| Decisão Texto Integral: | P. 10256/06- 9
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
No processo comum colectivo nº 151/03.0PCLRS, da 1ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Loures, foi submetido a julgamento o arguido A., acusado, pelo Ministério Público, da prática, em autoria material e concurso efectivo, de sete crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art° 172°, nº 1, com a agravação constante do art° 177°, n° 1, al. a); um crime de abuso sexual de crianças, na forma consumada e continuada, p. e p. pelo art° 172º, nº 1 e 30º, nº 2, com a agravação constante do art° 177º, nº 1, al. a); seis crimes de abuso sexual de crianças, na forma tentada, p. e p. pelo art° 172°, n° 1, 22° e 23º, nºs 1 e 2, com a agravação já supra referida; um crime de abuso sexual de crianças, na forma consumada, p. e p. pelo art° 172°, n° 3, al. a), com a mesma agravação; três crimes de abuso sexual de crianças, na forma consumada, p. e p. pelo art° 172°, n° 3, al. b), todos do C. Penal, com a agravação supra referida.
Realizado o julgamento, foi decidido condenar o arguido como autor material de:
A- 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 172°, nº 1 e 177°, do C. Penal, na pena de:
- crime relativo aos factos descritos no ponto 2 - 2 anos de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 4 - 2 anos e 6 meses de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 7 - 2 anos e 6 meses de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 10 - 1 ano e 6 meses de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 11 - 2 anos e 6 meses de prisão.
B- 3 crimes de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 172°, nº 1, 177°, n° 1, al. a), 22º e 23º, do C. Penal, na pena de:
- crime relativo aos factos descritos no ponto 3 - 2 anos de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 8 - 2 anos de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 12 - 2 anos de prisão.
C- 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art° 172°, n° 3, al. a), com a agravação do art° 177°, n° 1, al. a), do C. Penal, na pena de:
- crime relativo aos factos descritos no ponto 6 - 1 ano de prisão.
D- 2 crimes de abuso sexual de crianças, na forma tentada, p. e p. pelo art° 172°, n° 3, al. b), 22° e 23°, nºs 1 e 2, com a agravação do art° 177°, n° 1, al. a), do C. Penal, na pena de:
- crime relativo aos factos descritos no ponto 5 - 1 ano de prisão.
- crime relativo aos factos descritos no ponto 9 - 1 ano de prisão.
E- E, em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo:
1- Denota-se conforme o acima descrito, no ponto 1, que a prova não foi bem valorada, pois no caso de dúvida o tribunal a quo devia ter seguido o caminho mais favorável ao arguido em respeito pelo principio “in dubio pro reo.
2- Pelo exposto o tribunal a quo violou, ainda, o disposto no n.° 2 do art.° 32.° da Constituição da República Portuguesa.
3- Nestes factos dados como provados foi excluída toda a prova testemunhal apresentada pelo arguido, assim como a sua versão dos factos.
4- Deverá pois essa supra referida prova ser valorada por V. Ex.as.
5- No entanto e se esse não for o entendimento de V. Ex.as, deve o arguido ser apenas condenado a 2 crimes de abuso sexual de criança agravado e sob a forma de crime continuado.
6- Toda a matéria que o tribunal a quo considerou provada, aponta no sentido de uma única intenção do arguido, a de se relacionar sexualmente com as menores, satisfazendo assim a sua libido. Para com cada uma das menores existiu uma só resolução criminosa, um só acto de vontade, insusceptível, pois, de provocar vários juízos de censura.
7- O arguido ao longo de toda a sua actuação, e conforme as declarações das menores, leva-nos a crer que agiu sempre com o mesmo dolo, mostrando-se desta forma significativamente diminuída a sua culpa.
8- Também o seu comportamento ao que parece se deveu a factores exógenos que o arrastaram, uma vez que o arguido não planeava nada, as situações segundo as menores aconteciam na ausência da sua progenitora.
9- Como é sabido, o crime continuado ocorre quando o agente, com unidade de propósito e violando o mesmo bem jurídico - pertencente a uma pessoa ou a várias sempre que o bem ou bens violados não sejam de natureza eminentemente pessoal - executa, em momentos distintos, acções diversas, cada uma das quais conquanto integre um comportamento delituoso, não constitui mais que a execução parcial de um só e único facto típico ( Cf. Cuello Calón, Derecho Penal, Parte General, 9.ª edição, 566), sendo que o seu fundamento reside no menor grau de culpa do agente.
10- São pois pressupostos do crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, homogeneidade da forma de execução, lesão do mesmo bem jurídico, unidade de dolo, persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa.
11- Pelo que deveria, o arguido, uma vez que não foi absolvido, ser condenado por 2 crimes de abuso sexual de criança continuados e não 11, tendo desta forma sido desrespeitado o art.º 30.º n.° 2 do C. P, já que os actos constituem dois crimes (um praticado sobre a vítima B. e outro sobre a vítima C. ), ficando o Tribunal dispensado de encontrar a pena parcelar para cada um dos crimes.
Termos em que e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência ser o arguido absolvido dos crimes pelos quais foi condenado, ou então se V. Ex.as assim não o entenderem deverão ser reduzidos os onze crimes de que o arguido vem acusado a dois crimes de abuso sexual de criança agravado e sob a forma de crime continuado, com as consequências legais relativas à culpa e ilicitude, bem como relativamente à medida da pena, nos termos do art.º 431.º do C. P. P..
Respondeu a Exma. Procuradora da República, concluindo:
O douto acórdão recorrido não nos merece qualquer censura, pois bem ajuizou da prova produzida em audiência, fazendo correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena.
Deverá pois manter-se o douto acórdão.
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador- Geral Adjunto na vista preliminar que lhe foi dada nos autos arguiu, por seu turno, no seu douto parecer, a questão prévia da admissibilidade do recurso por, em sua opinião, ser extemporâneo.
Notificado o recorrente para responder a esta questão prejudicial, defendeu a tempestividade do recurso, nos termos explanados a fls. 802 a 805.
Efectuado o exame preliminar foi considerado enfermar a decisão recorrida de nulidade que obsta ao conhecimento das demais questões suscitadas no recurso sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência (artº 419º, nº 3, do CPP).
Tudo visto, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos provados:
1. Em diversas datas não concretamente apuradas, mas durante o mês de Março de 2003, na casa de morada de família, sita na Rua …,Santo António dos Cavaleiros, e quando a mãe das menores não estava em casa, o arguido A. atentou contra a liberdade e auto determinação sexual das suas enteadas B. nascida em … de 1989, e C. , nascida em … de 1994, sendo que tinha perfeita consciência da idade destas.
2. Concretizando, em relação à B., o arguido em data indeterminada mas também durante o período supra referido apalpou-lhe os seios com as mãos, o que aconteceu contra a vontade desta, sem aviso e quando esta estava distraída, e também agarrou a B. por trás e encostou-lhe a zona do pénis à zona do rabo.
3. Igualmente por mais de uma vez, o arguido dirigiu-se à B. e, pondo o seu pénis de fora, pediu para que esta lhe “fizesse festinhas”, o que esta sempre recusou, tentando então o arguido forçá-la a masturbá-lo com a mão, o que só não conseguia porque esta resistia e/ou gritava pela irmã C., quando esta estava em casa.
4. Por volta do dia 07 de Março de 2003, quando a B. havia acabado de tomar banho, o arguido aproximou-se desta, tirou-lhe a toalha que cobria o corpo e, após ter baixado as suas calças, começou a esfregar o pénis erecto na zona vulvar da B., o que durou algum tempo e causou algumas dores nesta, tendo dito ainda “olha, está a começar a crescer”. A B. opôs-se a esta actuação do arguido, só tendo conseguido libertar-se por ter mordido o arguido numa mão e no ombro.
5. Ainda durante o mês de Março de 2003, o arguido disse para a B. ir ver com ele um filme pornográfico (que havia gravado no canal Sexy Hot) e, como esta não quis, forçou-a a vê-lo.
6. Em data não concretamente apurada, mas por volta do ano de 2000, o arguido tentou mexer no sexo da B. e tentou que esta mexesse no seu pénis, mas, como não conseguiu, masturbou-se, com a mão, à frente desta e disse “olha, vai deitar leitinho”.
7. Em relação à C., e nas datas e local referido em 1 supra, o arguido, por mais de uma vez, levou-a para o quarto de casal, e, sem as calças vestidas, com o pénis à vista da criança, introduzia-se a si e à C. na cama, com uma manta a cobri-los, e mexia com as mãos na zona da vulva da menor, esfregando os dedos para cima e para baixo, enquanto obrigava através de força física a criança a mexer-lhe no pénis, enquanto dizia “vá, continua, continua”.
8. Ainda em Março de 2003 e no mesmo local, o arguido por mais de uma vez tentou encostar o seu pénis à vulva e ao rabo da C., só não o tendo conseguido porque esta se opunha.
9. De igual forma, o arguido por mais de uma vez pôs um filme pornográfico na sala, com a C. ao seu lado, e enquanto a criança via ele mexia com os seus dedos na vulva desta.
10. Em outra ocasião, e sempre em casa do arguido e durante o mês de Março de 2003, o arguido puxou as calças da C. para baixo, esta puxou-as para cima, o arguido puxou-as novamente para baixo, a C. para cima mais uma vez e o arguido para baixo novamente, tendo ficado definitivamente a C. sem as calças vestidas porque o arguido a impediu de as subir novamente.
11. O arguido, ainda durante o mês de Março de 2003, pediu à C. para que pusesse a boca no pénis dele e, como esta recusou, tentou obrigá-la através da força fisica, tendo a boca desta ainda tocado no pénis do arguido.
12. Em igual período, o arguido tentou pôr a sua boca na vulva da C., só não o tendo conseguido porque esta resistiu, fechando as pernas.
13. O arguido actuou da maneira descrita de forma livre, deliberada e voluntária, com o propósito último de obter para si satisfação sexual, estando perfeitamente ciente que actuava contra a vontade das ofendidas, da idade destas e da sua relação de parentesco com elas, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
Provou-se ainda que:
As menores estão devidamente inseridas quer familiar quer social, quer na vida escolar onde têm bons resultados. Ambas mostraram raciocínios lógicos e diálogos fluentes apesar da vergonha sentida face aos factos.
A mãe é uma mãe presente e preocupada, equilibrada e com capacidade para acompanhar os seus filhos.
Na altura da prática dos factos o arguido estava desempregado e bebia em excesso.
Passava o tempo desocupado, no café à noite com os amigos e em pijama em casa durante o dia.
Presentemente trabalha e mantém-se ocupado.
Nunca admitiu ou interiorizou o desvalor da conduta. Aliás começa por a negar.
A presente situação não é única na vida do arguido.
O arguido menciona a sua infância como um período muito positivo. Relativamente ás figuras parentais privilegia o vínculo com o progenitor que descreve como indivíduo aberto e acessível e a mãe como pessoa muito protectora e mais distante.
Não desejou a sua primeira paternidade.
O seu percurso profissional tem sido caracterizado por alguma irregularidade, pelo seu desempenho de várias actividades e por períodos mais ou menos longos de inactividade em que a sua progenitora assume o protagonismo económico.
Quando a mãe das menores vítimas nos presentes autos ficou grávida do arguido este sentiu isso como uma quebra de lealdade dela para consigo até pelo facto de as condições sociais e económicas do agregado serem desfavoráveis.. O relacionamento do casal sofreu mais uma vez, depois do nascimento de um segundo filho do casal.
Ou seja parece culpar a sua companheira pelo facto de engravidar.
Não quis que a sua mãe fosse ouvida em audiência sobre a sua personalidade.
Apesar de aparentemente colaborante manteve sempre uma atitude defensiva.
Ao nível do desenvolvimento cognitivo obtém resultados que o situam a um nível médio superior quando comparado com o seu grupo etário.
Face aos estímulos exteriores protege-se numa atitude defensiva com precauções verbais e uma elaboração reduzida da ordem da inibição.
Esta atitude é particularmente evidente num contexto de afectos sentidos como negativos que se reportam principalmente relativamente à figura feminina.
É caracterizado psicologicamente como tendo uma atitude imatura e dependente que remete no quotidiano para a manutenção de uma postura algo passiva e pouco investida, nomeadamente na área profissional.
2. Factos não provados:
Não se provou que a actuação descrita no ponto 2 aconteceu por mais de uma vez.
Não existem outros factos não provados importantes para uma boa decisão da causa.
3. Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, como vem sendo reafirmado, constante e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores (cfr., por todos, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2ª Ed., Editorial Verbo, pág. 335; e Ac. do STJ de 24-03-99, in CJ (Acs. do STJ ), Ano VII, Tomo I, pág. 247).
Cumpre apreciar e decidir, principiando obviamente pela suscitada questão prévia da admissibilidade do recurso.
Para a sua dilucidação importa começar por fixar a factualidade.
Assim, relativamente à matéria em causa, considera-se resultar dos autos o seguinte quadro factual:
a) A audiência de julgamento desenrolou-se por sessões realizadas em 25 de Janeiro (fls. 608 a 613), 8 e 22 de Fevereiro (fls. 636 a 638, 646 e 647), 22 de Março (fls. 652 a 655), 31 de Maio (fls. 675 e 676), 14 de Junho (fls. 679 e 680) e 12 de Julho de 2006 (fls. 703 e 704);
b) O acórdão respectivo foi lido, perante o arguido e a sua defensora, no dia 14 de Julho de 2006 e com imediato depósito do mesmo na secretaria (fls. 720 e 721), pelo que transitaria em 31 de Julho de 2006 (caso não fosse utilizado o disposto no artº 145º, nº 5, do CPC);
c) Em 21 de Julho de 2006 o arguido requereu a confiança do processo a qual foi deferida no mesmo dia (fls. 727 e 728);
d) Em 27 de Julho de 2006 o arguido requereu, tendo em vista a possibilidade de interposição de recurso, a repetição dos depoimentos das testemunhas E e M, por os mesmos não se mostrarem registados nas cassetes; por outro lado, ainda segundo o arguido, não lhe foi entregue a cassete relativa à sessão do dia 8 de Fevereiro de 2006, pelo que não teve acesso ás declarações das testemunhas A. e L. Neste requerimento o arguido arguiu a irregularidade derivada da ausência de registo das cassetes de julgamento do dia 22 de Fevereiro de 2006 (fls. 729 e 730);
e) Sobre este requerimento incidiu o seguinte despacho proferido em 31 de Julho de 2006: “Informe a Srª Escrivã auxiliar o que tiver por conveniente quanto ao ponto 4 do requerimento de fls. 729” (fls. 732);
f) No mesmo dia foi aberta conclusão “com informação a V. Exª. que a cassete referente à audiência de julgamento realizada no dia 8/02/2006 se encontrava arquivada em caixa diferente pelo que não foi entregue juntamente com as restantes” (fls. 733);
g) Ainda nesse dia foi proferido o seguinte despacho: “Assim sendo, designo para audiência das testemunhas indicadas no ponto 2 do requerimento que antecede, o dia 20.9.06, pelas 9H00” (fls. 733);
h) No dia 20 de Setembro de 2006 procedeu-se a audiência, com intervenção do tribunal colectivo, e com a presença do Ministério Público, do arguido e da sua mandatária, tendo sido inquiridas as testemunhas M. e E. (fls. 748 e 749);
i) Finda a inquirição das testemunhas, a Exma. Juiz Presidente proferiu o seguinte despacho: “Dou por encerrada a audiência com o registo dos depoimentos inaudíveis nas cassetes juntas aos autos, situação agora corrigida, mantendo o processado em tudo o mais” (fls. 749);
j) O arguido interpôs o recurso em 4 de Outubro de 2006 (fls. 756), tendo o mesmo sido admitido por despacho de 11 de Outubro de 2006 (fls. 772).
Dispõe o nº 1, do artº 411º, do CPP que “o prazo para interposição do recurso é de quinze dias e conta-se a partir da notificação da decisão ou, tratando-se de sentença, do respectivo depósito na secretaria...”.
Por sua vez, o artº 7º, nº 2, do DL nº 39/95, de 15/02 (estabelece os procedimentos de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida), dispõe que “incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram”.
Quem, tendo legitimidade (artº 401º, do CPP), discordar da decisão em sede de matéria de facto que tenha sido gravada e dela pretenda recorrer, tem de motivar o recurso, dentro do prazo e com as especificações a que se refere o artº 412º, nº 3, do CPP.
As fitas magnéticas são, pois, indispensáveis não só para se tomar uma decisão sobre se se interpõe ou não recurso, mas também para o motivar.
Da conjugação do exposto entendemos, à semelhança do decidido no Ac. da Relação de Coimbra de 23-02-05, in CJ, Ano XXX, Tomo I, pág. 52, que aqui seguimos de perto, que nos casos em que as cassetes não são atempadamente disponibilizadas estamos perante uma situação de início de contagem do prazo para interposição de recurso.
Assim consideramos que o prazo de 15 dias para se interpor recurso conta-se a partir do dia em que são entregues cópias das fitas magnéticas caso o não tenham sido anteriormente (artº 7º, nº 2, do DL nº 39/95, de 15/02).
Não se trata de qualquer prorrogação ou de renovação de prazo pois o prazo para recorrer é peremptório.
É que o tribunal tem de garantir e proporcionar aos intervenientes processuais todos os actos conforme à lei, e esta, nunca é demais sublinhar, impõe que as fitas magnéticas sejam facultadas no prazo máximo de 8 dias.
Tendo a parte sido diligente (nº 2 do artº 7º, do DL nº 39/95) e estiver apenas em falta o tribunal, afigura-se-nos que, em cumprimento do princípio Constitucional de acesso ao direito e aos tribunais (artº 20º, da CRP) e correspondente exercício do direito de defesa, incluindo o de recurso (nº 1, do artº 32º, da CRP), não é exigível ao recorrente que tenha de exercer o direito de recurso sem que esteja munido dos meios que ao tribunal compete fornecer.
Ora, no caso em apreço, tendo o acórdão sido lido e depositado no dia 14 de Julho de 2006, só em 20 de Setembro de 2006 o tribunal disponibilizou ao recorrente as cassetes com os depoimentos das testemunhas devidamente registados. Com efeito, e como se deixou antes consignado, os depoimentos das testemunhas E. e M. não se encontravam registados nas cassetes e, por outro lado, o tribunal não tinha entregue ao recorrente a cassete relativa à sessão do dia 8 de Fevereiro de 2006 e que continha os depoimentos das testemunhas A. e L..
O Tribunal Constitucional já por diversas se pronunciou sobre a constitucionalidade de normas relativas ao início do prazo para apresentação do requerimento de interposição de recurso em processo penal.
O critério seguido nessa jurisprudência tem sido o de que tal prazo só se pode iniciar quando o arguido (assistido pelo seu defensor), actuando com a diligência devida, ficou em condições de ter acesso ao teor, completo e inteligível, da decisão impugnada, e, nos casos em que pretenda recorrer também da decisão da matéria de facto e tenha havido registo da prova produzida em audiência, a partir do momento em que teve (ou podia ter tido, actuando diligentemente) acesso aos respectivos suportes, consoante o método de registo utilizado (escrita comum, meios estenográficos ou estenotípicos, gravação magnetofónica ou audio-visual).
Segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 545/2006, de 27-09-06, acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc, quanto ao primeiro aspecto (acesso ao teor da decisão condenatória que se pretende impugnar), há a registar:
“- o Acórdão n° 75/99, que não julgou inconstitucional a norma do artigo 411°, n° 1, do CPP, interpretado no sentido de que o prazo de interposição de recurso se conta a partir da data em que a sentença foi proferida na presença do arguido e do seu defensor, tendo nesse mesmo dia sido depositada na secretaria, e não apenas da data em que posteriormente foi notificada por via postal, pois desde aquela primeira data o arguido ficou em posição de conhecer integralmente a sentença;
- o Acórdão n° 109/99, que não julgou inconstitucional a norma do artigo 411°, n° 1, lido em conjugação com o artigo 113°, n° 5, do CPP, na interpretação segundo a qual, com o depósito da sentença na secretaria do tribunal, o arguido que, justificadamente, não esteve presente na audiência em que se procedeu à leitura pública da mesma, deve considerar-se notificado do seu teor, para o efeito de, a partir desse momento, se contar o prazo para recorrer da sentença, se, nessa audiência, esteve presente o seu mandatário;
- os Acórdãos nºs 148/2001 e 202/2001, que julgaram inconstitucional a norma do artigo 411°, n° 1, do CPP, quando interpretado no sentido de determinar a contagem do prazo de interposição do recurso da data do depósito na secretaria da sentença manuscrita de modo ilegível, e não da data em que o defensor do arguido é notificado da cópia da sentença dactilografada, tempestivamente requerida, juízos de inconstitucionalidade que se fundaram no entendimento de que “o direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito”, o que “pressupõe a plena estabilidade e inteligibilidade da decisão recorrida”;
- o Acórdão nº 87/2003, que julgou inconstitucional a norma do artigo 411°, n° 1, do CPP, na interpretação segundo a qual o prazo para interpor recurso de acórdão de Tribunal da Relação, proferido em conferência, nos termos do artigo 419°, n° 4, do CPP, e não em audiência (com prévia convocação, para além de outros intervenientes, do defensor, de acordo com o artigo 421°, n° 2, do mesmo Código), se conta a partir do depósito do acórdão na secretaria, e não da respectiva notificação, tendo o Tribunal Constitucional sublinhado que, uma vez que “nem o recorrente nem o seu defensor tinham sequer conhecimento da data de realização da conferência, que não lhes foi comunicada”, não lhes era exigível uma diligência que se traduziria no “controlo cego do hipotético dia da tomada de decisão por parte do Tribunal da Relação”;
- o Acórdão n° 36/2004, que não julgou inconstitucional a norma do artigo 411°, n° 1, do CPP, interpretado no sentido de que, quando os arguidos e um defensor oficioso nomeado estão presentes à leitura da sentença, mas o advogado constituído falta e é posteriormente notificado dela, o prazo de interposição de recurso se conta a partir do depósito da sentença na secretaria, efectuada no próprio dia da sua leitura, pois, em tal hipótese, os arguidos tomaram conhecimento directo da decisão e tiveram oportunidade de, actuando com a diligência exigível, esclarecer de imediato quaisquer dúvidas com o advogado nomeado para o acto, tendo disposto de 15 dias para exame da sentença com o seu advogado constituído, com quem lhes incumbia entrar em contacto;
- o Acórdão nº 186/2004, que julgou inconstitucional a norma do artigo 411º, nº 1, do CPP, interpretado no sentido de que o prazo para apresentação da motivação de recurso interposto por declaração na acta da audiência onde foi proferida a sentença se conta a partir da data dessa interposição, mesmo que a sentença só posteriormente haja sido depositada na secretaria, tendo o Tribunal Constitucional considerado que “há que reconhecer que «a mera leitura da sentença na presença do arguido e do seu defensor oficioso no mínimo pode não permitir uma completa apreensão do teor da sentença para efeito de motivação do recurso», pois «a interposição de um recurso pressupõe uma análise minuciosa da decisão que se pretende impugnar, análise essa que não é de todo possível realizar por mero apelo à memória da leitura do texto da sentença», antes exige o acesso ao texto da sentença, o que apenas se torna possível com o seu depósito na secretaria”; e
- o Acórdão nº 312/2005, que, ao abrigo do disposto no artigo 80°, n° 3, da LTC, determinou que a norma do artigo 411°, n° 1, do CPP fosse interpretada no sentido de que o prazo para interposição do recurso da decisão condenatória do arguido ausente se conta a partir da notificação pessoal e não a partir do depósito na secretaria, independentemente dos motivos que determinaram tal ausência e se os mesmos são ou não justificáveis”.
Com mais directa relevância para o caso ora em apreço surgem as decisões do Tribunal Constitucional relativas ao prazo de interposição de recurso penal que vise (exclusiva ou cumulativamente) a impugnação da decisão da matéria de facto. Dessas decisões se colhe, reiteradamente, o entendimento de que o acesso à documentação da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente às cassetes contendo a gravação da prova - mas já não o acesso à posterior transcrição das partes das gravações seleccionadas para sustentar a impugnação de tal decisão - é essencial para assegurar um consciente e eficiente direito ao recurso nessa sede.
Ainda segundo o mencionado Acórdão nº 545/2006, de 27-09-06, que vimos citando, num caso em que as declarações orais prestadas em audiência não haviam sido objecto de gravação magnetofónica, mas sim de documentação em acta, o Acórdão nº 363/2000 julgou inconstitucionais as normas dos artigos 107°, n° 2, do CPP e 146°, n° 1, do CPC, interpretados no sentido de a impossibilidade de consulta das actas de julgamento, por as mesmas não estarem ainda disponíveis, não constituir justo impedimento para a interposição do recurso da decisão final condenatória em processo penal, juízo de inconstitucionalidade que se fundou no entendimento de que o acesso a essas actas constitui “um elemento importante para a preparação da defesa do arguido, concretamente para a elaboração da alegação do recurso”.
Versando situações em que ocorrera gravação magnetofónica da prova produzida em audiência, mas em que os recorrentes pretendiam que o prazo de interposição de recurso se iniciasse apenas a partir da disponibilização da transcrição (em suporte de papel) das referidas gravações, os Acórdãos nºs 433/2002 e 17/2006, não tendo julgado inconstitucionais as interpretações atacadas pelos recorrentes, desenvolveram fundamentação que evidencia a essencialidade do acesso às gravações (que não às posteriores transcrições das mesmas).
O primeiro acórdão citado (Acórdão n° 433/2002) decidiu não julgar inconstitucional a interpretação do artigo 107°, n° 2, do CPP, segundo a qual, havendo possibilidade de acesso ao suporte material da prova gravada, a impossibilidade de acesso às transcrições das declarações prestadas em audiência (quando tenha sido requerida a respectiva gravação), por as mesmas ainda não estarem disponíveis, não constitui justo impedimento para a interposição do recurso da decisão final condenatória em processo penal. Esse acórdão salientou a diferença da situação então em apreço com aquela sobre, que incidiu o Acórdão n° 363/2000 (em que o único suporte de registo das declarações prestadas em audiência eram as actas escritas, que ainda não estavam elaboradas), pois agora, em que existia gravação magnetofónica, embora ainda não transcrita, «a impugnação do julgamento da matéria de facto pode perfeitamente basear-se no próprio suporte material da prova gravada (que é, afinal, o registo originário da prova), à disposição do arguido desde o início do prazo para a interposição do competente recurso», pelo que «não tem razão o recorrente quando alega (..) que, não lhe sendo facultada a transcrição da prova gravada em tempo útil, lhe é cerceada a possibilidade de interpor recurso, resultando violada a norma do artigo 32. ° n. ° 1, da Constituição».
Por último, o Acórdão n° 17/2006 não julgou inconstitucionais as normas constantes dos artigos 411º, n° 1, e 412°, n° 4, do CPP, interpretados no sentido de que o prazo de interposição de recurso penal em que se questione a decisão da matéria de facto e em que se procedeu a gravação da prova produzida em audiência se conta da data em que o arguido, agindo com a diligência devida, podia ter acesso ao suporte material da prova gravada, e não da data em que foi disponibilizada a transcrição dessa gravação. Nesse acórdão, começou por referenciar-se o decidido no aludido Acórdão n° 433/2002 e bem assim no Acórdão n° 542/2004, que não julgou inconstitucional a norma constante do artigo 411°, nºs 1 e 3, do CPP, na interpretação segundo a qual, em caso de recurso que tenha por objecto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de 15 fixado no primeiro preceito não acresce o prazo de 10 dias a que se refere o artigo 698°, n° 6, do CPC, por considerar que essa interpretação não violava o direito de recurso, já que aquele prazo de 15 dias para apresentação da motivação não se mostrava desrazoável ou inadequado, “mesmo tendo em conta que o asseguramento efectivo dessas possibilidades de defesa passará pela audição das cassetes e pela preparação, estudo e elaboração da alegação de recurso, com as referidas especificações [as exigidas no artigo 412.°, n.°s 3, alíneas b) e c), e 4, do CPP]”, nem ofendia o princípio da igualdade, face ao regime processual civil, por a celeridade processual, expressamente contemplada no n° 2 do artº 32° da CRP, ter, no processo penal, “uma fonte e intensidade constitucional diferente da que concerne à defesa de outros direitos, à qual se refere o n° 4 do artigo 20º da CRP”. De seguida, procedeu-se à transcrição de parte da fundamentação do Acórdão n° 9/2005, do plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Outubro de 2005 - que fixou a seguinte jurisprudência: “Quando o recorrente impugne a decisão em matéria de facto e as provas tenham sido gravadas, o recurso deve ser interposto no prazo de quinze dias, fixado no artigo 411º, nº 1, do Código de Processo Penal, não sendo subsidiariamente aplicável em processo penal o disposto no artigo 698° n° 6, do Código de Processo Civil” -, onde se evidencia a diversidade das finalidades específicas da motivação, da gravação da prova e da sua subsequente transcrição, salientando, quanto a estas duas últimas, que as especificações referidas nas alíneas b) e c) do n° 3 do artigo 412° do CPP, têm de ser feitas, por força do subsequente n° 4, relativamente aos suportes técnicos da gravação da prova, e não relativamente à transcrição, que “é um acto posterior que incumbe ao tribunal efectuar (..) nos termos e na medida delimitada previamente pelo recorrente, e destina-se a permitir (rectius, a facilitar) ao tribunal superior a apreciação, nos limites do recurso, da prova documentada”, para concluir que, face ao regime legal vigente, “os elementos necessários à impugnação da matéria de facto - suportes materiais da prova gravada - podem estar à disposição do recorrente desde o início do prazo para a interposição do recurso” e que “em caso de demora na disponibilidade das cópias, o interessado sempre disporá da faculdade de invocar justo impedimento”. Após estas referências, o Acórdão n° 17/2006 desenvolveu a seguinte argumentação:
“Embora, em rigor, no presente recurso não esteja directamente em causa a divergência interpretativa sobre que incidiu o Acórdão de fixação de jurisprudência acabado de referir (isto é: a aplicabilidade aos recursos penais da regra do acréscimo de 10 dias dos prazos para alegações estabelecidos no artigo 698° do CPC sempre que o recurso tenha por objecto a reapreciação da prova gravada, mas antes a questão de saber se é constitucionalmente imposto que o início do prazo de interposição e de motivação de recurso penal visando (também) a matéria de facto, quando tenha havido gravação da prova, se conte apenas a partir da data em que o tribunal disponibiliza ao recorrente a transcrição dessa gravação), o certo é que as considerações nele tecidas sobre a finalidade desta transcrição- facilitar ao tribunal superior a apreciação, nos limites do recurso, da prova documentada, e já não habilitar o recorrente a elaborar a sua motivação (que, bem compreendida, deve constituir tão-só a enunciação dos fundamentos do recurso, com a função de delimitar o respectivo objecto, podendo o recorrente desenvolver a fundamentação nas alegações, orais ou escritas, a produzir no tribunal ad quem - artigos 411°, n° 4, e 423°, n° 3, do CPP), pois para tal lhe basta, para lá da assistência e intervenção em toda a audiência de julgamento e do conhecimento do teor integral da decisão condenatória, o acesso às gravações da prova produzida (até porque é em relação a estes suportes técnicos, e não à sua posterior transcrição, que devem ser feitas as especificações exigidas nas alíneas b) e c) do n° 3 do artigo 412° do CPP) - reforçam o juízo de razoabilidade do regime estabelecido que, na sequência do Acórdão n° 433/2002, se entende não poder ser reputado como envolvendo uma limitação constitucionalmente intolerável do direito de recurso em matéria penal.
(...)
Conclui-se, assim, que, não tendo o recorrente solicitado, podendo tê-lo feito, o acesso à gravação da prova logo após a notificação da sentença, e considerando-se que com a possibilidade desse acesso o arguido ficava em condições de exercitar - consciente, fundada e eficazmente - o seu direito de recurso, nenhuma censura merece o juízo de não inconstitucionalidade constante do acórdão recorrido”.
Por fim, e com mais directa relevância para o caso em apreço, surge o citado Acórdão nº 545/2006, de 27-09-06, que decidiu “julgar inconstitucional, por violação do artigo 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 411°, n° 1, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto e as provas produzidas em audiência tenham sido gravadas, se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria, e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente, por as, considerar essenciais para o exercício do direito de recurso”, juízo de inconstitucionalidade que se fundou no entendimento de que o acesso à documentação da prova, independentemente do respectivo suporte, constitui “um elemento importante não apenas para a preparação e elaboração da motivação do recurso, mas até para a formação esclarecida da vontade de recorrer”.
Ora, no caso em apreço, tendo o acórdão sido lido e depositado no dia 14 de Julho de 2006, só em 20 de Setembro de 2006 o tribunal disponibilizou ao recorrente todas as cassetes com os depoimentos das testemunhas devidamente registados, isto é, muito depois de se ter esgotado o prazo de interposição do recurso, contado desde 14 de Julho de 2006.
Face a tudo o que se vem de expor entendemos que só em 20 de Setembro de 2006 se iniciou o prazo para apresentação do requerimento de interposição de recurso por banda do arguido, ora recorrente.
Tendo o recurso sido interposto no dia 4 de Outubro de 2006, é o mesmo tempestivo.
Improcede, nos termos expostos, a suscitada questão prévia.
4. Na apreciação das diversas vertentes em que se desdobra o thema decidendi proposto pelo recurso, impõe a lógica e, também, a própria economia processual que, liminarmente, se dilucide a da aventada nulidade, porquanto, se por procedente for havida, essa conclusão determinará, necessariamente, a dispensabilidade de encarar as demais.
Vejamos então.
4.1. Da nulidade do acórdão por violação dos deveres de fundamentação e de exame crítico das provas.
A fundamentação decisória consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão- nº 2, do artº 374º, do CPP.
A exigência de exame crítico das provas foi aditada ao nº 2 do artº 374º, do CPP, pela Lei nº 59/98, de 25/08, em reforço da estruturação formal da sentença.
Esta exigência legal é talvez uma das alterações processuais que mais importa aplaudir pela tranquilidade que traz a quem decide, tendo oportunidade de deixar explicitado aos sujeitos processuais e á comunidade os fundamentos da sua convicção.
O exame é a observação e análise das provas; a crítica é o juízo de censura que sobre elas se exerce. O exame crítico das provas é a operação conducente à opção de um meio probatório em detrimento de outro; é, como na jurisprudência italiana se diz, a razão pela qual se elege um meio de prova e outro é afastado; a razão porque um merece a credibilidade e outro se refuta.
O exame crítico é um raciocínio lógico, uma operação de avaliação da aptidão dos factos para integração de normas de conteúdo geral e abstracto, em ordem a apurar se preenchem ou não as definições nelas contidas, constituintes do processo lógico-racional que conduziu a que a convicção probatória se determinasse num dado sentido.
As decisões judiciais carecem de ser motivadas, fundamentadas, nos termos do artº 374º, nº 2, do CPP, representando a motivação, segundo Michele Taruffo (cfr. Bol. da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LV, 1979, págs. 29 e segs.), um instrumento indispensável para o controle democrático da administração da justiça. Trata-se, assim, de permitir um controle exterior ao processo de fundamento da decisão, dirigida à generalidade dos cidadãos que são os titulares do controle sobre o exercício do poder jurisdicional, segundo aquele autor, cujo pensamento serve de pano de fundo ao lapidar aresto do Tribunal Constitucional nº 680/90, in DR, II Série, de 05/03, versando sobre a fundamentação decisória.
A motivação toma-se, portanto, o meio para um controle extraprocessual, geral, difuso e democrático sobre a justiça da decisão: destina-se a estabelecer se a decisão é boa, fundada em “boas razões” e deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superar o exame do processo lógico ou racional, que lhes subjaz pela via de recurso; extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juizes, uma vez que os destinatários da decisão são não apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade- cfr. Ac. do STJ, de 18-12-91, BMJ 412º- 383.
A necessidade de motivar as decisões judiciais é uma das exigências do processo equitativo, um dos Direitos do Homem, consagrados no artº 6º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que não deve ter uma extensão “épica”, segundo palavras do juiz Matscher, citado no estudo do Ex.mo Cons.º Lopes Rocha, publicado no Boletim de Documentação e Direito Comparado, Anexo ao BMJ, ed. de Fevereiro de 1999, pág. 99.
Ponderou-se que, por a lei de processo falar no artº 374º, nº 2, do CPP, numa exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, é evidente que uma sentença não releva da necessidade da uma pormenorização excessiva ou desproporcionada, devendo, antes, conter aquele mínimo de referências que persuadam os interessados que se lhes fez justiça e lhe possibilitem avaliar as possibilidades de sucesso nos recursos que decidam interpor, do mesmo que possibilite ao tribunal superior a análise dos meios de defesa apresentados pelo recorrente.
A motivação é um elemento de transparência da justiça inerente a qualquer acto processual.
É, por isso, entendimento da jurisprudência de que o dever de fundamentação se não basta com a mera indicação dos meios de prova, não dispensando a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal de 1ª instância, sob pena de violação do artº 205º, da CRP e do direito ao recurso (Acs. do Tribunal Constitucional nº 680/98, Pº 456/95, de 02-12-98, DR, II Série, nº 54, de 05-03-99 e do STJ, de 15-03-00, CJ, Acs. do STJ, Ano VIII, Tomo I, pág. 227).
Mas se a motivação não pode limitar-se, sem mais, à indicação simples dos meios de prova, também é certo que não se exige uma enumeração exaustiva, amplamente documentada de todos meios de prova, argumentos e processos de raciocínio que levam o tribunal a decidir de um dado modo, justificando o processo decisório, porque ela não pode transformar-se num substituto não consentido legalmente dos princípios da oralidade e imediação, transformando a oralidade em documentação- Ac. do STJ de 30-06-99, BMJ 488º- 272.
Estamos em condições de decidir o argumento desenvolvido no sentido de que o acórdão padece da nulidade da decisão por carência de fundamentação e exame crítico das provas.
Assim ponderaremos que a sentença deve, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova, conter os elementos que permitam concluir que a decisão procede de um processo racional, não arbitrário, da apreciação probatória. E assim deve a motivação conter um mínimo de informação sobre o conteúdo dos diversos meios probatórios, convincente de que a decisão é produto de um julgamento justo e equitativo.
O acórdão apresenta-se em claro desvio dos ditames essenciais acima referidos, por se limitar praticamente a referir os meios de prova em que se funda para enunciar: depoimento prestado pelas ofendidas que descreverem os factos de forma coerente não sem a vergonha e o pudor natural de raparigas da idade delas nestes casos.
Ambas demonstraram perfis equilibrados e, apesar de reverem com repulsa os factos, demonstram equilíbrio e superação da marca psicológica deixada pelo arguido principalmente no que diz respeito à menor Bárbara.
A mãe da menor relatou os factos contados por estas e alguns comportamentos do arguido acabando por compor e construir o puzzle formado e que confirma a acusação na íntegra.
Também a técnica ouvida e que acompanhou as menores confirmou a veracidade dos factos e a forma como estes afectaram as menores.
Quanto ao depoimento do arguido, demasiado controlado em emoções e expressões. Demasiado disfarçado dir-se-ia mesmo em reacções, é demonstrativo da necessidade que tem de fazer passar uma personalidade que agrade socialmente e não desiluda.
Toda a sua postura demasiado fixa e rígido em comportamento, de tal forma que não é expontâneo nem natural, que não é verdadeiro... leva-nos a crer que encobre um comportamento que socialmente não será aceitável.
Os depoimentos dos seus vizinhos demonstraram contradições e pouca segurança nas afirmações feitas.
As “fases de crise” da mãe das menores foram mal explicadas pela vizinha que a “socorria” e durante o inquérito apresentou uma versão bem diferente da apresentada em audiência.
Donde se intuir que o acórdão se bastou praticamente em elencar meios de prova, mas, e ainda, quanto às testemunhas, nem sequer, no mínimo, as identifica pelos seus nomes (quem são os vizinhos?). Por outro lado, para além das ofendidas, da mãe destas e da técnica (também não identificadas), foram ouvidas as testemunhas L., E., M., J. , P. , S., C. M. e F.B..
Como decorre da fundamentação do acórdão nada se diz relativamente ao depoimento destas testemunhas. Se tais depoimentos não revestiram interesse para a decisão, é necessário explicitá-lo.
O acórdão não fornece aos seus destinatários, e, obviamente, a este Tribunal de recurso, os motivos de facto, ainda que de forma sintética, que levaram o tribunal recorrido a decidir no sentido em que o fez, explicitando as razões pelas quais credenciou os meios de prova que mencionou e porque não credenciou os que não mencionou (e que devia ter mencionado), por forma a convencer que a decisão procede de um processo lógico-racional de valoração das provas e não de um processo arbitrário e injusto.
O que revelaram ao tribunal recorrido e quem o revelou o acórdão é omisso.
Faltam índices racionais de credibilidade de tais provas, condições legitimantes de uma fundamentação sobeja.
Segue-se, pois, que, por uma deficiente fundamentação da decisão, de equiparar à sua falta, por inviabilizar o objectivo legal, o acórdão é nulo, nos termos do artº 379º, nº 1, al. a), do CPP, devendo ser elaborado outro, consequência que prejudica a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.
No caso em apreço, o recorrente não arguiu a apontada nulidade.
Contudo, essa nulidade pode e deve ser conhecida oficiosamente em sede de recurso (cfr. o nº 2 do citado artº 379º e o Ac. do STJ de 25-11-99, in BMJ 491º- 200).
III – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juizes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em:
Declarar nulo o acórdão recorrido e determinar a produção de um outro, se possível a ser subscrito pelos mesmos juizes, que supra a identificada nulidade da fundamentação da decisão da matéria de facto, nos termos acima expostos.
Sem tributação. |
