposto na al. a) do art.317º do CPI.
31ª. Em suma, a marca registanda por ser contrária à lealdade da concorrência, não merece a protecção que o INPI ilegalmente lhe concedeu.
32ª. Verifica-se, assim, que o despacho do INPI e, consequentemente, a sentença recorrida violaram, o disposto nos artigos 24º, nº 1, alínea d), 239º, alíneas f) e m), 245º, nº 1 e 257º, todos do Código da Propriedade Industrial.
Conclui pelo provimento do recurso, revogando-se a sentença recorrida e «ordenando-se a recusa em Portugal do registo internacional da marca nº 807.574 FRUSOLE.»
5. A recorrida não contra-alegou.
6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Delimitação do objecto do recurso
Conforme deflui do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 2, ambos do Cód. Proc. Civil, o âmbito de intervenção do tribunal ad quem é delimitado em função do teor das conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida), só sendo lícito ao tribunal de recurso apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por imperativo do artº. 660º ex vi do artº. 713º, nº 2, do citado diploma legal.
Dentro dos preditos parâmetros, da leitura das conclusões recursórias formuladas pela Recorrente respigam-se como questões solvendas saber se:
- a marca nº 807.574 FRUSOLE ora em causa constitui, apreciada no seu conjunto, uma imitação das marcas nacionais caracterizadas pelo vocábulo "FRUTOL" ;
- se ocorre uma situação de concorrência desleal impeditiva do registo daquela.
III. Fundamentação
1. Enunciação da matéria de facto dada como provada em 1ª instância
1.1. Por despacho datado de 7 de Junho de 2004 o Sr. Director de Marcas do INPI, por subdelegação de competências, deferiu o pedido de extensão a Portugal do registo da marca internacional nº 807.574 “FRUSOLE", pedida a 23 de Junho de 2003.
1.2. A referida marca destina-se a assinalar os seguintes produtos da classe 32ª: “Bebidas de frutos e sumos de frutos”.
1.3. E tem a seguinte configuração:
1.4. A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 156.804 "FRUTOL", concedida por despacho de 2 de Setembro de 1959.
1.5. Destinada a assinalar na classe 32ª: "bebidas refrigerantes, bebidas gasosas, limonadas, laranjadas e sumos de frutos".
1.6. A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 207.912 "FRUTOL" concedido do por despacho de 30 de Junho de 1992.
1.7. Destinada a assinalar na classe 32ª: "bebidas refrigerantes, bebidas gasosas, laranjadas e sumos de frutos".
1.8. Tal marca tem a seguinte configuração:
1.9. A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 316.405 "FRUTOL" concedido por despacho de 16 de Dezembro de 1996.
1.10. Destinada a assinalar na classe 32ª: " sumo de pêssego".
1.11. Tal marca tem a seguinte configuração:
1.12. Tendo sido reivindicadas as seguintes cores: a palavra "FRUTOL" a vermelho e branco sobre fundo a tonalidades de verde-claro; a palavra "PÊSSEGO" a branco com contornos a verde-escuro e a representação de pêssegos a tonalidades de roxo e amarelo, sendo a folha a verde, tudo sobre fundo a verde escuro.
1.13. A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 316.406 "FRUTOL" concedido do por despacho de 16 de Dezembro de 1996.
1.14. Destinada a assinalar na classe 32ª: " sumo de ananás".
1.15. Tal marca tem a seguinte configuração:
1.16. Tendo sido reivindicadas as seguintes cores: a palavra "FRUTOL" a vermelho e branco sobre fundo a tonalidades de verde-claro; a palavra "ANANÁS" a branco com contornos a verde-escuro e a representação de ananases a tonalidades de cor de laranja, amarelo e verde, tudo sobre fundo a verde escuro.
1.17. A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 316.407 "FRUTOL" concedido do por despacho de 16 de Dezembro de 1996.
1.18. Destinada a assinalar na classe 32ª: " sumo de laranja".
1.19. Tal marca tem a seguinte configuração:
1.20. Tendo sido reivindicadas as seguintes cores: a palavra "FRUTOL" a vermelho e branco sobre fundo a tonalidades de verde-claro; a palavra "LARANJA" a branco com contornos a verde-escuro e a representação de laranjas a tonalidades de cor de laranja e amarelo, sendo a folha a verde, tudo sobre fundo a verde escuro.
A materialidade acima consignada não foi objecto de impugnação neste recurso, nem ocorre qualquer motivo para proceder à sua alteração oficiosa.
2. Do mérito da apelação
2.1. Enquadramento preliminar: da protecção dos sinais distintivos do comércio
Na tese da ora Apelante, não pode ser concedida protecção em Portugal ao registo da marca internacional nº 807.574 “FRUSOLE", pedida a 23 de Junho de 2003 pela ora Apelada, por violar o disposto nos artºs. 24º, nº 1, al. d); 239º, al. f) e m), 245º, nº 1, e 257º, todos do Código da Propriedade Industrial (CPI).
Ao invés, na decisão ora objecto de recurso concluiu-se que, da análise de cada uma das marcas em confronto no seu todo, quer gráfica, quer fonética, quer figurativamente, resulta existirem diferenças nítidas entre elas, o que não permite ao consumidor médio a confusão necessária para se poder considerar a marca recorrida imitação das marcas da recorrente.
Importa, assim, antes do mais, convocar o quadro normativo aplicável, a fim de proceder à necessária concatenação entre a razão jurídica abstractamente acolhida no mesmo e a razão prática latente no caso em apreço.
Consabido é que «a propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade de concorrência pela atribuição de direitos privativos (quais sejam: patentes; modelos de utilidade; topografias de produtos semicondutores; desenhos ou modelos; marcas; recompensas; nomes e insígnias de estabelecimento; logótipos e denominações de origem e indicações geográficas) sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza», conforme estabelece o artº. 1º do CPI.
E, consagrando a lei portuguesa o sistema de registo constitutivo dos direitos privativos de propriedade industrial, uma vez registados, estes direitos privativos gozam do direito à defesa da exclusividade do seu uso, o que indirectamente garante a lealdade da concorrência.
Ora, a disciplina de tais direitos privativos abarca, no que para o presente caso releva, a categoria da protecção dos sinais distintivos do comércio, os quais se caracterizam pelo elemento que visam identificar.
Sinais distintivos do comércio são, pois, os sinais individualizadores do empresário, do estabelecimento e dos respectivos produtos ou mercadorias, que conferem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar, potenciar e fidelizar a sua clientela.
E, em face do direito português, os principais sinais distintivos são a marca, o nome e a insígnia de estabelecimento, o logótipo e a firma, diferenciando-se estes vários sinais distintivos pela função que a cada um cabe desempenhar.
Tais sinais de identificação acima referidos são, então, protegidos por um direito absoluto, que confere ao respectivo titular o exclusivo do seu uso, dentro do âmbito em que a lei lhe reconheça a eficácia.
2.2. Da protecção do direito à marca
Sendo a marca, antes de mais, um sinal, ou seja, uma realidade perceptível aos sentidos, pode ser definida, em termos gerais, como «o sinal - ou, se se quiser, o signo - susceptível de representação gráfica que é utilizado por um empresário (pessoa física ou colectiva) para distinguir os produtos ou os serviços sobre os quais incide a sua actividade» (REMÉDIO MARQUES, in “Direito Comercial”, 1995, p. 592-593).
Destarte, a marca é o sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias, ou serviços, e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie.
Assim, consoante o sinal se reporte a produtos ou a serviços, se fala em marca de produtos ou marca de serviços.
E, de entre as marcas de produtos, distinguem-se, ainda, as marcas industriais, isto é, as que são apostas pelo fabricante do produto, e as marcas comerciais, que são as utilizadas por quem o comercializa.
Tradicionalmente, as marcas eram constituídas por fonemas, por figuras ou pela combinação de elementos fonéticos e figurativos, distinguindo-se então:
Por um lado:
- marcas nominativas, que serão aquelas que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema;
- marcas figurativas, que serão aquelas em que se usa uma dada figura ou emblema, encontrando-se fundamentalmente em jogo um grafismo;
- e as marcas mistas, que integram simultaneamente elementos nominativos e elementos figurativos;
Por outro:
- marcas simples, quando compostas por um único elemento, nominativo ou figurativo;
- marcas complexas, quando são formadas por uma pluralidade de elementos, quer sejam todos nominativos, quer sejam todos figurativos, quer se trate de uma combinação de elementos nominativos e figurativos.
(Cfr. CARLOS OLAVO, in “Propriedade Industrial”, p. 38).
Actualmente, expande-se a utilização, para distinguir produtos ou serviços, de outros tipos de sinais perceptíveis aos sentidos, sejam eles visuais (incluindo hologramas), sonoros (musicais ou não), olfactivos, gustativos ou tácteis.
E, conquanto não seja um sinal distintivo obrigatório, mas antes facultativo, a marca «é, sem dúvida, o mais importante dos sinais distintivos, por causa do protagonismo que assume na moderna economia, caracterizada pela oferta concorrente de produtos e serviços idênticos ou afins por banda de uma pluralidade de agentes económicos», e «daí que, no paradigma económico-jurídico da economia de mercado (e do neo-liberalismo), as marcas diferenciam os produtos de cada empresário, em face dos produtos ou serviços dos empresários concorrentes». Por sua vez, «ao público (maxime, os consumidores finais) fica, deste jeito, garantida a identidade da origem do produto ou serviço marcado; permitindo-lhe distinguir sem confusão possível esse produto do de outra proveniência» (REMÉDIO MARQUES, in ob. cit., p. 594).
Todavia, a marca não esgota a sua importância económico-social na função diferenciadora de produtos idênticos, iguais ou afins, existentes no mercado, reconduzindo-se, ainda, «a uma indicação de proveniência do produto ou do serviço» (A. e ob. cit., p. 595 in fine e 596).
Na feliz súmula de LUÍS M. COUTO GONÇALVES, «a marca tem, em síntese, as seguintes funções:
Uma Função Essencial: Função Distintiva
A marca distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso.
Uma Função Derivada: Função de Garantia de Qualidade dos Produtos e Serviços
A marca não garante, directamente, a qualidade dos produtos ou serviços marcados, mas garante indirectamente essa qualidade por referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa.
Uma Função Complementar: Função Publicitária
A marca, em complemento da função distintiva, pode cumprir, nalguns casos, a função de contribuir, por si mesma, para promoção dos produtos ou serviços que assinala.» (in “Manual de Direito Industrial”, p. 141).
Em matéria de composição da marca, diz o nº 1 do artº. 222º do CPI que: «A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas».
E acrescenta o nº. 2 do mesmo artigo que «a marca pode igualmente ser constituída por frases publicitárias para produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor».
Decorre, assim, deste artigo que, na composição da marca, vigora o princípio da liberdade.
Ou seja: podem constituir marcas uma pluralidade de sinais, tais como, por exemplo, palavras, desenhos, letras, números, sons e a própria forma do produto ou da embalagem.
E quem pretende obter o registo de determinado sinal como marca pode compor esse sinal como bem lhe aprouver e considerar que melhor possa atrair clientela, recorrendo a expressões nominativas, de linguagem comum ou de fantasia, a desenhos, a outros elementos ou à combinação de vários elementos.
Todavia, este princípio encontra limites de duas ordens, estabelecidos nos artºs. 238º e 239º (e decorrentes dos princípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da licitude que regem a composição das marcas):
- por um lado, limites intrínsecos, que dizem respeito aos próprios sinais em si mesmo considerados e à susceptibilidade que tenham de constituir uma marca;
- por outro lado, limites extrínsecos, que dizem respeito aos sinais confrontados com situações anteriores, como é o caso da existência de marcas anteriormente registadas para produtos ou serviços idênticos ou afins, sendo estes que sobrelevam no caso em apreço.
Assim, no que aos limites extrínsecos à liberdade na composição das marcas respeita, e na economia do presente recurso releva, temos que:
Concretizando tais outros motivos de recusa de registo de marca que têm em vista, não já o sinal em si mesmo considerado, mas a existência de direitos anteriores, consigna a al. m) do artº. 239º do CPI o princípio da novidade da marca, ao proibir que esta contenha, em todos ou alguns dos seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada.
E, em sintonia com essa disposição, o artº. 245º, nº. 1, do mesmo diploma estabelece que «a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto».
Tal requisito - ou princípio - da novidade significa, assim, «que a marca há-de ser constituída por palavras ou figuras diversas, por forma a não se confundir com outra anteriormente adoptada ou existente para produtos ou serviços idênticos, similares ou semelhantes, fabricados ou comercializados por outrem», não podendo, por conseguinte, a marca «ser idêntica a uma marca anterior, contanto que os produtos ou serviços para os quais o registo da marca for pedido, ou a marca tiver sido registada, forem idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca anterior está protegida», pelo que é preciso «que a marca seja nova; que esteja disponível, vale dizer que, enquanto sinal (nominativo, figurativo...), ainda não tenha sido apropriado por nenhum concorrente» (REMÉDIO MARQUES, in ob. cit., p. 618).
Esta exigência de que a marca seja nova em relação às anteriores, de que seja um sinal ainda disponível, novo, não deve, contudo, ser entendida em termos absolutos, bastando que «este sinal - a marca, com o conjunto dos elementos que, concretamente, a componham - não seja objecto de um direito concorrente, por parte de um outro empresário, actuando no mesmo sector de actividade - em homenagem ao princípio da especialidade (salva a hipótese das marcas célebres)» (REMÉDIO MARQUES, in ob. cit., p. 619).
Por outro lado, a marca só tem de ser nova e, portanto, distinta de outra já existente para produtos ou serviços do mesmo género, idênticos ou semelhantes, não tendo de ser distinta de toda e qualquer outra marca já registada. Efectivamente, «a confundibilidade só é relevante se ambas as marcas (a mais antiga e a mais recente) se destinarem a produtos ou serviços da mesma espécie ou afins, pois só nessa hipótese é que o uso da marca mais moderna pode levar, pela captação da clientela dos produtos em que a outra é usada, a prejudicar o titular desta» (MIGUEL PUPO CORREIA, in “Direito Comercial”, 3ª ed., p. 253).
E como se aquilata se ela é ou não confundível com outra anteriormente registada para os mesmos produtos ou serviços?
A lei não procede a qualquer enumeração dos casos de semelhança entre as marcas, limitando-se a indicar os critérios para proceder à respectiva determinação, cabendo, assim, nomeadamente, à jurisprudência, a tarefa de decidir, em cada caso concreto e à luz de tais critérios, sobre a verificação da mesma semelhança e respectiva relevância para efeitos de recusa de registo.
Convocando, então, o conjunto de critérios que relevam, no âmbito desta específica actividade hermenêutica, para apurar se a semelhança entre os sinais constitui imitação:
«O primeiro é o de se dever apreciar as marcas no seu conjunto só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade (v.g., no caso de não resultar dessa visão unitária um resultado claro). A razão de ser deste critério está no facto de ser a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si.
O segundo é o da irrelevância, no conjunto da apreciação das marcas, das suas componentes genérica ou descritiva. O facto de se assemelharem, unicamente, com relação aos sinais genéricos ou descritivos não é determinante.
O terceiro é o de, nas marcas complexas, se dever privilegiar, sempre que possível, o elemento dominante.
Note-se que não há contradição entre este e o primeiro critério. É no respeito da visão unitária e não espartilhada da marca que se retira a prevalência de um dos seus elementos».
(LUÍS M. COUTO GONÇALVES, in ob. cit., p. 233)
Ou, na esteira do ensinamento de BEDARRIDE, «a imitação deve ser apreciada mais pelas semelhanças que resultem do conjunto dos elementos que constituem a marca do que pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos elementos constituídos isolada e separadamente» (in “Commentaire des lois sur les brevets d’invention sur les noms des fabricants et des lieux de fabrication, sur les marques de fabrique et de commerce”, tomo III, p. 160, apud LUÍS M. COUTO GONÇALVES, ob. e loc. cit.).
Em jeito de conclusão, dir-se-á, então, que, para aquilatar do carácter distintivo de uma marca, não basta atentar na semelhança ou dissemelhança analítica de cada um dos seus elementos, mas, fundamentalmente, numa perspectiva de conjunto, focada na imagem ou ideia que a marca sinteticamente projecta junto do público consumidor.
2.3. Do preenchimento (cumulativo) dos requisitos legais da imitação de marcas no caso concreto
Isto posto, cabe agora averiguar se as marcas nacionais, todas caracterizadas pelo vocábulo "FRUTOL", da Apelante, se consideram imitadas pela marca "FRUSOLE", da ora Recorrida.
Relativamente ao requisito da prioridade registral:
Sobre o requisito em epígrafe, é inquestionável que as marcas da Apelante são prioritárias em relação à da Apelada.
Efectivamente:
- o pedido de extensão a Portugal do registo da marca internacional nº 807.574 "FRUSOLE" foi formulado em 23 de Junho de 2003;
- os registos das várias marcas nacionais da Recorrente - caracterizados pela expressão nominativa "FRUTOL"- foram concedidos em 02.09.1959, 30.06.1992 e 16.12.1996.
No que tange ao 2º requisito (identidade ou afinidade dos produtos assinalados):
Para se estar em face de imitação de marca, é necessário que os sinais distintivos em causa se reportem aos mesmos produtos ou serviços, ou a produtos ou serviços afins (princípio da especialidade das marcas), sendo que tal afinidade entre produtos ou serviços se afere em face do próprio objecto do direito à marca, que é o de distinguir a respectiva origem empresarial.
Assim, para que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente, a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços.
Desta sorte, a doutrina tem considerado que o público atribuirá a mesma origem a produtos ou serviços de natureza e utilidade próxima e que sejam habitualmente distribuídos através dos mesmos circuitos, sendo irrelevante, na emissão de tal juízo sobre a afinidade de produtos e serviços, o número do reportório em que estejam inscritos ou a classe da tabela em que se integram, uma vez que a diferente inscrição ou classificação dos produtos e serviços não obsta, por si só, a que sejam considerados semelhantes (dado que a classificação por produtos ou serviços de acordo com a tabela anexa ao Código da Propriedade Industrial visa tão somente facilitar o processo de registo de marcas, e não restringir, por qualquer forma, os direitos dos titulares das marcas).
No caso em apreço:
- as marcas da Apelante destinam-se a assinalar os seguintes produtos da classe 32ª, “Bebidas refrigerantes, bebidas gasosas, limonadas, laranjadas e sumos de frutos”, “sumos de pêssego”, “sumos de ananás” e “sumos de laranja”;
- a marca da Recorrida, assinala os produtos da classe 32ª, “Bebidas de frutos e sumos de frutos”,
pelo que nenhuma dúvida se levanta quanto a serem idênticos os produtos assinalados pelas marcas da Apelante e pela marca concedida à Apelada.
Mostra-se, assim, igualmente assente a verificação do segundo requisito.
Quanto ao terceiro requisito (semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor ou crie um risco de associação com a marca registada):
Se os sinais em confronto são totalmente idênticos, não se suscitam dificuldades práticas no que toca à aplicação da lei; eles são por natureza indistinguíveis. Todavia, numerosas dificuldades já surgem quando haja que definir se, no confronto entre dois sinais, existe ou não semelhança susceptível de induzir em erro ou confusão no mercado.
Segundo o actual Código, para haver imitação, a marca deve ter tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra com marca anteriormente registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
O Código segue assim a legislação europeia, para a qual é irrelevante a modalidade que a semelhança possa revestir, isto é, que seja gráfica, figurativa, fonética ou outra.
Com efeito, pode haver risco de confusão ou erro entre sinais sem existir semelhança gráfica, figurativa nem fonética, como é o caso da semelhança intelectual ou ideológica, na qual o risco de confusão ou erro surge da associação de ideias por os sinais em confronto serem passíveis de suscitar a mesma imagem ou sugestão.
O consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva.
Por isso, a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter do outro.
Da constatação de que a comparação não é simultânea, mas sucessiva, decorrem importantes corolários.
Se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam.
Mas quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que, nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam.
Daí que a imitação deva, pois, ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem as marcas em cotejo, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente.
Na comparação que se faz entre um sinal e a memória de outro, há que ter em conta a capacidade do sinal imitado para perdurar na memória do público, devido à sua força distintiva, à sua originalidade e /ou à sua notoriedade.
Procedendo, então, a tal exame comparativo das marcas em confronto - tendo em consideração o juízo que emitiria o consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido -, temos que:
Nas marcas em confronto nos presentes autos:
- A marca recorrida é exclusivamente nominativa, caracterizando-se pela expressão "FRUSOLE", mostrando-se as letras que compõem o vocábulo impressas em letra estilizada e irregular, e dispostas em diagonal ligeiramente ascendente (não tendo sido reivindicadas cores), conforme configuração constante do ponto 1.3. da matéria de facto provada;
- As marcas da recorrente caracterizam-se todas pelo vocábulo "FRUTOL", impresso em letras de impressa e disposto horizontalmente, de forma rectilínea, sendo:
- a marca nº 156.804 meramente nominativa;
- a marca nº 207.912 mista, contendo um elemento figurativo assaz expressivo (desenho de uma laranja, representando um boneco a beber um refrigerante), o que lhe confere imediato impacto diferenciador;
- as marcas nºs. 316.405, 316.406 e 316.407, são também marcas mistas, nas quais a expressão "FRUTOL" surge associada a um elemento figurativo que consiste no desenho de um fruto, (respectivamente, pêssego, ananás, laranja), assumindo, assim, um alcance genérico que conduz ao esbatimento de tal elemento figurativo.
Na sentença ora sob recurso foi entendido, e cremos que correctamente, que o que sobressai da composição das marcas em confronto, o respectivo elemento preponderante, é a expressão nominativa (concretamente, as expressões "FRUSOLE" e "FRUTOL"), a cuja análise detalhada importa, assim, proceder.
E, no plano gráfico, importa sublinhar que:
- o tipo de letra utilizado é distinto (na expressão "FRUSOLE", o estilo de grafia é estilizado e irregular, enquanto a expressão "FRUTOL" se mostra impressa em letra de imprensa);
- os vocábulos "FRUSOLE" e "FRUTOL" têm um número aproximado de letras (aquele tem sete letras, enquanto esta tem seis letras);
- nas duas marcas em confronto, as três primeiras letras "FRU" são iguais, o que acontece também quanto às letras "OL", embora, quanto a estas, a respectiva colocação seja distinta nas duas palavras.
Do ponto de vista fonético:
Neste particular importa ter presente que, relativamente às marcas nominativas, sendo o elemento fonético o decisivo para se determinar a semelhança ou dissemelhança das marcas, há que averiguar, desde logo, da disposição dos fonemas na palavra ou palavras. E «posto que fonema é cada um dos sons ou articulações, elementos da linguagem, tomados no seu valor fonético, importa ver, nestas marcas, se entre os fonemas determinantes existe semelhança susceptível de causar risco de confusão» e, para tal «é mister tomar em consideração os seus elementos e características: intensidade, sonoridade, fases de articulação, modo de expiração do ar, altura, timbre, quantidade e acento» (REMÉDIO MARQUES, in ob. cit., p. 632), não sendo, porém, necessário ver se o vocábulo usado é sinónimo do contido na marca anterior.
No caso vertente:
- a marca recorrida assume-se como trissilábica (FRU+SO+LE);
- as marcas da Apelante têm duas sílabas (FRU+TOL)
sendo que:
- a semelhança fonética ocorre apenas quanto à primeira sílaba;
- a tónica da acentuação silábica na marca recorrida ocorre na segunda (de três) sílaba -“ZÓ” (SO)- e nas marcas da Apelante é feita na segunda e última sílaba -“TÓL” (TOL), a que acresce a circunstância de a consoante inicial (s = z) da segunda sílaba da palavra que designa a marca da recorrida ter uma sonoridade muito diferente do “t” que compõe a segunda e última sílaba da palavra que designa as marcas da Apelante .
Assim, quer do ponto de vista gráfico, quer, com maior intensidade, do ponto de vista fonético, existem significativas diferenças entre as marcas em confronto (a que acresce, designadamente, quanto à marca nº 207.912,a manifesta dissemelhança decorrente do elemento figurativo), sendo que, quando consideradas no todo que as compõe, resulta neutralizada qualquer relevância decorrente de se mostrar idêntica a sequência silábica inicial, uma vez que tal conjunto de letras ("FRU") induz imediatamente a pensar que se trata da palavra "fruta", a qual consubstancia um sinal que pertence ao domínio público dos sinais necessários a todos os empresários para o fim de apresentarem e oferecerem os respectivos produtos àquele sinal associados: bebidas associadas a sumos de frutas.
Desta forma, em face da particular diferença existente entre os elementos figurativos (designadamente, quanto à marca mista nº 207.912) e da assinalada diferenciação gráfica e fonética (no que tange aos elementos nominativos), resulta afastada a possibilidade de se verificar o risco de erro ou confusão entre os produtos que as marcas em confronto assinalam, nada existindo na marca recorrida que conduza um consumidor final medianamente atento a confundir essa marca com uma das marcas da Recorrente, nem sequer a associar essa marca à recorrente e às marcas desta.
Daí que, não se verificando tal risco de erro (ou confusão), ou associação, no espírito do consumidor, não haja fundamento para indeferir o pedido de extensão a Portugal do registo da marca internacional nº 807.574 FRUSOLE e não conceder a respectiva protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos da classe 32ª para que foi pedido o registo.
2.4. Da pretextada ocorrência de uma situação de concorrência desleal
Embora sejam autónomos os institutos de propriedade industrial e concorrência desleal, em princípio nada obsta a que determinada conduta possa ser considerada simultaneamente geradora de situação de concorrência desleal e violadora de um determinado direito de propriedade industrial (no caso em apreço, de uma marca).
Todavia, afastado o preenchimento do requisito legal da imitação da marca nos termos anteriormente analisados, e, consequentemente, não se mostrando apurada a susceptibilidade de se vir a criar confusão entre os produtos que as marcas em confronto assinalam, igualmente soçobra o argumentário subsidiário recursóriamente esgrimido quanto à ocorrência de situação de concorrência desleal também impeditiva do registo da marca.
Por tudo isto, improcede a apelação.
IV. Decisão
Posto o que precede, acordam os Juízes desta Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em, julgando improcedente a apelação, confirmar a sentença recorrida.
Custas da Apelação a cargo da Apelante.
Lisboa, 12 de Março de 2009
(Processado e integralmente revisto pela relatora, que assina e rubrica as demais folhas)
(Isabel Canadas)
(Sousa Pinto)
(Jorge Vilaça) |
