Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

177/10.7YXLSB.L1-8

Relator: CATARINA ARÊLO MANSO

Descritores: CONTRATO DE ADESÃO
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
NULIDADE

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 10/20/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I - Na ausência de legislação específica sobre a forma de utilização de cartões, será de acordo com as cláusulas do contrato de adesão prefixadas pelos bancos a que os clientes, candidatos à obtenção de um cartão, se limitam a aderir, que esta matéria será resolvida. Não sendo as cláusulas do contrato discutidas nem negociadas pelos clientes, que se limitam a aderir ao contrato de adesão, estas cláusulas gerais estão sujeitas ao regime preconizado pelo Dec-Lei 446/85.
II - A medida acessória de publicitação da sentença não perde a sua justificação pelo facto de as cláusulas proibidas serem sujeitas a registo, já que amplia a possibilidade de terceiros terem conhecimento da proibição de utilização.
(Sumário da Relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I – O Magistrado do MP intentou contra Banco …, S.A., acção declarativa, em processo sumário, pedindo:
- que sejam declaradas nulas as cláusulas melhor identificadas na petição inicial, condenando-se o Réu a abster-se de as utilizar em qualquer contrato que de futuro venha a celebrar, especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição;
- que o Réu seja condenada a dar publicidade a tal proibição e a comprovar nos autos tal publicidade em prazo a determinar;
- que seja dado cumprimento ao disposto no artigo 34º do D.L. n.º 446/85, de 25.10.
Alegou que, no exercício da sua actividade comercial, o Réu procede à celebração de um contrato de crédito ao consumo e de emissão de cartão de crédito, identificado nos autos, o qual é de adesão, por conter condições gerais, previamente elaboradas e sem qualquer possibilidade de em concreto serem negociadas. Em tal contrato, encontram-se cláusulas, concretamente identificadas, que ofendem os princípios da boa fé, da justa repartição do risco e da não limitação da responsabilidade da Ré, todos devidamente consagrados no elenco das cláusulas relativa e absolutamente proibidas constante do D.L. n.º 446/85, de 25.10.
Citado o réu aceitou alguns dos factos alegados na petição inicial e defendeu a validade de cada uma das cláusulas aí referidas. Mas a publicidade da eventual decisão de condenação nos termos preconizados pelo Autor é uma pena desproporcionada face
ao eventual ilícito verificado, prejudicial ao bom nome do réu, a acção não é intentada na sequência de um controlo incidental daquelas cláusulas, mas é antes fundada numa apreciação abstracta, sem qualquer litígio concreto. Conclui pedindo a sua absolvição do pedido.
A acção foi julgada parcialmente procedente e julgou:
a) nulas e de nenhum efeito as cláusulas 31ª, n.º 3, a) e 33ª do contrato de crédito ao consumo e de emissão de cartão de crédito do Banco .., S.A., cuja cópia consta dos autos a fls. 26-37;
b) condenou a Ré a abster-se de usar as ditas cláusulas em todos os contratos que de futuro ainda venha a celebrar;
c) condenou a Ré a dar publicidade desta proibição por intermédio de anúncio a publicar em dois jornais diários de âmbito nacional e grande circulação, em três dias consecutivos, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, vindo aos autos comprovar tal publicação;
d) absolveu a Ré dos demais pedidos efectuados na presente acção.
Ordenou a remessa de certidão da presente sentença ao Gabinete de Direito Europeu do Ministério da Justiça
Não se conformando com a decisão interpuseram recurso o autor e réu e nas suas alegações concluíram que:
Alegações do Autor
- o Ministério Público pediu a declaração de nulidade da cláusula 20.ª, nºs. 5 e 6 do Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão de Crédito celebrado pela Ré Banco …, S.A. devido ao preceituado pelos art. 21.º, alínea f) e 15.º, ambos da LCCG;
- esta cláusula, nos respectivos n.ºs. 5 e 6 e no n.º 2, reporta-se nomeadamente à hipótese da utilização abusiva, não autorizada pelo respectivo titular, por terceiros, na sequência de furto, roubo, perda ou falsificação do cartão de crédito, uma vez que este, como instrumento de pagamento e de crédito, não é ainda um meio seguro;
- da conjugação de tais nºs. 5 e 6 decorre a responsabilização total do titular do cartão independentemente de culpa deste, na situação de utilização abusiva do cartão e até à recepção da comunicação, apenas com o limite do valor do saldo disponível face ao limite de crédito do conhecimento do cliente, à data da primeira operação considerada irregular;
- enquanto instrumento de movimentação da conta, o cartão é emitido quer no interesse do titular (acesso permanente, rapidez, simplificação e possibilidade de efectuar outras operações) quer do emitente (redução de pessoal, disponibilidade permanente, celeridade e simplificação);
- resultando vantagens mútuas, ambos têm obrigações e se o emitente é igualmente interessado na emissão e no uso do cartão, deve assumir a sua quota-parte de responsabilidade – ubi cómoda ibi incomoda;
- ao titular do cartão incumbe a sua guarda e que, se por qualquer motivo ele se extravia, tem a obrigação de comunicar ao emitente para que este tome as adequadas providências, nomeadamente obstar ao seu uso abusivo por parte de terceiros;
- o referido titular pode ter observado todos os deveres de diligência que lhe eram impostos, não tendo tido qualquer culpa no roubo, furto, extravio ou falsificação do cartão, sendo alguma responsabilidade em casos de falsificação até mais justamente imputável ao emitente, que escolhe os sistemas de segurança aplicados no cartão e controla os meios tecnológicos utilizados no sistema;
- podendo o titular nem sequer ter actuado negligentemente ao omitir a comunicação pronta da ocorrência ao emitente, sendo o mediar de tempo entre esta ocorrência e aquela comunicação devido a uma falta de conhecimento não atribuível ao titular, mas, ao invés, imputável à actuação ilícita de terceiros;
- sucede, por exemplo, nos casos de clonagem de cartões de crédito, em amplo crescimento quer quantitativo quer qualitativo, assistindo-se nomeadamente à evolução das tecnologias utilizadas;
- em muitos destes casos, não obstante terem cumprido todas as obrigações contratuais, os titulares dos cartões apenas se apercebem de levantamentos ilícitos na sua conta dias depois de terem sucedido, pelo que só nessa data comunicam à instituição bancária;
-constando do art. 8.º, n.º 1 do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2001 de 6 de Novembro (Diário da República I-Série B, N.º 269 de 20 de Novembro de 2001) que o titular apenas é obrigado “a notificar o emitente da perda, furto, roubo ou falsificação do cartão logo que de tais factos tome conhecimento” (sublinhado nosso);
- contrariamente ao pretendido pela M.ª Juiz a quo, o n.º 6 desse mesmo art. 8.º nada acrescenta a respeito da imputação da responsabilidade na situação de utilização abusiva do cartão e até à recepção da comunicação, limitando-se a estabelecer o limite máximo da responsabilidade do titular nas situações em apreço, sem de todo excluir a inexistência de tal responsabilidade;
- a responsabilidade pelo uso fraudulento de um cartão por terceiros deve, pois, ser repartida entre o titular do cartão e o emitente, apoiada numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos provocados, mas sem assento exclusivo num critério temporal;
- devendo este critério actuar no sentido de que, após a comunicação ao emitente, passa a ser este o único responsável pela utilização ocorrida, face ao dever que tem de cancelar o cartão (cf. o art. 8.º, n.º 2 do aludido Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2001 de 6 de Novembro);
- no sentido inverso, ou seja, de que antes de tal comunicação o risco recai sempre sobre o titular, uma vez que pode não se ter verificado qualquer incumprimento de deveres por parte do mesmo, não se concebendo assim tal solução, consagrada pelas cláusulas em questão, como razoável ou justa;
- ao não declarar nulos os nºs. 5 e 6 da aludida cláusula por força do disposto no art. 21.º, alínea f) da LCCG e por contrariedade à boa-fé, devido ao preceituado pelo art. 15.º do referido diploma, a M.ª Juiz a quo violou tais normativos legais;
- o validar das cláusulas 31.ª, n.º 1, alínea e) e n.º 3, alíneas b) e c) do Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão de Crédito celebrado pela Ré Banco …, S.A. feita na decisão ora objecto de recurso, merece-nos, salvo o devido respeito, que é imenso, uma crítica comum: a de ocorrência de alguma precipitação judicial na apreciação das mesmas, precipitação essa – também patente no ignorar do articulado em sede de petição inicial – que acabou por originar irreflexão;
- na procura de uma justificação legal para o clausulado em questão, a M.ª Juíza a quo não logrou percepcionar o verdadeiro alcance do mesmo, aquilo que ele permite à Ré fazer;
- a apreciação a realizar no âmbito das cláusulas contratuais gerais tem de ser necessariamente endógena, sendo nas próprias características essenciais das cláusulas contratuais gerais que reside a chave explicativa para a necessidade de protecção do aderente;
- porque o poder de que o predisponente goza se prende com o próprio modo de fixação do conteúdo do contrato e com a liberdade conformativa que ele proporciona, podendo ser manipulado e moldado para satisfação exclusiva de quem o redige;
- no que respeita ao princípio da boa fé a que alude o art. 15.º da LCCG – com base no qual as cláusulas 31.ª, n.º 1, alínea e) e n.º 3, alíneas b) e c) foram sindicadas – desempenha um papel fundamental a ideia de um adequado equilíbrio contratual de interesses”, que é colocado em causa se o proponente procura alcançar, através do contrato, os seus próprios objectivos, sem considerar, de modo minimamente razoável, os interesses legítimos do cliente;
- Na situação dos autos haveria que ter sido indagado o que é que as cláusulas 31.ª, n.º 1, alínea e) e n.º 3, alíneas b) e c) de per si permitem à Ré, até onde é que elas possibilitam que a Ré vá;
- com toda a consideração devida, que é imensa, nos aparenta ter sido feito pela M.ª Juíza a quo - procurar desde logo balizá-las, assim as legitimando à partida, com soluções legislativas nas quais, como tencionamos demonstrar, as mesmas não se enquadram;
- alicerçou o pedido de declaração de nulidade da cláusula 31.ª, n.º 1, alínea e) na proibição contida nos arts. 15.º e 16.º da LCCG;
- a M.ª Juíza identifica tal cláusula com a lei, quando esta consagra “o direito à resolução do contrato caso a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor, ou tendo-se a obrigação por definitivamente não cumprida – art. 801.º, n.º 2 do Código Civil”;
- quanto à estatuição, assiste-se a uma coincidência (embora parcial, uma vez que o n.º 2 do art. 801.º do Código Civil estipula ainda um outro efeito) entre as duas regras em causa: a possibilidade de resolução do contrato;
- relativamente à previsão, no art. 801.º, n.º 2 do Código Civil, é ela a impossibilidade da prestação por causa imputável ao devedor;
- a própria M.ª Juíza a quo o reconhece expressamente quando se pronuncia acerca da cláusula 31.ª, n.º 3, alínea a) do Contrato em apreço, lendo-se a fls. 12 da sentença recorrida que no art. 801.º, n.º 2 do Código Civil “a lei confere ao credor esta opção de resolução apenas para os casos contemplados no n.º 1 do mesmo artigo 801º do C.C.: aqueles em que a prestação se torne impossível e por Página 36 de 46 causa imputável ao devedor. Exclui, desde logo, as situações de simples mora (não convertida em incumprimento definitivo);
- na cláusula 31.ª, n.º 1, alínea e), a previsão corresponde à provocação de dano ao Banco…SA ou qualquer outro operador ou interveniente nas operações de pagamento ou crédito;
- o impossibilitar da prestação corresponde à provocação de dano, mas que nem todos os danos significam o impossibilitar da prestação. A provocação de dano é, na verdade, passível de englobar muitas outras situações, nomeadamente de gravidade inferior;
- pode destacar-se, a título exemplificativo, precisamente a de mora mencionada pela M.ª Juíza a quo na passagem da sentença supra-citada, sendo suficiente para o concluir atentar no princípio geral consagrado pelo legislador no n.º 1 do art. 804.º do Código Civil que estabelece constituir a simples mora “o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor.”;
- o invocado raciocínio que a M.ª Juíza efectuou a respeito da referida cláusula 31.º, n.º 3, alínea a) e no qual alicerçou a respectiva nulidade, é totalmente adequado à cláusula 31.ª, n.º 1, alínea e), que assim deveria igualmente ter sido declarada nula;
- apelando às regras de interpretação das cláusulas contratuais gerais contidas no art. 10.º da LCCG, é de concluir que um declaratário normal, entendido como aquele que emprega um esforço médio para atribuir um sentido à declaração que lhe é dirigida, colocado perante o formulário do Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão de Crédito do Banco …, S.A., entenderia que a cláusula 31.ª, n.º 1, alínea e) abarca qualquer situação de causação de prejuízo, independentemente da respectiva gravidade e não apenas a situação extrema de impossibilitar a prestação;
- entendemos que o princípio da boa fé é violado porquanto, perante uma causa que pode consistir num prejuízo mínimo (a redacção da cláusula permite à Ré que assim o seja), a Ré pode optar por uma consequência muito gravosa para o aderente: a da resolução do contrato;
- e muito gravosa, nomeadamente, quando perspectivada em confronto com a disciplina extraída do sistema legal, pois, nos limites do conteúdo impostos pela boa fé o que está em causa são os limites que o padrão normativo de uma ajustada conformação de interesses coloca, em geral, a essas cláusulas;
- a desproporcionalidade da solução contratual comparada com a proporcionalidade que a lei impõe, ilustrada por exemplo, na situação de mora, com a obrigação de reparar os danos provocados;
- na sentença ora recorrida deveria, pois, a cláusula 31.ª, n.º 1, alínea e) ter sido declarada nula por força do estabelecido nos art. 15.º e 16.º da LCCG, preceitos que, assim, foram violados com tal decisão;
- peticionou a declaração de nulidade das cláusulas incluídas nas alíneas b) e c) do n.º 3 da cláusula 31.ª do Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão de Crédito celebrado pela Ré Banco …, S.A. com base na proibição estabelecida nos arts. 15.º e 16.º da LCCG;
- a M.ª Juíza a quo fez equivaler a alínea b) ao art. 781.º do Código Civil e ao art. 20.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 de 2 de Junho e a alínea c) ao art. 780.º, n.º 1, 2.ª parte do Código Civil;
- nas cláusulas em questão a estatuição corresponde à resolução, nos preceitos legais consiste na perda do benefício do prazo;
- a resolução é uma libertação do contrato, um dar sem efeito da convenção que foi celebrada, surgindo como consequência de situações graves de incumprimento ou mesmo de impossibilidade do mesmo, que é entendido abalarem totalmente a confiança no contrato;
- o contrato termina, portanto, logo ali e, mais, conforme se extrai do art. 434.º, n.º 1 do Código Civil, a rescisão tem, em princípio, efeito retroactivo, desaparecendo o contrato no passado, tendo-se por não celebrado. Ficando, assim, as partes desligadas dos seus compromissos e nenhuma delas podendo ser compelida a executá-los;
- quando ocorre a perda do benefício do prazo a que se referem os arts. 780.º, n.º 1 e 781.º, ambos do Código Civil, uma das partes é precisamente e no momento compelida a executar os compromissos assumidos, ou seja, dá-se a exigibilidade imediata da prestação. O contrato finda pelo cumprimento;
- ao nível da estatuição, portanto e diversamente do considerado pela M.ª Juíza, prevendo as cláusulas em questão a possibilidade de resolução do contrato não vislumbramos coincidência com o regime legal constante dos art. 780.º, n.º 1 e 781.º do Código Civil, que consagra a consequência da perda do benefício do prazo;
- as palavras empregues nos art. 781.º do Código Civil e 20.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 de 2 de Junho, por um lado e na cláusula 31.ª, n.º 3, alínea b), por outro, em nossa opinião, de todo impedem a conclusão pela coincidência pretendida pela M.ª Juíza a quo;
- esta cláusula reporta-se à cessação de pagamentos, independentemente quer do respectivo valor (que pode, também, ser mínimo) quer do tipo de pagamento em causa, o que é revelado pelo advérbio “designadamente”, do qual se extrai o carácter exemplificativo do que o sucede: “contratos celebrados com o BANCO….SA ou qualquer empresa do Grupo BANCO…SA ”;
- respeita a pagamentos alheios ao contrato na qual está inserida, como decorre, parece-nos óbvio, desde logo da respectiva redacção quando associa a cessação de pagamentos a “contratos celebrados com o BANCO….SA ou qualquer empresa do Grupo …
-diversamente do afirmado pela M.ª Juiz a quo, não se reporta, portanto, aos pagamentos fraccionados que irão ser efectuados no contrato no qual se inclui nem, consequentemente, à cessação dos mesmos;
- tratando-se de prestações do próprio contrato a Ré se referisse às mesmas nesta cláusula com a palavra “pagamentos” sem qualquer alusão à circunstância de serem parcelares, nomeadamente sem a utilização da expressão “prestações”;
- este é o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pode deduzir do comportamento do declarante, segundo a regra do art. 236.º, n.º 1 do Código Civil aplicável ex vi do art. 10.º da LCCG, que deve presidir à interpretação;
- atendendo ao contexto do contrato singular no qual a cláusula 31.ª, n.º 3, alínea b) se insere, conforme alude o trecho final do art. 10.º da LCCG, é de constatar a quase completa coincidência textual entre o art. 20.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 133/2009 e a alínea a) do n.º 2 da cláusula 31.ª, na qual se lê: “O BANCO…SA pode resolver o contrato por incumprimento definitivo do CLIENTE quando cumulativamente: a) Estiver em falta o pagamento de, pelo menos, duas prestações sucessivas, desde que o valor em conjunto das prestações em falta exceda 10% do montante total do crédito”;
- é esta cláusula - e não a da alínea b) do n.º 3 da 31.ª - que, no contrato singular em causa, pode ser equiparada, ao nível da previsão, ao invocado art. 781.º do Código Civil;
- valorando a cláusula 31.ª, n.º 3, alínea b) duma forma endógena, conforme supra-enunciado, é de concluir, num confronto com o que se infere do sistema legal, pela verificação de um evidente desequilíbrio;
- desequilíbrio gerado pela permissão concedida pela cláusula de ser accionada a gravosa consequência da resolução na sequência da falta de pagamento de uma quantia
ínfima e/ou completamente alheia e indiferente quer ao contrato em causa quer à situação financeira ou económica do aderente;
- verificando-se, assim, a violação do princípio da boa fé;
- a cláusula 31.ª, n.º 3, alínea b) é proibida por força dos arts. 15.º e 16.º da LCCG e, como tal, deveria ter sido declarada nula pela M.ª Juíza a quo que, não o fazendo, violou os referidos normativos legais;
- no que concerne à previsão da cláusula 31.ª, n.º 3, alínea c), por confronto com a redacção do art. 780.º, n.º 1, 2.ª parte do Código Civil, ao qual a M.ª Juíza faz equivaler, é de assinalar, desde logo, a não coincidência de palavras e de significado das mesmas nos artigos legislativo, por um lado e contratual, por outro: “garantias do crédito” e “garantias prometidas” naquele e “títulos de crédito” e “garantias de solvabilidade” neste;
- ressaltando, assim, evidente a contraposição entre, por um lado, o carácter concreto das garantias do crédito às quais se reporta o preceito legal e, por outro, o carácter vago e abstracto dos títulos e das garantias incluídos na cláusula contratual;
- enquanto que o legislador estabelece sem dúvida uma ligação entre as garantias e o concreto crédito a que as mesmas se reportam – acrescentando à preposição “de” o artigo definido “o”, assim individualizando o crédito a que se referem e aludindo à situação de “prometidas” de tais garantias -, a Ré não a estabelece, referindo-se a “títulos de crédito” – de qualquer crédito, não daquele específico – e às “suas garantias de solvabilidade”, individualizadas portanto por serem daquele cliente – “suas” - e não daquele crédito em particular;
- é seguramente o sentido que vai de encontro ao que “um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário” poderá deduzir das palavras empregues pelo declarante, em conformidade com a regra, constante do art. 236.º, n.º 1 do Código Civil aplicável ex vi do art. 10.º da LCCG;
- quanto ao trecho desta cláusula referente aos títulos de crédito – à semelhança do que sucede quanto à cláusula 31.ª, n.º 3, alínea b), nos termos explicitados -, a hipótese de uma consequência grave como a da resolução do contrato ser despoletada pela falta de pagamento de valores quer ínfimos quer alheios ao contrato no qual se inclui a cláusula, leva à constatação de um óbvio desequilíbrio, desfavorável ao aderente;
- sendo, pois, de concluir pelo desrespeito pelo princípio da boa fé;
- no que respeita às garantias de solvabilidade, por seu turno, a pretendermos efectuar a comparação feita pela M.ª Juíza a quo, mais justamente as aproximaremos do consignado na primeira parte do n.º 1 do art.780.º, que respeita à insolvência do devedor, do que da segunda;
- desse confronto resulta que, mesmo na lei geral, fora de um ramo especial de direito enformado por toda uma protecção acrescida do consumidor, o legislador foi - não só menos severo para o devedor quanto à consequência estabelecida do que a Ré para o consumidor na cláusula em análise, nos termos já apontados - como mais exigente do que a da Ré no que concerne à gravidade da situação. Com efeito, enquanto que o legislador exige a verificação de uma situação objectiva de insolvência, ainda que não judicialmente declarada, a Ré contenta-se com uma “diminuição das suas garantias de solvabilidade”;
- a ter por correcta esta comparação, face à menor severidade para o consumidor da disciplina que resultaria da aplicação dos padrões legais afastados pela cláusula em questão, seria, igualmente por esta via, de concluir pela contrariedade da referida cláusula à boa fé;
- a diminuição exigida pela cláusula em apreço não tem, pois, de coincidir com a insolvência, basta-se com valores mínimos, pode ser determinada pela razões mais diversas e pode mesmo ser alheia à capacidade de solvabilidade da dívida contraída com a Ré, cujo pagamento, aliás, se mantém;
- questão essencial é que a constatação da diminuição ou não das garantias é feita pela Ré e completamente subjectiva, ou seja, dependente de um juízo de valor por esta realizado, ressaltando aqui uma vez mais o poder assumido pela Ré em relação ao consumidor;
- a cláusula 31.ª, n.º 3, alínea c) é nula devido aos art. 15.º e 16.º da LCCG, violados assim pela M.ª Juíza a quo ao declarar válida tal cláusula.
Alegações do réu
- o recurso de apelação é interposto numa acção proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra o ora Recorrente, ao “abrigo do disposto nos artigos 24.º e segs da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais /Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 e 249/90 e 323/2001, de 17-12) e artigo 13.º, n.º 1, al. c) da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96 de 31-07 com as alterações introduzidas pelo DL 67/2003), na qual peticionou, entre outras, a declaração de nulidade de duas cláusulas contratuais predispostas pela ora Recorrente (Cláusula 31.º, n.º 3, al. a) e Cláusula 33.ª, do “Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão”) e também a condenação na abstenção por porte do ora Recorrente de utilizar tais cláusulas em contratos que de futuro venha a celebrar, pedindo a condenação do Banco Recorrente a dar publicidade à decisão, e a comprovar nos autos essa publicidade;
- a Cláusula 31.º, n.º 3, alínea a), predisposta pela ora Recorrente nos contratos de crédito ao consumo e de emissão de cartão de crédito, que celebra com os Titulares/Clientes, estipula que o Banco “(…) poderá ainda resolver qualquer um dos contratos, ou ambos, (…) em caso de incumprimento por parte do CLIENTE das presentes condições gerais.” (sublinhado nosso);
- a cláusula objecto de censura, da qual faz parte o segmento da alínea a), prevêem as situações mais graves que podem levar a ruptura do contrato: estas são todas as situações que a lei prevê, designadamente nos artigos º 780.º e 781.º do Código Civil, e o contrato acolhem, como susceptíveis de levar ao vencimento antecipado do contrato de utilização do cartão;
- neste ponto, aliás, também a doutrina é unânime: “O devedor pode, no entanto, perder o benefício do prazo com o efeito automático de a obrigação se tornar imediatamente exigível (em sentido fraco) [sendo, consequentemente, necessária a interpelação para que se dê o vencimento, nos termos gerais que se inferem do artigo 805.º, n.º 1] quando, nos termos do artigo 780.º, n.º 1, fique insolvente ou, por culpa sua, diminuam as garantias do crédito ou não sejam prestadas as garantias prometidas; nesta última hipótese, ao credor cabe, em alternativa, exigir o reforço ou a substituição das garantias – artigo 780.º, n.º 2;
- numa obrigação cuja prestação possa ser fraccionada no tempo, a falta de cumprimento duma das sub-prestações implica a perda do benefício do prazo em relação às restantes – artigo 781” - Menezes Cordeiro, em “Direito das Obrigações”, 2.º Vol., AAFDL, Lisboa, 1987, 193;
- acresce que, com o a entrada em vigor do novo regime do crédito ao consumo (DL n.º 133/2009, de 02/06), foram estabelecidas novas regras aplicáveis ao incumprimento do consumidor no pagamento de prestações, impedindo que, de imediato, o credor possa invocar a perda do beneficio do prazo ou a resolução do contrato;
- o credor só pode invocar a perda do beneficio do prazo ou a resolução do contrato caso o consumidor cumulativamente, deixe de pagar duas prestações sucessivas que excedam 10% do montante total do crédito, e após o credor sem sucesso, ter concedido ao consumidor um prazo suplementar mínimo de 15 dias para pagar o valor em divida e advertir o consumidor daquelas consequências;
- tudo para reforçar, que à luz do novo regime, é inquestionável que o credor poderá resolver o contrato ou declarar o vencimento antecipado se convencionar outras causas que não sejam legalmente qualificáveis como incumprimento do contrato, quais sejam, por exemplo, o incumprimento de contratos celebrados pelo cliente com instituições financeiras ou a diminuição das suas garantias patrimoniais;
- nos termos do artigo 432º, nº 1, do Código Civil "é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção". A resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração á outra parte (artigo 436º, nº 1), tornando-se eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida (artigo 224º, nº 1);
- extrai-se da cláusula ora em análise que o direito de resolução tem de se fundar em violação da lei ou do contrato, ou seja, da inobservância (...) das obrigações assumidas nos termos destas condições gerais e da lei;
- esta é, aliás, a matriz do legislador do consumo, com a defesa da parte contratualmente mais débil, como decorre da alínea b) do nº 1 do artigo 22ºdo DL nº 446/85, com acento tónico na possibilidade concedida à parte predisponente de resolver o contrato sem motivo justificativo, fundado na convenção ou na lei;
- não é este o caso da presente cláusula, como resulta, desde logo, do seu teor literal. Na verdade, o que constitui fundamento de resolução imediata é a inobservância (ou seja, o desrespeito ou incumprimento) das obrigações assumidas nos termos convencionados constantes das condições gerais e da lei;
-é a própria cláusula bem expressiva no sentido de que apenas a inobservância, das obrigações constantes das condições gerais de emissão do cartão, e da lei constituem justo motivo de resolução imediata, o que está, de resto, em consonância com o preceituado no citado artigo 432º, do Código Civil;
- deverá entender-se que nem todas as violações dos contratos justificam a sua resolução. O princípio da boa fé não permitiria que a ora Recorrente declarasse resolvido o contrato por violação insignificante de uma das cláusulas, soçobrando, assim, o exemplo dado pelo M.P;
- no entanto, acrescenta-se, isso acontece com qualquer contrato em que se acorde a possibilidade de resolução e não só em relação aos contratos de adesão;
- não se pode é afirmar que, no caso do segmento da cláusula sob censura, se está perante uma cláusula resolutiva que acaba por se reconduzir a uma “resolução imotivada.”;
- o segmento da alínea a), do n.º 3, da Cláusula 31.º, do contrato dos autos, não permite, por si só, que a Recorrente resolva o contrato sem motivo justificado. Pelo contrário, a Recorrente tem que ter motivos justificativos, resultantes da inobservância das obrigações assumidas pelo titular do cartão e constantes das condições gerais de utilização e da lei, para o fazer;
- para que a resolução seja válida, necessário se torna que a ora Recorrente invoque uma violação da lei ou do contrato que a justifique;
- do exposto resulta desde logo e como 1.ª conclusão que a Cláusula 31.ª, n.º 3, alínea a), do contrato dos autos, não viola os princípios da boa fé consignados nos artigos 15.º e 16.º do Decreto-Lei nº 446/85, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 220/95, não havendo, por isso, fundamento para a invocada nulidade desta cláusula;
- o mesmo se diga, de resto, quanto à invocada nulidade da Cláusula 33.ª do Contrato de crédito ao consumo e emissão de cartão, na parte em que dispõe que “De acordo com o previsto na lei civil, o CLIENTE autoriza o banco….sa a ceder a sua posição no presente contrato, e nos contratos que lhe estejam associados (…), directamente ou mediante qualquer operação de titularização dos seus créditos, a qualquer empresa do Grupo S... ou a terceiros que tenham por objecto a concessão de crédito ao consumo ou aquisições a crédito, ou a detenção de títulos a eles correspondentes.”;
- a cessão da posição contratual prevista no contrato é, designadamente, para efeitos de refinanciamento (“operação de titularização dos seus créditos”), efectuadas exclusivamente a instituições de crédito do Grupo a que o Réu pertence ou para terceiros, igualmente instituições de crédito ou sociedades financeiras, mantendo-se sempre o Réu, e em última análise, como co-obrigado;
- por outro lado, em face do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 02/06 (Regime Jurídico dos Contratos de Crédito ao Consumo), na esteira, aliás, do que vem consagrado na Directiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Abril de 2008: “À cessão de créditos ou da posição contratual do credor aplica-se o regime constante do Código Civil, podendo o consumidor opor ao cessionário todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, incluindo o direito à compensação”;
- como ensina Vaz Serra (“Cessão de créditos ou de outros direitos”, n.º 7, Boletim n.º especial de 1995, n.º 9) “As excepções que o devedor pode opor ao cessionário, não são só aquelas que obstam ao nascimento do crédito ou produzem a sua extinção, por exemplo, a de que o crédito é simulado, ou nulo por outra causa, ou de que está pago ou extinto por outro motivo, como também as excepções propriamente ditas, v.g. a execptio non adimpleti contractus”;
- acresce ainda que, o artigo 18° alínea l) da “LCCG” apenas proíbe as cláusulas que permitem a um dos contraentes - aquele que é o proponente do contrato - a cessão de transmissão contratual sem o consentimento da contraparte, mas não exclui que esse consentimento possa ser prestado numa das cláusulas contratuais, logo aquando da celebração do contrato e em momento anterior à cessão;
- a "ratio" da proibição contida no artigo 18° al. l) da “LCCG” visa garantir que não existe para o consumidor qualquer diminuição das garantias que tinha contratado e, por outro lado, dar cumprimento ao disposto no artigo 424° do Código Civil impedindo que um consumidor possa ser confrontado, sem o seu consentimento com uma nova contraparte que não escolheu e perante a qual terá de cumprir as obrigações que previamente assumiu;
- nem o disposto no artigo 424. ° n.º 1 do Código Civil, nem o artigo 18° alínea l) da “LCCG” excluem que o consentimento para a cessão, pela parte contrária, seja dado no próprio contrato, sendo esse o consentimento que consta da cláusula 33.º, do contrato dos autos, elaborado pela ora Recorrente;
- face ao que se dispõe na alínea p) do Anexo 1 ao artigo 3°. n. ° 3 da Directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 (transposta na LCCG, nas alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho), e de acordo, de resto, com a doutrina que emana Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Maio de 2006, proc. n.º 06A437, a "ratio" da exigência do artigo 18° alínea l) da “LCCG”, para que conste do contrato a identidade do terceiro cessionário, é a de não resultarem diminuídas as garantias do consumidor e a de se evitar uma limitação da responsabilidade a coberto de uma transmissão de posição contratual;
- a cláusula 33.º do Contrato de crédito ao consumo e de emissão de cartão dos autos, circunscreve o âmbito de possíveis cessionárias, que identifica (e que são identificáveis a cada momento), e salvaguardada a garantia de oferecerem a mesma solidez patrimonial que o próprio Recorrente, uma vez que se tratam de entidades do mesmo Grupo económico ou instituições de crédito, submetidas às exigências de supervisão e controlo do Banco de Portugal e/ou dos respectivos Bancos Centrais;
- entender o contrário, como o fez o Tribunal «a quo», traduz-se numa limitação dos princípios de liberdade de organização económica, de investimento e de transmissão de capitais que estão subjacentes à organização de qualquer Grupo económico e às reestruturações que no âmbito desses Grupos se verificam;
- a Cláusula 33.ª, constante do contrato dos autos, correctamente interpretada nos termos do disposto nos artigos 10.° e 11.° da “LCCG” e do disposto nos artigos 236.° e 237.° do Código Civil é perfeitamente válida, não violando o artigo 18° al. l) da “LCCG”, pelo que decidindo em sentido contrário, a sentença recorrida violou todas estas disposições legais;
- afigura-se desproporcional face ao caso dos autos, a condenação do Recorrente em proceder à publicação da decisão em 2 jornais diários, não sendo a forma mais correcta para atingir o fim de informar os consumidores na não aplicação das ditas cláusulas;
- a lesão à imagem do Recorrente pela aplicação das medidas previstas no n.º 2 do artigo 30.º da “LCCG”, corresponde a um erro na interpretação do mesmo artigo, imputando às mesmas uma função punitiva que estas claramente não têm;
- a decisão sob recurso é, por isso, ilegal, mostrando-se violados os artigos 12.º, 15.º, 16.º, 18.º e 30.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (Decreto-Lei n.º 446/85, na sua versão actual).
Factos
1. O réu está matriculado sob o n.º … e com a sua constituição inscrita na 1ª secção da C.R.C. de Lisboa – cf. doc. de fls. 13-24.
2. Tem por objecto social a “Realização de operações bancárias e financeiras e prestação de serviços conexos” – cf. doc. de fls. 13-24.
3. No exercício da sua actividade, a Ré procede à celebração do contrato de crédito ao consumo e de emissão de cartão de crédito cuja cópia consta de fls. 26-37.
4. Para tanto, apresenta aos interessados que com ela pretendem contratar um clausulado já impresso, previamente elaborado, com o título: “Proposta/Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão de Crédito” – cf. doc. de fls. 26 –
5. O clausulado referido em 4. contém, para além do mais, nove páginas impressas, com o subtítulo “CONDIÇÕES GERAIS”, que não incluem quaisquer espaços em branco para serem preenchidos pelos contratantes que em concreto se apresentem, com excepção dos reservados ao “Exemplo representativo TAEG” (art. 6º, n.º 3) e dos destinados às datas e assinaturas – cf. doc. de fls. 26-37.
6. A cláusula 20ª, n.º 2 do contrato referido em 4., sob a epígrafe “Segurança do Cartão e Notificação por Perda, Furto, Roubo, Falsificação”, tem o seguinte teor:
«2. Em caso de perda, extravio, falsificação, furto ou roubo do cartão ou indevida e/ou incorrecta utilização do cartão, registos no extracto da conta-cartão ou na conta de depósitos à ordem de transacções não autorizadas ou de quaisquer outros erros ou irregularidades na sua utilização, logo que de tais factos tome conhecimento, deverá o seu titular comunicar ao BANCO…SA a ocorrência e transmitir todas as informações que possua e que possam de qualquer modo ser utilizadas pelo BANCO…SA no apuramento dos factos e na regularização das respectivas situações, por via telefónica para o serviço de atendimento permanente, com o número 707200104, devendo confirmar detalhadamente por escrito no prazo máximo de 24 horas», constando do n.º 5 da mesma cláusula: «A responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devida a furto, roubo, perda ou falsificação verificadas antes da notificação referida no n.º 2 anterior, não pode ultrapassar, salvo no caso de dolo ou negligência grosseira, o valor, à data da primeira operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite de crédito do conhecimento do CLIENTE.», rematando o n.º 6 dessa cláusula: «enquanto o BANCO…SA não receber este aviso, o/os CLIENTE/S responderá/ão por todas as dívidas resultantes da utilização indevida do cartão.»
7. Dispõe a cláusula 31ª, n.º 1, e) do mesmo contrato, sob a epígrafe “Resolução do Contrato”. «O BANCO…SA poderá resolver o contrato de emissão de cartão, assim fazendo resolver simultaneamente os contratos de seguros complementares a ele associados, caso o CLIENTE: e) por negligência grave ou dolo grosseiro, tenha provocado dano ao BANCO…SA ou qualquer outro operador ou interveniente nas operações de pagamento ou crédito.»
8. Estipula a alínea a) do n.º 3 da mesma cláusula o seguinte: «Sem prejuízo de outros casos previstos na Lei ou no presente contrato, o BANCO…SA poderá ainda resolver qualquer um dos contratos, ou ambos, e todos os contratos de seguros associados sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
a)Incumprimento por parte do CLIENTE das presentes condições gerais;»
9. Da mesma cláusula 31ª, n.º 3, b) e c) do mesmo contrato consta: «Sem prejuízo de outros casos previstos na Lei ou no presente contrato, o BANCO…SA poderá ainda resolver qualquer um dos contratos, ou ambos, e todos os contratos de seguros associados sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
b) Cessar pagamentos, designadamente, em contratos celebrados com o BANCO…SA ou qualquer empresa do Grupo …;
c) Deixar de pagar títulos de crédito ou der azo à diminuição das suas garantias de solvabilidade;»
10. Dispõe a cláusula 33ª do mesmo contrato, sob a epígrafe “Cessão da Posição Contratual”: «De acordo com o previsto na lei civil, o CLIENTE autoriza o BANCO…SA a ceder a sua posição no presente contrato, e nos contratos que lhe estejam associados, sem necessidade de qualquer aviso ou notificação prévias, directamente ou por via de operação de titularização dos seus créditos, a qualquer empresa do Grupo S... ou a terceiros que tenham por objecto a concessão de crédito ao consumo ou aquisições a crédito, ou a detenção de títulos a eles correspondentes.»
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão na parte em que foram julgados procedentes os respectivos pedidos.
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II – Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Temos para conhecer duas apelações; uma do MP e outra do réu. As questões colocadas são:
1- Para o MP autor, a nulidade das cláusulas 20/5 e 6, 31ª,nº1 al. e) e 31,n.º3 al. b) e c).
2- Para o réu a nulidade das cláusula 31.º, n.º 3, al. a), cláusula 33.ª, do “Contrato de Crédito ao Consumo e de Emissão de Cartão”) e também a condenação na publicidade da decisão.
Vejamos então
Começando pela apelação do MP autor, que restringiu as conclusões às clausulas que não foram declaradas nulas. Na decisão impugnada estas cláusulas foram julgadas válidas e é contra esse segmento que se insurge o apelante, continuando a defender a sua nulidade.
1.O MP pediu a revogação da decisão e a declaração de nulidade das clausulas 20/5 e 6, 31ª,nº1 al. e) e 31,n.º3 al. b) e c) e também a inibição de as poder utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar, pedindo a condenação do Banco Recorrente a dar publicidade à decisão, e a comprovar nos autos essa publicidade.
Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, consignado no art. 405 CC.
Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.
Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé. O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não são
precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas do contrato.
E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.
Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo. E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.
Um dos sectores onde se assiste a um enorme desenvolvimento tecnológico é o da transferência de fundos. Assiste-se cada vez mais ao incremento de cartões de crédito e de débito, com o consequente aumento de transferências.
Se por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas.
Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, aos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.
Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada do uso destes meios electrónicos, atendendo aos apelos da
Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.
No âmbito deste normativo são sancionadas com o vício da nulidade, as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão
da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cf. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.
Estamos em presença de uma acção inibitória prevista no artigo 25º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro (sendo deste diploma todos os preceitos legais citados sem indicação de origem), com as alterações introduzidas pelos DL nº 220/95, de 31 de Agosto, nº 249/99, de 7 de Julho e nº 323/2001, de 17 de Dezembro.
De acordo com este normativo, as cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15º, 16º, 18º, 19º, 21º e 22º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão em contratos singulares.
Para que os seus clientes possam utilizar os cartões de crédito e débito, os bancos apresentam-lhes um contrato de adesão, cujas cláusulas estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem as cláusulas gerais subjacentes ao contrato.
A atribuição e utilização dos cartões de débito integram-se num contrato de abertura de conta, enquanto que os cartões de crédito são essencialmente cartões de pagamento diferido, não estão associados a fundos existentes no banco.
O banco passou a prestar os seus serviços, não só através dos seus funcionários como também através dos sistemas informáticos, os titulares munidos dos seus cartões e do seu código/chave (PIN) acedem ao sistema informático e aos serviços nele disponibilizados e, consequentemente, podem dispor, em qualquer altura, do dinheiro depositado ou de proceder a pagamentos automáticos sem intervenção do banco.
1.1A requerida nulidade da clausula 20,nº5 e 6
A cláusula 20ª, n.º 2 do contrato referido em 4., sob a epígrafe “Segurança do Cartão e Notificação por perda, furto, roubo, falsificação”, tem o seguinte teor:
«2. Em caso de perda, extravio, falsificação, furto ou roubo do cartão ou indevida e/ou incorrecta utilização do cartão, registos no extracto da conta-cartão ou na conta de depósitos à ordem de transacções não autorizadas ou de quaisquer outros erros ou irregularidades na sua utilização, logo que de tais factos tome conhecimento, deverá o seu titular comunicar ao BANCO…SA a ocorrência e transmitir todas as informações que possua e que possam de qualquer modo ser utilizadas pelo BANCO…SA no apuramento dos factos e na regularização das respectivas situações, por via telefónica para o serviço de atendimento permanente, com o número 707200104, devendo confirmar detalhadamente por escrito no prazo máximo de 24 horas», constando do n.º 5 da mesma cláusula: «A responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devida a furto, roubo, perda ou falsificação verificadas antes da notificação referida no n.º 2 anterior, não pode ultrapassar, salvo no caso de dolo ou negligência grosseira, o valor, à data da primeira operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite de crédito do conhecimento do CLIENTE.», rematando o n.º 6 dessa cláusula: «enquanto o BANCO…SA não receber este aviso, o/os CLIENTE/S responderá/ão por todas as dívidas resultantes da utilização indevida do cartão.»
Dispõe o art. 21 do DL 446/85 de 25/10, na redacção dada pelo DL 220/95 de 31/8 e 249/99 de 7/7, alíneas f) e g) que: “São em absoluto proibidas, designadamente as cláusulas contratuais gerais que modifiquem os critérios de repartição do ónus da prova ou restrinjam a utilização de meios probatórios legalmente admitidos ou alterem as regras respeitantes à distribuição do risco”.
O apelante defende que as cláusulas 20,n5 e 6 alteram as regras respeitantes ao risco, porquanto prevêem a responsabilização do titular do cartão independentemente de culpa deste, em caso de utilização abusiva do mesmo e até recepção da comunicação, acarretando a desoneração do banco, em casos de utilização abusiva, por exemplo, falsificação, furto ou roubo do cartão ou outros erros ou irregularidades na sua utilização independentemente da sua culpa até a recepção da comunicação dessa ocorrência.
Estas cláusulas responsabilizam, antes da comunicação, o titular do cartão (cliente/utilizador), pelo risco.
O cartão, enquanto instrumento de movimentação da conta, é emitido quer no interesse do titular do cartão (acesso 24 horas, celeridade, simplificação e possibilidade
de realizar outras operações), quer no interesse do banco (redução de pessoal, disponibilidade 24 horas, celeridade e simplificação).
Sobre o titular do cartão e do banco recaem obrigações, logo se o banco (emitente) tem também interesse na emissão e uso do cartão, deve assumir a sua quota-parte de responsabilidade.
É verdade que sobre o titular do cartão recai o dever de diligência, sendo certo que o banco emitente só pode impedir o uso abusivo do cartão após comunicação efectuada pelo titular, comunicação, decorrente do princípio de boa-fé.
Porém, o titular do cartão pode não ter culpa na perda, extravio, furto ou roubo do cartão, pelo que não é razoável que seja ele sempre a suportar o risco, quaisquer que sejam as circunstâncias que ocorram antes da comunicação.
Pode acontecer, não obstante o titular do cartão cumprir todas as obrigações contratuais, que seja confrontado com uma utilização abusiva do cartão – clonagem de cartões de crédito sem que o titular se aperceba de tal e através da qual sejam levantadas, ilicitamente, da sua conta, determinadas quantias.
Por outro lado, o banco pode contribuir para possíveis utilizações ilícitas do cartão, na verdade, não cabe ao titular do cartão a escolha dos sistemas de segurança aplicados ao cartão, nem controla os meios tecnológicos empregues no sistema, sendo facto do conhecimento público que os cartões de débito com banda magnética são facilmente duplicáveis.
Como refere Amável Raposo, in “Alguns Aspectos Jurídicos dos pagamentos através das Caixas Automáticas: responsabilidade civil e prova” – pág 20: “A partilha de meios de acesso entre o banco e o cliente indispensável à realização do pagamento electrónico
veio criar uma situação nova. Mas não se vê que isso deva envolver a transferência da responsabilidade pelo risco do banco para o cliente. Como poderia este encaixar os riscos que emergem de um sistema de pagamento cujas matrizes técnicas e regularidade de funcionamento ao banco apenas compete assegurar (...) e mais à frente – pág. 21 –
“Em relação aos levantamentos, objectar-se-á que seria excessivo suportar o banco a responsabilidade pelo risco apesar de lhe não ter sido comunicado o extravio ou furto dos meios de acesso. A verdade é que nada assegura que não possam existir levantamentos apesar dos meios de acesso fornecidos pelo banco ao cliente não terem
sido utilizados por este ou por terceiro, ou terem sido utilizados sem colaboração culposa do cliente (v.g., quebras de confidencialidade ou de segurança no seio da banca,
pirataria). Tais levantamentos, bem como todos os que não possam ser imputáveis a acto ou omissão do consumidor, correm por conta do banqueiro”.
Sopesando esta situação, parece-nos que a solução mais equitativa é a da repartição de responsabilidades entre o banco emissor e o titular do cartão, nos casos de utilização fraudulenta do cartão por um terceiro, ou seja, quando não há culpa de nenhuma das partes.
A este respeito escreveu Maria Raquel Guimarães: “O problema da responsabilidade pela utilização fraudulenta de um cartão por um terceiro deverá ser repartida entre o titular do cartão e o banco emissor com base numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos causados. Esta distribuição da responsabilidade assenta num critério temporal, tomando-se como decisivo o momento em que o titular do cartão cumpre o dever contratual de comunicar ao banco a sua perda ou furto, decorrente do princípio geral de boa-fé no cumprimento dos contratos, de comunicar ao banco a sua perda ou furto. Com a comunicação referida quebra-se o nexo de causalidade que une os danos sofridos à actuação eventualmente negligente do titular do cartão: a responsabilidade pelo uso indevido do cartão transfere-se para a entidade bancária, que, de resto, não sofrerá prejuízos se, diligentemente, tomar todas as medidas de segurança adequadas. Fazer depender a distribuição de responsabilidade entre as partes de um contrato de utilização do cumprimento, por cada uma delas, dos seus deveres contratuais, nomeadamente do dever de comunicação do extravio do cartão que impende sobre o seu titular e do dever que recai sobre o banco emissor de cancelar o cartão logo que após uma comunicação
nesse sentido, parece ser, de facto, a solução mais justa, mais equitativa. A própria segurança do sistema sai favorecida com uma distribuição da responsabilidade deste tipo, na medida em que a diligencia dos contraentes é incentivada, para além de se conseguir, desta forma, uma simplificação dos problemas levantados pelas operações
automáticas em matéria de responsabilidade” cf. Maria Raquel Guimarães “As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito”, Almedina, 1999 – 11 e 12.
Acresce ainda que, o conteúdo das cláusulas reflecte as recomendações emanadas da Comissão Europeia, bem como de avisos e instruções do Banco de Portugal. Estipula o n.º 8.3 da Recomendação 88/590/CEE de 17/11 que: “O titular suportará os prejuízos que ocorram até ao momento da notificação, em consequência da perda, furto ou reprodução do mecanismo de pagamento, mas apenas até ao montante de €150 para cada uma das ocorrências; todavia, este limite não será aplicável se o titular agiu com a extrema negligência ou fraudulentamente”.
E a recomendação 97/489/CEE de 30/7/97, art. 6 nº 1: “Até à comunicação, o detentor suportará as perdas incorridas em consequência do extravio ou do furto do instrumento de pagamento electrónico até um limite que não pode exceder €150, salvo se tiver agido com extrema negligência, em contravenção às disposições relevantes previstas nas alíneas a), b) e c) do art.5 ou de forma fraudulenta, caso em que o referido limite não é aplicável”.
Apesar das recomendações não terem carácter vinculativo, o DL 166/95 de 15/7 prescreve no seu art. 3 que as entidades emitentes de cartões bancários, ao elaborarem as respectivas condições gerais de utilização, deverão ter em conta as recomendações emanadas da União Europeia.
Estes textos exprimem o ponto de vista da Comissão sobre determinadas questões, apontando medidas ou soluções reclamadas pelo interesse comunitário e sugerindo os comportamentos a adoptar.
Assim, se antes mesmo dos estados membros terem adoptado na sua legislação interna as recomendações comunitárias, as instituições bancárias resolverem acatá-las e incluí-las no seu clausulado, é de aplaudir a sua atitude, uma vez que tais cláusulas não enfermam de má-fé, abuso do direito ou defendem o contraente mais forte.
Acresce que, esse entendimento também é o defendido pelo Aviso do Banco de Portugal n. 11/2001,de 6.11 (D.R.I, Série B, de 20.11.2001), citado pelas partes e que consta da decisão, fls.64.
No mesmo sentido o Ac.do STJ. De 15.5.2009, e de 2.3.2010, de 31-05-2011 acessíveis em www.dgsi.pt.

Face ao exposto, a distribuição de responsabilidades operada pelas cláusulas 20,nº5 e 6, não acarreta a sua nulidade, uma vez que procedem à repartição de responsabilidades pelo risco, entre o titular do cartão e o banco, no caso de utilização fraudulenta do cartão por um terceiro, em que inexiste culpa de ambas as partes.
Assim, falecem as conclusões do apelante, mantendo-se a decisão impugnada que fez uma correcta aplicação e interpelação da lei, neste particular.
1.2 Continua a defender o apelante que deve ser também julgada nula a clausula 31,nº1, al.e)
Dispõe a cláusula 31ª, n.º 1, e) do mesmo contrato, sob a epígrafe “Resolução do Contrato”. «O BANCO…SA poderá resolver o contrato de emissão de cartão, assim fazendo resolver simultaneamente os contratos de seguros complementares a ele associados, caso o CLIENTE: e) por negligência grave ou dolo grosseiro, tenha provocado dano ao BANC…SA ou qualquer outro operador ou interveniente nas operações de pagamento ou crédito.»
O MP fundamentou a nulidade desta cláusula na proibição dos art. 15 e 16 da LCCG, defendendo a sua nulidade por violar o princípio da boa fé e também por permitir um desequilíbrio desproporcionado em detrimento do aderente.
Está prevista nesta cláusula a resolução fixada por convenção que foi considerada válida. A aplicação do princípio da boa fé prevista nos art. 15 e 16 do DL 446/85 - São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé. Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente: a)A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado”.
A resolução do contrato consiste na destruição da relação contratual, validamente constituída, operada por um acto posterior de vontade de um dos contraentes, que pretende fazer regressar as partes à situação em que elas se encontrariam se o contrato não tivesse sido celebrado.
E a verdade é que a regra de que a resolução tem eficácia retroactiva (nº 1 do artigo 434º), sendo equiparada, quanto aos efeitos, à nulidade ou anulabilidade (artigo 433º) produzindo, em princípio efeitos retroactivos (art. 434º, n.º 1) o que implica que cada uma das partes deve restituir à outra aquilo que recebeu, sem prejuízo de a parte que acciona a resolução ser ainda atribuído adicionalmente o referido direito de indemnização.
Na colecção teses da Almedina, Joaquim de Sousa Ribeiro, em O Problema do Contrato as Clausulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade contratual escreveu a fls. 574 e seg. “È evidente que a frustração da confiança é apenas uma das hipóteses de contrariedade a esse princípio que, nos termos muito gerais em que vem formulado no art. 15, aparece na sua expressão plena, sendo accionável em múltiplas vertentes aplicativas. Entre estas encontra-se, naturalmente, a que diz especificamente respeito ao campo operativo das ccg, concretizando-se na proibição de conteúdos desproporcionados. Mas não deixa de provocar alguma estranheza que o diploma confira, no art. 16, °, especial destaque a dimensões funcionais da boa fé de âmbito geral e indiferenciado, omitindo, em contrapartida, qualquer referência explícita à que é privativa deste modo de contratar.
Não se desmente que, com frequência, o risco de prejuízo injustificado para o aderente resulta de ele ser apanhado desprevenido pelo alcance de ccg com que, por concretas circunstâncias relacionais ou por fazer fé na configuração típica do contrato, não contava. Nesses casos, os dois fundamentos aparecem acoplados. Não será, até, desabusado estabelecer uma relação de proporção causal entre o conteúdo pouco equilibrado de uma estipulação e a reacção de surpresa que ela provoque: quanto mais inequitativo e gravoso for esse conteúdo, mais se justifica atribuir à cláusula carácter insólito e considerar, por isso, que ela contraria o (normativamente construído) horizonte de expectativas do contraente a que é oposta. Pode-se sempre, nesta medida, compor um regime de tutela que, tendo na sua base apenas o próprio conteúdo da cláusula acaba por passar como critério legitimador, pela ideia de protecção da confiança do aderente. Confiança de que nas ccg não estará nada de seriamente comprometedor de uma equilibrada composição de interesses”.
Menezes Cordeiro entende que a concretização da boa fé, aqui em jogo, prende-se não, em directo, com a protecção da confiança mas com dados fundamentais de sistema, com o equilíbrio das prestações(…) – Boa fé, pag.600.
Estamos perante uma forma de resolução fixada por acordo: as partes acordam que ocorrerá motivo para a resolução do contrato se o titular do cartão, actuando com “negligência grave e dolo grosseiro” provocar dano ao banco ou a qualquer interveniente nas operações de crédito.
Sendo certo que, não corresponde ao disposto no art. 798 do CC, na responsabilidade civil contratual prevê expressamente que o devedor é responsável se faltar culposamente ao cumprimento da obrigação. Funcionando o princípio da presunção de culpa do devedor-art.799 do CC “ È a ele que incumbe provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
Não se descortina um desequilíbrio desproporcionado uma penalização gravosa para o aderente. O que se prevê é a existência de uma conduta dolosa provoque dano ao réu e apenas e só nesses casos. Desproporcionado seria por exemplo manter cartões e contratos associados ao cartão a quem dolosamente provoque dano, basta pensar no uso abusivo. Sempre havia direito a resolução se a prestação se tornasse impossível por causa imputável ao devedor ou se for considerada definitivamente não cumprida - art.801.
Sendo certo que também o cliente pode usar essa cláusula se houver dano doloso por banda do outro contraente. Só na apreciação do caso concreto se poderá apreciar em detalhe se há ou não uma conduta dolosa ou negligência grave.
Não procedem, as conclusões nesta parte, devendo manter-se a decisão impugnada quanto à validade desta cláusula.
1.3 Continua a defender o apelante a nulidade da cláusula 31ª, n.º 3, b) e c) do mesmo contrato, onde consta: «Sem prejuízo de outros casos previstos na Lei ou no presente contrato, o BANCO…SA poderá ainda resolver qualquer um dos contratos, ou ambos, e todos os contratos de seguros associados sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
b) Cessar pagamentos, designadamente, em contratos celebrados com o BANCO…SA ou qualquer empresa do Grupo …;
c) Deixar de pagar títulos de crédito ou der azo à diminuição das suas garantias de solvabilidade;»
Na decisão impugnada decidiu-se que não se verificava qualquer fundamento para serem declaradas nulas, uma vez que não violavam o princípio da boa fé e estavam e harmonia com a matéria referente a estas questões no CC.
Estamos perante uma causa de resolução por perda de benefício do prazo, falta de pagamento de prestações nos contratos de execução continuado, e a falta de pagamento de títulos de créditos ou à diminuição das garantias de solvabilidade.
As duas situações a que se reportam estas duas alíneas estão previstas no CC respectivamente no art.780 e 781. Acresce que hoje o DL. 133/00, de 2/6,que regula o crédito ao consumo, no art.20 prevê a perda a favor do credor do benefício do prazo.
O credor só pode invocar a perda do benefício do prazo ou a resolução do contrato caso o consumidor cumulativamente deixe de pagar duas prestações sucessivas que excedam 10% do montante do crédito, e após o credor sem sucesso, ter concedido ao consumidor um prazo suplementar mínimo de 15 dias para pagar o valor em dívida e advertir o consumidor daquelas consequências.
Ou seja estas duas situações estão previstas no CC e permitem a resolução o contrato antes de se completar o prazo para o cumprimento da obrigação - O art.780 do CC prevê a perda do benefício do prazo:
1. Estabelecido o prazo a favor do devedor, pode o credor, não obstante, exigir o cumprimento imediato da obrigação, se o devedor se tornar insolvente, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se, por causa imputável ao devedor, diminuírem as garantias do crédito ou não forem prestadas as garantias prometidas.
2. O credor tem o direito de exigir do devedor, em lugar do cumprimento imediato da obrigação, a substituição ou reforço das garantias, se estas sofreram diminuição.
E no art.781 quanto a dívida liquidável em prestações: - Se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.
Nem se descortina no caso vertente desta alínea onde se situa o evidente desequilíbrio em detrimento do consumidor, e consequentemente a violação da boa fé.
Improcedem também, neste particular as conclusões do apelante.
II -Recurso de apelação da ré
Como se referiu são três as questões a conhecer na apelação do réu.
Nulidade da clausula 31,nº3,al.a)
1.1Estipula a alínea a) do n.º 3 da cláusula 31 o seguinte: «Sem prejuízo de outros casos previstos na Lei ou no presente contrato, o BANCO…SA poderá ainda resolver qualquer um dos contratos, ou ambos, e todos os contratos de seguros associados sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
a)Incumprimento por parte do cliente das presentes condições gerais».
Esta cláusula foi julgada nula, por se entender que estende a todas as situações de incumprimento a possibilidade de resolução do contrato e consequentemente violar o princípio da boa fé e levar a situações de resolução imotivada.
O apelante defende que não é nula e como tal não viola o art. 22 do DL 446/85 (Cláusulas relativamente proibidas) que estatuiu:
São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
b)Permitam, a quem as predisponha, denunciar livremente o contrato, sem pré-aviso adequado, ou resolvê-lo sem motivo justificativo, fundado na lei ou em convenção;
A boa-fé é um princípio subjacente aos contratos, quer nas sua negociação (art. 227 CC), integração (239 CC), alteração (art. 437 CC) e cumprimento (art. 762 CC), sendo certo que, se estes forem violados de modo manifesto, podem vir a tornar ilegítimo o exercício do direito assegurado contratualmente – art. 334 CC.
A boa-fé está ligada a ideias de fidelidade, lealdade, honestidade e confiança no cumprimento dos negócios jurídicos e impõe às partes, quer nas negociações preliminares, quer na formação das cláusulas definitivas, quer no cumprimento das obrigações, que ajam sem dolo e sem embuste.
O abuso do direito pressupõe que, no exercício do direito, a parte aja com excesso manifesto dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito – art. 334 CC.
O titular do direito invocado há-de propor-se exercê-lo em termos clamorosamente ofensivos da justiça.
Para se aquilatar os limites impostos pela boa-fé e bons costumes há que lançar mão dos valores éticos predominantes na sociedade e para o fim social e económico do direito deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei.
A penalização do abuso do direito exige também, apesar da concepção objectiva decorrente do preceito legal, a necessidade de que, ao comportamento abusivo do autor acresçam os requisitos gerais, nomeadamente o nexo de imputação do facto ao agente, o dano, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – cf. Abuso do Direito”, Coutinho de Abreu – 76 e A. Varela, “Obrigações, 1970, 371 e segs.
São quatro os pressupostos da protecção de confiança, ao abrigo da figura venire contra factum proprium: 1 – Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé da própria pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium); 2 – Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação necessários; 3 – Um investimento de confiança, traduzido o facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa clara injustiça; 4 – Uma imputação de confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de modo algum recondutível – Meneses Cordeiro, in Ver. Ordem Advogados, ano 58, Julho de 1998 – 964.
Uma das funções essenciais do direito é, também, a de assegurar expectativas. Decorre do que se dispõe no artigo 406, n.º 1 do Código Civil, o contrato só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. Só, portanto, a título excepcional é que se admite a modificação ou extinção da relação contratual por vontade exclusiva duma das partes.
Mas mais grave o facto de prever qualquer causa de incumprimento para a resolução mais grave ainda não só ficava com o poder de resolver este contrato mas todos os outros em que fosse parte contratante com o réu e se a primeira condição era excessiva a segunda inadmissível.
I-2 A resolução do contrato é, precisamente, um dos casos admitidos na lei para a modificação ou extinção do contrato (artigos 432 e 437 do Código Civil).
I-3 - Resulta do artigo 808, n. 1 do Código Civil que o credor não pode, em princípio, resolver o negócio, em consequência da mora do devedor, só podendo exigir o cumprimento da obrigação e a indemnização pelos danos.
IV - O direito potestativo da resolução só é concedido no caso de impossibilidade culposa (artigo 801, n. 1).
Havendo, pois, culpa, a lei permite que o credor fixe ao devedor um prazo razoável para cumprir, sob pena de se considerar impossível o cumprimento.
V - A simples mora, supondo a possibilidade futura do cumprimento da obrigação, constitui um simples retardamento da prestação, por causa imputável ao devedor (artigo 804, n. 2 do Código Civil).
VI - Se o Tribunal da Relação, atento o conteúdo da carta remetida à Ré pelos Autores, entendeu que estes não fixaram, através dela, um prazo razoável para a Ré pagar a prestação em falta do preço do trespasse do estabelecimento que estes prometeram fazer àquela e que não foi propósito dos Autores, ao enviar tal carta, fixar um prazo para o devedor cumprir, aos Autores não assiste o direito de resolver o contrato, uma vez que tal direito só existe no caso de impossibilidade da prestação por causa imputável à devedora (citado artigo 801, n. 1).
Basta a possibilidade de resolução do contrato, a qualquer situação de incumprimento para se poder concluir que, viola o princípio da boa fé ao desequilibrar as posições contratuais de quem propõe e quem adere. Sendo sempre este último a parte mais frágil na relação contratual.
Em suma, bem se andou em considerar esta cláusula nula, nada havendo para alterar.
1.2 A invocada cláusula 33 prevê a possibilidade de poder ceder a posição contratual, do réu a qualquer empresa do grupo económico ou a terceiros que tenham por objecto a concessão de crédito ao consumo.
A cláusula 33ª do mesmo contrato, sob a epígrafe “Cessão da Posição Contratual” estipula que: «De acordo com o previsto na lei civil, o CLIENTE autoriza o BANCO…SA a ceder a sua posição no presente contrato, e nos contratos que lhe estejam associados, sem necessidade de qualquer aviso ou notificação prévias, directamente ou por via de operação de titularização dos seus créditos, a qualquer empresa do Grupo … ou a terceiros que tenham por objecto a concessão de crédito ao consumo ou aquisições a crédito, ou a detenção de títulos a eles correspondentes».
O art. 18 al. l) do DL 446/85 aponta a nulidade das clausulas que: “ Consagrem, a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial”.
Será que esta cláusula em análise constitui uma limitação da responsabilidade inicialmente existente e como tal absolutamente proibida nos termos do art.18 al. l) do DL 446/85.
O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do seu crédito, independentemente de consentimento do devedor, contanto que a cessão não esteja interdita por determinação da lei ou convenção das partes e o crédito não esteja, pela própria natureza da prestação, ligado à pessoa do credor - art. 577, nº1, do C.C.
Quanto ao regime aplicável, dispõe o art. 578, nº1, que os requisitos e os efeitos da cessão entre as partes cedente e cessionário) se definem em função do tipo de negócio que lhe serve de base. “Se o invólucro causal da transmissão do crédito for uma compra e venda, às regras válidas para o comum dos negócios haverá que aditar as regras especificas da compra e venda, relativamente à capacidade poder de disposição, disponibilidade relativa dos contraentes ou forma o contrato” Antunes Varela, Obrigações em Geral, II pag. 304.
Por isso, há necessidade de saber se na base da cessão subjaz uma venda, uma doação do crédito, um pagamento, uma dação em cumprimento, a constituição de um mútuo, para lhe determinar os requisitos e efeitos entre as partes. Mas a cessão só produz efeitos em relação ao devedor, desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite - art. 583, nº1, do C.C.
Foi abolida a limitação que constava do art. 789 do Código Civil de 1867, quanto à eficácia da cessão relativamente a terceiros, pelo que a cessão ficou, quanto a estes, sujeita aos princípios gerais sobre a eficácia dos negócios jurídicos ou a quaisquer princípios especiais sobre transmissão de certos créditos (Pires de Liam e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., pág. 599/600).
Porque a cessão de créditos não transmite a posição contratual do cedente - mas apenas o crédito e as suas garantias - o devedor não pode invocar contra o cessionário a excepção do não cumprimento do contrato, continuando na titularidade do cedente os direitos de anulação, confirmação, revogação, rescisão denúncia, modificação ou alteração do contrato. Transmite-se para o cessionário do crédito o direito de interpelar de o demandar se não cumprir, de executar ou de fixar o prazo. (Das Obrigações Em Geral, Vol. II, pag 326).
Não estamos perante créditos vencidos mas créditos que emanam de incumprimento contratual e resultantes de um mútuo.
Como observa o Prof.Antunes Varela – Das Obrigações em Geral II, p. 298 – a cessão de créditos não é um negócio abstracto, ou seja, independente da relação jurídica que lhe é subjacente. A tal ponto que, em caso de nulidade do negócio que origina o crédito cedido, a própria cessão será nula, por impossibilidade legal de objecto – ver Acórdão do STJ de 30/10/97, BMJ nº 470, p. 559.
Esta cláusula será assim absolutamente proibida por constituir uma limitação da responsabilidade inicialmente prevista em conformidade com o art. 18,l) do DL 446/85. Mas, também o art. 424 do CC proíbe as cláusulas em que o aderente dê antecipadamente essa autorização, a não ser que a identidade do cessionário conste do contrato. Se por um lado, se pretende prevenir a transmissão para quem não tenha património e esvaziar a indemnização por danos se houver lugar a esse pedido, mas também proteger a identidade e quem não era conhecido. No entanto, também não se protegeu essa possibilidade com a indicação da identidade do terceiro no contrato.
No caso vertente há duas entidades previstas para a cessão: empresas do Grupo S... e a terceiros que tenham por objecto a concessão de crédito ao consumo ou aquisições a crédito, ou detenção de títulos a ele correspondentes. No grupo inicial seria fácil a sua identificação, sempre em número mais limitado. Mas, o segundo grupo comporta todas as empresas de aquisição a crédito e como tal uma indefinição total. E, assim, temos de concluir que esta clausula 33 é nula.
Nada há para alterar na decisão nesta parte.
1-3 Publicidade da decisão
O apelante defende que as cláusulas foram consideradas nulas por incorrecta aplicação interpretação do seu teor e concluiu que a consequência de ser condenado a “dar publicidade desta proibição por intermédio de anúncio a publicar em dois jornais diários de âmbito nacional e grande circulação, em três dias consecutivos, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, vindo aos autos comprovar tal publicação”
Entende que a medida é desproporcional em face das cláusulas dos autos e por outro lado lesiva da sua imagem e não conseguir o fim pretendido, ou seja a informação do consumidor.
Fundamenta a sua pretensão na desconfiança que pode criar nos clientes que ao verem a noticia não a vão ler na totalidade, consequentemente provocará desconfiança nos consumidores. Não sendo punitiva a medida e não se obtendo a finalidade que visava será lesiva da imagem do banco. E continua que apenas tal natureza punitiva está reservada para as sanções pecuniárias compulsórias revistas no art. 33 e que o réu infringe a obrigação da decisão desfavorável na acção inibitória.
Tal previsão resulta do art. 30/2 da LCCG e hoje a LDC impõe a obrigatoriedade da publicação das decisões das cláusulas contratuais gerais no seu art.11/3.
Artigo 11.ºda lei 24/96 de 31 de Julho de 1996(….)

3 - Transitada em julgado, a decisão condenatória será publicitada a expensas do infractor, nos termos fixados pelo juiz, e será registada em serviço a designar nos termos da legislação regulamentar da presente lei.
O princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar medidas como desnecessária ou excessivamente restritivas.
O princípio da proporcionalidade, em sentido lato, pode, além disso, desdobrar-se em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida” – cf. Ac. TC 139/06 de 21/2/06, relator Conselheiro Mário Torres.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três sub princípios:
(a) princípio da adequação, isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
(b) princípio da exigibilidade, ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos liberdades e garantias;
(c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas excessivas, em relação aos fins obtidos” – CRP Anotada, 3ª edição, Coimbra 1993 – 153; Gomes Canotilho “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 4ª edição, Almedina – 268,269.
Tal princípio da proporcionalidade está consagrado no art. 18º nº 2, da CRP quando consigna - “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
“O princípio do excesso ou da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de actos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição. Observar-se-á apenas o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de actos legislativos, de actos da administração ou de actos de jurisdição. Ao legislador (e, eventualmente, a certas entidades com competência regulamentar) é reconhecido um considerável espaço de conformação (liberdade de conformação) na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação. Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos da adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido restrito. Isto justifica que, perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada” – cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, Coimbra, 1988, pág. 264.
4 - Quando se tratar de cláusulas contratuais gerais, aplicar-se-á ainda o disposto nos artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto.
O princípio da proporcionalidade tem um significado relevante no controlo da actividade do legislador.
O regime das cláusulas contratuais gerais, visa, no essencial, assegurar a tutela dos interessados contra cláusulas contratuais absoluta ou relativamente proibidas, cláusulas contratuais gerais contrárias ao princípio da boa-fé – permitindo a declaração de nulidade e a acção inibitória.
No caso da acção inibitória e no que ao art. em questão interessa, a intervenção do legislador visou regular por um lado, o direito à publicidade da proibição – através da publicação da sentença, esta é divulgada a um maior número de pessoas, atento o interesse público em geral – e por outro lado, visou a publicidade da condenação - a condenação dos utilizadores a absterem-se de utilizar cláusulas gerais desrazoáveis e injustas nos seus contratos de adesão.
Com o preceito em questão o legislador visou a defesa dos interesses dos consumidores em detrimento dos interesses particulares desta ou daquela entidade e dos prejuízos que possam sofrer com a publicidade da sentença.
O interesse público sobrepõe-se ao interesse particular.
Não se vislumbra, no caso concreto, que o art. 30/2 do DL 446/85 de 25/10 na redacção DL 220/95 de 31/8 e 249/99 de 7/7 seja manifestamente inadequada, corresponda a opção manifestamente errada do legislador, que tenha carácter manifestamente excessivo ou inconvenientes manifestamente desproporcionados, em relação às vantagens que apresenta, em dar conhecimento ao maior número de pessoas da nulidade de uma cláusula geral inserta num determinado contrato.
Concluindo
1.Na ausência de legislação específica sobre a forma de utilização de cartões, será de acordo com as cláusulas do contrato de adesão prefixadas pelos bancos a que os clientes, candidatos à obtenção de um cartão, se limitam a aderir, que esta matéria será resolvida. Não sendo as cláusulas do contrato discutidas nem negociadas pelos clientes, que se limitam a aderir ao contrato de adesão, estas cláusulas gerais estão sujeitas ao regime preconizado pelo Dec-Lei 446/85.
2. A medida acessória de publicitação da sentença não perde a sua justificação pelo facto de as cláusulas proibidas serem sujeitas a registo, já que amplia a possibilidade de terceiros terem conhecimento da proibição de utilização.

III – Decisão: julga-se:
1. Improcedente a apelação, do M.P. mantendo-se a decisão impugnada.
2. Improcedente a apelação do réu.
Sem custas a apelação do MP.
Custas pelo réu da sua apelação

Lisboa, 20 de Outubro de 2011

Maria Catarina Manso
Maria Alexandrina Branquinho
António Valente