Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
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S, S. A. instaurou acção declarativa, com processo ordinário, contra B Lda., pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 36 106,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, liquidando os vencidos em € 22 595,44.
Alegou, em síntese, ter celebrado com a ré um contrato através do qual esta se obrigou a comprar-lhe determinados produtos nas quantidades e pelos períodos aí fixados.
Dos 45 000 litros que se obrigara a adquirir, a ré apenas adquiriu 3.016, sendo que, por incumprimento da referida obrigação, tinha sido fixada cláusula que vinculava a ré a uma indemnização no valor igual ao dos produtos que não chegaram a ser adquiridos.
A ré foi citada editalmente e não interveio. Citado o MP não apresentou contestação.
Realizada a audiência de discussão e julgamento foi proferida decisão que julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido.
Inconformada, interpôs a autora competente recurso de apelação, cuja minuta concluiu nos seguintes termos:
«1.ª O juiz a quo, por um lado, classificou o contrato em crise nos autos como um contrato de mera adesão, pelo que lhe seria aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, e, por outro, lado, considerou que a cláusula penal 4.6 do contrato era desproporcional e, consequentemente, nula;
2.ª Contudo, deve a decisão tomada pelo Tribunal a quo ser considerada nula, porquanto o juiz a quo, em primeiro lugar, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, em segundo lugar, não especificou os fundamentos que justificaram a decisão e, em terceiro lugar, baseou-se numa interpretação errónea do contrato ora em causa;
3.ª O juiz do processo apenas «pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes», conforme o disposto nos números 1 e 2 do artigo 264 do CPC;
4.ª Porém, nos presentes autos, a Apelada não apresentou contestação;
5.ª Pelo que não se entende que o juiz a quo se tenha pronunciado quanto à natureza do contrato em crise nos autos, sustentando tratar-se de um contrato de mera adesão e, por conseguinte, entendendo que seria aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL n.º 446/85, de 25 de Outubro;
6.ª Pois, quer da petição inicial, quer do texto do próprio contrato, quer da matéria dada como provada, não é perceptível a forma como o Tribunal a quo chegou a uma tal conclusão, tanto mais que se trata de matéria de excepção que não foi alegada pela Apelada;
7.ª Assim, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 264.º do CPC, nunca poderia o juiz a quo vir a concluir que estaríamos perante um contrato de adesão;
8.ª Acresce ainda que, em momento algum da sentença proferida, o tribunal a quo refere de que forma e com que fundamentação considera estar diante de um contrato de adesão;
9.ª Ora, «A motivação da sentença impõe-se por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstracta formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão» (nestes termos, Ac. do STJ, de 09.12.1987, BMJ 372:362);
10.ª Logo, a decisão do tribunal a quo, quanto a esta matéria, carece de demonstração e fundamentação;
11.ª Assim sendo, a sentença proferida é nula, nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do número 1 do artigo 668.º do CPC;
12.ª Pois, tal como decidiu a Relação de Évora no seu Ac. de 26.09.2006, CJ, T 4: 254, «É nula a sentença proferida se nela não se especificam os fundamentos de direito que justificam a decisão condenatória e se se pronuncia sobre questão de que o tribunal não podia tomar conhecimento»;
13.ª Não obstante, e apesar da sentença enfermar de nulidade nos termos indicados, deve a mesma ser aproveitada no que respeita à matéria de facto dada como provada;
14.ª Sem prejuízo do indicado quanto à nulidade da sentença, caso se entenda, o que não se admite, que a sentença proferida pelo tribunal a quo não é nula, na parte em que considerou o contrato objecto do presentes autos como um mero contrato de adesão, sujeito ao regime das Cláusulas Contratuais Gerais, sempre se dirá que, mesmo assim, não assiste qualquer razão ao Tribunal a quo na qualificação que fez do contrato em questão;
15.ª O contrato objecto dos presentes autos obedece a um modelo típico que a ora Apelante utiliza nos diversos contratos com conteúdo semelhante que, no âmbito da sua actividade, celebra com os titulares de estabelecimentos similares aos da Apelada;
16.ª Porém, o contrato foi, efectivamente, objecto de negociação entre a Apelante e a Apelada em todas as suas cláusulas e não constitui um simples documento elaborado por aquela e onde esta se limitasse a apor a sua assinatura, até porque algumas das suas cláusulas têm, forçosamente, que ser objecto de negociação, nomeadamente como aquelas que prevêem a vigência e o incentivo (cláusulas 3.ª e 2.ª respectivamente);
17.ª Assim não se pode considerar, como fez o Tribunal a quo, que o contrato em causa é apenas composto por um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponente ou destinatário se limitaram a propor ou a aceitar e que, nessa medida, consubstancia um mero contrato de adesão;
18.ª Ou seja, o contrato em causa não está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, estabelecido pelo DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, não sendo, por conseguinte, nem em abstracto, aplicável a nulidade constante do artigo 19.º, alínea c) do referido diploma;
19.ª Acresce ainda que a conclusão do tribunal a quo sobre esta matéria é tanto mais inadmissível quanto a mesma carece de qualquer fundamentação, nos termos indicados;
20.ª Por outro lado, o Tribunal a quo considerou que a cláusula 4.6 do contrato reveste a natureza de cláusula penal;
21.ª É certo que a cláusula 4.6 do contrato consagra uma fixação antecipada do valor da indemnização dos prejuízos sofridos pela ora Apelante pela não aquisição de toda a quantidade dos produtos fixados no contrato no prazo nele previsto;
22.ª Contudo, a cláusula penal não tem apenas uma função indemnizatória, não servindo, tão-somente, para ressarcir os prejuízos que, pelo incumprimento, uma das partes tenha causado à outra;
23.ª A cláusula penal tem também um fim cominatório, independentemente da indemnização dos danos, procurando constranger, atenta a importância das obrigações cujo cumprimento acautela, as partes a esse cumprimento, pelo que, não tem que corresponder matematicamente aos prejuízos causados pelo incumprimento;
24.ª Não existe qualquer desproporção entre o valor da cláusula penal e os danos efectivamente sofridos pela Apelante;
25.ª Consequentemente, não se pode considerar, como o Tribunal a quo o fez, que a cláusula penal em análise é nula, nem face ao disposto nos artigos 12.º e 19.º, alínea c), do DL n.º 446/85, nem face ao regime geral do número 3 do artigo 811.º do CC;
26.ª Por fim, o juiz a quo faz uma interpretação errada da cláusula 4.5 do contrato em crise;
27.ª Pois a Apelante apenas poderia proceder ao accionamento desta cláusula caso estivéssemos perante a resolução do contrato e não numa situação de termo do prazo temporal, como era aqui o caso;
28.ª Pelo que, carece de qualquer base a seguinte referência efectuada pelo juiz a quo «A tal não obsta o incentivo dado a título de contrapartida pela celebração do contrato, no valor de esc: 900.000$00, muito inferior ao valor correspondente à cláusula penal, a qual apenas atribui à Autora o direito a reclamar da ré a parte desse incentivo proporcional ao volume de compras não efectuado (cláusula 4.5)».
Termos em que deverá ser dado provimento ao recurso ora interposto, sendo a sentença recorrida revogada e substituída por outra que julgue a acção procedente, tudo com as legais consequências, só assim se fazendo a costumada justiça».
O MP, em representação da Apelada, apresentou contra-alegações em que pugna pela confirmação do julgado.
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São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1. A sociedade «C, S.A.» tinha por actividade a indústria de refrigerantes e cervejas e a comercialização, quer dos produtos que fabricava, quer dos fabricados por outras empresas.
2. Em 14.12.2001, foi incorporada, através de uma fusão, na sociedade A., antes denominada «Cl – S.G.P.S., S.A.» que detinha, de forma directa ou indirecta, a totalidade do seu capital social.
3. No acto pelo qual foi efectivada a aludida fusão, a mendcionada «Cl», ora A., alterou, também, a sua denominação para «S. S. A.», bem como o seu objecto.
4. No exercício da sua actividade, a mencionada «C, S.A.» celebrou, em 1 de Fevereiro de 1996, com a Ré, um contrato, que teve nessa data o seu início de vigência.
5. O contrato respeitava ao estabelecimento denominado «P», situado no P, de que era, nessa data titular, e onde se dedicava, designadamente, à venda de bebidas ao público.
6. A autora e a ré subscreveram o original do documento cuja cópia se encontra de fls. 34 a 37, no qual se lê: (reproduz-se o teor do documento).
7. A «C, S.A.» entregou à Ré a importância acordada de Esc: 1.053.000$00 que esta recebeu e da qual deu a respectiva quitação.
8. A Ré, porém, até à data estabelecida como sendo a do fim do contrato - 1 de Fevereiro de 1999 – apenas adquiriu, dos 45 000 litros a que se havia obrigado, 3.016 litros, restando-lhe, pois, por adquirir, para atingir aquela litragem, 41 984 litros.
9. E, considerando que o valor de preço médio por litro dos produtos da A. era, à data em que terminou o contrato – 1 de Fevereiro de 1999 – de € 0,86 o valor de venda da litragem que ficou por consumir é de € 36 106,00.
10. Por essa razão. A A., já colocada nos poderes que antes eram da «C, S.A.» enviou-lhe, em 28 de Julho de 2003, a carta que se junta, na qual a interpelava, expressamente, para que pagasse aquele valor, conferindo-lhe um prazo de 10 dias para o efeito.
11. Apesar de a carta referida ter sido enviada para a única morada da Ré que a A. conhecia, veio devolvida com a indicação «encerrado» lavrada pelo funcionário dos CTT.
12. A Ré nunca pagou à Autora o valor que a esta era devido, nem sequer apresentou qualquer proposta de pagamento.
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Da nulidade da sentença
Entende a recorrente que a sentença impugnada é nula ex artigo 668.º, n.º 1. alíneas b) e d), do CPC.
A obrigação de fundamentar as sentenças decorre do artigo 205.º, nº. 1, da CRP, e dos artigos 158.º e 668.º, n. 1, alínea b), da lei processual.
Refere Tony Sauvel, num estudo já clássico sobre a história da motivação das sentenças, que «uma decisão de justiça para ser válida e se poder impor tem de ser motivada (...). Sem ter necessidade de ler qualquer uma das nossas leis, o homem da rua sabe no fundo de si mesmo que se perder ou ganhar algum processo o tribunal está obrigado a dizer-lhe porquê, e que está também obrigado a dizer-lhe em virtude de que norma, lei ou regulamento, ele se pronunciou daquela maneira. Não se pode aplicar uma norma sem ter afirmado que ela existe. Eis uma noção que penetrou tão fundo em nós, que acreditamos possui-la por instinto e somos levados a crer que sempre existiu» (Tony Sauvel, «Histoire du jugement motivé », Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l´Etranger, 1955: 5).
Na verdade, mais do que da sua conformidade a determinado rito ou «cerimonial», a estrutura de um processo retira a sua legitimidade do respeito por determinados princípios de civilidade jurídica, tais como o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do juiz ou a fundamentação das decisões.
O dever de fundamentar as sentenças serve para tornar possível um duplo controlo. Em primeiro lugar, um controlo endoprocessual. Esta função da motivação, interior ao processo, consiste em permitir às partes o fácil exercício dos meios de impugnação, através do conhecimento dos motivos da decisão, e em facilitar o trabalho das instâncias superiores de recurso. Em segundo lugar, um controlo extraprocessual. Esta função consiste em tornar possível controlar o modo como os órgãos jurisdicionais exercem o poder que lhes está atribuído, por parte da comunidade jurídica e da opinião pública. Trata-se, neste caso, de um «controlo democrático difuso que deve poder ser exercido por aquele mesmo povo em nome do qual a sentença é proferida» (Michele Taruffo, «Note sulla garanzia costituzionale della motivazione», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LV (1979): 31 e «La fisionomia della sentenza in Italia», La Sentenza in Europa, Metodo, Tecnica e Stile, Cedam, Padova, 1988: 189).
Todas as sentenças têm, por conseguinte, de ser fundamentadas, sob pena de nulidade, não sendo bastante a remissão para a matéria de facto provada constante de outras peças processuais, nem a justificação que consista na simples adesão aos fundamentos alegados pelas partes nos articulados (artigo 158.º, n.2).
No caso vertente, a sentença impugnada enuncia quais os factos em que assenta e desenvolve suficiente fundamentação de direito, conforme decorre de fls. 187 a 190.
No caso sujeito, pode ter havido erro de julgamento, mas seguramente que a sentença recorrida não padece do vício contemplado na alínea b) do n.º 1, do artigo 668.º do CPC.
Vejamos agora a segunda nulidade arguida. Um dos princípios da motivação das sentenças é o da exaustão.
Significa este princípio que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Por outro lado, não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras (artigo 660.º, n.º 2).
A deficiente aplicação deste princípio é uma das causas que na prática mais contribui para a extensão das decisões e para o injustificado acréscimo de trabalho despendido na elaboração da sentença.
A lei não prescreve que o juiz conheça de todas as questões suscitadas pelas partes, nem, muito menos, que analise todos os argumentos e linhas de raciocínio por elas deduzidos ou seguidos, mas sim que examine todas, mas tão-só as questões efectivamente relevantes para a boa decisão da causa, quer as que tenham sido invocadas pelas partes, quer as que sejam de conhecimento oficioso.
Quer isto dizer que o juiz tem de conhecer «de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que
oficiosamente lhe cabe conhecer» (José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, Coimbra Editora, Coimbra, 2000:299.), exceptuadas as questões, quanto ao pedido, à causa de pedir ou às excepções, cuja apreciação quede prejudicada pela solução dada às outras.
A recorrente entende que houve excesso de pronúncia, porquanto se configurou o ajuizado contrato como sendo de adesão, o que não foi ventilado por nenhumas das partes.
Cumpre no entanto pôr em destaque o princípio jura novit curia, segundo o qual o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 664.º, CPC).
É verdade que, hoje, o contraditório co-envolve o próprio tribunal, vedando decisões surpresa (artigo 3.º, n.º 3, CPC).
Todavia, independentemente da concepção que se possa ter do âmbito desta figura, a verdade é que a omissão de, a tal propósito, se ouvirem as partes consubstancia nulidade processual, a ser arguida nos termos gerais (artigos 201.º e 205.º CPC) e não vício da sentença.
Não assiste, por conseguinte, razão, nesta parte à recorrente.
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Da aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais
Insurge-se a recorrente contra a aplicação ao caso do regime das cláusulas contratuais gerais, introduzido no nosso sistema pelo DL n.º 446/85, de 25 de Outubro [LCCG] (alterado pelo DL n.º 220/95, de 31 de Agosto, dando aplicação às orientações comunitárias decorrentes da Directriz n.º 93/13/CEE, do Conselho, pelo DL n.º 249/99, de 7 de Junho e ainda pelo DL n.º 323/2001, de 17 de Dezembro).
No seu entender o ajuizado contrato foi objecto de negociações entre as partes em todas as suas cláusulas e não constitui simples documento elaborado pela apelante e onde a apelada se limitasse a apor a sua assinatura.
Por isso, não seria perceptível a forma como o Tribunal a quo chegou à conclusão de se tratar de um contrato de adesão, tanto mais que se trata de matéria de excepção que não foi alegada pela apelada.
O MP tem entendimento diferente e afirma que «o contrato cuja cópia se encontra junto aos autos a fls. 34 e seguintes, por se tratar de um contrato padronizado, configura um contrato de adesão e de cláusulas contratuais gerais, previsto no artigo 1.º do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro».
Por outro lado, caberá a quem pretenda prevalecer-se do conteúdo de tais cláusulas, o ónus de provar que as mesmas resultaram de negociação prévia entre as partes (artigo 1.º, n.º 3, do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, com a redacção que foi introduzida pelo DL n.º 249/99, de 7 de Julho), o que não foi feito pela apelante».
Vejamos a quem assiste razão.
A noção de cláusulas contratuais gerais extrai-se do n.º 1, do artigo 1.º da LCCG.
Chama-se cláusulas contratuais gerais ao conjunto de proposições pré-elaboradas, sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar.
Segundo Menezes Cordeiro a noção acima referida pode decompor-se em dois elementos esclarecedores, a saber, a generalidade («as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários determinados ou a ser subscritas por proponentes determinados», Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, T 1, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007:598) e a rigidez («as cláusulas contratuais gerais são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite», ibidem).
Por outro lado, sem que constituam características necessárias, surgem muitas vezes associadas às cláusulas contratuais gerais, as características da desigualdade das partes, a sua complexidade e a natureza formularia das mesmas (op. cit.: 599).
Na petição inicial, a apelante faz referência à celebração de um contrato com a apelada sem nada aludir quanto à existência ou não de negociações prévias.
Examinado o documento de fls. 34 e seguintes, considerado o tipo de contrato, o número de série nele aposto, mas também a natureza e objecto das prestações, e bem assim o sector de actividade em causa e a qualidade dos contraentes, poderíamos ser levados a pensar estarmos perante um verdadeiro e próprio contrato de adesão.
Parece-nos, porém, que tal abordagem peca por precipitada. Nada nos garante que, na verdade, não tenha havido qualquer tipo de negociação prévia, no todo ou em parte, relativamente às cláusulas do contrato.
Lendo o contrato, nada nos permite concluir que se esteja perante declarações negociais caracterizadas pela pré-elaboração, generalidade e rigidez, ainda que se não desconheça que, em abstracto, muitas vezes os grandes produtores ou fabricantes recorrem a cláusulas contratuais gerais para uniformizar os diversos contratos de distribuição que celebram.
Nem sequer o número de série atribuído ao contrato (7586) é decisivo, porquanto nada inculca que tal número não se refira, no todo ou em parte, a contratos singulares.
Perante um non liquet relativamente à classificação do ajuizado contrato como de adesão, que dizer?
O MP convoca o disposto no artigo 1.º, n.º 3, do DL n.º 446/85, para sustentar, como vimos, que cabia à recorrente demonstrar que as cláusulas contratuais resultaram de negociação prévia entre as partes, o que não foi feito.
Contudo, não podemos perfilhar este ponto de vista. Como refere Joaquim de Sousa Ribeiro a norma em questão corresponde ao regime geral da repartição do ónus da prova, constante do artigo 342.º do CC (O Problema do Contrato, Almedina, Coimbra, 1999:626).
Quer isto dizer que «a ocorrência de negociação, fazendo com que a cláusula deixe de ser regida pelo DL n.º 446/85, é um facto impeditivo de que o interessado beneficie da tutela por ela conferida. Nos termos gerais do n.º 2 do artigo 342.º cabe, pois, ao utilizador da cláusula contra quem o diploma é invocado, fornecer essa prova, para desse modo, se furtar à sua aplicação» (op. cit.: ibidem).
Mais acrescenta, com particular significado, que «este regime processual permite-nos clarificar o verdadeiro significado do requisito, no quadro da utilização de ccg. Atente-se em que a ausência de negociação prévia entre as partes só tem relevo exoneratório autónomo perante cláusulas que satisfazem as restantes características definidoras das ccg: tendo a contraparte provado tratar-se de uma cláusula preformulada e de uso geral, só resta ao utilizador excepcionar ter ela resultado de negociação, deixando, por isso, o seu conteúdo de lhe poder ser, naquele caso, unilateralmente imputado» (op. cit: 627).
Assim sendo, quando o autor invoca um contrato singular não preformulado, a prova de que não houve negociação prévia é matéria de excepção, como facto impeditivo do direito do autor, ex artigo 342.º, n.º 2, CC.
Ou dito de outro modo: «a exigência de falta de prévia negociação é um elemento necessário e autónomo que deve ser invocado e demonstrado» (Menezes Cordeiro, op. cit.: 615), naturalmente por quem se queira aproveitar da LCCG (Ac. RL, de 9 de Maio de 1996, CJ, T 3: 84).
Demonstração que no caso vertente não foi feita.
Impõe-se assim concluir não ser de aplicar ao caso sujeito o DL n.º 446/85, e, consequentemente, o disposto no artigo 19.º, alínea c), desse diploma.
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Da nulidade da cláusula 4.6 do ajuizado contrato
Lê-se na cláusula 4.6 do ajuizado contrato: «Se no termo do prazo temporal do contrato o Revendedor não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a C poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento que por acordo se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se para o efeito, o preço praticado pela C à data do incumprimento».
O primeiro grau entendeu que «no âmbito do contrato não tipificado em causa nestes autos a estatuição de cláusula penal estabelecendo um resultado equivalente ao da manutenção dos efeitos resultantes da vigência do contrato é manifestamente desproporcionado face aos danos a ressarcir.
Na verdade, deixando o Autor de fornecer os produtos em causa à Ré inexiste fundamento para a predeterminação a título de clausula penal do montante que seria pago pela ré em contrapartida do fornecimento desses produtos.
É assim gritante a desproporção entre o prejuízo sofrido pela Autora – a frustração da sua expectativa de ganho – e a cláusula penal fixada no contrato em causa, correspondente ao preço que teria de ser pago pelos bens que a autora de facto não forneceu à Ré».
A partir destas considerações a 1.ª instância, em resultado da aplicação dos artigos 12.º e 19.º, alínea c), do DL 446/85, julgou nula a cláusula penal e absolveu a ré do pedido contra ela formulado.
Ora, como vimos, não é de aplicar ao caso vertente o regime das ccg.
Prevê, no entanto, o artigo 812.º, n.º 1, do CC, a redução da cláusula penal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva.
Perante este normativo, importa indagar duas questões, a saber:
i) Se é admissível a redução oficiosa da pena convencional;
ii) Em caso afirmativo, se se verificam in casu os pressupostos dessa redução.
Relativamente ao primeiro problema, que divide a doutrina e a jurisprudência, respondemos sem hesitações pela afirmativa.
Os argumentos contra a admissibilidade da redução oficiosa radicam no princípio da autonomia privada e no correspectivo princípio processual da auto-responsabilidade das partes, e, bem assim, no argumento sistémico retirado dos artigos 282.º, 283.º e 437.º a 439.º CC.
Contra esta argumentação se insurge, entre outros, Nuno Pinto de Oliveira, (a que poderíamos associar Vaz Serra e Ana Prata), quando num estudo recente refere, a concluir o artigo que: «se o juiz deve conhecer oficiosamente o abuso (individual) do direito de exigir «benefícios excessivos ou injustificados» ou o incumprimento de obrigações de forma que «afecta gravemente os princípios da boa fé» deverá conhecer oficiosamente o abuso (individual) do direito de exigir uma pena desproporcionada ou excessiva – manifestamente desproporcionada, manifestamente excessiva -; se, existindo abuso (individual) do direito, o juiz deve modificar oficiosamente o contrato afectado pala alteração anormal das circunstâncias ou o negócio usurário, deverá modificar oficiosamente, deverá reduzir oficiosamente, uma pena desproporcionada ou excessiva – manifestamente desproporcionada, manifestamente excessiva; e, por isso, a conexão sistemática entre os artigos 282.º, 437.º e 812 há-de considerar-se como um argumento favorável à admissibilidade da redução oficiosa da pena convencional» («Em tema da redução oficiosa da pena convencional», Estudos em comemoração do 10.º aniversário da licenciatura em direito da Universidade do Minho, Almedina, Coimbra, 2004:762/762).
Acresce que esta solução se impõe pela circunstância de estarmos, no caso vertente, perante uma situação de revelia absoluta inoperante, não sendo possível, de nenhum modo, concluir que a inércia do devedor possa exprimir a aceitação de uma pena desproporcionada.
Por outro lado, na jurisprudência, muitos Acórdãos se têm pronunciado no sentido agora perfilhado.
De entre eles, o AC. STJ, de 9 de Fevereiro de 1999, CJ/STJ, T 1: 97, citado no referido estudo, que avança, essencialmente, dois argumentos, a saber: por um lado, se a fixação da justa indemnização é matéria de direito «pode também admitir-se que é da mesma natureza decidir se uma pena convencional é ou não manifestamente excessiva, em relação ao dano que se visa prevenir» (Ac. STJ, de 14.02.75, BMJ 244:261); por outro lado, considerando o carácter imperativo do derradeiro segmento da norma do artigo 812.º, n.º 1, CC.
Admitindo, pelas razões acima sinteticamente abordadas, que é admissível a redução oficiosa da pena convencional, importa agora indagar se se verificam os pressupostos dessa redução.
A redução é possível quer em caso de penas indemnizatórias, quer no das penas compulsórias.
Forçoso é que se demonstre que a cláusula penal é «manifestamente excessiva».
No caso ocorrente, a cláusula penal traduz-se, supervenientemente, em valor que ultrapassa largamente o montante da indemnização pelo dano contratual positivo.
Digamos que o credor, caso não se operasse qualquer redução da pena, acabaria por ter maior vantagem com o incumprimento (ou a caducidade do contrato) do que com o próprio cumprimento.
Na verdade, o programa do contrato previa o fornecimento de 45 000 litros de produtos da apelante. Apenas foram adquiridos 3.016 litros até ao fim do contrato, ou seja, menos de 10 % da litragem contratada.
Por aplicação da cláusula 4.6 do contrato a apelante arroga-se jus a receber um valor que para além do lucro previsto, calculado a partir de um preço médio fixado a final, ainda abrange o valor dos produtos líquidos que não foram nem serão por aquela fornecidos, numa quantidade volumétrica de 41 984 litros.
Trata-se, na verdade, de uma pena convencional manifestamente excessiva, a justificar a redução segundo a equidade.
É regra da experiência comum que a margem de lucro média do fornecedor no sector em causa é, em média, de valor equivalente a 50% do valor dos produtos fornecidos (embora possa variar de produto para produto, v.g. entre a água e a cerveja).
O valor peticionado deve assim, em termos equitativos, ser reduzido para metade, com acréscimo de juros respectivos tal como peticionado.
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Pelo exposto, acordamos em revogar a decisão recorrida, e, consequentemente, em condenar a apelada a pagar à apelante a quantia de € 18 053,00 (dezoito mil e cinquenta e três euros), acrescida de juros sobre tal quantia, desde 01.02.99 até integral pagamento, à taxa legal.
Custas pela apelante e apelada, em ambas as instâncias, conforme decaimento.
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Lisboa, 12 de Novembro de 2009
Luís Correia de Mendonça
Carlos Marinho
Caetano Duarte
