| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I.–RELATÓRIO
SOGRAPE-VINHOS, SA., com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs contra a ADEGA COOPERATIVA DE PONTE DA BARCA E ARCOS DE VALDEVEZ, CRL, neles também melhor identificada, recurso do despacho do Senhor Director da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que concedeu o registo da marca nacional n.º 636294 “Papa-Moscas”,.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
“Sogrape-Vinhos, SA.”, com sede em Aldeia Nova, Avintes, Vila Nova de Gaia, veio interpor recurso do despacho do Senhor Director da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), por subdelegação de competências do Conselho Directivo do mesmo Instituto, que concedeu o registo da marca nacional n.º 636294 “Papa-Moscas” a “Adega Cooperativa de Ponte da Barca e Arcos de Valdevez, Crl”.
Alegou, em síntese, existir prioridade do seu registo, afinidade dos produtos assinalados, e semelhança dos sinais, pelo que se verifica imitação e inerente risco de confusão e concorrência desleal, devendo por isso o respectivo registo ser recusado, contrariamente ao entendimento sufragado no despacho recorrido proferido pelo INPI.
Cumprido o artigo 42º do CPI aprovado pelo DL nº 110/2018, de 10/12, o INPI remeteu, a título devolutivo, o processo administrativo.
Citada a parte contrária, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do Novo CPI, a mesma apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção do despacho do INPI.
Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que negou provimento ao recurso e confirmou a decisão impugnada.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por SOGRAPE – VINHOS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:
1.–O Tribunal a quo deu cumprimento à douta decisão singular do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/06/2021, que julgou a apelação procedente, e, em consequência, anulou a sentença anteriormente proferida, determinando a colheita de prova sobre os pontos 6 a 9 da fundamentação de facto da referida sentença.
2.–Da prova obtida resultou, nomeadamente, ter sido recusada a marca n.º 516468 “PAPA-AMORAS”, e não concedida, como fora dado por provado no ponto 8 da matéria de facto da sentença anterior.
3.–Resultou ainda provado estarem registadas as marcas «PAPA-UVAS», «PAPA-LÉGUAS» e «PAPA-FORMIGAS».
4.–Contudo, posteriormente ao informado pelo I.N.P.I. nos autos (vd. ofício n.º DREAJ/DAJ/204/2021, junto em 11/10/2021), sobre a concessão da marca n.º 467552, “PAPA-UVAS”, foi publicada no B.P.I. n.º 63/2021, de 31/03/2021, a caducidade da mesma, por falta de pagamento de taxas.
5.–Desde já se chama a atenção para que, apesar de ter sido dado por provado que, afinal, apenas estão registadas as marcas «PAPA-LÉGUAS», «PAPAFORMIGAS» e «PAPA-UVAS» - com a referida ressalva -, na sentença persistese em afirmar que «existem muitas outras marcas que assinalam bebidas alcoólicas com nomes de pássaros e que o primeiro vocábulo também é ‘PAPA’».
6.–A afirmação de que três marcas são «muitas» revela uma análise comparativa pouco sustentada na realidade.
7.–Concorda-se com o decidido na sentença sobre os requisitos de imitação de marca das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 238.º do C.P.I., relativamente à prioridade dos registos de marca da Recorrente e à identidade entre os produtos a que se destinam as marcas em confronto; discorda-se do juízo formulado sobre confundibilidade entre as marcas.
8.–Em face das expressões “PAPA-FIGOS” e “PAPA-MOSCAS” não se afigura aceitável a afirmação de «que apresentam uma sonoridade totalmente diversa», quando é notório que logo a primeira palavra – “PAPA” – é a mesma, ou seja, as marcas apresentam uma sonoridade absolutamente igual logo no seu trecho inicial.
9.–Ora, em regra, entende-se que a primeira palavra é precisamente a que mais atrai e fixa a atenção do consumidor médio, não podendo tal semelhança ser omitida e desvalorizada, e ao ponto de se considerar que existe uma «sonoridade totalmente diversa».
10.–Na mesma toada, na sentença omite-se, sem motivo, que a palavra “PAPA”, no âmbito de especialidade considerado, é uma designação de fantasia, posto que entre ela e os produtos da classe 33.ª não é possível estabelecer conexão alguma.
11.–Tal situação convoca o disposto no n.º 3 do artigo 238.º do C.P.I. (Conceito de imitação ou de usurpação), que dispõe que «Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada».
12.–Como tal, o registo da marca “PAPA-MOSCAS” deve ser recusado por constituir uma usurpação parcial da marca “PAPA FIGOS”, cuja denominação de fantasia “PAPA” usurpa, sob pena de se violar o disposto no citado preceiro legal. 54 de 724 20
13.–Considera-se também na sentença que «Por último, em termos gráficos os sinais também diferem, pois as cores da recorrente são fortes e marcantes – amarelo e verde, enquanto que a cor da marca da recorrida é preto/cinza e branco, sendo que a figura dos pássaros também é diversa».
14.–Sucede que do facto provado 1 não resulta que «a cor da marca da recorrida é preto/cinza e branco».
15.–De facto, a marca registanda não reivindica cor alguma (vd. certificado de registo junto aos autos pelo I.N.P.I. em 11/10/2021), devendo por isso ser utilizada com qualquer combinação de cores, sem excluir, até, que seja utilizada com as mesmas cores que são reivindicadas nas marcas mistas da Recorrente.
16.–Escreve-se na sentença: «Assim, as diferenças fonéticas e gráficas que ressaltam da observação dos sinais no seu conjunto, atendendo ao seu elemento dominante, permitem estabelecer a distinção entre o sinal da recorrida e os da recorrente, afastando deste modo o risco de erro, confusão ou associação e assegurando a função distintiva de cada um deles».
17.–Não pode deixar de discordar-se dessa conclusão, por assentar numa sucessiva distorção de vários aspectos relevantes na comparação entre as marcas, que inevitavelmente levaram àquela conclusão e não à contrária, como deve acontecer.
18.–E a imitação de marca existe, não apenas se o consumidor, mediamente informado e conhecedor, puder confundi-la, por semelhança com outra já existente no mercado, mas também se houver risco de associação com a marca anteriormente registada, sobretudo se se tratar de produtos afins.
19.–No juízo a fazer acerca da confundibilidade, no lato sentido que o conceito é acolhido no artigo 238.º, n.º 1, al. c) do C.P.I., deve ter-se em conta uma impressão de conjunto, sobrepondo-se as semelhanças às dissemelhanças.
20.–A impressão de conjunto que o consumidor retira das marcas mistas em confronto é igual: a combinação de uma expressão iniciada pela denominação de fantasia “PAPA” com a figura de um pássaro.
21.–Continuando a seguir a sentença, nela escreve-se: «Por outro lado, é sabido que o consumidor de vinhos é um consumidor especialmente atento e cauteloso nas escolhas que faz, não sendo, por isso, um consumidor facilmente confundível».
22.–Concorda-se que o consumidor de vinhos é normalmente informado e razoavelmente atento e avisado/advertido, mas não ao ponto de ser igualmente conhecedor dos nomes de todos os pássaros, ou, de ser capaz de distinguir as figuras de “papa figos” dos de “papa-moscas” – sendo certo que, como acima se vincou, a Recorrente é titular da marca nominativa “PAPA FIGOS”.
23.–O consumidor - de vinhos - apreende normalmente um sinal como um todo, no seu conjunto, e não procede a uma análise dos seus vários pormenores/das suas diferentes particularidades e raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa entre as diferentes marcas, antes confia na imagem imperfeita que conservou na sua memória – e, no caso, foi dado por provado que a marca “PAPA FIGOS” é conhecida do público em geral, sendo a que conserva na sua memória.
24.–Por isso, a impressão de conjunto que resulta da marca registanda é precisamente a mesma da marca (mista) da Recorrente: a combinação de duas palavras, sendo a primeira a palavra “PAPA”, com o desenho de um pássaro.
25.–Sem prejuízo (e sem perder de vista que a Recorrente é titular da marca nominativa “PAPA-FIGOS”), quando uma marca é composta por elementos nominativos e figurativos, os elementos nominativos têm um impacto mais forte no consumidor do que os figurativos, visto que o público referirá a marca pelos elementos nominativos, ao invés de descrever os seus elementos figurativos.
26.–Embora o consumidor de bebidas alcoólicas não seja facilmente confundido, isso não significa, de todo, que seja imune à confusão, em especial quando duas marcas apresentam semelhanças nominativas e figurativas, sendo constituídas segundo uma metodologia igual e, a marca anterior, notoriamente conhecida.
27.–Diz-se ainda na douta sentença recorrida: «Para além de que, como já supra referido, o único elemento em comum nas marcas é o elemento verbal ‘PAPA’. Mas, como cada uma das marcas é composta por dois elementos verbais que terão de ser lidos de forma ligada, temos de concluir foneticamente são distintos, também o sendo, como se referiu, graficamente. A aderir-se à tese da recorrente, mais nenhum agente económico poderia assinalar qualquer marca de vinhos com o nome de um pássaro que tivesse na sua composição o vocábulo ‘PAPA’» - sublinhado por nós.
28.–Sucede que as semelhanças entre as marcas em confronto não são, apenas, as resultantes da (I)- utilização comum da palavra “PAPA”, mas, também, (II)- da própria morfologia da sua constituição, (III)- das semelhanças entre os elementos figurativos, na visão do consumidor, que não terá as marcas na sua presença, em simultâneo, para se dedicar a compará-los em pormenor, e, (IV)- de a marca da recorrente ser notoriamente conhecida, o que facilita a confusão.
29.–Para além de todas esses factores não terem sido devidamente valorizados, a afirmação de que «o único elemento em comum nas marcas é o elemento verbal ‘PAPA’», alheia-se de que essa palavra é uma designação de fantasia, e, consequentemente – contrariamente ao que considerou –, pode ser objecto de um direito de exclusivo, dentro do âmbito de especialidade em causa.
30.–A sentença recorrida não retira nenhuma consequência de dois critérios que devem militar na formulação do juízo de confusão.
31.–Em primeiro lugar, quanto maior é a semelhança entre os produtos ou serviços a que se destinem duas marcas com semelhanças entre si, tanto maior será a possibilidade de confusão.
32.–No caso em apreço, as marcas em confronto destinam a produtos idênticos: “Bebidas alcoólicas, (excluindo cerveja)”, sendo a possibilidade de confusão agravada.
33.–Em segundo lugar, a notoriedade de uma marca deve interferir no juízo sobre confundibilidade.
34.–In casu, o consumidor terá na memória a marca “PAPA FIGOS”, que «(…) é conhecida, no ramo do comércio dos vinhos, pela grande maioria do público português» - cit. facto provado 10.
35.–Apesar de esse facto ter sido dado por provado, nenhuma consequência se tirou do mesmo, na formulação do juízo de confundibilidade, por se ter considerado que «não há reprodução, sequer parcial, do sinal em causa».
36.–Bem pelo contrário, objectivamente, é inegável e notório que a marca registanda reproduz parcialmente a marca da Recorrente: PAPA-MOSCAS PAPA FIGOS
37.–Ou seja, na sentença recorrida não se retiraram quaisquer consequências da aplicação dos referidos critérios na formulação do juízo sobre confusão entre marcas, por se ter distorcido repetidamente cada um dos critérios considerados.
38.–Tendo em consideração as semelhanças que se estabelecem entre as marcas em confronto (que são agravadas tanto pela notoriedade da marca da Recorrente, como por a marca registanda se destinar a assinalar produtos idênticos aos protegidos pelas marcas da Recorrente), deve concluir-se que a marca “PAPA-MOSCAS” é facilmente confundível com as marcas “PAPA FIGOS”.
39.–No caso sub judice, estão preenchidos todos os requisitos de imitação previstos nas alíneas do n.º 1 do artigo 238.º do C.P.I.
40.–Acresce que, a marca registanda consubstancia uma usurpação parcial das marcas “PAPA-FIGOS”, por usurpar o elemento de fantasia “PAPA” das mesmas - cf. o n.º 3 do artigo 238.º do C.P.I.
41.–Em suma, a sentença recorrida deve ser revogada - por ter feito uma deficiente aplicação ao caso do disposto no artigo 238.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, e, consequentemente, violar o disposto no artigo 232.º, n.º 1, alínea b) do C.P.I. -, e, ser substituída pela recusa do registo da marca nacional n.º 636294.
Nestes termos e nos melhores de Direito, (…) deverá a apelação ser julgada procedente, revogando-se a decisão recorrida e, em consequência, ser recusado o registo da marca nacional n.º 636294, “PAPA-MOSCAS” (…).
Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
É a seguinte a questão a avaliar:
A sentença recorrida deve ser revogada por ter feito uma deficiente aplicação ao caso do disposto no artigo 238.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3 do Código da Propriedade Industrial?
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1- Em 13/01/2020, a recorrida apresentou o pedido de registo da marca nacional n.º 636294
,destinada a assinalar “Bebidas alcoólicas, (excluindo cerveja)”, na classe 33 da Classificação Internacional de Nice.
2- Em 01/10/2020, o INPI deferiu o pedido de registo da referida marca nacional n.º 636294.
3- A recorrente é titular do registo da marca verbal da União Europeia nº 014178388 «PAPA-FIGOS», pedida em 29/05/2015 e concedida em 30/10/2015 para assinalar “Bebidas alcoólicas, (excepto cervejas) nomeadamente: vinhos, licores e vinhos espumosos”, na classe 33 da Classificação Internacional de Nice.
4- A recorrente é titular do registo da marca mista da União Europeia nº 015984231
,pedida em 27/10/2016 e concedida em 06/04/2017 para assinalar “Bebidas alcoólicas, (excepto cervejas) nomeadamente: vinhos, licores e vinhos espumosos”, na classe 33 da Classificação Internacional de Nice.
5-A recorrente é titular do registo da marca mista da União Europeia nº 015984255
,pedida em 27/10/2016 e concedida em 06/04/2017 para assinalar “Bebidas alcoólicas, (excepto cervejas) nomeadamente: vinhos, licores e vinhos espumosos”, na classe 33 da Classificação Internacional de Nice.
6-Em 02/06/2010 foi requerido o registo da marca nº 467552‘PAPA-UVAS’, para assinalar na classe 33 da Classificação de Nice ‘bebidas alcoólicas (com excepção das cervejas)’, tendo a mesma sido concedida em 20/08/2010, cfr. Fls. 103
7- Em 07/09/2016 foi requerido o registo da marca nº 569939
,para assinalar na classe 33 da Classificação de Nice ‘aguardentes, bebidas à base de vinhos; vinhos’ tendo a mesma sido concedida em 07/12/2016, cfr. Fls. 122
8- Em 10/07/2013 foi requerido o registo da marca nº516468 ‘PAPA-AMORAS’, para assinalar na classe 33 da Classificação de Nice ‘vinhos’, tendo a mesma sido recusada, com fundamento na semelhança existente com o registo prioritário da marca ‘QUINTA DAS AMORAS’, cfr. Fls. 107 e ss.
9- Em 29/08/2016 foi requerido o registo da marca nº569557 ‘PAPA-FORMIGAS’, para assinalar na classe 33 da Classificação de Nice ‘SANGRIA; BEBIDAS À BASE DE VINHO; BEBIDAS QUE CONTÊM VINHO [SPRITZERS]; VINHO BRANCO; VINHO DE ACANTHOPANAX [OGAPIJU]; VINHO DE MORANGOS; VINHO DE UVAS; VINHO ESPUMANTE DE FRUTOS; VINHO ESPUMANTE DE UVAS; VINHO TINTO; VINHOS DE MESA; VINHOS SEM GÁS; VINHOS ROSÉ; VINHOS QUENTES (VINHOS AQUECIDOS E ADOÇADOS COM ESPECIARIAS); VINHOS PROTEGIDOS PELA DENOMINAÇÃO DE ORIGEM; VINHOS PARA COZINHAR; VINHOS GENEROSOS; VINHOS FORTIFICADOS; VINHOS ESPUMANTES NATURAIS; VINHOS ESPUMANTES; VINHOS DOCES; VINHOS DE UVAS DOCES JAPONESAS QUE CONTÊM EXTRATOS DE GINSENG E CASCA DE QUINA; VINHOS DE FRUTA; VINHOS COM INDICAÇÃO GEOGRÁFICA PROTEGIDA; VINHOS COM BAIXO TEOR DE ÁLCOOL; VINHO DE ARROZ TRADICIONAL COREANO [MAKGEOLI]; VINHO DE ARROZ AMARELO’, tendo a mesma sido concedida em 02/12/2016, cfr. Fls. 120v.
10- A marca ‘PAPA-FIGOS’ é conhecida, no ramo do comércio dos vinhos, pela grande maioria do público português.
Fundamentação de Direito
A sentença recorrida deve ser revogada por ter feito uma deficiente aplicação ao caso do disposto no artigo 238.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3 do Código da Propriedade Industrial?
O Tribunal «a quo» fez, na sentença criticada, o enquadramento jurídico das noções subjacentes e pressuponentes da análise que se propunha realizar, designadamente dos conceitos de marca, sua função e forma de constituição.
Esta matéria conceptual não vem posta em crise, não se colocando, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.
Estamos perante duas marcas, já que tais sinais são subsumíveis à «fattispecie» do art. 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI). Sobretudo, salienta-se, a este nível, a finalidade de distinguir produtos ou serviços através das palavras escolhidas como signos.
Quanto ao mais, trata-se de matéria que, por não vir questionada e não aparecer em crise de forma que se imponha a este Tribunal avaliar, não receberá análise autónoma nesta decisão.
Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art. 209.º do mesmo encadeado normativo.
O Tribunal «a quo» identificou correctamente preceitos relevantes para a análise que realizou – os art.s 210.º, 231.º, a al. a) do n.º 1 do art. 232.º e o n.º 1 do art. 238, todos do referido código – e deu o devido relevo e sentido ao disposto nesses preceitos legais.
No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art. 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:
a.-Prioridade;
b.-Coincidência de objecto; e
c.-Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.
Face aos factos colhidos nos autos, o Tribunal concluiu, com facilidade e em termos que não deixam margens para dúvidas nem vêm questionados, pelo preenchimento dos dois primeiros requisitos. Não há dificuldades remanescentes quanto à anterioridade da marca da Recorrente e seus registos (factos provados sob os n.ºs 3, 4 e 5) e não as há também no que se reporta à coincidência de objectos e, consequentemente, de mercados, mostrando-se correcta a análise feita na sentença incidente sobre a noção de identidade de produtos (aliás, não posta em crise nos autos), assente na noção de especialidade e no cotejo dos mercados relevantes.
Resta, pois, para avaliação, o requisito definido na al. c) do apontado número e artigo.
Comparam-se marcas mistas.
Ambas ostentam palavras compostas por justaposição, ou seja, dois vocábulos separados por um hífen, o que constitui importante factor de sobreposição de representações.
As duas ostentam a palavra «PAPA» como primeiro elemento da justaposição.
Ambas exornam desenhos do que parece ser uma ave de pequenas dimensões e semelhante morfologia. Tais aves aparentam estar apoiadas num galho de uma árvore.
A ave que integra a marca que se pretende registar está representada, no ponto 1 dos factos provados, em escala de cinzentos e as aves constantes das imagens associadas à marca da Recorrente mostram-se representadas em cores, sendo a primeira em tons de verde (facto n.º 4) e a segunda em negro e amarelo (facto n.º 5). Esta diferença não assume particular relevo em termos distintivos, acrescendo que não se demonstrou a existência de registo de cores e a consequente circunscrição da marca registanda aos tons de cinza constantes do referido n.º 1.
É comummente aceite que os consumidores de vinhos revelam, no acto de consumo, atenção e informação de nível superior ao médio. Não sendo absolutamente seguro que sempre assim seja (já que é facto visível e notório existir uma extensa mole de meros consumidores ocasionais, menos atentos, dos quais não se espera particulares conhecimentos de enologia e das marcas a ela associadas), é seguro, no entanto, que não se exige nem antevê, da parte desses consumidores, particulares conhecimentos de ornitologia.
Neste contexto, devemos considerar que, para o consumidor comum (ainda que possuidor de alguma iniciação em matéria de vinhos), o que temos em comparação são duas marcas que exibem uma pequena ave num galho e cuja denominação é PAPA-(algo).
Mesmo na elaboração desta decisão, foi necessário fazer retornos à matéria de facto para recordar a segunda palavra integrante da marca da registanda, o que não deixa de ser significativo.
Emergem, pois, com maior importância na convocação da atenção do consumidor, os ditos elementos coincidentes e revela-se muito discreto e pouco impactante o único discrepante.
Os termos em confronto não são palavras de uso comum, antes vocábulos correspondentes a expressão da onomástica própria de nicho de conhecimento especializado, mais propriamente da terminologia da área da ornitologia. Tal gera vacuidade do olhar no que se reporta aos referentes técnicos e consequente desatenção ao diferente.
No que se refere ao olhar do consumidor que, nesta sede analítica, sempre tem que se emular, impõe-se ter presente que tudo se concentra, face ao dito, na parte inicial da área vocabular e na apreensão genérica do que o consumidor comum identificará como «um pássaro/pardal num galho».
O distinto não logra concretizar discriminação efectiva, face ao signo anterior.
Acresce que, no contexto descrito, ainda que alguns consumidores substancialmente mais atentos lograssem vislumbrar a distinção vocabular final, sempre seria legítimo esperar que considerassem estar perante uma sub-marca, um sub-produto ou derivado da «marca-mãe» «PAPA-FIGOS», face à originalidade sólida da marca inicial e sua projecção no mercado, que se extrai do facto n.º 10.
Há que atender a que os consumidores recordam vocábulos de maneira pouco precisa e rigorosa e de forma sempre desfocada pela nebulosidade da memória, que se constrói sobre o trinómio «impressão», «repetição» e «associação». Ou seja, uma memória é tanto mais forte quanto mais intensa e firme tenha sido a implantação inicial (o que se consegue, por exemplo, através da novidade, originalidade e contexto). E será mais intensa se a palavra aparecer ou for usada várias vezes. A retenção a longo prazo no espaço cerebral sempre beneficia da possibilidade de ligar o elemento a conservar a um outro anteriormente conhecido, assim produzindo o referido efeito de associação. São a semântica e a aparência distinta o que possui a virtualidade de gerar a retenção na memória sempre associada à distinção – na verdade, retemos o que destrinçamos (e aqui o diferente é opaco e pouco chamativo).
À luz da boa técnica que ao Tribunal cabia aplicar, impunha-se a análise de conjunto, a ponderação da capacidade de produzir impacto e a vocação para sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» – a vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.
Essa ponderação não se faz de forma linear e homogénea. Antes a mesma é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros.
A avaliação central que se pede ao julgador em situações do presente jaez é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante expressões ou signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores de um certo mercado. E é assim porque se visa salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como metas derradeiras, garantir iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.
No caso que nos ocupa, temos que a acentuada e insofismável coincidência de signos (ao nível vocabular e gráfico) torna o remanescente claramente insuficiente para definir a devida fronteira e distinção entre as marcas em confronto, sendo que esse facto sempre geraria grave constrangimento no eficaz e são funcionamento do mercado relevante.
Neste quadro, colocando estes elementos em cotejo, recordando que o consumidor avalia o conjunto e não as particularidades e que, quando compara, tem, por regra, uma marca fisicamente diante de si e a outra apenas retida na pouco rigorosa memória por regra envolvida no acto de consumo, temos que extrair conclusão segundo a qual a diferença existente entre as marcas em confronto não é suficiente para operar a imprescindível destrinça.
Preenche-se, face ao dito, o conceito de imitação ou usurpação desenvolvido no n.º 1 do art. 238.º do Código da Propriedade Industrial já que, conforme brota do exposto supra, existe, no caso sob avaliação, «semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto» – cf. al. c) do n.º 1.
Face ao referido, responde-se positivamente à questão proposta.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, julgamos a apelação procedente e, em consequência, revogamos a sentença impugnada bem como o despacho do INPI de 01.10.2020 que deferiu o pedido de registo da referida marca nacional n.º 636294.
Custas pela Recorrida.
*
Lisboa, 10.03.2022
Carlos M. G. de Melo Marinho - (Relator)
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa - (1.ª Adjunta)
Paula Dória de Cardoso Pott - (2.ª Adjunta)
|
