Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I – PGP, S. A., requereu na Secretaria do Banco Nacional de Injunções, em formulário do Ministério da Justiça, procedimento de injunção contra GAD, Lda., nos termos do Decreto-Lei 269/98, de 01 de Setembro, para haver desta o pagamento de € 105.194,14, sendo € 96.740,62, de capital, e € 8.300,52, de juros de mora, vencidos até à data da entrada em juízo da providência, e € 153,00, de taxa de justiça paga.
Alegando que na sequência do projeto de fusão respetivo, veio a integrar o grupo G P, Lda., e, no âmbito de contrato de distribuição, celebrado entre aquele Grupo e a ora Requerida, forneceu a esta diversos produtos por si comercializados, conforme faturas que discrimina e que deveriam ter sido pagos nos prazos nelas estabelecidos.
Sendo que a Requerida, tendo conferido e aceite as faturas relativas aos produtos nelas constantes e que lhe foram entregues, apesar de interpelada nada pagou.
Notificada a Requerida, deduziu a mesma oposição.
Arguindo, em sede formal de defesa por exceção, a omissão, na notificação que lhe foi dirigida, da indicação de se tratar de transação comercial abrangida pelo Decreto-Lei 32/2003, e outrossim, a violação pela Secretaria, do dever de recusa do requerimento de injunção, por omissão naquele da indicação de que se trata de transação comercial.
Impugnando a celebração de contrato de fornecimento com a Requerente e, em qualquer caso, o montante dos liquidados juros de mora.
Mais alegando, em extensa reconvenção, tratar-se o celebrado com a Requerente, de um contrato de agência seletiva.
E que a Requerente, atuando em violação dos princípios da boa-fé e da lealdade na execução dos contratos ocasionou à Requerida – contratualmente obrigada a adquirir produtos exclusivamente à Reconvinda, em condições de preço preestabelecidas por aquela – graves danos, estabelecendo-lhe preços incomportáveis “principalmente devido ao facto da Reconvinda, ao mesmo tempo que vende à Reconvinte ao preço que livremente estabelece, paralelamente, vende a grossistas sitos no território que é imposto à Reconvinte ou territórios limítrofes, a preços que tornam a actividade comercial da Reconvinte não competitiva e condenada ao insucesso.”.
Montando o prejuízo mensal por si sofrido a € 2.228,62, nos últimos 5 exercícios (2005 a 2010) imediatamente anteriores à interrupção unilateralmente determinada pela Reconvinda, das relações comerciais com a Reconvinte, num total de € 133.717,20.
Remata com a improcedência da ação, “com base na CONTESTAÇÃO apresentada ou para a hipótese de acção ser julgada procedente, o que não se concede, deverá a RECONVENÇÃO ser julgada procedente, por integralmente provado o que se deixa alegado, e em consequência:
a) Ser declarado extinto por compensação o crédito reclamado pela Requerente / Reconvinda;
b) Ser a Requerente / Reconvinda condenada a pagar à Requerida/Reconvinte o remanescente do seu crédito no valor de 28.676,06 €”
Efetuada que foi a distribuição, teve lugar a apresentação de réplica, pela A., concluindo com a improcedência “das exceções invocadas (…) por não provadas”, condenando-se a Ré no pedido, e a improcedência da reconvenção “por não provada” absolvendo-se a A, “do pedido reconvencional.”.
Após suspensão da instância a requerimento das partes, por prazo sucessivamente prorrogado, e tendo em vista alcançar acordo, malogrado este, prosseguiu o processo seus termos, com saneamento – considerando-se “prejudicado o conhecimento da invocada exceção inominada decorrente da falta de indicação no requerimento de injunção de que se tratava de dívida relativa a transação comercial, na medida em que após a distribuição, os autos passaram a tramitar ao abrigo do RPCE, única tramitação em sede declarativa admitida neste tribunal.” – e condensação.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença com o seguinte teor decisório:
“Pelo exposto, na procedência da acção e improcedência da reconvenção, decide-se:
- Condenar a Ré a pagar a Autora a quantia a quantia de € 96.740,62, (noventa e seis mil setecentos e quarenta euros e sessenta e dois cêntimos), acrescida de juros moratórios, à taxa de 8%, a liquidar desde o vencimento de cada uma das facturas e até integral pagamento
- Absolver a Autora do pedido reconvencional contra si formulado.”.
Inconformada, recorreu a Ré, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“a) Recorrente e Recorrida celebraram um contrato designado de contrato de distribuição (selectiva) com exclusividade, o qual doutrinariamente é descrito como aquele em que: (i) alguém assume a obrigação de compra para revenda; (ii) o distribuidor age em seu nome; (iii) e no qual as partes se vinculam a outro tipo de obrigações, além da compra para revenda, sendo através delas que o distribuidor se integra na rede ou cadeia de distribuição da sua contraparte;
b) Esta última característica permite defender a aplicação ao contrato sob análise do regime jurídico do contrato de agência; é a integração do revendedor na rede de distribuição do concedente, com tudo o que isso implica e pressupõe, em termos de colaboração entre as partes e de promoção dos bens distribuídos, que aproximam os dois contratos e justificam a aplicação do regime da agência.
c) Caracterizava-se aquele contrato, com exclusividade, pela obrigação da Recorrente, enquanto distribuidora, de adquirir produtos exclusivamente à Recorrida para os revender a terceiros em condições de preço pré-estabelecidas e não promover, publicitar e vender a qualquer título quaisquer produtos concorrentes, ficando a sua área geográfica de atuação definida, não lhe sendo permitido vender os produtos, fora desse espaço.
d) O contrato celebrado entre as partes apresenta como marca distintiva e caracterizadora essencial a obrigação a cargo do distribuidor de adquirir produtos exclusivamente à Recorrida (cláusulas 1ª, e 2ª, n.°2), para os revender a terceiros (clientes) em condições de preço pré-estabelecidas pela Recorrida nos termos das respetivas tabelas a disponibilizar por esta de acordo com a periodicidade contratualmente estabelecida;
e) A par das supracitadas obrigações fundamentais e caracterizadoras, outras existem que completam o círculo que adstringe o distribuidor, como seja a imposição de diretrizes obrigatórias relativas a publicidade, merchandising, exposição de produtos, obrigações de informação detalhada e permanente sobre a atividade desenvolvida, obediência escrupulosa à política comercial ditada pela Recorrida;
f) Em resultado do denso e intrincado feixe de obrigações impostas contratualmente à Reconvinte (e pelo tipo de negócio em causa) esta, sem embargo da sua autonomia jurídica enquanto distribuidora, encontra-se profundamente integrada e absorvida na estrutura e rede comercial da sua contraparte e fornecedora, sendo indesmentível a forte dependência económica perante a Reconvinda (sendo, inclusivamente, corolário de tal asserção, a firma escolhida - Giltejo - deixando, assim, implícita a forte ligação à marca).
g) A. Recorrida - espante-se!! - comercializa diretamente (por vezes no território que atribuiu à Recorrente ou em zonas limítrofes) os mesmos produtos que esta também comercializa, e só a ela pode comprar, em grande quantidade e com diferenças de preço muito significativas, relativamente aos preços aos quais a Recorrente é obrigada a adquiri-los à Recorrida (e só e apenas à Recorrida, insista-se), o que torna a oferta dos grossistas, a quem os vende, imbatível para os retalhistas, clientes disputados pela Recorrente e por estes grossistas.
h) A Recorrida, na execução do contrato, fazendo tábua rasa do espírito que o impregna de sentido, ao qual está subjacente - ou pelo menos devia estar - uma situação de privilégio para quem se obriga a desenvolver uma atividade comercial marcada pela aquisição em exclusivo à Recorrida dos produtos que esta fabrica, disponibiliza estes mesmos produtos a terceiros, relativamente aos quais não impende o designado dever de exclusividade (desdobrado na aquisição em exclusivo de produtos da Recorrida e na sua exclusiva comercialização, sendo-lhe expressamente vedado o comércio de produtos de marcas concorrentes), grossistas, que por sua vez, os revendem aos clientes retalhistas, que são a base de clientes da Recorrente.
i) Ora, tal circunstância, incompatível com o espírito do contrato de agência, na génese dos presentes autos, determinou a perda de clientes, por não poder a Recorrente competir com os mencionados grossistas, e consideráveis prejuízos que se estimam no montante de € 133.717,20;
j) Cujo cálculo se tomarmos por referência o mês de janeiro de 2009 (como podia ser qualquer outro considerando que a aqui Recorrente mantinha um constante e homogéneo fluxo de compras mensais à Recorrida) notamos que a recorrente face ao seu estatuto de agente tinha um prejuízo mensal de aproximadamente 2.228,62€.
k) Prejuízo esse que multiplicado pelos últimos 5 exercícios (2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010) imediatamente anteriores à interrupção, unilateralmente determinada pela Recorrida, das relações comerciais com a Recorrente importa um dano indemnizável de 133.717,20 € (cento e trinta e três mil setecentos e dezassete euros e vinte cêntimos).
l) E nesta sequência após a aquisição da G pela P & G, afirma esta ter cessado / alterado o contrato dos presentes autos, celebrado entre a Recorrente e a anterior sociedade, pelo que;
m) Estaria a Recorrida liberta das obrigações acima já identificadas (exclusividade na aquisição de produtos, na sua venda, preços e circunscrição geográfica);
n) Contudo, afirma a Recorrida que tal alteração / cessação do contrato, ocorreu de forma verbal, tendo alguns dos agentes assinado novos contratos e outros não, onde se incluía a Recorrente;
o) Provando-o pelo depoimento de duas testemunhas cuja bondade e credibilidade dos seus relatos não podem deixar de merecera crítica referida supra;
p) A acrescer, e sem embargo de melhor opinião, devia ter o tribunal recorrido considerado a prova testemunhal inadmissível para prova da alegada alteração / cessação do contrato, cuja forma escrita é exigida pelo artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de julho.
q) Correspondendo a modalidade contratual sob análise à predita classificação legal, e não à categoria dos contratos de concessão comercial, como qualificou o tribunal a quo (desconsiderando até a terminologia adotada pelas partes, que, insistentemente recorreram, relativamente à Recorrente, ao vocábulo agente).
r) E ainda que se admita por hipótese de raciocínio que o contrato em causa, é, como refere a sentença, um contrato de concessão comercial, atípico, deverá considerar-se aplicável, na falta de solução contratual gizada pelas partes, a disciplina do contrato de agência, vertida no Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de Julho.
s) Aplicando-se, assim, por via analógica a exigência de forma escrita prescrita pelo já citado artigo 25.° daquele diploma legal (neste sentido vide o Ac. do TRC de 18-02-2014).”.
Termina com a revogação da sentença recorrida a substituir “por outra que, reconhecendo a procedência da pretensão da recorrente, condene a Recorrida no pagamento da importância reclamada nos autos.”.
Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.
Por despacho do relator, a folhas 744, foi julgado findo o presente recurso, pelo não conhecimento do seu objeto, na parte relativa à impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, e enquanto fundamentada em pretendido erro de julgamento na apreciação do depoimento do legal representante da Recorrente e dos depoimentos das testemunhas I S, A L F e J R.
Não tendo tal despacho sofrido reclamação.
II- Cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – e tendo em atenção o já decidido no sobredito despacho do relator, são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- caracterização do contrato celebrado entre as partes;
- admissibilidade da prova testemunhal para prova das alterações a esse contrato;
- a existência de danos sofridos pela Ré, a indemnizar pela A.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:
“1.Em 03 de Fevereiro de 1997 a G Pa, Ld.ª celebrou com a Ré um acordo escrito denominado "Contrato de Distribuição", constante de fls. 40 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
2. O contrato denominado "Contrato de Distribuição" foi formalmente renovado em 01 de Julho de 1998, 01 de Maio de 1999 e 20 de Dezembro de 2000, conforme cópias juntas a fls. 53 a 66, fls. 101 a 115 e 123 a 128.
3. A Ré/Reconvinte, de acordo com o disposto na cláusula 1ª do contrato sub judice (referimo-nos ao último contrato reduzido a escrito, datado de 20.12.2000 - fls. 123 a 128) estava vinculada a "promover e vender na zona geográfica definida no n.º 1 da cláusula 3.ª os produtos comercializados pela G P.
4. De acordo com a cláusula n.º 2, do mesmo contrato a Ré compromete-se a "não promover, publicitar, vender ou transaccionar ou fornecer, seja a que título for, quaisquer produtos concorrentes, directa ou indirectamente com os da G”.
5. A actuação comercial da Ré/Reconvinte estava contratualmente circunscrita à área geográfica definida, estando-lhe vedado comercializar os produtos fora do território que lhe foi fixado.
6. A G tinha ao abrigo do contrato celebrado a faculdade de estipular o preço da venda das mercadorias que a Reconvinte estava obrigada a adquirir-lhe, em exclusividade, e a promover a sua posterior venda, também em exclusividade, e de acordo com a tabela de preços que lhe era fornecida pela Requerente, que devia respeitar, na medida do possível (cláusula 9.ª, n.º 2) constituindo o seu lucro a diferença entre o preço de compra e de revenda.
7. A sociedade comercial P & G, S.A., ora Ré, na sequência de projecto de fusão, devidamente registado, lnsc. 5- Ap. 14/20060703, veio a incorporar o grupo G P, Ld.ª
8. Na sequência da referida incorporação do Grupo G, Ld.ª na P & G, Autora e Ré, no decurso do ano de 2006, tiveram negociações com vista à alteração dos termos e condições contratuais que regulavam as respectivas relações comerciais, tal como aconteceu com outros "Agentes".
9. Embora verbalmente, ficou acordado entre a Autora e Ré que esta passaria a comercializar uma série de produtos da P & G, para além dos que anteriormente eram comercializados pelo Grupo G, Ld.ª
10. Ficou determinado que a Ré passava a estar livre para revender activamente tais produtos e outros que entendesse adquirir a outras empresas, pelos preços e nas condições por si livremente definidos.
11. Ficou determinado que podia comercializar os produtos dentro ou fora do território que lhe tinha sido atribuído pelo Grupo G, Ld.ª.
12. Após o acordo descrito nos pontos 8 a 11 a Autora forneceu à Ré diversos produtos, por si comercializados, e descriminados nas facturas constantes de fls. 557 a 590, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no montante total de € 96.740,62.
13. A Ré recebeu esses produtos, mas não procedeu ao seu pagamento até agora.
14. A Autora comercializa directamente e em grandes quantidades, aos grandes grossistas, na zona que fora atribuída à Ré pela G, os mesmos produtos que esta comercializa, grossistas que oferecem aos retalhistas esses produtos a preços que a Ré não pode prática.
15. Os distribuidores, para se tornarem membros da rede tiveram de fazer investimentos.
16. A Ré a partir de 2006 passou a ter um prejuízo mensal de valor não concretamente apurado.”.
Tendo resultado não provado que:
“1. Após o acordo descrito nos pontos 8 a 11 a Ré/Reconvinte estivesse obrigada a comprar os produtos que comercializava apenas à Autora/Reconvinda;
2. Os investimentos que os distribuidores tiveram que fazer para se tornarem membros da rede, a preços de 1996, correspondam ao valor de € 45.000,0 por distribuidor individual, mini-empresa, com equipa de vendas compostas por um elemento;
3. A Autora/Reconvinda impusesse à Ré/Reconvinte preços superiores, na ordem dos 20% a 30%, àqueles que os grossistas vendiam aos seus clientes;
4. A Ré/Reconvinte adquirisse produtos mais caros entre 7% a 29%, que qualquer grossista, sem o estatuto de agente;”.
***
Vejamos.
II – 1 – Da caracterização jurídica do contrato dos autos.
1. Concluiu-se, na sentença recorrida, ser de entender aquele “como um contrato de concessão comercial, inserido na figura mais vasta do contrato de distribuição comercial, onde cabem outro tipo de contratos, contrato que Menezes Cordeiro refere in ROA, pág. 600 (…) como sendo "... um contrato atípico e inominado e que tem sido definido como aquele no qual uma pessoa - o concedente - reserva a outra - o concessionário - a venda de um seu produto, para revenda numa determinada circunscrição".
E, desse modo, na consideração do teor das cláusulas 1ª a 5ª e 9ª, 8ª e 10ª, e de que “Decorre da cláusula 4.ª do referido contrato não se tratar de um contrato de agência, pois pese embora a utilização do vocábulo "AGENTE" consta dessa cláusula que o "AGENTE" comercializará os produtos e desenvolverá a sua actividade perante os seus clientes "em nome próprio e por sua inteira responsabilidade, conta e risco, não podendo consequentemente ele próprio, os seus empregados ou colaboradores apresentarem-se ou actuarem em representação ou na qualidade de colaboradores da Gillette".
Contrapondo a Recorrente que na “génese” do contrato celebrado pelas partes, “designado de contrato de distribuição (selectiva) com exclusividade”, está “o espírito do contrato de agência”, “Correspondendo a modalidade contratual sob análise à predita classificação legal (contrato de agência) e não à categoria dos contratos de concessão comercial, como qualificou o tribunal a quo (desconsiderando até a terminologia adotada pelas partes, que, insistentemente recorreram, relativamente à Recorrente, ao vocábulo agente)”.
Sendo que “ainda que se admita por hipótese de raciocínio que o contrato em causa, é, como refere a sentença, um contrato de concessão comercial, atípico, deverá considerar-se aplicável, na falta de solução contratual gizada pelas partes, a disciplina do contrato de agência, vertida no Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de Julho.”.
2. Como é sabido, entre as espécies mais frequentes de contratos de distribuição – categoria em que avulta como traço comum a “obrigação fundamental de o distribuidor promover os negócios da outra parte”[1] – contam-se os contratos de agência, de concessão e de franquia.
Daqueles, só a agência dispõe de regime jurídico próprio, consagrado no Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril – que transpõe a Diretiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986.
Definindo-se, no seu artigo 1º, a “Agência”, como “o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos em certa zona ou determinado círculo de clientes, de modo autónomo e estável e mediante retribuição.”.
Destacando António Pinto Monteiro,[2] como elementos essenciais de tal “Noção”, a “Obrigação de o agente promover a celebração de contratos”; “Actuação por conta do principal”; com “Autonomia” e “Estabilidade”; mediante “Retribuição”.
O atuar por conta da outra parte significa “fundamentalmente, que os efeitos dos actos que (o agente) pratica se destinam ao principal, se repercutem ou projectam na esfera jurídica deste.”.
Tratando-se por isso a agência de “um contrato de gestão de interesses alheios (subespécie do contrato de prestação de serviço, mas distinto do mandato)”.[3]
A qualidade de agente exclusivo, depende de acordo escrito das partes, ficando o principal impedido de utilizar, dentro da mesma zona ou do mesmo círculo de clientes, outros agentes para o exercício de atividades que estejam em concorrência com as do agente exclusivo, cfr. artigo 4º.
O contrato de concessão, por seu lado, pode compreender-se como um contrato-quadro, “que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações - mormente no tocante à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar aos cliente - e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.
(…)
Pese embora as afinidades que, em aspectos fundamentais (v.g., no plano da colaboração, estabilidade e objectivo prosseguido), tem com a agência, e que levam a incluí-los a ambos na categoria dos contratos de distribuição, trata-se de contratos distintos pois o concessionário, ao contrário do agente, actua em seu nome e por conta própria, adquire a propriedade da mercadoria (em princípio, pelo menos), compra para revenda e assume os riscos da comercialização.”.[4]
Também José A. Engrácia Antunes,[5] depois de frisar a característica de contrato-quadro, da concessão comercial – “no sentido em que visa criar e disciplinar uma relação jurídica de colaboração estável e duradoura entre as partes, cuja execução se traduz na celebração futura entre estas de sucessivos contratos de compra e venda” – assinala como segunda característica deste contrato atípico e inominado a “atuação do concessionário em nome e por conta próprios.”.
Igualmente António Menezes Cordeiro apontando como elemento distintivo entre o contrato de agência e o contrato de concessão comercial, a circunstância de, neste último, o concessionário agir por conta própria.
Sem deixar contudo de sublinhar que “As distinções operadas são fáceis quando, da concessão, se retenha o seu núcleo mais "duro". Todavia, não podemos abstrair da natureza atípica do presente contrato. Muitas vezes ele inclui cláusulas próprias de figuras “afins”, de tal modo que a distinção acaba por surgir problemática. E as próprias figuras afins apresentam por vezes, entre elas, elos de comunicação que dificultam uma distinção linear.”.[6]
Feito este primeiro viaticum…
3. De acordo com a cláusula 1ª do nominado “Contrato de Distribuição” celebrado entre as partes:
“A G que pelo presente contrato nomeia seu AGENTE o 2° outorgante e este aceita tal nomeação obrigando-se a fornecer ao segundo e este a promover e vender, na zona geográfica definida no n° 1 da cláusula 3ª, os produtos comercializados pela Divisão de Shaving da G P, nomeadamente:
(…)” (o grifado é, sempre, nosso).
Dispondo-se, na cláusula 3ª (territorialidade):
“1. (…)
2. O AGENTE compromete-se a vender os produtos objecto deste contrato apenas no interior do seu Território e nos clientes nele sediados que não sejam fornecidos de tais produtos directamente pela G, entendendo-se que um cliente está sediado no Território (…).
3. (…)
4. Se o AGENTE efectuar alguma venda, sem observância das regras constantes dos n.ºs 2 e 3 desta cláusula, tal venda não conferirá direito a qualquer benefício, comissão ou incentivo, tudo sem prejuízo do previsto na cláusula 14ª.”.
E na cláusula 4ª:
“1. O AGENTE comercializará produtos da G e desenvolverá a sua actividade perante os seus clientes em nome próprio e por sua inteira responsabilidade, conta e risco, não podendo consequentemente ele próprio, os seus empregados ou colaboradores apresentarem-se ou actuarem em representação ou na qualidade de colaboradores da G.
2. (…)”.
Sendo, na cláusula 6ª, que:
“1. A G compromete-se a fornecer ao AGENTE os seus produtos, nas condições previamente fixadas por aquela para o fornecimento dos AGENTES G, não lhe recusando, sem motivo justificado e atendível, a venda dos seus produtos e procurando que tais fornecimentos sejam feitos nos prazos e demais condições previstas.
2. (…)”.
Dispondo-se, na cláusula 8ª:
“1. A título de remuneração da sua actividade como distribuidor, o AGENTE terá direito a receber da G uma "Comissão de AGENTE" de 5% (cinco por cento) do valor das suas compras líquidas dos produtos G referidos na cláusula 1ª deste contrato, sendo tal comissão liquidada em cada factura através da compensação do respectivo valor no preço a pagar pelo AGENTE à G.
2. (…).”.
Finalmente, e com interesse quanto a este ponto, consignou-se na cláusula 9ª:
“1. O AGENTE procurará praticar com os seus clientes, na medida do possível e sempre que as circunstâncias do mercado lho permitam, preços idênticos aos constantes da tabela oficial da G, anexa a presente contrato, e que esta última lhe fornecerá para o efeito.
2. (…).”.
Destarte – e não sofrendo crise tratar-se, o assim em causa, de um contrato de distribuição comercial – logo sendo de dar por verificado o elemento distintivo fundamental do contrato de concessão, no confronto do contrato de agência, qual seja a já referida “atuação do concessionário em nome e por conta próprios.”, adquirindo ao principal a propriedade da mercadoria, que compra para revenda assumindo os riscos da comercialização.
E, contra isto, não colhe a consideração de que “Em resultado do denso intrincado feixe de obrigações impostas contratualmente à Reconvinte (e pelo tipo de negócio em causa) esta, sem embargo da sua autonomia jurídica enquanto distribuidora, encontra-se profundamente integrada e absorvida na estrutura e rede comercial da sua contraparte e fornecedora, sendo indesmentível a forte dependência económica perante a Reconvinda.”, vd. artigo 18º do corpo das alegações.
Ou a de que o celebrado contrato “é ainda marcado por um tendencial desequilíbrio ou falta de paridade das posições das partes, manifestamente evidenciado pelos poderes de modificação unilateral de aspetos fulcrais quanto à sua execução, pela Recorrida, designadamente no que tange à possibilidade de alteração, sempre que assim o entenda conveniente, das "Tabelas Oficiais G" (a observar na comercialização e fixação dos preços dos produtos aos clientes finais).”.
Assinalando-se que a Recorrente logo a seguir se contradiz – no artigo 19º, afirmando que “Não obstante a dependência jurídica e económica da Recorrente perante a Recorrida (…)” – ponto é que uma maior ou menor integração na estrutura e rede comercial do distribuidor, como um maior ou menor grau de dependência, resultam igualmente do contrato de concessão comercial, para o concessionário.
Assim, e em concetualização doutrinária, definindo José A. Engrácia Antunes[7] o contrato de concessão comercial “como o contrato pelo qual um empresário - o concedente - se obriga a vender a outro - o concessionário -, ficando este último, em contrapartida, obrigado a comprar ao primeiro, certos produtos, para revenda em nome e por conta próprios numa determinada zona geográfica, bem assim como a observar determinados deveres emergentes da sua integração na rede de distribuição do concedente”.
Mais anotando que a autonomia jurídica e económica do ser frequente, nos contratos de distribuição – “o distribuidor ficar concessionário “todavia, é meramente relativa: com efeito, nota relevantíssima deste contrato é a sujeição do concessionário a certas obrigações destinadas a assegurar a sua integração na rede de distribuição do concedente, em matérias várias tais como a organização empresarial, a política promocional e comercial, e a assistência pós-venda a clientes.” (grifado nosso).[8]
Também e desde logo, António Menezes Cordeiro[9] apontando
económica e socialmente subordinado ao produtor. A própria subordinação jurídica - no sentido de o distribuidor, contratualmente, dever acatar as instruções do produtor - pode fazer a sua aparição. O problema tem-se posto em relação à franquia, em relação à concessão e, em geral, em relação aos colaboradores do produtor.” (idem).
Já Fernando A. Ferreira Pinto,[10] referindo que “faz parte da essência dos contratos de distribuição porem em jogo a independência substancial do revendedor, subtraindo-lhe a sua direção económica”, sustenta que tais contratos – sem distinção de espécie – ao mesmo tempo “salvaguardam a respetiva autonomia jurídica.”.
Sem deixar de assinalar, nesse plano da dependência, “o facto de os contratos de distribuição constituírem instrumentos da integração dos distribuidores em redes organizadas dirigidas pelos fornecedores, obrigando-se aqueles a prosseguir interesses comerciais destes últimos.” (idem).
*
Trata-se pois, o contrato em questão, de um contrato de concessão comercial.
Sem que assuma relevância – para o que assim aqui se mostra em causa – a convocação da suposta espécie “contrato de distribuição seletiva”, e posto que, como ensina António Pinto Monteiro, “Tal como o concessionário, o distribuidor seletivo é um comerciante independente que compra para revenda, actuando em seu nome e por conta própria”.[11]
Distinguindo-se da concessão, segundo aquele autor – e para quem como ele não veja na exclusividade uma nota essencial do contrato de concessão – apenas na medida em que com a distribuição seletiva se procuraria “responder à preocupação dos titulares das grandes marcas, especialmente produtos de luxo e de alta tecnicidade, em controlarem a distribuição e em assegurarem o prestígio da marca e a qualidade dos serviços através de uma apurada selecção de revendedores e de instalações comerciais adequadas”, havendo “como que uma especialização neste caso, em função de razões específicas que levam a procurar um distribuidor selectivo.”.[12]
Verificando-se os demais traços que igualmente encontramos na concessão, embora se afirmem com menor intensidade no contrato de distribuição seletiva.
*
Com improcedência do diversamente concluído pela Recorrente.
II – 2 – Do regime jurídico do contrato de concessão comercial.
1. É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que na determinação do regime de contratos legalmente atípicos – como é o caso – deverão ter-se em conta algumas ideias fundamentais:
Assim, e como relativamente a qualquer contrato, há-de atender-se, precipuamente, ao regulamento negocial estabelecido pelas próprias partes, desde que lícito; para a integração das lacunas que esse regulamento contratual exiba, será de recorrer às regras dos contratos mais próximos, que tenham disciplina fixada na lei e que possam aplicar-se, por analogia, aos contratos de concessão (e de franchising); o regime de agência está vocacionado, à partida, para se aplicar, por analogia, aos demais contratos de distribuição; tornando-se necessário, porém, apurar, relativamente a cada norma e a cada caso concreto, se pode afirmar-se uma analogia de situações que autorize a aplicação a um contrato das normas estabelecidas para outro.
Neste sentido veja-se, na doutrina, António Pinto Monteiro,[13] José A. Engrácia Antunes,[14] Carlos Lacerda Barata,[15] Menezes Cordeiro,[16] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão,[17] e Fernando A. Ferreira Pinto.[18]
E, na jurisprudência, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-09-2015,[19] de 12-03-2015[20] e de 20-06-2013.[21]
Questão sendo a da forma a que a alteração do celebrado contrato de concessão comercial porventura está sujeita.
Certo invocar a Recorrente a aplicabilidade àquela da exigência de forma escrita, estabelecida quanto à cessação do contrato de agência, no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho.
A partir daí concluindo, como visto, pela inadmissibilidade da prova testemunhal relativamente a essa matéria de alteração contratual.
2. O contrato de agência não está, à partida, sujeito a qualquer forma.
Isto, sem embargo de cada parte ter o direito de exigir da outra um documento assinado com o conteúdo do contrato – cfr. artigo 1º, n.º 2 do Regime Jurídico estabelecido pelo supracitado Decreto-Lei – e de diversas cláusulas deverem assumir a forma escrita, por imposição daquele.
Assim ocorrendo com a que confira ao agente poderes de representação – artigo 2º, n.º 1 – a que lhe permita cobrar créditos – artigo 3º, n.º 1 – a que estabeleça uma proibição de concorrência com eficácia pós-contratual – artigo 9º - a convenção del credere – artigo 10º - a cessação por mútuo acordo – artigo 25º - a denúncia – artigo 28º, n.º 1 – e a declaração de resolução – artigo 31º.
Ora no tocante à aplicabilidade da exigência de forma escrita à cessação por mútuo acordo do contrato de concessão comercial, temos para nós que a doutrina e a jurisprudência não se mostram propriamente uniformes, ou sequer com orientação preponderante, no sentido propugnado pela A.
Assim, António Pinto Monteiro, no seu “Contratos de Distribuição Comercial”, parece entender, sem problematização, que o disposto no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, se aplica a qualquer contrato de distribuição.
Já Menezes Cordeiro, no seu citado “Manual…”,[22] – depois de assinalar que “O contrato de concessão não tem base legal directa. Estamos perante uma figura assente na autonomia privada. À partida, trata-se de um contrato que não está sujeito a qualquer forma solene. Pode ser meramente verbal ou pode resultar de condutas concludentes.” – refere-se à particular relevância das regras do contrato de agência relativas à cessação do contrato – sem se pronunciar especificamente sobre as formalidades de tal cessação – ressalvando a necessária verificação, “caso a caso”, da existência de analogia…
Fernando A. Ferreira Pinto,[23] considerando o princípio de que “as normas legais que exigem determinada forma para os negócios jurídicos têm natureza excepcional, taxativa ou plena, não comportando extensões ou restrições analógicas”, mas também “que indefectíveis razões de segurança jurídica e a própria necessidade de preservação dos negócios jurídicos se opõem à aplicação analógica das regras em causa aos contratos de concessão e de franquia”, concorda, “portanto, com a ideia de que as regras formais deverão ter «uma extensão tão restrita quanto possível, limitando-se ao que, simplesmente, a lei imponha.»”.
O Supremo Tribunal de Justiça, no supracitado Acórdão de 12-03-2015, considerou que “Em matéria de validade da declaração negocial vale o princípio da liberdade de forma consagrado no art. 219.º do mesmo diploma legal (Código Civil) segundo o qual “a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir “.
Daqui resulta que as exigências de forma são excepcionais.”.
E, concretamente, quanto à exigência de forma consagrada no artigo 4º do Decreto-Lei n.º 178/86 – redução a escrito do acordo de concessão do direito exclusivo a favor do agente:
“Ora, este normativo tem natureza excepcional, porquanto em oposição à regra da liberdade formal dos contratos e à natureza não formal do contrato de concessão.
(…)
São normas excepcionais aquelas que, regulando um sector restrito de relações com uma configuração especial, consagram uma doutrina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo, fundada em razões especiais, privativas daquele sector de relações, enquanto são normas especiais os preceitos que, regulando um sector relativamente restrito de casos, consagram uma disciplina nova, mas que não está em directa oposição com a disciplina geral (PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA).
Ou, “são normas excepcionais as que exigem forma específica para a validade dos negócios jurídicos” (GALVÃO TELES, CJ, 1985,1.º, 31).
(…)
Desta argumentação decorre a inaplicabilidade da aplicação analógica ao caso da norma do artigo 4.º do DL 178/86.”.
E, em anterior Acórdão de 13-04-2010,[24] relativamente à denúncia de contrato de concessão comercial:
“III) Tal como no contrato de agência o contrato de concessão comercial por ser um contrato duradouro pode ser denunciado ad nutum por qualquer das partes, sendo-lhe aplicável analogicamente, o regime do contrato de agência com o qual tem afinidades; a analogia pode ser invocada quanto ao regime de denúncia do contrato de concessão comercial, sem que à validade da denúncia obste a sua não formalização, bastando que resulte de factos concludentes.” (grifado nosso).
Prescindindo de maiores considerandos, dir-se-á acolhermos a bondade da argumentaria dos que recusam aplicação analógica ao contrato de concessão comercial das regras estabelecidas para a cessação por acordo do contrato de agência, no artigo 25º do Regime Jurídico respetivo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho.
Mas ainda quando fosse de conceder a aplicação analógica da exigência de forma escrita para a cessação por acordo do contrato de agência ao contrato de concessão comercial – o que apenas a benefício de exposição se concede – ponto é que se não trata, no caso em apreço… da cessação do contrato de concessão, mas das alterações naquele introduzidas, referenciadas nos n.ºs 10 e 11, da matéria de facto julgada provada, na 1ª instância.
E que se traduzem, quanto à Ré, no termo do regime de exclusividade, e territorialidade, consagrado inicialmente nas cláusulas 2ª e 3ª do contrato, bem como no da sujeição às políticas da principal, em matéria de preço e condições de revenda, assim restringindo a medida daquela sujeição, estabelecida inicialmente na cláusula 5ª do mesmo contrato.
Naturalmente implicando tais alterações a cessação desse regime de exclusividade e territorialidade também relativamente à A., por extinção do pressuposto sinalagma.
Ora tratando-se o contrato de agência, também ele, e como visto já de um contrato de natureza consensual, nada no regime respetivo se ressalva no tocante à necessidade de redução a escrito de acordadas alterações ao clausulado inicial.
Exigência que também não decorre da lei geral, e certo dispor o artigo 222º, n.º 2, do Código Civil, em matéria de âmbito da forma voluntária, que “As estipulações verbais posteriores ao documento são válidas, excepto se, para o efeito, a lei exigir a forma escrita”.
Questão outra – mas sem alcance efetivo, em vista dos concretos pedidos formulados pela A., na ação, e pela Ré, na reconvenção, e do que infra se equacionará em sede de danos sofridos pela Ré – sendo a de saber se, na sequência de tais alterações – e mormente da relativa à territorialidade – o firmado contrato se descaracterizou enquanto contrato de concessão comercial.
3. Tratam-se porém as alterações em causa, de convenções contra o conteúdo do documento com que as partes formalizaram o celebrado contrato de concessão comercial.
E desse modo, na medida em que, como assinalado já, por via daquelas se terá tratado de pôr termo ao regime de exclusividade, e de territorialidade, consagrados inicialmente nas cláusulas 2ª e 3ª do contrato, respetivamente, bem como da supressão da sujeição da concessionária às políticas comerciais da principal, em matéria de preço e condições de revenda.
Sendo que o provado de tal matéria se fundamentou, como da motivação de facto respetiva, a folhas 668-672, se alcança, nos depoimentos “das testemunhas ALCFF, JFBR, FCIG e JFMP que tivemos por fidedignos”.
Ora de acordo com o disposto no artigo 393º, n.º 2, do Código Civil “não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena.”.
Estabelecendo-se, no artigo 394º, n.º 1, do mesmo Código, sob a epígrafe “(Convenções contra o conteúdo de documentos ou além dele)” que “É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.° a 379.°, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.”.
Como anotam P. Lima e A. Varela,[25] “A inadmissibilidade da prova testemunhal contra o conteúdo de documentos autênticos, na parte em que estes têm força probatória plena, resulta dos artigos 371.º e 372.º; em relação aos documentos particulares, do artigo 376.°, conjugados num e noutro caso com o disposto no n.º 2 do artigo 393.°.
Aplica-se, pois, este artigo (394º) apenas às convenções contrárias aos documentos na parte em que estes não têm força probatória plena e às convenções adicionais, ou acessórias, como lhes chama o artigo 221.º.
Por isso mesmo, o Código civil vai bastante mais longe, no afastamento da prova testemunhal, do que ia o artigo 617.° do Código de Processo Civil (anterior ao Dec.-Lei n.º 47690), ao excluir a prova testemunhal contra os documentos autênticos e particulares, apenas na parte em que eles têm força probatória plena.”.
Destarte, as ditas alterações – e quer se entenda que são contrárias ao conteúdo do documento escrito titulador do contrato, na parte em que o mesmo faz prova plena, como se nos afigura ser o caso, quer se conceda tratar-se da hipótese contemplada no artigo 394º, n.º 1 do Código Civil – não poderiam ser provadas por testemunhas.
E se é certo que Vaz Serra[26] propugna a admissibilidade da prova testemunhal em determinadas situações excecionais, a saber, quando exista um começo ou princípio de prova por escrito; quando se demonstre ter sido moral ou materialmente impossível a obtenção de uma prova escrita; e ainda em caso de perda não culposa do documento que fornecia a prova, verdade também é que nenhuma dessas hipóteses se configura nos autos.
Desde logo, nenhum documento escrito foi junto que contemple, de algum modo, a mera possibilidade de terem sido celebradas as alegadas convenções ulteriores à celebração do contrato.
Daqui decorre o erro de julgamento da matéria de facto, no tocante ao que carreado se mostra para os n.ºs 9 a 11 – in totum – e 12 – na parte em que refere “Após o acordo descrito nos pontos 8 a 11”.
Erro de que sempre seria de conhecer, ex vi do disposto no artigo 662º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e tendo como certo, a propósito, que a alusão à “prova produzida”, contempla a consideração da inadmissibilidade da prova que haja servido de suporte à decisão da 1ª instância.
Sendo pois de eliminar tais segmentos do elenco dos factos provados, desde já os considerando não escritos.
Reformulando-se a redação do ponto n.º 12 que – considerando o teor dos documentos a que no mesmo se faz referência – passará a ser:
“Nos anos de 2010 e 2011 a Autora forneceu à Ré diversos produtos, por si comercializados, e descriminados nas facturas constantes de fls. 557 a 590, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no montante total de € 96.740,62.”.
O ponto n.º 8 do mesmo elenco não resulta afetado, e posto que “negociações com vista à alteração dos termos e condições contratuais” não são assimiláveis à própria alteração, podendo assim ser provadas por qualquer meio.
II -3 – Do arrogado crédito da Ré.
Não obstante a alteração da matéria de facto provada, nos termos que se deixaram referidos, não procede a pretensão deduzida pela Ré/recorrente, em via reconvencional.
Com efeito peticionou aquela, em via reconvencional, a compensação do crédito “reclamado” pela A. com um seu arrogado crédito sobre esta, de € 133.177,20.
Correspondendo aquele ao valor dos danos alegadamente sofridos por via da conduta da A., consubstanciando “um comportamento contrário à boa fé, uma inequívoca e reiterada violação dos direitos da Reconvinte, e uma situação de flagrante abuso de direito” e de violação do “equilíbrio e a viabilidade do contrato de distribuição (…) celebrado entre Requerente e Requerida”, determinante da “perda de lucro significativa pelo decréscimo do volume de vendas, não obstante a Requerida cumprir escrupulosamente os deveres a que se encontra vinculada”.
Sendo tal prejuízo no valor mensal “de aproximadamente 2.228,62 €”, nos “últimos 5 exercícios (2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)”.
Ora, sabido é que também na responsabilidade contratual, a que se reporta a Recorrente, tal como na responsabilidade extracontratual, se não prescinde do facto ilícito (o incumprimento contratual, no primeiro caso) e do nexo de causalidade entre aquele e o dano, e que de tais requisitos recai sobre quem se arroga o direito à correspondente indemnização, cfr. artigo 342º, n.º 1, do Código Civil.
Sendo que em sede de responsabilidade contratual, a presunção de culpa do artigo 799º, n.º 1, do Código Civil, se reporta aquela…que não ao facto ilícito e ao sobredito nexo.
Pois bem.
Estando provado e apenas, com interesse nesta matéria, que “A Autora comercializa diretamente e em grandes quantidades, aos grandes grossistas, na zona que fora atribuída à Ré pela Gillette, os mesmos produtos que esta comercializa, grossistas que oferecem aos retalhistas esses produtos a preços que a Ré não pode praticar” e que “A Ré a partir de 2006 passou a ter um prejuízo mensal de valor não concretamente apurado”, não é configurável ato ilícito praticado pela A., nem, quando assim não fosse, seria possível estabelecer um nexo de causalidade entre a referida conduta da A. e a ocorrência de tal prejuízo da Ré.
Tanto mais quanto é certo ter resultado não provado que “A Autora/Reconvinda impusesse à Ré/Reconvinte preços superiores, na ordem dos 20% a 30%, àqueles que os grossistas vendiam aos seus clientes” e que “A Ré/Reconvinte adquirisse produtos mais caros entre 7% a 29%, que qualquer grossista, sem o estatuto de agente;”.
Para além de que tendo o contrato sido celebrado em 03 de Fevereiro de 1997, já na sua cláusula 3ª, n.º 2, se consignava o compromisso do AGENTE “a vender os produtos objecto deste contrato apenas no interior do seu Território e nos clientes nele sediados que não sejam fornecidos de tais produtos diretamente pela G, entendendo-se que um cliente está sediado no Território quando nele detenha a sua sede ou pelo menos um estabelecimento da sua propriedade.” (grifado nosso).
Ou seja, desde sempre esteve previsto que a A./recorrida fornecesse diretamente clientes seus – e assim, designadamente, grossistas – na zona atribuída à Ré…
*
Igualmente nenhum exercício abusivo de direito, em qualquer das suas modalidades doutrinalmente autonomizadas, sendo equacionável no que à A. respeita.
*
III – Nestes termos, acordam em, alterando embora a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente.
***
Lisboa, 2015-12-17
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque)
______________________________________
[1] Assim, António Pinto Monteiro, in “Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina, 2002, pág. 73.
[2] Idem, págs. 86-98.
[3] In “Contrato de Agência”, 4ª Ed., Almedina, 2000, pág. 41. Diversamente, António Menezes Cordeiro assimila a agência a “uma modalidade de mandato”, vd. “Manual de Direito Comercial”, 2ª ed., 2007. Almedina, pág. 661.
[4] António Pinto Monteiro, in “Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina, 2002, pág. 110.
[5] In “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 2011 (Reimpressão da edição de Setembro/2009), págs. 446 e 448.
[6] In op. cit., pág. 677.
[7] In op. cit., pág. 446, com abundantes citações doutrinárias em nota de rodapé, n.º 826.
[8] Idem, pág. 449.
[9] In op. cit., pág. 677.
[10] In “Contratos de Distribuição - Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo”, UCL, 2013, págs. 164 e 163.
[11] In “Contratos de Distribuição Comercial” cit., pág. 115.
[12] Idem, págs.115, 116.
[13] In “Contratos de Distribuição Comercial” cit., págs. 65-69.
[14] In op. cit., págs. 450, 451.
[15] In “Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência”, LEX, 1994, págs. 86 e 87.
[16] In op. cit., págs. 678, 679.
[17] In “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência, Almedina, 2006, pág. 84.
[18] In op. cit., pág. 94.
[19] Proc. 1552/07.0TBPTM.E2.S1, Relator: GREGÓRIO SILVA JESUS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[20] Proc. 2199/11.1TVLSB.L1.S1, Relator: PAULO SÁ, no mesmo sítio da Internet.
[21] Proc. 178/07.2TVPRT.P1.S1, Relator: SERRA BAPTISTA, ibidem.
[22] In op. cit., págs. 678, 679.
[23] In op. cit., pág. 313, com citação de Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, Vol. I: Parte Geral, Tomo I, 3ª Ed., Almedina, pág. 577.
[24] Proc. 673/2002.E1.S1, Relator: FONSECA RAMOS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[25] In “Código Civil, Anotado”, Vol. I, 3ª ed., 1982, págs.341, 342.
[26] In RLJ, Ano 107º, págs. 311 e seguintes.
