| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 5929/09.8TDLSB, do 3.º Juízo Criminal de Lisboa, procedeu-se ao julgamento do arguido S..., melhor identificado nos autos, a quem foi imputada a prática, em autoria material, de um crime de tráfico [de estupefacientes] de menor gravidade, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou improcedente, por não provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência absolveu o arguido da prática do crime imputado.
2. Inconformado, o Ministério Público recorreu da sentença absolutória, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões:
1 - Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos com o número á margem referenciado, que considerou por não provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público e, consequência absolveu o arguido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelas disposições conjugadas nos artigos 21°, nº 1 e, 25° alínea a), do Decreto -Lei nº15/93, de 22 /01, com referência à tabela I - C anexa.
2 - Para tanto, considerou, que a versão do arguido - aquisição/detenção do estupefaciente, destinava-se para o seu o próprio consumo, sendo a mesma suficientemente verosímil, para suscitar a dúvida razoável, considerando, que a quantidade global de droga é relativamente diminuta, sendo perfeitamente compatível com o consumo pessoal do arguido ..
3 - Concluiu, decidindo a favor do arguido, em obediência com o principio in dubio pro reo, valorando também, o teor do relatório de exame laboratorial realizado pelo LPC da Polícia Judiciária ( fls. 32), o certificado de registo criminal junto aos autos.
4 - A questão em apreço nos presentes autos, consiste em aferir se da prova produzida em audiência e julgamento, em conjugação com os documentos examinados, permitem aferir da culpabilidade do arguido, se o seu comportamento, poderá ser e subsumido á prática de um crime de tráfico de menor gravidade conforme se encontra acusado, ou, caso assim não se entenda, se subsume ao disposto no artigo 40° de mesmo diploma legal, face á factualidade dada como provada.
5 -No caso concreto, o estupefaciente que o arguido detinha ascendia a 15,953 gramas - peso líquido global, o que excede a dose diária para dez dias (cannabis resina 0,5 gramas x 10 dias).
6 - Todavia, o Tribunal" a quo " apenas, considerou que o arguido o detinha para seu consumo.
7 - Com efeito, não foi valorado a quantidade da droga apreendida ao arguido; a circunstância, do mesmo conhecer a natureza do produto estupefaciente; desse produto estar embalado em diversos pedaços (oito); o facto de se encontrar desempregado na data dos factos, não se provando, a existência de outros meio de subsistência, designadamente, a sua mãe nesta altura, se encontrar emigrada.
8 -A este propósito, também se deve ter em conta os depoimentos prestados pelos senhores agentes da P.S.P.. J e, L, ao afirmarem, que o arguido foi interceptado, na sequência de uma operação policial, realizada numa das zonas mais problemáticas ( a estação do metro do Largo Martim Moniz), durante a qual o arguido veio a ser revistado, tendo a entidade policial verificado que o arguido transportava, escondido numa meia, o produto estupefaciente, o qual se encontrava dividido em oito/nove línguas ( cfr. passagem da gravação 0,2,41 do depoimento da testemunha JC) e ( cfr. passagem da gravação 00,49; 03,30 do depoimento da testemunha L tendo ao arguido ainda afirmado que havia adquirido a droga na Curraleira e que a ia vender naquela zona.
9 - Ora, tais elementos probatórios deveriam ter sido valorados pelo Tribunal" a quo ", na douta sentença e, de acordo com as regras de experiencia comum a que se refere o disposto no artigo 127° do Código Penal, poderia concluir-se que o produto estupefaciente se destinava a venda a terceiros, facto, que o Tribunal “a quo”, na sentença recorrida considerou como não provado.
10- Acresce que na sua fundamentação quanto á matéria dada como provada, o Tribunal “a quo” considerou ainda como meio de prova, o teor do relatório de exame pericial realizado pelo LPC da Policia Judiciária, onde conclui, que os valores referentes ao principio activo do produto estupefaciente (grau de pureza) é suficiente para vinte (20) doses diárias, de acordo com os valores da Portaria n.º 94 /96, de 26 de Março., ou seja quantidade superior á prevista para o período de dez dias.
Assim, a decisão recorrida padece do vicio previsto no artigo 410 n.º 2 alínea c) do Código de Processo Penal (erro na apreciação da prova).
11- Ora, tais factos são indiciadores, a nosso ver que o produto estupefaciente, apreendido se destinava para venda a terceiros, devendo o arguido ser condenado da prática do crime de tráfico de menor gravidade.
12- Contudo, se assim, não se entender, sempre a conduta do arguido poderá ser subsumida á previsão do disposto no artigo 40° do Decreto - Lei 15/93, de 22 Janeiro.
13 - Com efeito, tendo em atenção, ao acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 8/2008, de 25.06.2008, relator Conselheiro António Carmona da Mota, publicado no DR. N° 146, série I, de 05.08.2008, no qual se considerou" Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28° da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40. o, N° 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior á necessária, para o consumo médio individual durante o período de 10 dias."
14 - Nestes termos deveria o Tribunal" a quo" convolar em termos de qualificação jurídica - a qual advém, aliás, da defesa do arguido, que admitiu a detenção para o seu consumo.
15 - Em face do exposto, a douta decisão ora colocada em crise, deverá ser alterada por violação do disposto nos artigos 21°, nº 1 e 25° alínea a) e 40° nº 2 do Decreto - Lei 15/93 de 22/01, com referência á tabela - C anexa e Portaria nº 94/96, de 26 de Março, bem como, o disposto nos artigos 127º e n° 3 do artigo 358º ambos do Código de Processo Penal, devendo o arguido ser condenado da prática do crime constante da acusação pública, ou caso assim, não se entenda, da prática do crime previsto e punido no artigo 40º nº 2 do citado decreto - Lei 15/93 de 22.1 .
Porém V. Exas. decidirão e farão conforme for de JUSTIÇA.
3. O arguido apresentou resposta em que concluiu no sentido de que o recurso não merece provimento.
4. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), manifestou a sua concordância com a posição do Ministério Público recorrente.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por deverem ser os recurso aí julgados, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, identificamos como questões colocadas no recurso as seguintes:
- a discordância relativamente à decisão sobre a matéria de facto e o erro notório na apreciação da prova;
- o enquadramento jurídico-penal dos factos.
2. Da sentença recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. Da instrução e discussão da causa, e com interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:
1.1 Da acusação:
No dia 24 de Junho de 2009, pelas 14h30, no átrio da estação do “Metropolitano de Lisboa” do Martim Moniz, o arguido tinha na sua posse 8 (oito) pedaços de haxixe, com o peso bruto de 16,661g e líquido de 15,953g, com grau de pureza de 6,3% (THC) – cf. relatório de exame pericial de fls. 32, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
O arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto que detinha, o qual destinava ao seu próprio consumo por período inferior a dez dias, bem sabendo que tal era proibido por Lei.
No entanto, agiu de forma livre, deliberada e consciente.
1.2 Provou-se, ainda, que (artigo 368.º, n.º 2, 2.ª parte do proémio, do Código de Processo Penal):
O arguido averba as seguintes condenações:
— Em 24 de Janeiro de 2008, por crime de tráfico de menor gravidade cometido em 2005, na pena de um ano de prisão, suspensa por igual período de tempo (entretanto extinta);
— Em 06 de Dezembro de 2007, por crimes de tráfico de menor gravidade e resistência e coacção sobre funcionário praticados em 2006, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo (entretanto extinta);
— Em 2009, por crime de resistência e coacção sobre funcionário, perpetrado em 2004, na pena de um ano de prisão, suspensa por idêntico período de tempo com sujeição a regime de prova, revogada em 2011.
Não tem outros antecedentes criminais registados.
Pende sobre o arguido uma ordem de expulsão administrativa do território nacional.
O arguido veio para Portugal aos 19 anos de idade, onde se veio reunir à mãe e a uma irmã mais nova.
Apenas completou o 7.º Ano de escolaridade.
Iniciou a sua vida profissional no ramo da construção civil, trabalhando em obras um pouco por todo o país e permanecendo nos contentores de apoio aos trabalhadores.
Foi-se afastando da família, sobretudo a partir de 2007, ano em que a sua mãe emigrou para Inglaterra.
À data dos factos em apreço, o arguido encontrava-se desempregado.
Consumia, frequentemente, bebidas alcoólicas e haxixe, consumos que já havia iniciado no seu país natal.
O seu último emprego foi em Maio de 2011, numa feira (montagem de uma pista de diversão).
Os referidos consumos vieram a agravar-se com a persistência da situação de desemprego.
Condenado em pena suspensa com sujeição a regime de prova, o arguido revelou-se pouco colaborante, acabando a referida medida por ser revogada e determinado o cumprimento efectivo da prisão (que presentemente decorre).
No Estabelecimento Prisional adopta um comportamento institucional adequado.
Aguarda colocação na brigada das obras.
Perspectiva vir empregar-se, novamente, no ramo da construção civil e, deste modo, assegurar a sua sobrevivência.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Da instrução e discussão da causa resultaram não provados os seguintes factos (sem prejuízo do exarado em 1.):
O arguido destinava o produto estupefaciente que lhe foi apreendido à venda a terceiros por quantia não apurada, mas que se iria converter em lucro económico.
Comportamento por si adoptado de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que era proibido por Lei.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição, sem notas de rodapé):
No apuramento da matéria fáctica julgada provada, o Tribunal formou a sua convicção com base na valoração crítica e conjunta dos meios de prova produzidos e examinados na audiência de julgamento realizada, à luz das regras consignadas no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Assim, consideraram-se os depoimentos das duas testemunhas inquiridas, ambas agentes da Polícia de Segurança Pública que procederam à detenção do arguido e concomitante apreensão do estupefaciente, as quais confirmaram a matéria factual em causa, do ponto de vista material ou objectivo, de forma assertiva, isenta e coerente.
O arguido, nas suas declarações, igualmente confirmou os elementos factuais objectivos em causa.
Em relação à destinação da droga que o arguido tinha em seu poder os contributos probatórios revelaram-se antinómicos e, no entender do Tribunal, insuficientes para sustentar a teses proposta pelo libelo acusatório.
Com efeito, o arguido relatou não pretender vender estupefaciente, antes o adquirira para seu próprio consumo; as testemunhas inquiridas nada vislumbraram que pudesse ser tido ou considerado como acto de tráfico, ou preparatório desse acto, limitando-se a abordar o arguido e proceder à apreensão do estupefaciente.
O arguido não tinha qualquer quantia monetária em seu poder e os seus hábitos de consumidor de haxixe parecem corroborados até pelo relatório elaborado pela Direcção-Geral de Reinserção Social – cf. fls. 151 e seguintes – examinado em audiência de julgamento.
Por isso que, segundo se crê, a versão do arguido – aquisição/detenção do estupefaciente para seu próprio consumo – resulta, pelo menos, suficientemente verosímil para suscitar a dúvida razoável (note-se que a quantidade global de droga é relativamente diminuta, sendo perfeitamente compatível com o consumo pessoal do arguido), insanável e objectiva sobre os factos em questão, motivo pelo qual se decidiu em seu favor de harmonia com o princípio in dubio pro reo.
O Tribunal considerou, também, o teor do relatório de exame laboratorial realizado pelo LPC da Polícia Judiciária (fls. 32) e do certificado de registo criminal junto aos autos, documentos examinados em audiência de julgamento.
Referência própria e específica deve se feita relativamente à questão do período de consumo dado como provado. Neste aspecto, o arguido referiu que a substância na sua posse permitiria um consumo durante dois, três ou quatro dias (conforme a frequência diária). Na verdade, considerando-se os valores resultantes do mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, com referência ao n.º 9 da mesma Portaria (ao qual deve ser atribuído o valor de prova pericial: cf. infra para maiores desenvolvimentos) concluir-se-ia que os mesmos não se compaginariam com as conclusões do Tribunal. Deve ter-se em conta que os ditos valores se referem ao princípio activo das plantas ou preparações, o que foi apurado no exame realizado nos presentes autos concluindo-se que se estaria perante uma quantidade de estupefaciente suficiente para 20 doses diária, de acordo com os valores da dita Portaria. Ora, se esta conclusão reveste a força de prova pericial, aqueles valores, em si mesmos considerados, não têm essa virtualidade, assumindo somente valia estatística, ou seja, geral. Ora, nestes casos, o Tribunal pode e deve recorrer a outros meios de prova e às regras da experiência comum. Neste âmbito, será conveniente relembrar que, segundo pretérita jurisprudência, a dose média individual diária admitida, relativamente à canábis ou haxixe, rondava os 2/2,5g; conjugando tal ensinamento – que se afigura manter validade porque densificado a partir da análise de inúmeros casos reais – com as declarações do arguido, estas adquirem o mínimo de verosimilhança necessária para, pelo menos, permitir uma decisão em benefício do mesmo, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
3. Apreciando
3.1. Discorda o recorrente da decisão da matéria de facto, desde logo quando a mesma assinala que a droga apreendida se destinava ao consumo do arguido.
Ouvida a prova gravada, afigura-se-nos que, nessa parte – o destino da droga apreendida -, a decisão recorrida não merece censura.
O arguido declarou que havia comprado os pedaços de haxixe em causa e que os destinava ao seu consumo.
O arguido não tinha qualquer quantia monetária em seu poder que pudesse indiciar estar a traficar – o que credibiliza, até, a versão de que havia acabado de adquirir a droga em causa.
Os seus hábitos de consumidor de haxixe são corroborados pelo relatório elaborado pela Direcção-Geral de Reinserção Social – cf. fls. 151 e seguintes – examinado em audiência de julgamento, onde se assinala que tais hábitos iniciaram-se ainda na Guiné e agravaram-se já em Portugal.
As testemunhas inquiridas não presenciaram qualquer acto que possa ser tido ou considerado como acto de tráfico, ou preparatório desse acto, limitando-se a abordar o arguido e proceder à apreensão do estupefaciente, tal como se refere na motivação da decisão de facto.
A circunstância de o haxixe em causa estar dividido em oito pedaços, de per si, não é decisiva, pois é dessa forma que o produto estupefaciente costuma não só ser vendido, mas também adquirido pelos consumidores.
Também a circunstância de o arguido conhecer a natureza do produto estupefaciente – débil argumento apresentado pelo recorrente – não determina que o mesmo se destinasse a ser traficado, pois, tratando-se de consumidor de haxixe, certamente que o arguido teria de possuir esse conhecimento.
É certo que a testemunha JJ afirmou (de passagem e sem mais detalhes) que o arguido teria declarado que iria vender a droga apreendida, mas tal afirmação, a nosso ver, não chega para colocar em crise a decisão recorrida. No contexto em que a alegada afirmação teria sido feita – declaração no âmbito de uma conversa informal efectuada com o arguido já detido -, afigura-se-nos que a mesma não deve ser considerada.
Em suma, entendemos que por via da reapreciação da prova não se impõe como conclusão a alteração do decidido pela 1.ª instância quanto ao destino do estupefaciente em causa, sendo certo que ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só é possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º – também neste sentido o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt].
Como se diz no Acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril de 2008 (processo n.º 360/08-1.ª, www.dgsi.pt): «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Não é esse o caso quanto à destinação da droga, pelo que, nessa parte, a decisão recorrida deve ser mantida.
3.2. Outra questão, de que depende a correcta qualificação jurídico-penal dos factos, consiste em saber se o produto em causa se destinava ao consumo próprio do arguido por período inferior a dez dias, como se diz nos factos provados.
Vejamos.
O crime de consumo de estupefaciente está previsto no artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (considera-se a Declaração de Rectificação n.º41/2009, de 22.06, ao texto republicado pela Lei n.º18/2009, de 11.05), punindo-se “Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV” [n.º 1], diferenciando-se a correspondente reacção penal, para uma moldura mais grave, se a respectiva quantidade desses produtos “exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias” [n.º 2].
É sabido que com a Lei n.º Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, passou a consagrar-se no seu artigo 2.º, n.º 1 que “O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”.
Mas logo se acrescentou no seu n.º 2: “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Por outro lado, o artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 revogou, expressamente, o mencionado artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, excepto quanto ao cultivo.
O n.º2 do artigo 2.º, conjugado com a norma revogatória constante do artigo 28.º, veio suscitar a questão, largamente debatida, de como punir aquele que detém, para seu consumo, uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
Para solucionar o diferendo, o Supremo Tribunal de Justiça, através do seu Acórdão n.º8/2008, (publicado no DR I.ª Série, n.º 150, de 25 de Agosto], fixou a seguinte jurisprudência:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Porém, também a questão da quantificação do que seja o consumo médio individual tem suscitado controvérsia.
O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que instituiu o ainda vigente regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, estabeleceu, no seu artigo 71.º, n.º 1, al. c):
«Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria:
c) Os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente».
Mais se acrescentou no seu n.º 3: “O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal”.
Da determinação da dose média individual com referência ao princípio activo do estupefaciente pode depender a prática de um ou outro crime de tráfico ou então de consumo de estupefacientes e agora de uma contra-ordenação.
A Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, que de acordo com o seu preâmbulo, teve o propósito de viabilizar a realização da perícia médico-legal e do exame médico referidos nos artigos 52.º e 43.º do Decreto-Lei n.º 15/93, determinou no seu artigo 9.º que “Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.
Nessa tabela e no que respeita à canabis (resina) é indicado o valor de 0,5 gr, tendo subjacente a “dose média diária com base na variação do conteúdo médio do THC existente nos produtos da Canabis” e como referência “uma concentração média de 10% de A9THC”, conforme encontra-se anotado nessa tabela.
Por sua vez e de acordo com o artigo 10.º, n.º 1 da mesma Portaria, “Na realização do exame laboratorial referido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 15/93, …, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.
E esta tabela passou igualmente a servir para a determinação dos “limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária” no que concerne à delimitação dos tipos legais dos crimes de traficante-consumidor e de consumo (26.º, n.º 3 e 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93).
Sem nos determos com maior detalhe sobre as controvérsias que se suscitaram a propósito da referida portaria e sobre a questão, não isenta de dúvidas, da quantificação das substâncias estupefacientes (veja-se, por exemplo, João Conde Correia, “Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência e das suas consequências”, Revista do CEJ, 2004, n.º1, pp.77 e segs.), certo é que parte do S.T.J. se posicionou no sentido de recusar a aplicação daquele artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, por se entender que o mencionado artigo 71.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, padecia de ilegalidade e de inconstitucionalidade orgânica (cfr. o Acórdão do S.T.j., de 26.03.1996, Revista do Ministério Público 74/167 e ss.), sem que o Tribunal Constitucional lhe tenha dado razão quando chamado a pronunciar-se sobre a questão. Segundo o Ac. n.º 534/98, de 7 de Agosto de 1998, «os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e letra do art. 71.º do Dec.-Lei n.º 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado», mas antes a «remissão para valores indicativos», susceptíveis de serem fundadamente afastados pelo tribunal.
Por sua vez, completando este posicionamento, a jurisprudência das Relações tem vindo a sustentar que no caso do estupefaciente estar destinado ao consumo pessoal e não se conhecendo o grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, em virtude de no respectivo exame laboratorial não constarem as suas componentes nem a percentagem do princípio activo, estaria vedado o recurso aos valores constantes do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, não sendo, por isso, tais valores de aplicação automática (entre outros e a título meramente exemplificativo, os Acórdãos da Relação do Porto de 17.02.2010, processo 871/08.2PRPRT.P1 (Desembargador Rel. Vasco de Freitas) e de 18.04.2012, processo 560/10.8TABGC.P1 (Desembargador Rel. Pedro Pato), disponíveis em www.dgsi.pt).
Quer isto dizer que, na ausência dos adequados exames laboratoriais que determinem qual a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida, a jurisprudência tem afastado o recurso à tabela constante da citada Portaria, estabelecendo e definindo, em alternativa, quantidades médias para o consumo individual durante um dia que se afastam, com nitidez, dos valores da tabela, sendo-lhe muito superiores, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em cerca de 2 gramas para o haxixe (cfr. entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 1990, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 393, p. 319; de 5 de Fevereiro de 1991, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 404, p. 51; e de 10 de Julho de 1991, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 409, p. 392).
O recurso a esses critérios jurisprudenciais que alegadamente se baseiam nas regras da experiência comum e que têm em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final, constitui, assim, uma alternativa a uma tabela tornada inaplicável por força da incompletude dos exames laboratoriais.
Ocorre que, no caso em apreço, o exame laboratorial junto aos autos identifica a substância em causa, o seu peso bruto e o peso líquido, e bem assim a concentração de A9THC.
Tendo os limites fixados na referida tabela um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, tal significa que o juízo a fazer sobre a suficiência ou insuficiência desses limites se presume subtraído à livre convicção do julgador, devendo este fundamentar qualquer divergência desse juízo.
Ora, no caso em apreço, o M.mo Juiz a quo socorre-se dos referidos critérios jurisprudenciais sem atender à circunstância de, como também se refere na sentença recorrida, o exame laboratorial realizado pelo L.P.C., diversamente do que ocorre habitualmente, indicar o grau de concentração de A9THC que permite, com base nos critérios da tabela, fixar em 20 doses diárias o quantitativo apreendido. Neste quadro, não se encontra devidamente justificado, a nosso ver, o recurso a outros critérios. É o mesmo que dizer que independentemente da circunstância de os exames laboratoriais satisfazerem ou não as exigências da portaria, esta nunca será, afinal, aplicável em caso algum.
A diferença entre os valores da tabela e os que, na falta da possibilidade da sua consideração (por insuficiência dos exames periciais), têm sido utilizados pela jurisprudência, deriva da circunstância das doses de droga de rua incluírem diversas substâncias adulterantes que servem para aumentar o seu peso e o lucro do tráfico. Aliás, se fossem consumidas doses de heroína e de cocaína, em estado puro, com os valores indicados pela referida jurisprudência, seriam, certamente, mais frequentes os casos de sobredosagem (vulgarmente “overdoses”).
No que concerne aos derivados da canabis, o fenómeno da adulteração é, aparentemente, muito menos significativo, ainda que possível (Veja-se Eduardo Hidalgo, “Sabes lo que te metes? Pureza y adulteración de las drogas en España”, Edicones Amargord, 2007. Capítulo 1: pag. 25-45. Segundo este autor, os estudos realizados em Espanha pelo Instituto Nacional de Toxicologia não têm confirmado as queixas ou suspeitas de muitos consumidores de haxixe: em 2005, das 6.095 amostras analisadas, apenas 0,78% estavam adulteradas; em 2004, 0,06%; em 2003, 1,6%; em 2002, 0,6%; em 2001, 7,6%; em 2000, 3,2%; em 1999, 2%, e assim sucessivamente).
O Supremo Tribunal de Espanha – atente-se que em Espanha não existe uma tabela comparável à da Portaria n.º 94/96, ainda que o Supremo tenha fixado valores de consumo diário das diversas substâncias para efeito de preencher o conceito de “notória importância” do tráfico agravado (que foi jurisprudencialmente estabelecido a partir das 500 doses referidas ao consumo diário) - tem mesmo entendido que, relativamente ao derivados da canabis, não é necessário concretizar o grau de THC, ou seja, a concentração de tetrahidrocannabinol, já que se trata de um componente da própria planta e não se encontra em estado puro, variando por causas naturais, como a qualidade da planta, a zona de cultivo, a selecção das partes componentes (já que a concentração varia na mesma planta), etc.
Do que se infere que não se vendem no mercado derivados de canabis que possam apresentar THC em estado puro.
Assim se compreende o critério da tabela relativamente à canabis: não se indica apenas um limite quantitativo para a dose média individual diária, mas diz-se que os limites quantitativos apresentados, conforme se trate de folhas e sumidades floridas ou frutificadas, resina ou óleo, referem-se a concentrações médias de THC, que seguramente têm em conta dados epidemiológicos relativos às concentrações médias usuais nos diversos produtos da canabis.
Esclarece-se, assim, que a quantidade indicada para a canabis-resina (0,5 gramas) se refere “a uma concentração média de 10% de A9THC”.
E daqui decorre que se determinada resina de canabis, com o peso líquido de 5 gramas (por hipótese) tiver a concentração de 10% de tetraidrocanabinol, então corresponderá ao limite quantitativo máximo para consumo médio individual durante 10 dias (à tal razão de meia grama diária); porém, se a concentração for de 5%, a mesma quantidade de resina de canabis corresponderá ao consumo médio individual durante 5 dias (como, de outro lado, se a concentração for de 20%, corresponderá ao consumo médio individual durante 20 dias, pois que quanto maior for a concentração da substância activa, menor será a necessidade do consumidor do referido produto, para obter o efeito desejado).
É por isso que, no caso vertente, os 15,953 gramas de peso líquido de canabis (resina) em causa não correspondem ao consumo médio individual durante cerca de 31 dias, mas apenas a 20 dias, segundo expressamente indicado no exame pericial: porque a concentração média de THC é inferior aos 10% de concentração média considerados na tabela.
Neste quadro, em que o exame pericial tem inteira aptidão para servir de base à aplicação dos valores considerados na tabela, não vislumbramos qualquer razão que justifique que deles nos afastemos, sendo que, a nosso ver, a decisão recorrida enferma do vício de, por um lado, assinalar que a quantidade apreendida seria suficiente para 20 doses diárias, conclusão que se revestiria da força de prova pericial e, por outro, dizer que devem valorizar-se, em nome do in dubio pro reo (e com base na declaração vaga do arguido de que o produto que havia adquirido lhe chegaria para alguns dias, conforme o que visse a consumir diariamente), em detrimento dessa conclusão, os valores que têm sido indicados pela jurisprudência e que vêm sendo considerados em situações de incompletude e omissão dos relatórios periciais – o que não é o caso.
Tal erro notório na apreciação da prova pode e deve ser suprido na Relação, que para o efeito dispõe de todos os elementos, razão pela qual se altera o ponto de facto correspondente ao segundo parágrafo do elenco dos factos provados, de forma a passar a constar: “O arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto que detinha, o qual destinava ao seu próprio consumo por período superior a dez dias, bem sabendo que tal era proibido por lei.”
Esta alteração, bem como a alteração de subsunção jurídica que determina, não está dependente do prévio cumprimento do disposto no artigo 424.º, n.º3, do C.P.P., porquanto se trata de alterações objecto de discussão no próprio recurso – matéria decidenda do próprio recurso relativamente à qual o recorrido teve a oportunidade de se pronunciar na resposta ao recurso ou na oportunidade que lhe foi facultada de o fazer aquando do cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P..
3.3. Alterada a factualidade nos termos sobreditos, impõe-se a qualificação dos factos no quadro do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40.º, n.º1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, cumprindo-nos, agora, proceder à escolha e determinação da medida concreta da pena.
Como se diz no Acórdão desta Relação, de 24 de Novembro de 2009 (Processo: 252/06.2GFSNT.L1-5, Desemb. Rel. Heitor Osório, com o aqui também adjunto Desemb. Carlos Espírito Santo):
«É que, não se desconhecendo o entendimento oposto, cremos que o princípio do duplo grau de jurisdição não impõe sempre a possibilidade de recurso da primeira decisão condenatória, mesmo que esta seja proferida pelo tribunal de recurso (cfr. Ac. do Tribunal Constitucional nº 49/03, de 29 de Janeiro de 2003, in http://www.tribunalconstitucional.pt). O princípio mostra-se observado através da possibilidade dos sujeitos processuais, pela via do recurso, fazerem reapreciar a decisão da 1ª instância pela Relação. Mais não impõe o art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, sendo que a própria Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no art. 2º, nº 1 do Protocolo nº 7, adicional à Convenção, admite a possibilidade de condenação no seguimento de recurso contra decisão absolutória.»
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, sendo de assinalar que, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias, não se verificando quaisquer circunstâncias modificativas que alterem tal moldura legal.
Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
No caso em apreço, o arguido conta com duas condenações anteriores por crimes de tráfico de menor gravidade, praticados nos anos de 2005 e 2006, em penas de prisão suspensas na sua execução, entretanto extintas. A última condenação reporta-se a factos do ano de 2004 e, por seu turno, os factos a que se reportam os presentes autos, já ocorreram há 3 anos. À data dos factos, o arguido estava desempregado e consumia frequentemente bebidas alcoólicas e haxixe, consumos que havia iniciado no seu país natal. O último emprego que teve foi em Maio de 2011 e pende sobre o arguido uma ordem de expulsão administrativa do território nacional.
Neste quadro, sopesando essencialmente a circunstância de as condenações anteriores reportarem-se a factos de 2004-2006 e de a factualidade dos presentes autos ter ocorrido há já 3 anos, afigura-se-nos, ainda assim, ser de fixar uma pena de multa, a graduar em 75 dias, fixando-se no mínimo legal a sua razão diária. Não será a precariedade da situação do arguido a determinar o afastamento da multa, tendo em vista que, sendo caso disso, a mesma até poderá vir a ser substituída por trabalho.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, altera-se a factualidade provada nos termos sobreditos e, subsumindo-a à prática pelo arguido S... de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo artigo 40.º. n,º1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, condena-se o mesmo arguido, como autor material desse crime, na pena de 75 (setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), o que corresponde à multa de €375,00 (trezentos e setenta e cinco) euros.
Sem tributação o recurso.
Lisboa, 6 de Novembro de 2012
(o presente acórdão, integrado por dezoito páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves (relator)
Carlos Espírito Santo (adjunto) |
