| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
Cobetar-Sociedade de Construções, S.A. e Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. instauraram procedimento cautelar comum contra Banco Exterior de Espana, S.A., alegando que constituiram garantia bancária à primeira solicitação a favor de Bragaparques- Parques de Estacionamento de Braga, L a, no equivalente a 10% do valor de 950.000.000$00 referente a um contrato de empreitada celebrado entre as requerentes e a Bragaparques em 28/8/96. Foi emitido pelo Banco Exterior de Espana, S.A. o respectivo título, em 5/9/96, depois entregue à Bragaparques. Havendo litígio entre as requerentes e a Bragaparques, em 13/3/97 foi celebrado um acordo no qual se prevê o pagamento de indemnizações, bem como a obrigação da Bragaparques cancelar aquela garantia e devolver o título respectivo. Ora, a Bragaparques não cumpriu ainda qualquer uma das obrigações previstas no acordo de 13/3/97, nomeadamente, não cancelou a garantia. Receiam as requerentes que a Bragaparques jamais cumpra o acordo de 13/3/97 e que venha a accionar a garantia bancária, o que agravaria os prejuízos já suportados pelas requerentes face ao incumprimento do acordado em 13/3/97. Por outro lado, o accionamento da garantia é manifestamente abusivo, causará lesão muito grave e dificilmente reparável às requerentes. Por ser uma garantia bancária à primeira solicitação, o Banco pode e deve recusar o pagamento desde que disponha de prova do abuso. Concluíram pedindo que o requerido seja intimado a não pagar qualquer quantia à Bragaparques ao abrigo da garantia bancária referida. O requerido apresentou articulado no qual refere que foi recusado o pagamento da garantia prestada, perante a solicitação da Bragaparques que a accionou. Não deduziu oposição e aguarda a decisão sobre o pedido aqui formulado para servir de suporte quanto ao pagamento ou sua recusa, da garantia prestada-
-Foi proferida decisão que julgou parte ilegítima o requerido, absolvido, por isso, da instância.
As requerentes agravaram.
Houve despacho de sustentação.
As agravantes concluíram as alegações com o seguinte:
1º) o requerido-agravado, é sujeito da relação material controvertida, a resultante do contrato de garantia bancária à primeira solicitação, na qual figura como garante;
2°) como tal, o requerido-agravado tem interesse em contradizer, uma vez que tem a obrigação de recusar o pagamento do montante da garantia accionada abusivamente;
3°) nessa situação, se o garante, aqui agravado, proceder ao pagamento da garantia à beneficiária, as agravantes recusarão reembolsar o agravado.
Colhidos os vistos para o julgamento, cumpre decidir.
Face ao conteúdo das conclusões são as seguintes as questões " decidendas ":
- natureza jurídica e efeitos do contrato que foi outorgado pelas agravantes e agravado;
- legitimidade processual do agravado ao abrigo do C.P .C., reforma 95/96.
Vejamos cada uma das referidas questões:
A) É a seguinte a factualidade e a dinâmica Rrocessual Que releva no recurso:
1) Cobetar-Sociedade de Construções, S.A. e Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. intentaram em 14/4/97 contra Banco Exterior de Espana, S.A. procedimento cautelar comum, pretendendo que o requerido seja intimado a não pagar qualquer quantia a Bragaparques- Parques de Estacionamento de Braga, Lª ao abrigo de garantia bancária constituída a seu favor;
2) mencionam as requerentes que, com data de 28/8/96, foi outorgado por Bragaparques-Estacionamento de Braga, Lª e Cobetar-Sociedade de Construções, S.A., Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contrato pelo qual a 1ª deu de empreitada às 2ª.s a construção do parque de estacionamento na Praça Martim Moniz, Lisboa, pelo valor global de 995.000.000$00;
3) conforme o convencionado no contrato datado de 28/8/96, para garantia do integral cumprimento, as 2ªs outorgantes tinham de prestar garantia bancária de montante equivalendo a 10% do valor da obra;
4) para cumprir esta obrigação, as requerentes e o aqui requerido celebraram um contrato mediante o qual o Banco Exterior de Espana, S.A. prestou a Bragaparques -Estacionamentos de Braga, Lª, garantia bancária no valor de 99.500.000$00, destinada à garantia de 10% do valor total da " Empreitada de Construção do parque de estacionamento na praça Martim Moniz ";
5) com data de 5/9/96, foi emitido o título referente àquela garantia, a que foi atribuído o n° 2556/96, do qual consta que o Banco " pagará imediatamente em dinheiro as importâncias que lhe venham a ser solicitadas, por escrito, pelo Beneficiário desta garantia, não tendo de cuidar da sua justeza ou conformidade com o disposto no contrato e documentos a ele anexos.";
6) o título da garantia n° 2556/96 foi entregue à Bragaparques;
7) invocam as requerentes-agravantes que, depois de se verificar não haver acordo entre os outorgantes do contrato de 28/8/96 sobre a forma de pôr termo à sua vigência, a Bragaparques prosseguiu com a execução da obra nele prevista, com recurso aos serviços de um outro empreiteiro que terá sido para o efeito contratado;
8) em 13/3/97, as requerentes e a Bragaparques subscreveram um " Acordo " no qual se prevê submeter a Tribunal Arbitral a funcionar em Lisboa, a resolução do litígio existente entre os outorgantes do contrato de 28/8/96, conflito este que incide na eficácia da " rescisão" do contrato, declarada pela Bragaparques por carta de 12/2/97 enviada à Cobetar-Sociedade de Construções, S.A.;
9) estava também previsto no " Acordo " datado de 13/3/97, o pagamento pela Bragaparques à Cobetar da quantia de 256.936 contos, deduzida do valor do adiantamento já por si entregue às requerentes, pagamento esse sob condição da decisão final do litígio;
10) foi ainda acordada a entrega recíproca de garantias bancárias a serem accionadas pela beneficiária respectiva no caso de a parte que viesse a ser condenada a indemnizar a outra não procedesse ao respectivo pagamento no prazo de 15 dias a contar do trânsito em julgado da respectiva decisão;
11) mais se o brigou a Bragaparques no " Acordo " a cancelar as garantias existentes e constituídas nos termos previstos no contrato de 28/8/96, à devolução dos títulos respectivos;
12) alegam as requerentes-agravantes que a Bragaparques não tem cumprido qualquer uma das obrigações previstas no " Acordo " de 13/3/97, apesar de estar a executar a obra e a utilizar o estaleiro respectivo, cuja posse foi restituída às aqui requerentes por decisão judicial de 10/3/97;
13) a Bragaparques não procedeu à devolução da garantia n° 2556/96, nem ao seu cancelamento ;
14) alega-se ainda que o accionamento da garantia n° 2556/96 causará às requerentes lesão muito grave e dificilmente reparável ao direito daquelas, sendo abusivo por não respeitar o teor do " Acordo" de 13/3/97;
15) o Banco Exterior de Espana, S.A. foi citado e apresentou articulado, no qual refere que já foi accionada a garantia, mas recusou o respectivo pagamento por ter tido conhecimento da pendência desta acção, bem como do teor do " Acordo " de 13/3/97, aguardando a prolação de uma decisão judicial que sirva de suporte à recusa ou pagamento da garantia prestada.
B) 1 º) Conhecendo a primeira questão " decidenda " acima assinalada, há que salientar .
O contrato de garantia bancária é muito utilizado no comércio internacional, pois as relações contratuais estabelecem-se entre pessoas que se desconhecem mutuamente. Mas também tem o seu campo de eleição nos contratos de empreitada, quer de obras públicas, quer privadas, sobretudo quando estão em jogo grandes somas pecuniárias. É um contrato inominado, não tendo ainda consagração legislativa em Portugal ( cfr.Ferrer Correia in Rev. Direito e Economia, ano VIII n° 2, 1982. pág. 248 que ensina que o contrato de garantia não corresponde a qualquer perfil ou tipo de negócio jurídico descrito na lei, é atípico ou inominado; a sua admissibilidade ou legitimidade só do princípio da liberdade contratual ou autonomia privada poderá derivar). O contrato autónomo de garantia bancária entronca a sua legalidade no princípio da liberdade contratual, sendo seu fundamento jurídico-positivo o art° 405° do Cód. Civil: cfr. Alm. Costa e Pinto Monteiro, parecer jurídico in C.J. 1986. t. V, pág.s 15 e seg.s. O seu perfil é proporcionar ao beneficiário determinado resultado ( o recebimento de certa quantia em dinheiro ), desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa apreciar o bem ou mal fundado desta obrigação, ou seja, sem que possa opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido.
Ao contrário da fiança, não tem natureza acessória em relação ao contrato base, mantendo uma certa autonomia. Na garantia bancária o garante não se obriga a satisfazer uma divida alheia; pela garantia autónoma o garante assegura ao beneficiário determinado resultado e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa apreciar o bem ou mal fundado desta alegação: cfr., neste sentido ainda, Galvão Telles in O Direito, ano 120°, 1988, llI-IV , pág.s 281 e seg.s.
O garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido: cfr. Ferrer Correia in lug. citº, pág.s 250 e 251. Em relação à fiança, distingue-se desta por se tratar de uma garantia autónoma, i. é, não acessória, visto não ser afectada pelas vicissitudes da relação principal, e automática, porque a garantia à primeira solicitação ( modalidade mais generalizada) opera imediatamente, logo que o seu pagamento seja pedido pelo beneficiário.
Assim, é devida " mesmo que a relação principal se mostre inválida e sem que o garante possa opor ao beneficiário os meios de defesa do devedor, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente ( desligada ) do contrato base. Nem o devedor pode, por isso, impedir o garante de prestar a soma acordada logo que o beneficiário a solicite " ( cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro in lug. citº, pág.s 19 e 20 ).
Galvão Telles define a garantia bancária autónoma à primeira solicitação ( " on first demand " ) como a " garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato ( o contrato base ), sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato. " ( cfr . lug. citº, pág. 281 ). Há, no entanto, uma formulação mais genérica: " No contrato de garantia. uma parte assegura à outra a obtenção de determinado resultado ou assume a responsabilidade por um risco ligado a um empreendimento, respondendo pelos danos causados pela não verificação do resultado ou pela actuação do risco. sendo autónoma. pois. essa obrigação do garante. ", cfr. Almeida e Costa. Pinto Monteiro, pág. 18. Tudo se passa como se o Banco, no momento em que se obrigou para com o beneficiário, tivesse depositado à ordem deste o montante estipulado na garantia. " Esta funciona assim como substituto de um depósito de dinheiro ou de valores à ordem do credor beneficiário. sem os inconvenientes que a imobilização do dinheiro acarretaria (...) ", cfr. Alm. Costa e Pinto Monteiro in lug. cit, pág. 20.
Na modalidade " à primeira solicitação ", a garantia bancária, apesar de autónoma, tem natureza causal e não abstracta, dada a sua função de garantir o contrato base: de assegurar a produção de certo resultado, assumindo o garante o risco pela sua não verificação, " (...) corresponde-lhe um fim, que vem a ser precisamente o escopo de garantia. É nele que reside a causa do negócio. E tem como fundamento aquele outro negócio jurídico de que procede a obrigação garantida ( contrato principal ), este último contrato constitui pressuposto do primeiro. a sua causa, hoc sensu. (...) ", cfr. Ferrer Correia, lug. citº, pág. 250. Para Galvão Telles, a garantia automática é causal, como a fiança, porque visa, como esta, uma função de garantia e essa função, que constitui a sua causa, está objectivada no respectivo contrato; tanto a garantia automática como a fiança são causais, porque ambas estão objectivamente vinculadas a uma função de garantia; mas a garantia é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contrato base, ao passo que a fiança é acessória, porque subordinada a essa validade e subsistência.
A inserção de cláusula " à primeira solicitação " ou " on first demand " no contrato outorgado pelo Banco-garante e pelo garantido ( contrato de garantia bancária ) tem um duplo alcance para afastar qualquer interpretação no sentido de que se trata de uma garantia simples (fiança ): por um lado, significa que o Banco renuncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante ( relação interna ) como da relação causal ( a relação entre o devedor principal e o beneficiário ) e, por outro lado, esta cláusula tem por efeito isentar o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o Banco. A simples afirmação feita pelo beneficiário de que o facto se produziu ( de que a outra parte não cumpriu o contrato que por isso foi por ela resolvido unilateralmente) basta para colocar o Banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido, sem mais indagações ( cfr . Fer . Correia in lug. citº. pág.s 252 e 253 ).
2°) A garantia bancária decompõe-se em três relações distintas: um contrato base, a relação principal, de empreitada, p. ex. ( relação garantido-beneficiário ); um contrato de mandato, pelo qual o empreiteiro ( na hipótese de contrato de empreitada ) incumbe um Banco de prestar a garantia exigida pelo dono da obra ( relação garantido-garante ); um contrato de garantia entre o dono da obra e o Banco, obrigando-se o garante a pagar a soma convencionada logo que solicitada pelo beneficiário ( relação garante-beneficiário ), cfr., neste sentido, o Ac.S. T .J. de 9/1/97 in C.J. Ac.S. T .J. 1997, t. I pág. 35.
Há, no entanto, unanimidade na doutrina quanto a poder o garante excepcionar o dolo, a má fé ou o abuso de direito verificados no recurso à garantia pelo beneficiário. A recusa de pagamento com esta motivação pode ter lugar desde que o garante esteja na posse de prova líquida, inequívoca de um comportamento abusivo do beneficiário: cfr. Simões Patrício, RO.A., ano 43. vol. II, 1983, pág.s 709 e 710. Nesta hipótese, a obrigação assumida perante o beneficiário perde a sua autonomia e independência em relação ao contrato principal, " (...) tratando-se de fraude manifesta do beneficiário (...) ", cfr. Alm. Costa e Pinto Monteiro.lug. cit, pág. 21.
A este respeito a doutrina aponta hipóteses em que, mesmo no caso de garantia " on first demand " deve aceitar-se a existência de um limite cuja violação implicaria um desrespeito de princípios basilares da ordem jurídica portuguesa. " (...) No caso de ter havido manobras tendentes a enganar o garante, designadamente. se resulta de prova concludente que o beneficiário da garantia não é titular de nenhum direito em relação ao devedor principal, toma-se lícita a recusa de cumprimento por parte do garante. Sempre que seja possível invocar, também com base em prova concludente. a excepção de cumprimento pontual do contrato garantido; isto é, se provar que o devedor garantido realizou a sua prestação de modo adequado, não é razoável que o garante continue obrigado a efectuar a prestação acordada.
A esta situação pode acrescentar-se que a extinção da obrigação garantida mediante cumprimento ou outra causa com efeito similar, (...). Da mesma forma, se o devedor garantido, num contrato sinalagmático, invocou a excepção de não cumprimento, nos termos dos artº.s 428° e ss CC, o garante pode obstar ao pagamento da garantia com base na mesma excepção. E se o incumprimento das obrigações contratuais, por parte do beneficiário da garantia, na relação estabelecida com o devedor garantido, faculta a este último o recurso à resolução do contrato, nos termos do art. 801° CC. pode o garante recusar o pagamento da garantia. A alteração das circunstâncias ( arts. 437° ss CC ), nalgumas hipóteses ( ...), também pode fundamentar uma recusa de cumprimento da garantia. Ainda se poderia acrescentar uma outra recusa válida de cumprimento da garantia para as hipóteses em que o negócio garantido fosse ilícito, (...) ", cfr. Pedro Romano Martinez in Contratos em Especial, ed. da U. Católica, 1996, pág.s 347 e seg.
Em qualquer caso, no entanto, o garante sempre poderá opor ao beneficiário as excepções que resultem directamente do contrato de garantia, tais como a sua invalidade ( p. ex. por indeterminabilidade do objecto ), caducidade ( interpelação feita após o prazo de vigência ) ou divergências relativamente ao clausulado ( p. ex. reclamação feita por entidade diversa da beneficiária ou por montante distinto do devido, designadamente, por não ter sido tomado em conta algum pagamento parcial já realizado ): cfr. Pedro Romano Martinez, lug. cit, pág.s 346 e seg..
3°) Em conclusão: mesmo no caso de garantia autónoma " à primeira interpelação " ou " on first demand ", o Banco-garante pode recusar o pagamento ao beneficiário se estiver na posse de prova líquida e inequívoca de um comportamento abusivo do credor, que engloba o dolo, o abuso de direito, má fé.
A garantia que aqui se aprecia, com o n° 2556/96, assume a característica de " à primeira interpelação " ou " on first demand ", tendo em atenção o seu conteúdo, do qual se destaca " pagará imediatamente em dinheiro as importâncias que lhe venham a ser solicitadas, por escrito, pelo Beneficiário desta garantia, não tendo de cuidar da sua justeza ou conformidade com o disposto no contrato e documentos a ele anexos ", expressão equivalente àquelas que o S.T.J. em Ac. de 23/3/95 in C.J. Ac.S.T.J., 1995, t. I, pág. 140 e de 9/1/96 in B.M.J. 453,435 considerou como traduzindo um contrato de garantia autónoma à primeira solicitação: " (...) logo que exigida (...) e " (...) fazer a entrega imediata de quaisquer importâncias (...) se a referida firma faltar ao cumprimento das suas obrigações (...) ".
C) Passando para a 2ª questão " decidenda ", há que apreciar os fundamentos da decisão recorrida.
Foi considerado que o Banco agravado não era parte legítima fundamentalmente com base nos seguintes argumentos: não há litígio entre as partes, tanto mais que o Banco demandado recusou-se já a pagar a garantia bancária; o litígio existente é entre as agravantes e a Bragaparques, beneficiária da garantia; daí que o Banco não tenha interesse em contradizer e, mesmo que se faça apelo ao critério supletivo, o agravado não é sujeito da relação material controvertida tal como a apresentam as agravantes.
Que apreciação fazer desta argumentação a propósito do art° 26° do C.P .C. ?
1 O) Quanto à célebre polémica entre A. dos Reis e Barbosa de Magalhães mencionada na decisão recorrida, não cabe aqui referi-la, tanto mais que outros estudos já foram publicados após esse debate: desde logo, o de Rodrigues Bastos para quem logo através da reforma de 1961 o então novo art° 26° n° 3 do C.P.C., confrontado com o art° 27° da versão de 1939 propendeu no sentido mais globalizante da posição de A. dos Reis ( cfr. Notas, 1º, pág. 113 ). Mas como entendeu o relator ( Cons. Cardona Ferreira ) do Ac. do S.T.J. de 7/12/93 in C.J. Ac do S.T.J., 1993, t. 3, pág. 168, o que o Tribunal pode e deve fazer é ter em atenção o que a lei vigente determina e toda a actualidade emergente do processo, seja qual for a sua origem (art° 515 do C.P.C. ), pelo que não deve seguir-se a tese de um ou de outro de forma conceptualística.
A partir da redacção do n° 3 do art° 26 citado e, pelo menos até à reforma de 95/96 do C.P .C., pode deduzir-se, no entanto, que o facto normal determinante, para se decidir sobre a legitimidade, é a titularidade da relação jurídica que se discute, tanto quanto se possa apreender, e não apenas a que uma parte conjecturou: o Tribunal não pode ignorar o que uma e outra disseram e carrearam para os autos. Por outro lado, é ponto assente que, juridicamente, ser ou não ser sujeito da relação jurídica controvertida, não existindo apenas a versão do A., é matéria de legitimidade; se houve " (...) o incumprimento articulado. se houve os danos invocados, tudo isto será, ou seria, matéria de fundo (...) ", no ensinamento de A. Varela que retomou o tema in Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág.s 128 e seg.s, RL.J. ano 114°, pág.s 138 e seg.s, 115, pág.s 122, 158, 282, parecer publicado na C.J. 1992, t. 1, pág. 246, artigos que têm já seguidores, como p. ex., Paula Costa e Silva em anotação ao Ac. da R.L. de 9/6/94, in RO.A., ano 54, Dez./94, pág. 883 e, na jurisprudência, " inter alia ", o Ac. do S. T .1. de 27/2/91 in B.M.J. 404, pág. 384 " A legitimidade das partes (...) mede-se não em função da relação jurídica unilateralmente descrita pelo autor na petição, mas sim à luz da relação material controvertida, tal como ela emerge das afirmações do autor e do réu ". Retomando A. Varela: " Ao problema da legitimidade importa apenas saber, (...), quem são os sujeitos dessa relação, pressuposto que ela exista, quais são as pessoas a quem a relação realmente diz respeito ou a quem ela interessa de modo directo (...) "; " (...) A legitimidade das partes, visando trazer ao processo as pessoas mais qualificadas para debater os reais interesses em litígio, mede-se, assim, não em função da relação jurídica unilateralmente descrita pelo autor na petição, mas à luz da relação material controvertida, tal como a relação emerge das afirmações do autor e do réu (...) ", cfr. nota 3 da pág. 141 da RL.J. ano 114 supra citada; " (...) é um pressuposto processual e não uma condição de procedência da acção (...) ", in lug. ultim. citº, pág. 142; " (...) Diferente da legitimidade é a legitimação substantiva ( ou legitimação real) que constituirá as mais das vezes uma condição de procedência da acção (...)". Precisamente com o intuito de separar os dois aspectos distintos da relação controvertida ( um do domínio preliminar da legitimidade; outro recaindo já no império subsequente do mérito da causa ), M. Andrade ensina que o critério da determinação da legitimidade fixada no art° 26° n° 1, se traduz " em ser o demandante (...) o titular do direito e o demandado o sujeito da obrigação, suposto que o direito e a obrigação na verdade existam (...) ", cfr. Noções..., pág. 83.
2°) A reforma de 95/96 do C.P .C., aplicável " in casou ", como consta do preâmbulo do diploma que a aprovou, partiu de uma formulação da legitimidade assente na titularidade da relação material controvertida tal como a configura o autor, para a legitimidade singular e directa. A legitimidade indirecta não depende das meras afirmações do autor, expressas na petição, mas da efectiva configuração da situação em que assenta, afinal, a própria legitimação dos intervenientes no processo: art° 26°, n° 4. A nova redacção do art° 26° é interpretada por José Lebre de Freitas in Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios gerais à luz do Código revisto, 1996, pág. 80, nota 7, nos termos seguintes: ao apuramento da legitimidade interessa apenas a consideração do pedido e da causa da pedir , independentemente da prova dos factos que integram a última.
A causa de pedir invocada pelas agravantes traduz-se, fundamentalmente, na outorga de um contrato de garantia com o requerido-agravado, autónoma " à primeira solicitação ", o incumprimento da respectiva beneficiária do acordado sobre a restituição do título que a documenta e a decorrente possibilidade de a beneficiária da garantia exigir do garante-agravado-requerido o respectivo pagamento, o que traduzirá uma conduta abusiva ( art°.s 41 o, 42°, 44° do requerimento inicial ). Este comportamento ( possível) da beneficiária constitui o acto jurídico de que deriva a necessidade da pretensão formulada.
Sob o ponto de vista do incumprimento do contrato que prevê a restituição do título, o agravado não é sujeito da " relação material controvertida " tal como a apresentam as demandantes, já que a obrigação de restituição do título incumbe à beneficiária, aqui não demandada. O garante-agravado não tem interesse em contradizer, tanto mais que o conteúdo da obrigação prevista no contrato de 13/3/97 ( restituição do título ), não lhe diz respeito: o garante é terceiro em relação a este acordo, cujo cumprimento só aos outorgantes obriga, face ao princípio consagrado no art° 406° do Cód. Civil.
Em relação à parte final da causa de pedir ( a eventual conduta da beneficiária, traduzida na exigência ao garante-agravado do pagamento ), o garante-agravado-requerido já não é terceiro, isto é, não lhe é indiferente que haja accionamento abusivo da garantia bancária. Com efeito, não está impedido, como se salientou " supra " de recusar o pagamento da garantia, desde que tenha provas inequívocas de abuso ou de fraude manifesta da beneficiária. Por outro lado, a existirem, tem todo o interesse que seja reconhecido judicialmente esse abuso, sob pena de poder ser responsabilizado perante o garantido no caso de pagar ou perante a beneficiária, na hipótese de recusar a liquidação.
Daqui resulta que, em relação ao " accionamento da garantia em questão " como acto manifestamente abusivo da beneficiária, tanto mais que o agravado já informou que o pagamento da garantia foi solicitado pela " credora ", o garante-agravado-requerido é também titular da relação material controvertida, tal como a configuram as requerentes: o garante- -requerido-agravado tem interesse que seja verificada a existência ou não de um fundamento para poder, com segurança, recusar o pagamento. Ademais, o pedido aqui formulado só respeita ao garante: apenas em relação ao agravado pode ser ordenado que não proceda ao pagamento da garantia resultante da outorga do respectivo contrato entre as requerentes da providência e o requerido ( estamos no âmbito da relação interna a que acima se fez referência). A pretensão formulada constitui o reverso da ordem dada ao garante de pagar à dona da obra ( beneficiária da garantia ) uma determinada quantia em dinheiro: estamos ainda no âmbito das relações garantida-garante, das três existentes neste tipo de contrato.
Pelo exposto, procedem as conclusões das agravantes.
Nestes termos. dá-se provimento ao recurso de agravo, revoga-se a decisão recorrida. Sem custas.
LISBOA, .12/11/98
JUSTIFICAÇÃO DO SENTIDO DE VOTO
Está em causa, por um lado, um contrato de empreitada celebrado entre Cobetar-Sociedade de Construções SA e Fomento de Construcciones y Contratos SA, como empreiteiras, e Bragaparques - Parques de Estacionamento de Braga, com dona da obra, e, por outro, um contrato de garantia bancária autónoma, isto é, à primeira solicitação, celebrado entre aquelas primeiras sociedades e o Banco Exterior de Espana SA.
O contrato de garantia bancária, a favor da dona da obra, visou assegurar o integral cumprimento do contrato de empreitada por parte das sociedades empreiteiras acima referidas.
As sociedades empreiteiras instauraram procedimento cautelar comum, com vista a que o Banco Exterior de Espana recuse a execução da referida garantia a favor da sociedade dona da obra, sob a invocação de um litígio entre elas e esta última e de um acordo' de indemnização a cargo da sociedade dona da obra e de não execução da garantia.
Limitaram-se, porém, a accionar o Banco Exterior de Espana SA.
A doutrina tem esquematizado a situação envolvida pela garantia bancária autónoma , isto é, à primeira solicitação a partir do contrato base, do contrato de mandato entre um dos sujeitos daquele e uma instituição bancária, e do contrato de garantia entre esta e o outro sujeito do contrato principal (PINTO MONTEIRO e ALMEIDA COSTA, Colectânea de Jurisprudência, Ano XI, Tomo 5, pág. 19).
No quadro da nomenclatura dos contratos, o relativo à garantia que está em causa é susceptível de ser caracterizado como um contrato unilateral, porque a sua execução se traduz, em última análise, em prestação a realizar pela instituição bancária que se vinculou (Ac. do STJ, de 21.1.93, Colectânea de Jurisprudência, Ano I, Tomo 3, pág. 24).
Ocorre, em conformidade, no caso vertente, considerando os termos do litígio, uma situação de triângulo contratual desenvolvido através do contrato de empreitada celebrado pela dupla societária Cobetar- Sociedade de Construções SA e Fomento de Construcciones y Contratos SA e Bragaparques Ldª, do contrato de mandato celebrado entre Bragaparques Ldª e o Banco de Espana SA, e do contrato de garantia bancária autónoma ou à primeira solicitação entre este e aquela dupla societária.
A conexão entre o contrato de garantia bancária e o contrato de empreitada é evidente, certo que a execução daquele depende necessariamente do incumprimento deste,
O réu ou o requerido é parte legítima quando tem directo interesse em contradizer, o qual se exprime pelo prejuízo eventualmente adveniente da acção ou do procedimento (artigo 26°, n° 2, do Código de Processo Civil).
Os titulares do interesse relevante para efeito de legitimidade ad causam são, em regra, os sujeitos da relação jurídica material controvertida, tal como foi configurada pelo autor ou pelo requerente (artigo 26°, n° 3, do Código de Processo Civil).
N esta providência cautelar, sem particularidades em relação ao regime geral da legitimidade ad causam,as sociedades requerentes enunciam uma relação litigiosa entre elas a sociedade Bragaparques Lda, no âmbito do referido contrato de empreitada, envolvendo uma situação de incumprimento dele por parte de Bragaparques Lda e um acordo indemnizatório e de não formulação do pedido de execução da garantia que fora convencionada a favor dela.
Em consequência, a conclusão não pode deixar de ser no sentido de que quem tem o interesse essencial em contradizer no quadro da providência em causa é Bragaparques Lda e não o Banco de Espana SA.
Nesta óptica, a solução não podia deixar de ser, tal como foi entendido pelo tribunal recorrido, no sentido da ilegitimidade ad causam do Banco de Espana SA e, consequentemente, da sua absolvição da instância.
É, por isso, que voto vencido.
Lisboa, 12 de Novembro de 1998
Salvador da Costa. |
