| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
A [ Pedro .....] e B [ José .....], Advogados, vieram propor, em 15.3.2020, contra NOS-Comunicações, S.A., “ação popular cível, inibitória, declarativa comum de condenação para tutela de interesses difusos”, invocando o art. 52, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, o art. 31 do C.P.C., a Lei nº 83/95, de 31.8, e os arts. 11 e 13 da Lei de Defesa do Consumidor, e pedindo que a Ré seja:
“a) inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11º desta PI, ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAP BILLING aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar — Art.11º e 13° da Lei de Defesa do Consumidor.
b) Devolver aos consumidores os valores que tenha cobrado ilicitamente, ou que tenha feito seus, à revelia de um contrato, no âmbito da alínea anterior - Art. 22º, n°3 da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto”.
Alegam, para tanto e em breve síntese, que a Ré possui um mecanismo digital, conhecido por WAP BILLING, que permite, através do toque na superfície do touchscreen ou écran de um smartphone, a celebração não autorizada de um contrato, diretamente faturado ao cliente, para acesso a determinados sites, sem que os consumidores prestem o seu consentimento e contra a sua vontade, sendo que, na maior parte das vezes, estes não conseguem anular esses serviços e só se apercebem de que celebraram um contrato quando consultam a fatura do serviço da Ré. Dizem que tais contratos são nulos e violam os direitos dos consumidores. Mais referem que a Ré abandonou tal procedimento a partir de Fevereiro de 2020 quanto a novos contratos, mas manteve-o quanto aos contratos em curso. Afirmam os AA. que agem no processo em causa própria e alheia, defendendo interesses difusos, como a segurança na contratação do consumidor, a equidade das partes na contratação e demais direitos dos consumidores contra práticas abusivas e na defesa dos direitos económicos destes.
Pronunciou-se o Ministério Público, ao abrigo do art. 13 da Lei nº 83/95, de 31.8, concluindo no sentido de que “não parece ser manifesto a improbabilidade do pedido”.
Foram citados, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 15 da mesma Lei nº 83/95, os titulares dos interesses em causa para, em 30 dias, passarem, querendo, a intervir no processo a título principal, aceitando-o na fase em que se encontra, e para declararem se aceitam ou não ser representados pelo autor ou se, pelo contrário, se excluem dessa representação, nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas, sob pena de a sua passividade valer como aceitação.
Citada ainda a Ré NOS, contestou a mesma, sustentando a inadmissibilidade da presente ação popular ou ilegitimidade popular dos AA. e a ineptidão da petição inicial, mais impugnando a factualidade alegada.
Os AA. responderam às exceções deduzidas, a convite do Tribunal.
Em 17.7.2021, foi proferido despacho que julgou improcedente a exceção de ineptidão da petição inicial e, apreciando a invocada inadmissibilidade da presente ação popular ou ilegitimidade popular dos AA., após discorrer sobre a natureza da ação popular e a noção de interesses difusos, decidiu: “(…) Ora, a pretensão dos Autores de que a Ré seja inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11° da PI, ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAP BILLING aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar — Art.11º e 13° da Lei de Defesa do Consumidor, e devolver aos consumidores os valores que tenha cobrado ilicitamente, ou que tenha feito seus, à revelia de um contrato, no âmbito da alínea anterior - Art. 22º, nº 3 da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, extravasa o âmbito do direito de acção popular.
Repare-se que, sempre seria necessário determinar:
- quais os consumidores a quem a requerida está a cobrar valores não expressamente contratados, no âmbito dos serviços referidos no art. 11.° da petição inicial;
- quais os consumidores que deram e quais os que não deram o seu consentimento expresso para contratar.
Não está, pois, aqui em causa, um conjunto de interesses materiais solidariamente comuns aos membros de uma comunidade e cuja titularidade se mostra indivisível através de um processo de apropriação individual; estão em causa, à luz do pedido formulado no requerimento inicial e da causa de pedir que lhe subjaz, não interesses difusos, mas direitos ou interesses individuais, pertencentes a alguns titulares, ou seja, segundo os requerentes, aos consumidores:
- aos quais a requerida está a cobrar valores não expressamente contratados, no âmbito dai serviços referidos no art. 11.° da petição inicial, ou outros análogos;
- que não deram o seu consentimento expresso para contratar.
Ou seja, não está em causa uma apreciação indiferenciada da situação de cada um dos consumidores aos quais, segundo os requerentes, estão a ser cobrados valores pelos serviços «referidos no Art. 11° desta providência, Go4Mobility, Mobibox, ou outros análogos, por via do mecanismo WAP BILLING».
Quando muito, tratar-se-á de uma situação em que estão em causa bens privados de vários sujeitos, mas que não dispensa uma análise individualizada da situação de cada um dos respectivos titulares.
Estamos, por conseguinte, perante uma acção onde não é admissível a acção popular, configurando-se a situação como a de uma normal acção com vista à eventual efectivação da responsabilidade civil contratual. Logo, impõe-se concluiu-se pela verificação de erro na forma de processo ao utilizar-se a acção popular civil, quando se devia ter utilizado a acção civil comum.
Nos termos do artigo 193.° do Código de Processo Civil, o erro na forma do processo importa a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, tanto quanto passível, da forma estabelecida por lei.
Tal nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no art. 196° do diploma citado, pode e deve ser conhecida logo que detectada, já que não faz qualquer sentido, e contraria o princípio da economia processual que o legislador acentuou, manter intocada a forma processual indicada pelo autor, apesar de inadequada à respectiva pretensão.
Por conseguinte, se a referida nulidade for constatada pelo juiz na fase liminar do processo, deve ordenar que se siga a forma de processo que reputar adequada e, para o caso de ser totalmente inidónea a utilizada deve determinar a extinção da instância com base na nulidade de todo o processado (nesse sentido, ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GBRALDES, TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, I Volume, página 281 e282).
Conforme supra referido resulta claro que a petição inicial nos termos em que se apresenta não poderá ser aproveitada para seguir qualquer outra forma de processo adequada ao caso concreto, não só porque faltam factos como se imporia aferir da própria legitimidade dos Autores em intentar aquela acção declarativa comum. Acresce que, não se mostrando passível o aproveitamento dos actos praticados, sob pena de uma significativa diminuição garantias da Ré e bem ainda dos próprios Autores.
Pelo exposto e nos termos do art. 577º, alínea b), do Código de Processo Civil, impõe-se declarar nulo todo o processado e, em conformidade, absolver a Ré da instância.
3. DECISÃO
Tendo em atenção as considerações expendidas e as normas legais citadas, julga-se procedente a excepção dilatória de nulidade de todo o processo e, em consequência, decide-se absolver a Ré NOS — COMUNICAÇÕES, SA, da instância.
Custas pelos Autores — artigo 527º, nº 1 e nº 2 do Código de Processo Civil — sem prejuízo da isenção.
(…).”
Inconformados, interpuseram recurso os AA., A e B , apresentando as respetivas alegações que culminam com as conclusões a seguir transcritas:
“
1- A Lei n°24/96, de 31 de Julho define que as pessoas referidas na LEI DA AÇÃO POPULAR, ou Lei n° 83/95, de 31 de Agosto, têm legitimidade para exercer o direito de ação inibitória "destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos dos consumidores.
2- Nomeadamente são proibidas as atuações que consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
3- Ora, as práticas comerciais proibidas por lei são as previstas no Art. 3º da referida LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
4- São designadamente proibidas as práticas que violem: a proteção dos interesses económicos; e atentem contra a prevenção e a reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, coletivos ou difusos.
5- Os direitos económicos estão elencados no Art. 9º, nº1 da LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ou seja "o consumidor tem direito à proteção dos seus interesses económicos", alínea e) do referido Art. 3º.
6- Os direitos económicos estão exaustivamente elencados no Art. 92, nº 1 da LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ou seja "o consumidor tem direito à proteção dos seus direitos económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.
7- O Art. 9º, desta LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR, dispõe claramente que: "o consumidor não fica obrigado ao pagamento dos bens e serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido."
8- Os AA. são aqui apenas representantes dos TITULARES DOS INTERESSES OU DIREITOS QUE SE NÃO AUTO — EXCLUIRAM, nos termos do Art. 14º e 15º da LEI DA AÇÃO POPULAR — Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, tendo sido devidamente publicados os anúncios.
9- Os titulares dos interesses e direitos que se não excluíram e indeterminados no dizer da LEI DA AÇÃO POPULAR foram indicados suficientemente bem, como grupo, pelas circunstâncias ou qualidades que lhes sejam comuns" — Art. 15° da LEI DA AÇÃO POPULAR.
10- Designadamente os que foram vitimas, independentemente do valor, fato ou circunstâncias ou qualidades que lhes são comuns, da área geográfica em que residam ou do grupo ou comunidade que constituam; e é determinável o universo desse grupo, determinado a partir de circunstâncias ou qualidades comuns.
11- Os AA representam os lesados pela prática do WAP BILLING, prática que a R pratica há largos anos, não dão nem deram autorização para a cobrança de valores referentes às discriminadas no Art. 5° da Pl.
12- Pediram os AA, em nome dos consumidores lesados que a R fosse "Inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11° desta PI , ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAP BILLING aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar — Art. 11º da Lei de Defesa do Consumidor e a "Devolver aos consumidores os valores que tenha cobrado, ilicitamente, ou que tenha feito seus à revelia de um contrato, no âmbito da alínea anterior — Art.22º, nº2 e nº3 da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto."
13- A Sra. Juíza nunca promoveu qualquer diligência de prova, que lhe incumbe por força do Art. 17º da LEI DA AÇÃO POPULAR: Recolha de Provas pelo julgador: " Na ação popular e no âmbito das questões fundamentais definidas pelas partes, cabe ao juiz iniciativa própria de recolha de provas, sem vinculação à iniciativa das partes."
14- A aliás douta sentença veio apenas esgrimir conceitos, como o de interesses difusos e outros, já ultrapassados pela LAP, de 1995.
15- Admitindo-se que alguém estivesse contra a ação inibitória, poderia sempre opor-se por declaração no processo, nos termos do Art. 14º e 15°, n°1 e nº 3 da LEI DA AÇÃO POPULAR.
16- O WAP BILLING é um fato ilícito consubstanciador de crime patrimonial e como acima se referiu qualquer demandado pode se auto - excluir, nos termos do Art. 14° e 15° da LEI DA AÇÃO POPULAR, podendo assim exercer os seus direitos individuais, valendo o silêncio como aceitação, sendo que os tribunais exercem o seu poder em nome do povo, que os juízes têm de defender contra todos os poderes económicos e não económicos: artigo 212°, n°1 da Constituição.
17- A construção caduca da argumentação da sentença, que ao invés de aplicar a lei atual, numa sociedade massificada, em que os cidadãos clamam por justiça, vai até ao ilustre Jurisconsulto Ulpiano, num tempo em que o direito privatístico era de natureza individual e quase uma prerrogativa de elites romanas.
18- Sendo absurdo e a contrário da LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR e LEI DA AÇÃO POPULAR, afirmar-se que: "Ora, a pretensão dos Autores de que a R seja inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado no âmbito dos referidos no Art. 11° da PI, ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAPBILLING(...) , extravasa o âmbito da ação popular".
19- A afirmação que a ação popular não é aqui admissível, mas sim a ação comum, viola os direitos fundamentais dos cidadãos e a Constituição que obriga os tribunais a defender o povo: Art. 212°, n1 da CRP: " Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo".
20- Ressalte-se mais uma vez que quem está aqui não são os AA mas os cidadão portugueses que não se autoexcluíram, a saber os consumidores.
21- As queixas individuais e coletivas constam aliás do articulado dos AA que estes responderam às exceções, com a Referência Citius n°28356819, de 28/01/2021.”
Pedem seja revogada a decisão e determinado o prosseguimento dos autos.
Em contra-alegações, veio a Ré/recorrida NOS-Comunicações, S.A., pugnar pela manutenção do julgado, concluindo nos seguintes termos:
“
1. A presente acção não reúne os pressupostos de que legalmente depende a admissibilidade da acção popular, porque os interesses que os Autores invocam não são susceptíveis de ser prosseguidos por via dessa específica forma de acção.
2. A acção popular é "uma forma de tutela jurisdicional de posições jurídicas materiais que, sendo pertença de todos os membros de uma certa comunidade, não são todavia apropriáveis por nenhum deles em termos individuais (PAULO OTERO).
3. A acção popular está, por isso, ao serviço da promoção e tutela de interesses difusos.
4. Como bem se afirma na douta sentença recorrida, os direitos e interesses que se prosseguem na acção popular "deverão ter um carácter comunitário, ou seja, ter um valor pluri-subjetivo e os interesses devem assumir um cunho-meta individual.
5. Ora, na presente acção, o que está em causa não é a defesa de um interesse difuso mas sim a pretensão de exercício de um direito meramente individual, o que desde logo inviabiliza o recurso à acção popular.
6. Na verdade, aquilo que os Autores dizem pretender tutelar é o direito de cada um daqueles clientes da NOS que tenha aderido a determinados serviços mediante acesso a páginas da Internet, em que a facturação e cobrança do preço do serviço é feita pela NOS em nome e por conta do respectivo fornecedor, de, caso assim o entenda (e sem conceder quanto ao mérito de tal pretensão), invocar a suposta invalidade do contrato pelo qual aderiu a tais serviços, ou o facto de alegadamente não ter feito tal adesão, e pedir que se declare que não podem ser cobradas mais quantias a esse título e que lhe sejam restituídas as importâncias anteriormente pagas.
7. O que foi bem detectado na sentença recorrida: "Não está, pois, aqui em causa, um conjunto de interesses materiais solidariamente comuns aos membros de uma comunidade e cuja titularidade se mostra indivisível através de um processo de apropriação individual; estão em causa, à luz do pedido formulado no requerimento inicial e da causa de pedir que lhe subjaz, não interesses difusos, mas direitos ou interesses individuais, pertencentes a alguns titulares".
8. Acresce que é pacífico na doutrina e jurisprudência que "a acção popular não é admissível quando o demandado possa invocar contra algum ou alguns dos representados uma defesa pessoal, isto é, quando possa utilizar fundamentos de defesa específicos contra alguns desses representados" (TEIXERA DE SOUSA).
9. Como ensina LEBRE DE FREITAS, só fará sentido conceder a não interessados legitimidade para propor a acção popular na medida em que nela não sejam discutidas situações individuais particularizadas, mas tão-só situações jurídicas genericamente
10. Ora, a presente acção não satisfaz minimamente as exigências acima referidas.
11. Os interesses que os Autores pretendem supostamente defender na presente acção não são difusos, mas interesses puramente individuais, que aqueles procuram colectivizar através da propositura da acção, e têm a ver com o modo como cada um dos clientes da Ré terá aderido a determinados serviços cuja cobrança é feita por WAP Billing.
12. A análise e ponderação dos termos em que a adesão aos serviços foi feita por cada cliente relativamente a cada um dos serviços somente poderá ser efectuada de forma casuística e individualizada, em atenção às circunstâncias de cada cliente e do contrato em causa.
13. Em suma, não é possível aos Autores exercer, numa mesma acção e de forma genérica, em representação dos clientes da NOS alegadamente aderentes a serviços não contratados, os respectivos direitos meramente individuais de arguir a nulidade dos respectivos contratos ou de solicitar que se iniba a Ré de cobrar quantias ao abrigo desses mesmos contratos e que se condene a Ré a restituir as quantias já pagas, em virtude da impossibilidade prática de apreciação nesta acção de cada caso concreto, de cada contrato e da vontade e actuação das partes em cada situação particular.
14. Por conseguinte, foi plenamente acertada a decisão de julgar inadmissível a presente acção como acção popular.
O recurso foi admitido, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II- Fundamentos de Facto:
A factualidade a ponderar é a que acima consta do relatório.
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III- Fundamentos de Direito:
São as conclusões que delimitam o objeto do recurso (art. 635, nº 4, do C.P.C.). Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Compulsadas as conclusões da apelação, cumpre apreciar se é no caso aplicável a ação popular instaurada pelos AA., sendo o entendimento contrário violador do disposto no art. 202, nº 1, da C.R.P. (e não art. 212, nº 1, daquele Diploma Fundamental, como por lapso referem os apelantes) e do erro na forma do processo.
A conclusão a que se chegou na decisão recorrida, e estando em causa uma ação popular, leva-nos a abordar, em primeiro lugar, precisamente a questão do erro na forma do processo.
Recordamos que os AA. vieram propor contra a Ré NOS “ação popular cível, inibitória, declarativa comum de condenação para tutela de interesses difusos”, pedindo que esta seja:
“a) inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11º desta PI, ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAP BILLING aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar — Art.11º e 13° da Lei de Defesa do Consumidor.
b) Devolver aos consumidores os valores que tenha cobrado ilicitamente, ou que tenha feito seus, à revelia de um contrato, no âmbito da alínea anterior - Art. 22º, n°3 da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto”.
Alegam, no essencial, que a Ré possui um mecanismo digital, conhecido por WAP BILLING, que permite, através do toque na superfície do touchscreen ou écran de um smartphone, a celebração não autorizada de um contrato, diretamente faturado ao cliente, para acesso a determinados sites, sem que os consumidores prestem o seu consentimento e contra a sua vontade, sendo que, na maior parte das vezes, estes não conseguem anular esses serviços e só se apercebem de que celebraram um contrato quando consultam a fatura do serviço da Ré. Dizem que tais contratos são nulos e violam os direitos dos consumidores e que tendo a Ré abandonado tal procedimento a partir de Fevereiro de 2020 quanto a novos contratos, manteve-o quanto aos contratos em curso. Afirmam que agem no processo em causa própria e alheia, defendendo interesses difusos, como a segurança na contratação do consumidor, a equidade das partes na contratação e demais direitos dos consumidores contra práticas abusivas e na defesa dos direitos económicos destes.
Na sentença, entendeu-se que a referida pretensão dos AA. “extravasa o âmbito do direito de acção popular.”
Defendem os apelantes/AA. no recurso que têm legitimidade para exercer o direito de ação inibitória, representando um grupo de pessoas lesadas pela prática, levada a cabo pela Ré, do WAP BILLING, clientes desta que não autorizaram qualquer contrato nem a cobrança do serviço respetivo, devendo prosseguir a ação.
Contrapõe a recorrida/Ré que os AA. pretendem exercer um direito meramente individual, o que não permite o recurso à ação popular, pois está em causa o direito de cada um daqueles clientes da NOS que tenha aderido a determinados serviços mediante acesso a páginas da internet, em que a faturação e cobrança do preço do serviço é feita pela Ré em nome e por conta do respetivo fornecedor, e invocar a suposta invalidade do contrato pelo qual o cliente aderiu involuntariamente a tais serviços. Mais defende que a análise e ponderação dos termos em que a adesão a esses serviços foi feita por cada cliente somente poderá ser efetuada de forma casuística e individualizada, em atenção às circunstâncias desse concreto cliente e do contrato em causa.
O art. 52 da Constituição da República Portuguesa estabelece o direito de petição e o direito de ação popular, prevendo, no seu nº 3, que: “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:
a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural;
b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.”
A Lei nº 83/95, de 31.8, veio, por sua vez, definir as condições em que, além do mais, é conferido e pode ser exercido o direito a essa ação popular, estabelecendo que poderá ser titular desse direito qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, independentemente de ter ou não interesse direto na demanda (art. 2, nº 1).
Ao mesmo tempo, o art. 3 da Lei nº 24/96, de 31.7, Lei de Defesa do Consumidor (LDC), enuncia como direito do consumidor([1]) a proteção dos seus interesses económicos (al. e)), bem como o da prevenção e reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, coletivos ou difusos (al. f)), dispondo o art. 9 do mesmo Diploma sobre o direito à proteção dos interesses económicos do consumidor. Prevê o nº 4 deste art. 9 que: “O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa.”
Por fim, o art. 10, nº 1, da mesma LDC, estabelece que: “É assegurado o direito de ação inibitória destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.”
Feito este enquadramento, pode considerar-se a ação inibitória prevista no nº 1 deste art. 10 da LDC uma ação popular, quando seja proposta por um consumidor ou por uma associação de consumidores.
Voltando ao caso em análise, concluiu-se em 1ª instância pela absolvição da Ré da instância por haver erro na forma do processo, sendo nulo todo o processado e não podendo aproveitar-se os atos praticados nos moldes acima transcritos, afirmando-se, designadamente, que estamos “perante uma acção onde não é admissível a acção popular, configurando-se a situação como a de uma normal acção com vista à eventual efectivação da responsabilidade civil contratual. Logo, impõe-se concluiu-se pela verificação de erro na forma de processo ao utilizar-se a acção popular civil, quando se devia ter utilizado a acção civil comum.”
Vejamos.
O erro na forma do processo apreciado no decurso da causa constitui nulidade de conhecimento oficioso (art. 196 do C.P.C.) que só pode ser arguida até à contestação (art. 198, nº 1) e, se antes não tiver sido apreciada, deve ser conhecida até ao despacho saneador, podendo dela conhecer-se até à sentença final se não houver despacho saneador (art. 200, nº 2).
Por outro lado, o erro na forma do processo acarreta a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo a própria petição ser anulada quando não for aproveitável à luz do critério fixado no art. 193 do C.P.C. e, com ela, todo o processo, sendo, então, o réu absolvido da instância, por força do art. 278, nº 1, al. b), do mesmo Código.
Como nos explicam António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa([2]): “A idoneidade da forma de processo, que deve ser indicada na petição inicial (art. 552º, nº 1, al. c)), afere-se em função do tipo de pretensão formulada pelo autor e não em referência à pretensão que devia ser por ele deduzida (aqui trata-se, não de uma inapropriedade da forma do processo, mas de uma situação de eventual manifesta improcedência da ação), ocorrendo o erro e a correspondente nulidade quando o autor usa uma via processual inadequada para fazer valer a sua pretensão.(…).
O que caracteriza o erro na forma do processo é que ao pedido formulado corresponda forma de processo diversa da empregue e não se mostre possível, através da adequação formal, fazer com que, pela forma de processo efetivamente adotada, se venha a conseguir o efeito jurídico pretendido pelo autor.(…).”
Do mesmo modo, assinalam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre([3]), em comentário ao art. 193 do C.P.C.: “(…) A causa de pedir é irrelevante para os efeitos do artigo em anotação, para os quais apenas interessa considerar o pedido formulado.(…).
Indiferente é também a natureza objetiva da relação jurídica material ou a situação jurídica que serve de base à ação: se o pedido for deduzido com base num direito que o autor não tem, embora tendo outro direito em que podia ter fundado pedido diverso que desse lugar a uma forma de processo distinta, o erro está no pedido e não na forma do processo, pelo que a consequência a tirar é a improcedência da ação (JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Comentário cit., II, ps. 472-475).(…).”
Afirma ainda J. Alberto dos Reis([4]), de forma eloquente, a propósito do erro na forma do processo, assinalando que não deve confundir-se a questão de fundo com a questão de forma: “(…) quando o autor pede aquilo que, segundo a lei, não pode pedir, a consequência é a improcedência da acção; a acção naufraga, por o autor não ter o direito que se arroga. Que o pedido seja apresentado através de processo especial ou de processo comum, o efeito é o mesmo, porque o que está em causa não é um vício de forma, mas um vício de substância.(…).”
O erro na forma do processo respeita, por conseguinte, à adequação da forma de processo ao pedido formulado e não a qualquer consideração sobre os fundamentos e/ou possível improcedência desse mesmo pedido. Se a conclusão for a de que o pedido não tem fundamento, que a ação é inadmissível ou que o demandante deveria ter formulado outra pretensão, então não estaremos perante uma forma de processo desadequada, mas diante de uma eventual situação de improcedência da causa.
Ora, tendo em conta a petição inicial e os concretos pedidos formulados na presente causa, constatamos que o que se analisa na decisão recorrida – e se debate, depois, no recurso – é se a pretensão dos AA. tem cabimento no âmbito do direito de ação popular instaurada, concluindo-se que não se mostram verificados os pressupostos para a instauração de uma ação popular e que esta não é admissível pelas razões ali expostas.
Admitindo-se, embora, na decisão recorrida que o caso seria “como a de uma normal acção com vista à eventual efectivação da responsabilidade civil contratual”, não se alcança, salvo melhor entendimento, a justificação para uma tal conclusão face aos pedidos concretamente formulados. Uma coisa é sustentar que os interesses em questão deveriam ser defendidos por via de uma ação declarativa comum e outra, distinta, é afirmar que é essa a pretensão subjacente à ação popular instaurada.
Em todo o caso, como atrás dissemos e vimos defendendo em situações semelhantes, o que releva para aferir sobre a idoneidade da forma do processo é a pretensão que foi formulada e não a pretensão que deveria ter sido deduzida. O que importa saber neste âmbito é se ao(s) concretos pedido(s) corresponderia uma forma de processo diferente – e se pode adequar-se a ação instaurada à forma prevista na lei – e não se os pedidos são viáveis ou têm fundamento legal.
Esta última avaliação respeitará, na linha do acima exposto, a um vício de substância e não a um vício de forma, que poderá conduzir, em última análise, à improcedência, total ou parcial, da causa, mas não à nulidade a que alude o art. 193 do C.P.C..
Uma vez mais, temos de distinguir a avaliação sobre se os AA. podiam pedir o que pediram na ação popular instaurada, da avaliação sobre a forma de processo diferente que corresponderia aos pedidos formulados.
Ora, tendo os AA. pedido, em “ação popular cível, inibitória, declarativa comum de condenação para tutela de interesses difusos”, agindo em causa própria e alheia e defendendo interesses difusos, que a Ré seja “a) inibida de cobrar aos consumidores valores que estes não tenham expressamente contratado, no âmbito dos serviços referidos no Art. 11º desta PI, ou outros análogos, por via do mecanismo digital designado por WAP BILLING aos quais os consumidores não tenham dado o seu consentimento expresso para contratar — Art.11º e 13° da Lei de Defesa do Consumidor” e“b) Devolver aos consumidores os valores que tenha cobrado ilicitamente, ou que tenha feito seus, à revelia de um contrato, no âmbito da alínea anterior - Art. 22º, n°3 da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto”, parece inequívoco que a forma de processo adequada era, como foi, a ação popular e não a ação declarativa comum.
Questão distinta será a da análise sobre a viabilidade e/ou procedência dos pedidos em concreto e, antes disso, da oportunidade dessa ponderação no despacho saneador (por o estado do processo o permitir, sem necessidade de mais provas – art. 595, nº 1, al. b), do C.P.C.), tanto mais que a petição inicial não foi indeferida de acordo com o regime especial previsto no art. 13 da Lei nº 83/95, de 31.8.
Essa apreciação respeitará, todavia, já ao mérito da ação popular que não deverá ser aqui equacionada, transcendendo qualquer eventual juízo de inviabilidade ou improcedência claramente os efeitos da nulidade a que alude o art. 193 do C.P.C..
Cumprirá, por isso, e antes de mais, completar o saneamento do processo, nos termos previstos no citado art. 595 do C.P.C..
Não pode, em conclusão, manter-se a decisão impugnada, embora por razões inteiramente distintas das defendidas pelos apelantes, e circunscrita, neste momento processual, à questão da inverificada nulidade respeitante ao erro na forma de processo.
Procede, pois, o recurso nos moldes sobreditos.
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IV- Decisão:
Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, embora por razões inteiramente distintas das defendidas no recurso, e revogar a decisão que absolveu a Ré da instância por considerar verificada a nulidade prevista no art. 193 do C.P.C..
Custas pela apelada/Ré.
Notifique.
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Lisboa, 22.3.2022
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Edgar Taborda Lopes
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[1] “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios” (art. 2, nº 1, da LDC).
[2] In “Código de Processo Civil Anotado”, Almedina, 2018, Vol. I, pág. 232.
[3] In “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 1º, 4ª ed., pág. 397.
[4] “Comentário”, Vol. 2º, pág. 472. |
