| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
Na 1ª Vara Mista do Tribunal Judicial da comarca de Loures, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, o arguido AB, com os demais sinais nos autos, a quem era imputada a prática, de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 73º e 131º do C. Penal, de um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo art. 158º, nºs 1 e 2, b) do C. Penal, e de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 73º, 154º, nº 1 e 155º, nº 1, a) do C. Penal.
Por acórdão de 16 de Abril de 2008, foi o arguido absolvido da prática dos imputados crimes de homicídio tentado e sequestro agravado e condenado, pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelos arts. 26º e 158º, nº 1 do C. Penal, na pena de 1 ano de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física agravado, p. e p. pelos arts. 26º e 144º, nº 1, a) do C. Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 26º e 155º, nº 1, a) do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão por cada um e, em cúmulo, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão.
*
Inconformado com a decisão, dela recorre o arguido, formulando no termo da respectiva motivação as conclusões que se transcrevem [após convite ao seu aperfeiçoamento]:
“ (…).
1 – O arguido, ora recorrente foi condenado pela prática, de um Crime de Sequestro nos termos dos artigos 26º e 158º n.º 1 do C.P. na pena de um ano de prisão:
Pela prática de um Crime Agravado de Ofensa à Integridade Física Qualificada, nos termos dos artigos 26º e 144 n.º 1 al. a) do CP, na pena de 3 anos e seis meses de prisão;
Pela prática de dois Crimes Agravados de Coacção na forma tentada, nos termos dos artigos 22º, 26º e 155 n.º 1 al. a) do CP, na pena de dez meses de prisão por cada um deles.
2 – Em cúmulo jurídico foi o recorrente condenado numa pena de 4 anos e seis meses de prisão.
3 – O recorrente não prestou declarações em audiência de julgamento c a ofendida MA não compareceu, apesar de regularmente notificada.
4 – Não foi possível durante o julgamento fazer a identificação do arguido como autor dos factos constantes dos autos, sendo que a única identificação que as testemunhas presentes na audiência de discussão e julgamento fazem do autor dos factos dos autos é que seria o ex-namorado da ofendida.
5 – É com base no depoimento da testemunha José M… que o Tribunal a quo faz a identificação do recorrente como sendo o autor dos factos dados como provados nos presentes autos, quando a referida testemunha apenas refere que a ofendida lhe disse que o autor dos factos era o seu ex-namorado, depoimento gravado no CD 1, minuto 040 e ss., da sessão do dia 27 de Fevereiro de 2008.
6 – Em momento algum do referido depoimento é feita qualquer menção ao nome do arguido, entendemos que com base neste depoimento, não podia o Tribunal a quo ter considerado que foi o recorrente que praticou os factos provados, desde logo porque em momento algum é feita qualquer referência ao seu nome e depois porque estamos perante um depoimento indirecto.
7 – Estamos assim perante um erro notório na apreciação da prova gravada, tendo o Tribunal a quo violado o artigo 127º do CPP.
8 – Fica assim o homem médio fica com dúvida séria, honesta e com força suficiente para se tornar um obstáculo intelectual à aceitação de tal depoimento, havendo assim lugar à aplicação do princípio "in dubio pro reo".
9 – Foi assim violado o Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no artigo 127º do CPP, o artigo 129º e o Princípio do In dubio pro reo, previsto no artigo 32º da CRP.
10 – Perante as dúvidas que foram levantadas o Tribunal a quo, não poderia ter considerado provado que foi a recorrente o autor dos factos provados, pelo que violou artigos 127, 129 e 410º n.º 2 al a) do CPP.
11 – Há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando se verifica uma lacuna no apuramento desta matéria que impede a decisão de direito ou quando se puder concluir que sem ela não é possível chegar-se à conclusão de direito encontrada.
12 – A única forma de chegarmos ao nome do arguido será por ligação ao auto de notícia, parece-nos, que fazermos a identificação do autor de determinados factos por referência a um depoimento indirecto com ligação a um auto de notícia é ilegal e consubstancia uma inconstitucionalidade.
13 – Antes de mais é necessário verificar se estamos perante uma valoração ilegal do depoimento indirecto da referida testemunha.
14 – Não nos restam dúvidas de que o depoimento é indirecto, uma vez que este relatou a que a ofendida lhe havia dito, relativamente à identificação do recorrente e ainda de como os factos se haveria passado. É agora necessário saber se o Tribunal a quo o poderia ter valorado ou não,
13 – Nos termos do disposto no artigo 129º n.º 1 do CPP, "se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se não o fizer, o depoimento produzido não pode naquela parte, servir como meio de prova, salvo se o inquirição dos pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas."
14 – Ora, o depoimento de tal testemunha, relativamente ao autor dos factos provados é depoimento indirecto, na medida em que lhe terá sido dito pela ofendida.
15 – Acontece que, além da questão de que, em momento algum a testemunha ter referido o nome do recorrente, a realidade é que a queixosa foi encontrada, tendo sido regularmente notificada pelo Tribunal, apenas não compareceu.
16 – Para que se encontrasse preenchido o requisito previsto no n.º 1 do artigo 129º do CPP, era necessário que está não tivesse sido encontrada, que existisse uma impossibilidade de a encontrar e tal não aconteceu, ela apenas não compareceu, assim sendo estamos perante um depoimento indirecto que não pode servir como meio de prova, ao valorar tal prova, violou o Tribunal a quo tal artigo.
17 – Devem assim ser considerados como não provados os factos que foram considerados provados com base nesse depoimento, ou seja todos os pontos onde se faz referência ao arguido como sendo o autor dos factos provados, à excepção dos que se referem às suas condições pessoais.
18 – Deve assim o recorrente ser absolvido de todos os crimes de que vem condenado.
19 – Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá, que mesmo que considerassem admissível o depoimento indirecto da referida testemunha, a realidade é que este não faz qualquer referência ao nome do recorrente,
20 – O Tribunal a quo identifica o recorrente como sendo o autor dos factos por ligação do depoimento indirecto da testemunha ao auto de notícia, entende o recorrente que estamos perante uma situação demasiado rebuscada e inconstitucional,
21 – É inconstitucional, por violação do artigo 32º da CRP, a interpretação do n.º 1 do artigo 129º do CPP, quando interpretada no sentido de que se poderá ao depoimento indirecto da testemunha juntarem-se elementos constantes do auto de notícia.
22 – Ao que acresce o facto de o auto de notícia não poder ser valorado, uma vez que não foi lido em audiência de julgamento, sendo que, nos termos do artº 355º, nº 1 do CPP não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tivessem sido produzidas ou examinadas em audiência.
23 – Ao ter valorado este depoimento o Tribunal a quo violou os artigos 32º da CRP, 129 n.º 1 e 355 n.º 1 do CPP,
24 – Assim, de harmonia com o disposto no art. 431º do Código de Processo Penal, impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, devendo assim serem considerados como não provados os factos que foram considerados provados com base neste depoimento, ou seja todos os pontos onde se faz referência ao arguido como sendo o autor dos factos provados, à excepção dos que se referem às suas condições pessoais.
25 – Deve assim o recorrente ser absolvido de todos os crimes de que vem condenado.
26 – Mesmo que assim não se entenda, e que considerem não julgar procedentes nenhumas das alegações anteriormente referidas, sempre se dirá que entendemos que o crime de sequestro será consumido pelo crime de ofensas à integridade física.
27 – Nos crimes de ofensas à integridade física e sequestro, embora se tutelem bens jurídicos diferentes, protege-se a liberdade individual, e, se analisarmos os factos tal e qual como foram considerados provados, verificamos que o alegado objectivo do Recorrente seria agredir a ofendida podendo assim ser este o "crime -fim" e nunca o sequestro desta, que serviu apenas e tão só como um meio de alcançar o fim; e para tanto, segundo a materialidade considerada como provada, enveredou esforços no sentido de alcançar tal desiderato – as ofensas, não tendo resultado provado que o Recorrente alguma vez tenha querido praticar o crime de sequestro pelo qual foi condenado.
28 – Os factos alegadamente praticados pelo Recorrente e subsumíveis ao crime de sequestro, foram-no sempre dentro da mesma resolução criminosa e como meio necessário à prática da ofensa, integrando-se no processo alegadamente desencadeado pelo Recorrente para consumar o citado crime, pelo que se impunha, como se impõe, a absolvição do Recorrente pela prática dos crimes de sequestro pelo qual foi condenado na pena de 1 ano de prisão, pelo que ao decidir de forma diversa violou o douto Tribunal a quo o disposto nos artºs 158º, nº 1 e 144º n.º 1 al a) do Cód. Penal.
29 – Mesmo que assim não se entenda, e que considerem não julgar procedentes nenhumas das alegações anteriormente referidas, sempre se dirá que a medida da pena concretamente aplicada ao recorrente é excessiva,
30 – O Tribunal a quo também não ponderou de forma criteriosa, quer a culpa, quer as exigências de reprovação e de prevenção (prevenção geral ligada à defesa da sociedade e à contenção da criminalidade e prevenção especial positiva ligada à reintegração social do agente) – cfr. Artigo 40º n.ºs 1 e 2 do Código Penal – bem como as demais exigências do artigo 71º n.º 2 do Código Penal, na determinação concreta das penas parcelares aplicadas nem da pena única fixada ao recorrente.
31 – Ora, o Tribunal a quo ao ter imputado ao recorrente um grau de ilicitude elevado, não teve em conta que, o recorrente se encontra inserido na sociedade, que tem 4 filhos, sendo 3 menores e que dependem deste para subsistir.
32 – Que trabalha, que vive com uma companheira desde 2003 e ao tempo decorrido desde a data dos factos e ainda na circunstância de a ofendida MA ter desistido da queixa.
33 – Ao ter aplicado penas parcelares tão severas não teve em conta as necessidades de prevenção especial positiva das penas, deixando ao recorrente pouco espaço de resposta à sua reintegração social.
34 – Por outro lado, considera-se que para aferir o grau de ilicitude dos factos, o mesmo terá de ser efectuado em função dos meios utilizados pelo agente.
35 – Desta conjugação resulta que o grau de ilicitude dos factos terá de ser considerado diminuto e não elevado se tivermos em conta, como é referido no douto acórdão que o recorrente terá alegadamente agido motivado pelo ciúme, para tornar a ofendida MA indesejável.
36 – O douto acórdão deveria ter ponderado favoravelmente e não o fez, o modo de execução dos factos e as atenuações especiais que não aplicou.
37 – É ainda importante assinalar que o Tribunal a quo não teve em conta o fim de prevenção especial das penas, dificultando a reinserção social do recorrente e que as penas quando são excessivas, deixam de realizar os seus fins, sendo certo que o combate à criminalidade impõe outros meios alternativos que não passam pela aplicação de penas de prisão tão elevadas.
38 – O douto acórdão ao condenar o recorrente numa pena excessiva e consequentemente desadequada, violou os artigos l58 n.º 1, 144 n.º 1 a), 22º e l55 n.º 1 a), os artigos 71º, 72º e 77º do Código Penal, dado que não foram ponderadas de forma criteriosa: o grau de ilicitude do agente, as exigências de prevenção, quer penal, quer especial, a primeira foi muito valorizada sendo certo que o mesmo fim seria assegurado com uma medida de pena menos severa e a segunda não foi sequer ponderada:
39 – Nestes termos, considerando que o douto acórdão deverá ser revogado e/ou modificado no que respeita à medida da pena aplicada uma vez que a mesma é excessiva e desajustada.
40 – Em qualquer dos casos, deverá a pena a aplicar ser suspensa na sua execução.
41 – Entendeu o Tribunal a quo, não suspender a pena de prisão aplicada ao recorrente, por considerar que a "violência dos factos praticados pelo arguido, a sua motivação egoísta e consequências irreparáveis, não são de molde a poder concluir-se que a censura dos factos e a ameaça da pena são suficientes e adequados a satisfazer as exigências da punição."
42 – Salvo o devido respeito e a melhor opinião, não podemos concordar com tal decisão.
43 – Estabelece o artigo 50º do CP "O Tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
44 – Ora, o Tribunal a quo limita-se a invocar motivos ligados ao crime em si, sem fazer qualquer referência à personalidade do recorrente e à sua conduta, pelo que entendemos que não se encontra devidamente fundamentada a não suspensão da pena de prisão aplicada ao recorrente.
45 – «O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente a denegação da suspensão do execução da pena de prisão (art. 50.º. n.° 1. do CP), nomeadamente no que toca a: a) ao carácter desfavorável da prognose (de que o censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades do punição); e b) às exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (no base de considerações de prevenção geral)» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime. § 523). «Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável, mesmo em revista, por violação além do mais, do disposto no art. 70.º do CP») (ibidem).
É nula a sentença, por "deixar de se pronunciar sobre questões que devia apreciar» (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), quando o tribunal, colocado «perante o determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos", não só não "fundamentar especificamente a denegação da suspensão» (a pretexto. do «carácter desfavorável do prognose» ou, eventualmente, de especiais «exigências de defesa do ordenamento jurídico») como nem sequer considerar, apertis verbis, a questão da suspensão da pena. 46 – Violou assim o Tribunal a quo o artigo 50º do CP e o artigo 379º n.º 1 al. c) do CPP.
47 – Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que atendendo as condições pessoais e económicas do recorrente, bem como o tempo decorrido desde a data dos factos e o período de prisão preventiva que o recorrente sofreu, encontram-se preenchidos os requisitos da suspensão da pena.
48 – Ao não suspender a pena de prisão aplicada ao recorrente, violou o Tribunal a quo o artigo 50º do CP.
Nestes termos, nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser alterado no sentido acima descrito, fazendo-se assim a acostumada JUSTIÇA.
(…)”.
*
Respondeu ao recurso a Digna Procuradora da República do Círculo Judicial de Loures alegando que o recorrente se limitou a questionar a convicção alcançada pelo tribunal a quo com plena observância do princípio da livre apreciação da prova, que o depoimento indirecto pode ser valorado porque produzido de acordo com as regras do processo, que o acórdão recorrido não enferma de qualquer vício, que a medida das penas se mostra equilibrada, razoável e justa, que não se mostram verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão, que o acórdão recorrido não padece de nulidade nem viola o art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, concluindo pela manutenção da decisão em crise.
*
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer pronunciando-se pela improcedência do recurso e consequente confirmação do acórdão recorrido.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é unanimemente entendido que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).
Desta forma, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia relativamente à não suspensão da execução da pena de prisão;
- A valoração ilegal do auto de notícia por não ter sido examinado em audiência;
- A valoração ilegal do depoimento indirecto prestado pela testemunha José M…;
- A incorrecta decisão proferida sobre os pontos 1 a 12 dos factos provados, a inconstitucionalidade do art. 129º do C. Processo Penal quando interpretado no sentido de que se podem juntar elementos do auto de notícia ao depoimento indirecto, a violação do princípio da livre apreciação da prova e a violação do princípio in dubio pro reo;
- Os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova;
- A consumpção do crime de sequestro pelo crime de ofensa à integridade física;
- A medida excessiva das penas parcelares e da pena única;
- A suspensão da execução da pena única de prisão.
*
Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta da decisão objecto do recurso. Assim:
A) No acórdão foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
“ (…).
1) No dia 13.12.2002, pelas 19H 30M, o arguido dirigiu-se à Escola Pedro Alexandrino, na Póvoa de Santo Adrião, ao encontro da sua ex-namorada, MA;
2) A determinada altura, quando se encontravam à porta de entrada da citada escola, o arguido sacou de uma arma de fogo, de calibre e características não determinadas, que lhe apontou;
3) De seguida, o arguido agarrou a MA e começou a caminhar com ela, levando-a desde a Póvoa de Santo Adrião até próximo da localidade de Camarate;
4) Sabia o arguido que a MA não queria ir consigo e que, ao obrigá-la a caminhar da forma descrita, impedindo-a de se ir embora, actuava contra a vontade da mesma;
5) Quando se encontravam entre o Bairro da Bogalheira e a Apelação, o arguido manietou a assistente, pegou num instrumento cortante de dimensões não apuradas e, ao mesmo tempo que mantinha uma mão sobre o pescoço desta, foi-lhe fazendo um número não determinado de golpes de profundidade variável na cara;
6) Como causa directa e necessária da actuação do arguido, a assistente sofreu múltiplos golpes na face que lhe determinaram quinze dias de doença, com incapacidade para o trabalho, e que vieram a produzir quatro cicatrizes com carácter permanente na região frontal e face direita, passíveis de serem atenuadas apenas por meio de cirurgia plástica;
7) A partir da ocorrência referida de 1) a 6), o arguido telefonou um número não determinado de vezes ao KA, então namorado da MA, e a AP, mãe deste, com o intuito de acabar com aquela relação amorosa e de haver para si dinheiro;
8) Numa das ocasiões o arguido telefonou para AP e disse-lhe para avisar o KA de que ia matá-lo, caso ele não deixasse a assistente, e ainda que aquilo que tinha feito não era nada e que, se não lhe pagasse duzentos e cinquenta contos, lhe matava o filho;
9) Noutra telefonou a KA e disse-lhe: "Se não pagares o dinheiro, mato-te a ti e à tua namorada";
10) Ao actuar de tal modo, foi intenção do arguido fazer com que o KA e AP se sentissem atemorizados, por forma a que o primeiro terminasse a sua relação de namoro com a assistente e que qualquer um deles lhe entregasse o dinheiro que solicitava, o que estes, apesar de se sentirem receosos, não fizeram;
11) O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que as suas condutas são proibidas e penalmente punidas;
[Mais se provou que:]
12) O arguido não aceitou o fim da relação de namoro que manteve com a assistente;
13) O arguido é primário;
14) O arguido desenvolveu-se em Angola no seio de uma família estável e numerosa, que lhe transmitiu regras e valores adequados;
15) O arguido frequentou o 10º ano de escolaridade, que não concluiu para iniciar actividade laboral;
16) O arguido tem 4 filhos, fruto de duas relações, uma das quais estável e duradoura;
17) O arguido emigrou para Portugal em 1993, tendo de 1999 a 2005 residido com a família na Holanda;
18) O arguido vive com a companheira, com quem mantém relacionamento desde 2003, e dois dos seus filhos, com quem mantém fortes laços de afectividade;
19) O arguido exerce a actividade de pedreiro de construção civil;
(…)”.
B) Foram considerados não provados os seguintes factos (transcrição):
“ (…).
20) Que na ocasião referida em 1) o arguido tenha falado com a assistente sobre o rompimento da sua relação;
21) Que quando se encontravam ao fim da rua perpendicular à porta de entrada da escola referida em 1), MA tenha dito ao arguido que não queria continuar a conversar com ele e que este em reacção a tenha encostado contra uma carrinha;
22) Que a arma aludida em 2) tenha sido apontada à cabeça da assistente, ao mesmo tempo que o arguido a agarrou por trás, dizendo-lhe: "Se gritas, disparo";
23) Que o percurso mencionado em 3) tenha sido efectuado por caminhos e mato, durando aproximadamente uma hora;
24) Que cerca de quinze minutos depois de terem começado a caminhada, ainda na localidade da Póvoa de Santo Adrião, o arguido, aproximadamente a um metro de distância da MA, lhe tenha apontado à cabeça a pistola a que atrás se fez referência e que tenha premido o respectivo gatilho, não tendo sido deflagrada a munição por motivo que não se logrou apurar;
25) Que o arguido tenha atirado MA para o chão, se tenha sentado em cima da sua barriga, ao mesmo tempo que, manietando-lhe as mãos, lhe perguntou se queria morrer com a faca ou ficar marcada;
26) Que na posição referida em 25), o arguido tenha voltado a premir o gatilho da arma que apontou em direcção à MA, não tendo esta percutido qualquer munição;
27) Que então o arguido tenha calçado umas luvas que trazia consigo;
28) Que o dito em 5) impedisse a assistente de gritar;
29) Que, a determinada altura, o arguido tenha empunhado a faca e desferido um golpe de cima para baixo na direcção da zona dos olhos da assistente, apenas não lhe tendo acertado em tal local pelo facto desta ter desviado a cara, acabando por ser atingida junto à boca;
30) Que no momento em que a assistente conseguiu começar a gritar, o arguido tenha saído de cima dela, a tenha mandado ficar naquele local e se tenha ido embora;
31) Que ao actuar da forma descrita o arguido tenha agido com o propósito de tirar a vida à assistente e que apenas não o tenha conseguiu fazer porque a arma que lhe apontou não percutiu nenhuma das balas que tinha no seu interior e porque as facadas que lhe desferiu na cara não chagaram a atingir qualquer órgão vital;
32) Que o arguido dissesse ter a haver dinheiro da sua ex-namorada;
33) Que o referido em 8) tenha ocorrido no dia 19.12.2002, pelas 17H;
34) Que o dito em 9) tenha ocorrido no dia 28.12.2002, pelas 17H;
35) Que o objecto referido em 1) fosse uma pistola;
36) Que o objecto mencionado em 5) fosse uma faca;
(…)”.
C) E dele consta a seguinte convicção de facto (transcrição):
“ (…).
Para fixar pela forma que antecede a matéria de facto a convicção do tribunal assentou na análise crítica dos depoimentos das testemunhas inquiridas, os ofendidos, KA e AP, e o agente da PSP, José M…, sendo certo que o arguido usou da faculdade legal de não prestar declarações sobre os factos que lhe são imputados e nenhuma outra prova por declarações foi produzida.
Atentou-se ainda no certificado de registo criminal do arguido, de onde se colheu o atinente ao seu percurso judiciário, ao relatório social elaborado, de que resultam os factos apurados quanto à sua situação pessoal, e bem assim às fotografias de fls. 32 a 34, aos autos de exame médico de fls.13 e 51, ao boletim clínico de fls.46 e a regras de normalidade e experiência comum.
No que concerne à identificação do arguido como o autor dos factos provados, ante a incapacidade de as testemunhas acima referidas a afirmarem, por falta de conhecimento próprio para tanto bastante, procedeu-se à valoração do depoimento indirecto da testemunha José M…, que disse tê-la apurado junto da ofendida aquando do levantamento do auto de notícia.
Veja-se, que tal valoração é admissível nos termos do artº.129º, nº.1 CPP, uma vez que, apesar de todas as diligências realizadas com vista à comparência da assistente em juízo, tal desígnio não foi possível de alcançar, por a mesma não ter sido encontrada.
Para a demonstração dos factos provados começou por atentar-se nas declarações da testemunha KA que esclareceu a natureza da relação afectiva que manteve com a assistente, dando conta que ambos frequentavam o mesmo estabelecimento de ensino e ainda que ela vivia em casa de um anterior companheiro, que não aceitava o fim da relação de ambos, nem o novo namoro daquela.
Esclareceu também que na data dos acontecimentos referidos no processo deixou a assistente à porta da escola em que ambos andavam e que momentos depois foi alertado pelo porteiro da mesma para o facto de ela ter sido levada à força do local por um indivíduo que ali surgira.
Por isso disse que decidiu seguir no encalço deles, tomando a direcção que lhe foi indicada.
Afirmou também que, momentos volvidos, veio a localizar a namorada numa mata, acompanhada de um indivíduo negro, cuja fisionomia não conseguiu distinguir, mas que, pela troca de palavras havida, não teve dúvidas de que se tratava do ex-companheiro da namorada.
Nessa altura, a assistente, que estava presa pelo braço e chorava, implorou-lhe que não se aproximasse por receio do que podia acontecer aos dois, ao mesmo tempo que o indivíduo com quem ela estava lhe dava indicações para ir embora, sob ameaça de a molestar fisicamente.
No mesmo momento, disse ter divisado na mão do agressor um objecto brilhante que pensou ser ou uma arma branca ou de fogo.
Por isso, sentindo-se em inferioridade, decidiu ir em busca de auxílio.
Mais esclareceu que quando regressou ao local, já não encontrou alguém, apenas os livros da namorada espalhados no chão e que só mais tarde lhe foi comunicado que a mesma estava no hospital, onde se deslocou e a viu desfigurada.
Afirmou que nessa ocasião a assistente lhe disse que o indivíduo com quem a vira lhe tinha feito os golpes na cara e lhe tinha exibido uma arma de fogo, com a qual tentara dar-lhe um tiro.
Referiu também as chamadas que lhe foram dirigidas e o seu conteúdo, bem como as que foram endereçadas à progenitora, ainda que não soubesse indicar a exacta data em que tiveram lugar.
Numa atitude gabarolas disse não ter sentido medo da concretização das ameaças feitas.
Não obstante, em contradição, demonstrou ter acreditado na respectiva seriedade, afirmando que elas foram causa de pressão familiar para pôr termo à relação com a assistente.
Daí que neste particular não se tenha dado crédito às suas afirmações, até porque dissonantes com a normalidade.
Já AP não negou o pavor que sentiu com o teor das chamadas que recebeu e cujo conteúdo relatou.
Por outro lado, foi inequívoca ao afirmar que as mesmas foram feitas por um homem que se apresentava como "o homem da M…", nome familiar da assistente, e que o mesmo lhe disse que ela estava toda cortada.
Acrescentou que do contacto com a assistente posterior à agressão de que foi vítima não ficou com dúvidas de que o autor da mesma foi o indivíduo em casa de quem ela vivia e que por isso a acolheu temporariamente na sua residência.
Neste quadro, estabelecida a identidade do ex-companheiro da assistente, e identificado o provável móbil da actuação, o ciúme e a rejeição, tornou-se inequívoca a afirmação dos factos provados que, no que não encontra suporte nas declarações testemunhais, encontra-o nos exames médicos e registos clínicos do processo, que apontam não só as lesões observadas, como a sua localização e natural forma de produção, bem como as suas consequências.
Os factos não provados são resultado da falta da respectiva confirmação por parte dos meios de prova produzidos, designadamente por desconhecimento das testemunhas inquiridas.
Sem prejuízo, impõe-se uma nota para esclarecer o assumido sob 31), tanto mais que no exame médico junto aos autos se concluiu pela provávc1 intenção de matar do agente.
Ora, o que sucede é que as circunstâncias conhecidas apontam no sentido de que se o arguido, na ocasião mencionada no processo, tivesse pretendido matar a assistente poderia tê-lo feito, já que para tanto dispunha de meios e de oportunidade.
De facto, para além do uso da sua força física, obviamente superior à da sua vítima, não pode escamotear-se a evidência de que podia ter utilizado o objecto cortante que usou para a desfigurar para a atingir em órgãos vitais ou zonas que os alojam, o que não fez.
Ademais, cumpre não esquecer o lugar isolado e a hora tardia que procurou para executar os seus actos, circunstâncias que tornam diminuta a possibilidade de interferência de terceiros na actuação e que colocam a vítima psicologicamente mais vulnerável.
Por outro lado, crê-se ser de fazer notar que os factos sugerem, pela zona do corpo atingida e pela natureza da agressão, que o que o arguido pretendia era marcar a assistente, tornando-a indesejável para outros homens e deixando-lhe, perversamente, a memória indelével da sua passagem na vida dela.
Ora tais intenções supõem que a mesma sobrevivesse à agressão.
Nessa medida entendeu-se ser de afastar o juízo pericial feito no processo.
Para finalizar a motivação entende-se ser referir que o dito cm 35) e 36) resulta da não apreensão ou observação directa pelas testemunhas dos objectos utilizados pelo arguido, dos quais apenas se sabe o que a respeito a assistente mencionou ao namorado e o que tipo de lesão que sofreu revela.
Ademais diga-se que o que indirectamente se sabe não é suficiente para afirmar o escrito sob 24) e 26), que por isso foi dado por não provado.
(…)”.
*
Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia
1. Diz o arguido que o acórdão enferma da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, c) do C. Processo Penal porque, relativamente à questão da suspensão da execução da pena de prisão, se limitou a invocar os motivos ligados aos crimes, sem fazer qualquer referência à sua personalidade e conduta, não estando por isso devidamente fundamentado relativamente à denegação da suspensão.
Dispõe o art. 379º, nº 1, c) do C. Processo Penal que é nula a sentença quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Aqui se prevêem portanto, a omissão de pronúncia e o excesso de pronúncia.
No que concerne à omissão de pronúncia, único aspecto suscitado pelo arguido, desde já dizemos que o tribunal só tem que se pronunciar sobre as questões que lhe foram submetidas e sobre as que podia conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir, e não também os argumentos e doutrinas invocadas para a sustentação das teses em confronto (cfr. Ac. do STJ de 11 de Dezembro de 2008, proc. nº 08P3850 in, http://www.dgsi.pt).
Posto isto.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave, de um crime de sequestro e de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada, nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses, de 1 ano de prisão, de 10 meses de prisão e de 10 meses de prisão, respectivamente e, em cúmulo, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão.
Os factos preenchedores dos dois primeiros tipos legais ocorreram a 13 de Dezembro de 2002, enquanto os factos preenchedores dos demais tipos legais ocorreram em datas não apuradas, mas após aquele dia e, seguramente, não depois de 22 de Março de 2004, data em que foi proferida a acusação.
As alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro ao C. Penal, entradas em vigor a 15 de Setembro de 2007 vieram permitir a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos [até então, este pressuposto formal do instituto estava fixado em três anos de prisão] verificados que sejam os demais pressupostos.
Em obediência ao disposto no art. 2º, nº 4 do C. Penal, o tribunal colectivo ponderou então no acórdão recorrido, ainda que de forma breve, reconheça-se, a possibilidade de aplicação ao arguido desta pena de substituição da pena de prisão, como claramente resulta de fls. 551 dos autos, concluindo aí pela não verificação dos respectivos pressupostos.
É pois evidente que o tribunal recorrido se pronunciou sobre a suspensão ou não, da execução da pena única de prisão aplicada ao arguido.
Saber de a opção do tribunal foi ou não acertada é questão que nada tem já a ver com a invocada nulidade.
Concluindo, não enferma o acórdão recorrido da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, c) do C. Processo Penal.
*
Da ilegal valoração do auto de notícia
2. Diz o arguido que, atento o disposto no art. 355º, nº 1 do C. Processo Penal, o auto de notícia não poderia ser valorado pelo tribunal colectivo na formação da sua convicção, por não ter sido lido em audiência.
Vejamos.
Dispõe o art. 355º, nº 1, do C. Processo Penal, concreta manifestação do princípio da imediação, que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. Porém, o seu nº 2, ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos arts. 356º e 357º, do mesmo código, aqui se incluindo, observados certos requisitos, a leitura das declarações do assistente prestadas em inquérito.
Note-se, contudo, que o preceito não abrange a prova documental e os meios de obtenção de prova designadamente os autos de exames, revistas, buscas, apreensões e escutas telefónicas, que, por tal razão, podem ser invocados na fundamentação da sentença ainda que não tenham sido formalmente examinados em audiência.
Na verdade, sendo o inquérito conhecido da defesa, pode esta, se assim o entender, contrariar atempadamente o valor probatório quer dos documentos, quer dos meios de obtenção de prova que se encontram nos autos, assim ficando eficazmente assegurado o princípio do contraditório (cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 873 e ss., e Acs. do TC nº 87/99, proc. nº 444/98, 1ª secção, em http://www.tribunalconstitucional.pt, do STJ de 23/02/2005, CJ, S, XIII, I, 210 e da R. de Coimbra de 19/09/2001, CJ, XXVI, IV, 50).
Retomando a questão proposta pelo arguido, verificamos que no designado auto de notícia de fls. 8 e verso, o agente da Polícia de Segurança Pública autuante se limita a dar conhecimento de determinados factos que adquiriu, não por os ter presenciado, mas por lhe terem sido comunicados pela assistente MA.
Ainda que tais factos indiciassem o cometimento de crimes públicos, uma vez que não foram presenciados pelo agente, face ao disposto nos arts. 243º, nº 1 e 245º do C. Processo Penal, a sua comunicação pelo OPC ao Ministério Público, não obstante a designação dada, não deve ser considerada como auto de notícia, mas como simples comunicação da notitia criminis, através de denúncia obrigatória (art. 242º, nº 1, a) do C. Processo Penal).
Em qualquer caso, estamos perante prova documental junta aos autos. Podia, por isso, ter sido oportuna e atempadamente impugnada pelo arguido, não carecendo de ser lida e examinada em audiência para poder valer para efeito de formação da convicção do tribunal, estando apenas sujeita, na sua valoração, ao princípio da livre apreciação da prova.
Em conclusão, não se mostra violado o art. 355º, nº 1 do C. Processo Penal.
*
Da ilegal valoração do depoimento indirecto
3. Diz o arguido que a valoração do depoimento da testemunha José M… é ilegal por se tratar de depoimento indirecto, já que relatou o que a assistente lhe havia dito quanto ao autor dos factos e a forma como estes se passaram, sem que, contudo, se mostrem verificados os respectivos pressupostos, pois a assistente foi encontrada e foi devidamente notificada para a audiência, apenas não tendo a esta comparecido.
Vejamos de lhe assiste razão.
3.1. O objecto da prova é constituído por todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (art. 124º, do C. Processo Penal).
Balizado tal objecto através das alegações de facto da acusação e da defesa, as provas são os instrumentos utilizados para demonstrá-lo, segundo as regras do processo (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Ed., 104).
Como é sabido, o princípio da legalidade enforma todo o processo penal (art. 2º do C. Processo Pena) sendo sua concretização, no âmbito das provas, o art. 125º do C. Processo Penal ao estabelecer que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Assim, a legalidade dos meios de prova, as regras da sua produção e as «proibições de prova», são condições de validade processual da prova e por isso, critérios da verdade material (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 197).
Consagra-se no art. 340º, nº 1 do C. Processo Penal o princípio da investigação, também designado por princípio da verdade material, segundo o qual compete ao juiz investigar e esclarecer oficiosamente o facto sujeito a julgamento, por forma a atingir a descoberta verdade.
Mas a verdade processual de que falamos não é uma verdade absoluta ou ontológica mas uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 194). Por isso, a busca da verdade não é nem pode ser um valor absoluto, que atropele tudo o que lhe surja como obstáculo, antes tem que ser procurada e obtida através dos meios legalmente admissíveis.
Um dos meios de que a lei se serve para, protegendo os cidadãos, impedir as práticas abusivas na produção de prova é através do estabelecimento de proibições de prova. A este propósito escreve o Prof. Costa Andrade (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, 83): “Como Gossel acentua, as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão. É que, e como Gossel pertinentemente assinala, «toda a regra relativa à investigação dos factos proíbe ao mesmo tempo as vias não permitidas de averiguação». Assim e por exemplo, ao prever e regulamentar as formas admissíveis de depoimento indirecto, o artigo 129º do CPP aponta e prescreve eo ipso as formas proibidas de hearsay evidence.”. E mais adiante (fls. 188) continua o mesmo Mestre, “Mais do que garantias processuais face à agressão e devassa das instâncias da perseguição penal, os direitos e interesses que emprestam sentido axiológico e racionalidade teleológica às proibições de prova, emergem como direitos fundamentais erigidos em autênticos bens jurídicos.”.
3.2. Dispõe o art. 128º, nº 1, do C. Processo Penal que a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.
Já atrás vimos quais os factos que constituem o objecto da prova. Quanto ao mais, a testemunha tem conhecimento directo dos factos, quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos. Porém, no depoimento indirecto, “a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos.” (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª Ed., 158).
Por sua vez, dispõe o art. 129º, nº 1, do C. Processo Penal:
“Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.”.
De tudo isto resulta que a regra é a do testemunho directo. Todavia, a lei não proíbe de forma absoluta a produção de depoimentos indirectos.
O que o código proíbe é a valoração de tais depoimentos, se o juiz não chamar a depor a pessoa indicada pela testemunha como fonte do conhecimento que transmitiu ao tribunal. No entanto, o depoimento indirecto pode ser valorado sempre que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada.
Assim, chamando o juiz a fonte a depor, o depoimento indirecto pode ser valorado, mesmo nos casos em que a aquela se recusa, lícita ou ilicitamente, a prestar depoimento ou, por exemplo, diz de nada se recordar já (cfr. Ac. da R. do Porto de 07/11/2007, proc. nº 0714613, in http://www.dgsi.pt). É que nesta situação é possível o exercício do contraditório na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contra-interrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art. 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
A conformidade do art. 129º, nº 1, do C. Processo Penal, ao admitir, nas circunstâncias aí previstas, a valoração do hearsay evidence, com a Lei Fundamental tem vindo a ser afirmada pelo Tribunal Constitucional, nos seguintes termos: “Ora, entende-se que a regulamentação consagrada na norma do nº 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal se revela como proporcionada, nela se precipitando uma adequada ponderação dos interesses do arguido em poder confrontar os depoimentos das testemunhas de acusação, os da repressão penal, prosseguidos pelo acusador público, e, por último, os do tribunal preocupado com a descoberta da verdade através de um processo regular e justo (due process of law). (…)
Tão-pouco se pode afirmar que a estrutura acusatória do processo criminal, que impõe que a audiência de julgamento e mesmo os actos instrutórios determinados por lei estejam subordinados ao princípio do contraditório, ponha em causa a regulamentação do segmento da norma em causa. A lei processual penal veda, em princípio, a admissibilidade do testemunho de ouvir dizer, impondo que seja chamada a depor a pessoa determinada invocada no testemunho prestado, assegurando-se a imediação, relativamente ao tribunal criminal e aos sujeitos processuais.
Só nos casos de total impossibilidade – em virtude de morte, anomalia psíquica superveniente ou de impossibilidade de ser encontrada – pode ser admitido e valorado o depoimento indirecto. E como já Bentham sustentou no início do século XIX, na falta de prova de superior qualidade, o testemunho de ouvir dizer pode revelar-se um modo válido de descoberta da verdade, sujeito sempre à apreciação do tribunal segundo as regras da experiência, tendo em conta o princípio legal da livre convicção do tribunal.
No que toca à alegada violação do princípio do contraditório – princípio complexo que comporta, na vertente respeitante ao arguido, o direito de «intervir no processo e de se pronunciar e contradizer todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo» (G. Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 206) – sempre se dirá que o arguido pode inquirir a testemunha que refere o depoimento de outra pessoa e requerer que seja convocada a depor esta última. A lei processual não veda, porém, a admissão e valoração do depoimento indirecto, no caso de impossibilidade de localização da pessoa determinada a quem imputa a afirmação reproduzida. Trata-se de uma solução excepcional, de evidente base racional, que só por si, e nos contados casos em que ocorre, não pode afectar intolerável ou desproporcionadamente os direitos do arguido, como atrás houve ocasião de referir.” (Ac. nº 213/94, de 2 de Março de 1994; cfr. no mesmo sentido, Ac. nº 440/99, de 8 de Julho de 1999, ambos in http://www.tribunalconstitucional.pt).
A lei não fixa as regras de valoração do depoimento indirecto, quando tal valoração é admissível, devendo entender-se, face ao princípio geral da livre apreciação da prova estabelecido no art. 127º, do C. Processo Penal, que o depoimento deve ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o correspondente depoimento directo, quando tenha sido prestado, tudo conforme a livre apreciação e as regras da experiência comum portanto, sem qualquer hierarquia de valoração entre um e outro (cfr. neste sentido, Acs. do STJ de 20/11/2002, CJ, X, III, 232, Ac. da R. do Porto de 07/11/2007, já citado e Ac. da R. de Évora de 30/01/2007, proc. nº 2457/06-1 in http://www.dgsi.pt; contudo, em sentido contrário, cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 349 e ss.).
3.3. Retomando agora a questão proposta pelo arguido, lê-se na motivação de facto do acórdão recorrido e quanto à formação da convicção, que «No que concerne à identificação do arguido como autor dos factos provados, ante a incapacidade de as testemunhas acima referidas a afirmarem, por falta de conhecimento próprio para tanto bastante, procedeu-se à valoração do depoimento indirecto da testemunha José M…s, que disse tê-la apurado junto da ofendida aquando do levantamento do auto de notícia.».
Resulta dos autos que tendo sido detido a 7 de Janeiro de 2006 (fls. 216 e 222 e verso), foi designado o dia 19 de Abril de 2006 para a audiência de julgamento (fls. 226) para a qual não foi notificada a assistente MA que, em 1 de Fevereiro de 2006 (fls. 252) veio aos autos declarar desistir da constituição de assistente e da queixa apresentada contra o arguido.
No dia 19 de Abril de 2006, dada a ausência da assistente, não notificada para o efeito, foi dada sem efeito a audiência e designado para a mesma o dia 14 de Junho de 2006 (fls. 282 a 283).
Foi tentada a notificação da assistente através da PSP, conforme fls. 284, 302 e verso, e a mesma não foi conseguida por ser desconhecido o seu paradeiro.
No dia 14 de Junho de 2006, dada a ausência da assistente, de novo não notificada para o efeito, foi dada sem efeito a audiência e designado para a mesma o dia 20 de Setembro de 2006 (fls. 308 a 310).
Foram efectuadas diligências com vista à determinação da residência da assistente (fls. 313 a 316, 326 e 327), após o que foi tentada a sua notificação (fls. 332) que mais uma vez não foi efectuada.
No dia 20 de Setembro de 2006, dada a ausência da assistente, de novo não notificada para o efeito, foi determinado se aguardassem as respostas aos ofícios enviados com vista ao apuramento do seu paradeiro (fls. 336 a 337), respostas que se revelaram infrutíferas (fls. 338, 361 e 362).
Por despacho de 30 de Novembro de 2006 foi substituída a medida de coacção de prisão preventiva pela de permanência na habitação sujeito a vigilância electrónica, medida esta que se iniciou a 19 de Dezembro de 2006 (fls. 395).
Foram efectuadas novas diligências com vista à determinação da residência da assistente (fls. 398 e 409, 410, 411) que mais uma vez se frustraram (fls. 440).
Foram efectuadas mais diligências com o mesmo objectivo (fls. 443, 444, 445, 446).
Por despacho de 13 de Setembro de 2007 foi o arguido colocado em liberdade com efeitos a partir de 15 de Setembro do mesmo ano, por nesta data se atingir o limite máximo da prisão preventiva. No mesmo despacho foi designada para julgamento a data de 13 de Fevereiro de 2008 e de 27 de Fevereiro do mesmo ano.
Após recebimento da informação de fls. 487 foi tentada a notificação da assistente (fls. 488, 489, 490) que se frustrou por ser desconhecido o seu paradeiro (fls. 497 a 500).
No dia 13 de Fevereiro de 2008, na ausência da assistente, novamente não notificada para o efeito, e das testemunhas de acusação, foi dado início ao julgamento, com a identificação do arguido, que exerceu o direito ao silêncio, após o que, com base na falta das testemunhas, que não foram prescindidas, foi suspensa a audiência e designada para a sua continuação a data já designada de 27 de Fevereiro de 2008, e ordenada a emissão de mandados de detenção relativamente às testemunhas KA e AP (fls. 501 a 503).
Prosseguiu a audiência de julgamento no dia 27 de Fevereiro de 2008, de novo sem a presença da assistente que não se encontrava notificada, tendo sido inquiridas as testemunhas de acusação KA, AP e José M…, após o que, por não ter sido prescindida a assistente, foi suspensa a audiência e designada para a sua continuação o dia 26 de Março de 2008, ao mesmo tempo que era ordenada a realização de diligências para apurar o seu paradeiro (fls. 512 a 514).
Veio então a ser efectuada a notificação da assistente para a audiência de julgamento (fls. 518 a 519).
No dia 26 de Março de 2008, reaberta a audiência, não se encontrava presente a assistente, apesar de notificada e, não tendo sido prescindida, foi suspensa a diligência, designado para a sua continuação o dia 9 de Abril de 2008 e ordenada a sua detenção para comparência (fls. 521 a 522).
No dia 9 de Abril de 2008, reaberta a audiência, não se encontrava presente a assistente (fls. 532 a 533), não tendo sido cumpridos pela PSP os mandados de detenção para comparência contra ela emitidos por a mesma não residir no local onde havia sido efectuada a notificação de fls. 519, aí residindo a sua irmã (fls. 540 e verso). Nesta data a audiência prosseguiu, terminando com a designação de data para a leitura do acórdão.
Como se vê, o tribunal colectivo desenvolveu todos os esforços para conseguir encontrar a assistente e, mais do que isso, para a fazer comparecer, coercivamente até, em audiência, o que não conseguiu. Aliás, do que se deixou referido parece resultar que a assistente, no seguimento do seu requerimento de 1 de Fevereiro de 2006 tudo fez para não ser encontrada a fim de não comparecer em julgamento.
É certo que, ao menos aparentemente, a assistente foi uma vez notificada para a audiência e não compareceu, mas também é verdade que logo a seguir, tentada a sua detenção na mesma morada da notificação, foi obtida a informação de que aí não residia há vários meses, o que levanta algumas reservas quanto à real efectivação da notificação.
Em suma, o tribunal colectivo chamou repetidamente a assistente a prestar declarações e tentou por todos os meios, incluindo os coercivos, obter a sua presença na audiência de julgamento, a fim de prestar tais declarações o que, contudo, não conseguiu.
Ora, a pressuposta impossibilidade de encontrar a testemunha tem de ser considerada, também, no sentido mais preciso, de impossibilidade de assegurar a sua comparência em audiência.
Por isso se entende, face ao que se deixou dito, que se verifica o pressuposto previsto na parte final do nº 2 do art. 129º do C. Processo Penal, do qual depende a valoração do depoimento indirecto da testemunha.
Em conclusão, não se mostra violado o art. 129º, nº 1 do C. Processo Penal, relativamente ao depoimento da testemunha José M….
*
Da incorrecta decisão proferida sobre os pontos 1 a 12 dos factos provados, da inconstitucionalidade do art. 129º do C. Processo Penal quando interpretado no sentido de que se podem juntar elementos do auto de notícia ao depoimento indirecto, da violação do princípio da livre apreciação da prova e da violação do princípio in dubio pro reo
4. Discorda o arguido da decisão proferida quanto aos pontos 1º a 12º dos factos provados do acórdão essencialmente porque, em seu entender, não tendo prestado declarações em audiência, não tendo comparecido a assistente e não tendo a testemunha José M… feito qualquer referência ao seu nome no depoimento produzido – e que transcreve nas partes que considerou relevantes, com a imposta referência ao consignado na acta da audiência – não poderia ter sido identificado como autor dos factos dados como provados e integradores dos ilícitos pelos quais foi condenado, tendo sido desta forma violados os princípios da livre apreciação da prova, do in dubio pro reo e o art. 32 da Lei Fundamental.
Não existem pois obstáculos ao conhecimento do recurso da matéria de facto, com os exactos limites com que foi deduzido pelo arguido, já que se mostram observados os ónus previstos no art. 412º, nºs 3 e 4 do C. Processo Penal.
A descoberta da verdade material, meta a que aspira todo o procedimento penal, passa pela valoração das provas. Nesta valoração o princípio que norteia o tribunal é o da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º, do C. Processo Penal, nos termos do qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Assim, o juiz não pode valorar as provas como lhe apetece, julgar de acordo com o humor do momento, determinado por um convencimento exclusivamente subjectivo. A livre convicção do julgador não significa arbítrio ou decisão irracional. Pelo contrário, na tarefa de valoração da prova exige-se uma apreciação crítica e racional, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência, bem como, na percepção da personalidade dos depoentes e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio in dubio pro reo, tudo para que dela resulte uma convicção do julgador objectivável e motivável, únicas características que lhe permitem impor-se dentro do processo e fora dele.
A convicção do tribunal deve resultar da conjugação dos dados objectivos consubstanciados nos documentos e em outras provas constituídas, com as impressões proporcionadas pela prova por declarações, tendo em conta a forma como esta foi produzida, relevando designadamente, a razão de ciência dos declarantes e depoentes, a sua serenidade e distanciamento, as suas certezas, hesitações e contradições, a sua linguagem e cultura, sinais e reacções comportamentais, e a sua coerência de raciocínio.
É pois evidente que na ponderação de todos estes elementos, assumem importância determinante, os princípios da imediação e da oralidade pois são eles que permitem ao julgador, posto em contacto directo com a prova por declarações, detectar as suas forças e fraquezas. Por isso, vigorando o princípio em todas as instâncias que conhecem de facto, na valoração da prova por declarações, existe uma enorme diferença entre a que é feita na 1ª instância e a que pode ser efectuada pelo tribunal de recurso, com base na audição e/ou visualização das passagens concretamente indicadas pelos intervenientes processuais e de outras, eventualmente consideradas relevantes. É que, através desta audição, o tribunal ad quem não pode apreender em grande parte, os elementos atrás enunciados, pois que tal só é possível através do contacto directo entre o julgador e as testemunhas e declarantes. Desta forma, quando a 1ª instância atribui, ou não, credibilidade a uma fonte de prova por declarações, fundando-se a opção tomada na imediação, o tribunal de recurso, em princípio, só a deverá censurar se for feita a demonstração de que tal opção carece de razoabilidade, viola as regras da experiência comum.
A actuação do princípio da livre apreciação da prova e o seu controlo, pressupõe a indicação na sentença dos meios de prova e o seu exame crítico, pois só desta forma pode ser avaliado o processo lógico e racional que, eventualmente conjugado com as regras da experiência, conduziu o tribunal a uma determinada decisão de facto.
Assim, o ponto de partida para sindicar a observância deste princípio situa-se na fundamentação da decisão de facto e, muito particularmente, nos motivos de facto que fundamentam a decisão, entendidos como os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinados sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal, 228 e ss.).
Deve porém atentar-se que, no recurso o tribunal ad quem não vai formar uma nova convicção mas apenas verificar se a convicção alcançada pelo tribunal a quo e expressa na fundamentação de facto tem apoio razoável na prova gravada – com as condicionantes que esta apresenta, acabadas de referir – para o efeito indicada, conjugada com os demais elementos de prova existentes e atendíveis.
4.1. Aqui chegados, sendo certo que, como se referiu já, o arguido exerceu o direito ao silêncio, e a assistente não compareceu em audiência nem, de alguma forma, prestou declarações que pudessem ser valoradas na fase de julgamento, atentemos na prova indicada pelo arguido como impondo diferente decisão e que se resume então ao depoimento da testemunha José M….
Ouvido o CD onde se encontram registadas as suas declarações [CD 1, 00:40:11 / 00:44:48], delas resulta, em síntese, e na parte relevante:
[A instâncias da Digna Procuradora]
- Lembra vagamente o sucedido; recebeu uma chamada; contactou a ofendida e ela disse que o ex-namorado tinha ido à escola onde a ameaçou com uma arma de fogo e a levou para um lugar ermo, e lhe fez cortes na cara com uma faca; a chamada que recebeu foi da central; a ofendida tinha cortes e sangue na cara, e estava já dentro da ambulância; o auto que elaborou transmite o que lhe foi dito na altura pela ofendida designadamente, nome e morada do indivíduo.
Ouvido, nos termos do art. 412º, nº 6 do C. Processo Penal, o CD onde se encontra registado o depoimento da testemunha KA [CD 1, 00:00:01 / 00:30:26], dele resulta, em síntese, e na parte relevante:
[A instâncias da Digna Procuradora]
- Nunca tinha visto o arguido; há alguns anos, num dia de semana, foi à escola com a MA, com quem namorava, ela ficou ao portão e o depoente entrou; passados momentos foi avisado de que um indivíduo tinha raptado a MA, levando-a consigo;
[A instâncias da Mma. Juíza Presidente]
- Namorou com a assistente há cerca de quatro anos; ela disse-lhe que já tinha tido outro namorado com quem tinha vivido e que ainda morava em cada dele porque não tinha para onde ir, embora tivesse rompido o namoro; a assistente nunca lhe disse o nome deste namorado; quem lhe disse que a MA tinha sido raptada foi um contínuo da escola e uma colega dela; foi na direcção que lhe indicaram e atrás de um prédio, onde havia árvores, encontrou a MA e um indivíduo mas como era escuro não dava para ver; a MA falava com o indivíduo e chorava e disse ao depoente para não se aproximar; o depoente disse ao indivíduo para largar a MA pois esta já não o queria e ele disse que lhe ia fazer mal; o depoente foi então chamar a polícia dirigindo-se à escola para tanto, o contínuo chamou a polícia, o depoente foi no carro da PSP para o local mas quando lá chegaram apenas encontraram os cadernos da assistente; não conseguiu ver o que o indivíduo fazia à assistente mas ela disse ao depoente para não se aproximar pois ele ia fazer mal aos dois; o indivíduo tinha a MA agarrada por um braço e quando lhe disse para a largar ele disse que não o fazia; pela conversa percebeu que o indivíduo era ex-namorado da MA mas esta nunca lhe disse quem a tinha ferido; quando soube que a MA estava no hospital, cerca de duas horas depois, foi buscá-la e viu-lhe a cara com pensos e, mais tarde, viu os cortes; depois deste problema separou-se da MA porque o indivíduo lhes podia fazer mal, ela foi para o Algarve e não a viu mais; o indivíduo era um homem de cor; a MA dizia que não gostava dele e não queria estar mais com ele mas ele não a deixava;
[A instâncias da Digna Procuradora]
- Viu um objecto brilhante na mão do indivíduo mas não sabe o que era;
[A instâncias da Mma. Juíza Presidente]
- Não tem dúvidas de que a pessoa que estava com a MA era o ex-companheiro dela, o indivíduo em casa de quem ela vivia; ela disse-lhe que o indivíduo tentou dar-lhe um tiro mas que arma encravou e que depois usou uma navalha; a MA ficou em cada do depoente uns dias e depois a irmã levou-a e o depoente foi ter com ela; como no telemóvel da MA existia o número do telemóvel da mãe do depoente, o indivíduo passou a ligar para a mãe do depoente ameaçando que o iria matar; uma ocasião, o depoente atendeu o telemóvel da mãe e foi então ameaçado de morte pelo indivíduo;
[A instâncias de Ilustre Advogada]
- A MA nunca lhe disse o nome do ex-namorado; quando foi ameaçado ouviu a voz ao telemóvel mas não a reconhece.
Ouvido, nos termos do art. 412º, nº 6 do C. Processo Penal, o CD onde se encontra registado o depoimento da testemunha AP [CD 1, 00:31:35 / 00:38:58], dele resulta, em síntese, e na parte relevante:
[A instâncias da Digna Procuradora]
- O filho da depoente e a MA namoravam e estudavam juntos; um dia, cerca da meia-noite, recebeu uma chamada a dizer que a M.. estava no hospital e que se o seu filho não a deixasse o matava; M… era o nome pelo qual era tratada a MA; falou ao filho e ele estava no hospital; foi ter com ele e com a M… e esta tinha a cara desfeita; o indivíduo continuou a telefonar-lhe a dizer que ia matar o filho e exigia 250 contos; um dia foi o filho da depoente quem falou com ele ao telefone; ele dizia que era o namorado, o homem da M… e que ia matar o filho da depoente; ele nunca disse o nome;
[A instâncias de Ilustre Advogada]
- Quando recebia os telefonemas sentia-se ameaçada; viveu três meses nesta aflição.
Finalmente, cabe referir que no designado auto de notícia de fls. 8 e verso, elaborado pela testemunha José M…, se mostra identificado como autor dos factos que dele constam, o aqui arguido.
Face ao que antecede, é certo, como afirma o arguido, que a testemunha José M… no depoimento que prestou, nunca pronunciou o seu nome, limitando-se a referir o autor dos factos que lhe relataram foi o ex-namorado da assistente. Mas é precisamente isso o que consta da motivação de facto do acórdão recorrido, e nem de outra forma poderia ser, na medida em que a dita testemunha teve conhecimento dos factos na qualidade de agente da autoridade e no exercício das suas funções, não conhecendo os intervenientes.
Mas cabe ainda referir que a mesma testemunha afirmou em julgamento que o que consta do auto por si elaborado lhe foi transmitido pela assistente incluindo, o nome e a residência do agressor daquela. Ora, estes elementos respeitam inequivocamente ao arguido.
Não se suscitando dúvidas de que a assistente foi agredida com um objecto cortante na face – de que resultaram as lesões provadas – decorre com meridiana clareza do depoimento da testemunha KA, que presenciou estar a assistente acompanhada de um indivíduo negróide, estranhando-se a sua alegada impossibilidade de o reconhecer como sendo o arguido, dado o triângulo existente entre si, a assistente e tal indivíduo, que tal indivíduo era o ex-namorado da assistente.
Uma vez que, como atrás se deixou dito, não existe impedimento legal à valoração do depoimento indirecto da testemunha José M…, tendo este dito que a assistente lhe referiu ter sido agredida pelo seu ex-namorado, que identificou como AB, é absolutamente razoável e conforme às regras da experiência, que o tribunal recorrido tenha concluído ter sido o arguido quem efectuou a agressão.
Acresce que, atentas as expressões usadas nos telefonemas, com expressa menção, como foi referido pela testemunha AP no seu depoimento, de que se tratava do namorado, do homem da M…, sendo este o nome pelo qual era conhecido a assistente, e o conflito de afectos existente entre o referido triângulo, razoável se torna também a conclusão, e conforme as regras da experiência, do tribunal colectivo, de que foi o arguido o autor dos ditos telefonemas.
4.2. Em conclusão, na apreciação e valoração da prova foi integralmente respeitado o princípio estabelecido no art. 127º do C. Processo Penal, não resultando das provas indicadas pelo arguido que se imponha decisão de facto diversa, pelo que devem manter-se os pontos 1º a 12º dos factos provados nos exactos termos em que foram fixados pelo tribunal recorrido.
5. Diz o arguido que o homem médio, face ao depoimento indirecto da testemunha José M… ficaria numa dúvida séria que conduziria à sua não aceitação, devendo por isso ser aplicado o princípio in dubio pro reo.
Começaremos por referir que, contrariamente ao que parece pressupor o recorrente, a sua condenação não deriva apenas do depoimento da dita testemunha, como cremos ter atrás demonstrado, sendo certo que a questão colocada, e ressalvado sempre o devido respeito, nada tem a ver com o princípio invocado.
Vejamos.
No art. 32º da Constituição da República Portuguesa encontram-se previstos os mais importantes princípios materiais do processo penal, cujo conjunto pode designar-se por constituição processual penal.
Entre eles conta-se o princípio in dubio pro reo que decorre do da presunção de inocência do arguido (nº 2 do artigo citado).
O princípio in dubio pro reo dá resposta ao problema da dúvida sobre o facto [e não sobre a interpretação da norma], impondo ao julgador que aquela seja resolvida a favor do arguido.
A dúvida a favor do arguido – por não ter sido ilidida a presunção de inocência – refere-se aos factos que integram o objecto do processo, e pressupõe que, produzida a prova, o tribunal, e só o tribunal, tenha ficado na incerteza quanto à verificação ou não, de factos relevantes para a decisão. Citando Cristina Líbano Monteiro, “O universo fáctico – de acordo com o «pro reo» – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.” (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», 53).
Nos nossos tribunais são frequentes as ambiguidades e as contradições entre depoimentos prestados em audiência mas a sua verificação não determina, sem mais, o funcionamento do princípio. Este só deve ser actuado quando, produzidas as provas – congruentes ou não – o julgador – e apenas este – no esforço desenvolvido para alcançar a verdade material de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, fica na dúvida, objectiva e intransponível, sobre a verificação, ou não, de determinado facto ou complexo factual.
Se a dúvida não existe no espírito do julgador, não há que apelar ao princípio.
Percorrendo-se o acórdão recorrido, não se vê que tenha ficado instalado no espírito dos Mmos. Juízes que integravam o tribunal colectivo a mais pequena incerteza quanto a qualquer um dos factos que nele considerou provados.
E não se vê também que nesse estado de dúvida, objectiva e intransponível, devessem ter ficado, como nenhuma dúvida, com as mencionadas características, afecta este tribunal de recurso.
Em conclusão, não se mostra violado o princípio in dubio pro reo.
6. Diz o arguido que é inconstitucional o art. 129º do C. Processo Penal quando interpretado no sentido de que podem juntar-se ao depoimento indirecto elementos do auto de notícia, por violação do art. 32º da Lei Fundamental.
Já atrás tivemos oportunidade de conhecer duas questões que com esta se prendem, a saber: a legalidade da valoração do depoimento indirecto e a legalidade da valoração do designado auto de notícia, pelo que para aí se remete.
O arguido não expôs o fundamento concreto da invocada inconstitucionalidade, sendo certo que tal tarefa não compete a este tribunal para, depois, a discutir.
Sempre se dirá, no entanto, que em lado algum se juntou ao depoimento indirecto elementos do auto de notícia. O que aconteceu é que o tribunal colectivo analisou e valorou a prova globalmente considerada mas devidamente concatenada, em plena observância do princípio da livre apreciação da prova. E entre os meios de prova a atender e valorar, englobou, como não podia deixar de ser, o depoimento da dita testemunha e o documento que constitui fls. 8 e verso.
Não se vê pois que, nesta operação, tenha sido violado o art. 32º da Constituição da República Portuguesa.
Em conclusão, não se verifica a invocada inconstitucionalidade.
*
Dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova
7. Diz o arguido que ocorreu um erro notório na apreciação da prova na medida em que no depoimento da testemunha José M… nunca é feita menção ao seu nome, não podendo com base em tal depoimento, ser considerado o autor dos factos.
Apesar de invocar expressamente um dos vícios do art. 410º, nº 2 do C. Processo Penal, o erro notório na apreciação da prova, a questão colocada pelo arguido coloca-se ao nível da valoração da prova e da decisão proferida sobre a matéria de facto e, nessa medida, já atrás de mostra decidida.
Efectivamente, o acórdão recorrido não enferma deste, como se passa a demonstrar.
É sabido que os vícios do art. 410º, nº 2, do C. Processo Penal têm que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos a ela estranhos, designadamente, a quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, para os fundamentar (cfr. Cons. Maia Gonçalves, C. Processo Penal Anotado, 10 ª Ed., 729, Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 339 e Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 77 e ss.). Estamos perante vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, tem que ser auto-suficiente.
Verifica-se o vício do erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74).
Ora, como resulta do que atrás se deixou dito quanto ao depoimento prestado pela testemunha José Magalhães, não se vê que da sua valoração, conjugada com a demais prova produzida e ponderada, resulte uma violação das regras da experiência comum ou de critérios legais.
Em conclusão, não se verifica o vício invocado.
8. Diz o arguido, de novo relacionando o depoimento da testemunha José M… com o auto de notícia, que só dessa forma foi possível chegar ao seu nome como autor dos factos, existindo dessa forma uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, com a verificação do vício da alínea a), do nº 2 do art. 410º, do C. Processo Penal.
Mais uma vez não assiste razão ao recorrente.
Verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a), do nº 2, do art. 410º, do C. Processo Penal – quando a factualidade dada como provada na sentença não permite, por insuficiência, uma decisão de direito ou seja, quando dos factos provados não possam logicamente ser extraídas, as ilações do tribunal recorrido (cfr. Ac. do STJ de 17/06/1993, CJ, S, I, II, 249). A insuficiência da matéria de facto determina a incorrecta formação de um juízo, porque a conclusão ultrapassa as respectivas premissas (cfr. Ac. do STJ de 13/05/1998, nº 98P212, http://www.dgsi.pt/jstj). A este respeito, diz o Prof. Germano Marques da Silva que para que se verifique o vício em análise, «é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.» (Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Ed., 340). Dito de outra forma, ocorre este vício quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito, quando não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 69). A insuficiência resulta da circunstância de não ter o tribunal esgotado os seus poderes de investigação relativamente ao apuramento da matéria de facto, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, e ficando por isso por investigar factos essenciais contidos no objecto do processo, e cujo apuramento conduziria à solução legal e justa (cfr. Ac. do STJ, de 14 de Novembro de 1998, proc. nº 588/98, citado por Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 71).
Como se vê, a questão colocada pelo arguido prende-se com a valoração conjugada de determinados meios de prova, com base nos quais foram considerados provados determinados factos, e não com lacunas na investigação ou falta de factos para se extrair a decisão de direito.
Mas é sabido que este vício não se confunde com uma suposta insuficiência da prova produzida face à decisão de facto tomada.
Em conclusão, não se verifica o vício invocado.
*
Da consumpção do crime de sequestro pelo crime de ofensa à integridade física
9. Diz o arguido que se deve considerar consumido o crime de sequestro pelo crime de ofensa à integridade física, pois existe uma única resolução criminosa e o sequestro foi apenas o meio para ofender o corpo da assistente.
Vejamos se lhe assiste razão.
Como é sabido, o crime de ofensa à integridade física [simples ou agravado] e o crime de sequestro tutelam bens jurídicos distintos: o primeiro, a integridade física da pessoa humana, e o segundo, a liberdade de locomoção, o jus ambulandi.
Quando a conduta do agente preenche mais do que um tipo de crime, dando origem a um concurso de infracções, diz-se que estamos perante um concurso legal, aparente ou impuro, quando o conteúdo ou a substância criminosa do comportamento é aqui tão esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados que os restantes devem recuar, subordinando-se ou hierarquizando-se perante uma tal aplicação (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Sumários, 1976, 102 e ss).
O concurso legal ou aparente pode resultar de três tipos de relações de normas: relação de especialidade, relação de consunção e relação de subsidiariedade.
Em qualquer caso, a consequência jurídica deste concurso é a de que a conduta do agente será apenas punida por uma das disposições legais violadas ou seja, pela norma primária.
A violência, enquanto meio de preenchimento de diversos tipos de ilícito, pode revestir diversas facetas, entre elas, a provação da liberdade de locomoção.
Por isso, e no que respeita ao concurso, se entende que sempre que a duração da privação da liberdade de locomoção não ultrapasse aquela medida naturalmente associada à prática do crime-fim (p. ex., o roubo, a ofensa corporal grave, a violação) e como tal já considerada pelo próprio legislador na descrição típica e na estatuição da pena, deve concluir-se pela existência de concurso aparente (relação de subsidiariedade) entre o sequestro (crime-meio) e o crime fim: roubo, violação, extorsão, etc., respondendo o agente somente por um destes crimes (…). Já haverá um concurso efectivo, quando a duração da provação da liberdade de movimento ultrapassa aquela medida (Prof. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial Tomo I, 415).
Não se colocando nos autos, face à factualidade provada, a possibilidade de o crime de ofensa à integridade física grave ser o crime-meio, relativamente ao sequestro, que seria o crime-fim [situação que conduziria ao preenchimento do tipo de sequestro agravado, previsto no art. 158º, nº 2, b), do C. Processo Penal], tal como se entendeu no acórdão recorrido, existe concurso efectivo entre ambos os crimes.
Com efeito, basta atentar no percurso que o arguido percorreu com a assistente, e contra a vontade desta, entre a escola Pedro Alexandrino, na Póvoa de Santo Adrião, e as proximidades de Camarate, para se concluir que tal privação da liberdade em muito excedeu o que racionalmente se poderia considerar necessário para o cometimento do crime de ofensa à integridade física.
Em conclusão, existe concurso efectivo entre os crimes de ofensa à integridade física grave e de sequestro.
*
Da medida excessiva das penas parcelares e da pena única
10. Diz o arguido ter sido condenado em penas excessivas e desadequadas por não terem sido ponderados criteriosamente, o grau de ilicitude – tida por elevada quando deveria ser considerada diminuta porque motivada pelo ciúme – as exigências de prevenção geral – muito valorizada – e de prevenção especial – que não foi ponderada – e sem que se tenha atendido à sua situação social e familiar, ao tempo decorrido desde a prática dos factos e à circunstância de ter a assistente desistido da queixa.
Vejamos se lhe assiste razão.
10.1. Dispõe o art. 40º, nº 1, do C. Penal, que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Mas, conforme estabelece o seu nº 2, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Prevenção e culpa são pois as balizas para a determinação da medida concreta da pena. A prevenção reflecte a necessidade comunitária da punição do caso concreto. E a culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 214 e ss.).
A medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada [prevenção geral positiva ou de reintegração] – temperada pela necessidade de reintegração social do agente, com o limite inultrapassável da medida da culpa.
O critério de escolha e de substituição da pena encontra-se previsto no art. 70º do C. Penal.
Quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência a esta última sempre que, verificados os respectivos pressupostos, ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
São as finalidades de prevenção geral e de prevenção especial, e não as finalidades de compensação da culpa, que impõem a preferência, no caso concreto, pela pena não privativa da liberdade. A culpa, que no processo de determinação da pena, constitui como vimos, o limite inultrapassável do quantum daquela, nada tem a ver com o prévio problema da escolha da espécie de pena (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit. 331).
Dos quatro crimes praticados pelo arguido apenas ao de sequestro é aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade.
O arguido não têm antecedentes criminais mas a acumulação de infracções e a estreita ligação entre tal crime e o de ofensa à integridade física grave revelam uma personalidade que não enjeita o recurso à violência pelo que, atentas as necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, não merece censura a opção feita pelo tribunal recorrido pela aplicação de pena privativa da liberdade.
A moldura penal abstracta de cada crime é fixada pelo legislador, tendo em conta todas as formas e graus de cometimento do facto típico, fazendo corresponder aos de menor gravidade o limite mínimo da pena e aos de maior gravidade o limite máximo da pena.
A determinação da medida concreta da pena, balizada por estes limites, é então feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal atender, para o efeito, a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Entre outras circunstâncias, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal).
Posto isto.
10.2 No acórdão recorrido foi entendido que a ilicitude dos factos excedeu o grau médio, considerando as razões egoísticas que estão na sua génese, a fragilização da assistente face à sua inferioridade física, ao meio utilizado e ao local escolhido, e foram ainda ponderadas as consequências resultantes.
Foi também considerado que o arguido agiu com dolo mediano embora directo e que agiu com culpa grave.
Finalmente, foram considerados a inexistência de antecedentes criminais, a sua situação pessoal e profissional, e a sua integração social e comunitária, o lapso de tempo decorrido desde os factos e ainda a ausência de manifestação de arrependimento.
E daqui, partindo-se da personalidade violenta do arguido e entendendo-se não ser possível a substituição de penas curtas de prisão, foram aplicadas ao arguidos penas de 3 anos e 6 meses de prisão para o crime de ofensa à integridade física grave, de 1 ano de prisão para o crime de sequestro e de 10 meses de prisão para cada um dos dois crimes de coacção agravada na forma tentada.
A pena concreta aplicada ao crime de ofensa à integridade física situa-se abaixo do primeiro quarto da moldura abstracta. A pena concreta aplicada ao crime de sequestro situa-se num ponto intermédio entre o primeiro quarto e o meio da moldura abstracta. As penas concretas aplicadas aos crimes de coacção situam-se, sensivelmente, sobre o primeiro quarto da moldura abstracta.
Assim, sendo certo que a assistente veio aos autos manifestar desejo de desistir da queixa, inoperante aliás, e de renunciar à sua qualidade processual [não revelando, porém, as razões de tal comportamento], tendo-se em conta tudo o que foi ponderado pelo tribunal colectivo e que se deixou referido – do que se discorda apenas quanto à intensidade do dolo que, relativamente aos crimes de sequestro e, sobretudo, de ofensa à integridade física grave, é claramente, muito elevada – e porque não se vislumbram as atenuações especiais invocadas mas não concretizadas, de forma alguma se podem considerar as penas concretas aplicadas como excessivas as quais, por isso, não merecem censura.
10.3. Relativamente à pena única aplicada, tendo em conta uma medida abstracta entre 3 anos e 6 meses de prisão e 7 anos de prisão, atento o disposto no art. 77º, nºs 1 e 2 do C. Penal e considerando os factos numa perspectiva global com realce para a relação mais ou menos estreita entre os tipos cometidos, também não vemos que a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão mereça censura.
*
Da suspensão da execução da pena única de prisão
11. Diz o arguido que deveria ter-lhe sido suspensa a execução da pena única de prisão, atentas as suas condições pessoais e económicas, o tempo decorrido desde a data dos factos e o período de prisão preventiva sofrido.
Vejamos.
A questão suscitada pelo arguido apenas se coloca devido às alterações introduzidas ao C. Penal pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, já em vigor, designadamente, no que concerne ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão, tendo em conta o disposto no art. 2º, nº 4 do mesmo código.
No acórdão recorrido escreveu-se: «Uma vez que a suspensão da execução da pena única encontrada é actualmente admitida pelo art. 50º do CP, na redacção emergente da Lei 59/07 de 4.9, entende-se ser de expressamente referir que o tribunal crê que a violência dos factos praticados pelo arguido, a sua motivação egoística e consequências irreparáveis, não são de molde a poder concluir-se que a censura dos factos e a ameaça da pena são suficientes e adequados a satisfazer as exigências da punição. Na verdade, a tanto se opõem quer razões de prevenção geral, na medida em que importa dar à comunidade sinal claro de censura e inadmissibilidade de comportamentos análogos e restituir-lhe a segurança e confiança nas instituições, quer causas de prevenção especial, porquanto nada faz crer que o arguido reconheça a censurabilidade da sua actuação, ainda que a mesma pareça desgarrada de todo o seu percurso de vida, e portanto que iguais comportamentos não possam vir a repetir-se, se verificadas as mesmas circunstâncias com que se deparou à época dos factos analisados nos autos.».
Pois bem. Para além do que se deixou escrito no ponto que antecede, relativamente às circunstâncias que integraram a conduta do arguido e à sua evidenciada personalidade, há que notar ainda a circunstância de a assistente se ter alheado do processo, e de ter o arguido estado sujeito a prisão preventiva desde 7 de Janeiro de 2006 até 30 de Novembro de 2006, passando então a estar sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância obrigatória, situação que se manteve até 15 de Setembro de 2007.
11.1. O art. 50º, nº 1 do C. Penal, na redacção em vigor na data da prática dos factos estabelece como pressuposto formal da aplicação do regime jurídico da suspensão da execução da pena de prisão, que a medida desta aplicada ao agente, não exceda três anos. Na redacção actual [a da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro], este limite passou para cinco anos.
Estabelece o artigo 50º [em ambas as redacções], como pressuposto material da aplicação do dito regime, a possibilidade de o tribunal concluir pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente, no sentido de que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhadas ou não da imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova, realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição (art. 50º, nºs 1 e 2, do C. Penal). Temos pois que a suspensão da execução da pena de prisão pode ser simples, com a imposição de deveres, com a imposição de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova, podendo haver lugar à sua imposição cumulativa (art. 50º, nºs 2 e 3, do C. Penal).
Quanto aos fins visados pelo instituto, ensina o Prof. Figueiredo Dias que, “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (…). Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».” (ob. cit., 343).
As finalidades da pena são, como é sabido, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade (art. 40º, nº 1 do C. Penal). Alicerçam o instituto da suspensão da execução da pena de prisão razões de prevenção, geral e especial, e não considerações relativas à culpa (como sucede aliás, com todas as operações de escolha das penas de substituição). Mas os objectivos de prevenção especial, de reinserção social do agente, têm sempre como limite o conteúdo mínimo da prevenção geral de integração. Ensina o Prof. Figueiredo Dias, quanto a este aspecto e relativamente à prevenção geral que, “Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.” (ob. cit., 333).
O juízo de prognose a realizar pelo tribunal, elemento fundamental do funcionamento do instituto, parte da análise das circunstâncias do caso concreto – das condições de vida e conduta anterior e posterior do agente, conjugadas e relacionadas com a sua revelada personalidade –, operação da qual resultará como provável, ou não, que o agente sentirá a condenação como uma solene advertência, ficando a sua eventual reincidência prevenida com a simples ameaça da prisão (com ou sem imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova), para concluir ou não, pela viabilidade da sua socialização em liberdade.
Na formulação deste juízo o tribunal deverá correr um risco prudente pois que a prognose é apenas uma previsão, uma conjectura e não uma certeza. Por isso, se tem dúvidas sérias sobre a capacidade do agente para interiorizar a oportunidade de ressocialização que a suspensão, a prognose deve ser negativa (Cons. Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I Vol., 2ª Ed., 444). Se o julgador duvida séria e fundadamente, da capacidade do agente de não repetir a prática de crimes se deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 344).
11.2. O crime de ofensa à integridade física pelo qual foi o arguido condenado foi praticado em circunstâncias merecedoras de efectiva censura, sem esquecer as demais infracções cometidas, tudo reflectido na medida da pena aplicada.
São elevadas as necessidades de prevenção geral positiva e o arguido, não revelou a interiorização do desvalor das condutas que praticou e por isso, não assumiu a respectiva culpa.
Por outro lado, o arguido não tem antecedentes criminais e mostra-se integrado, social, laboral e familiarmente.
A tudo isto acresce que:
- Os factos ocorreram há quase nove anos sendo certo que o arguido esteve detido à ordem dos autos a partir de 7 de Janeiro de 2006. Não deixa pois de ter decorrido já um lapso significativo de tempo, nem sempre causado pela conduta do arguido;
- A assistente, algo estranhamente, desinteressou-se por completo do processo, vindo a apresentar desistência da queixa – irrelevante, face aos crimes em questão – e desistência da sua qualidade processual, em 1 de Fevereiro de 2007, de tal forma que não mais compareceu a qualquer acto nem foi possível faze-la comparecer, como se deixou referido;
- Parecem ser inexistentes os contactos entre a assistente e o arguido, a partir de datas próximas das dos factos;
- Finalmente, o tempo de prisão preventiva sofrida pelo arguido somado ao tempo em que esteve sujeito à medida de permanência na habitação com vigilância electrónica, e que atingiu o máximo legal, não deixa de significar, porque de uma censura efectiva, se bem que parcial, se trata, um aviso para a inadmissibilidade de comportamentos semelhantes, ao mesmo tempo que, acredita-se pois, como se refere no acórdão recorrido, ainda que a conduta do arguido «pareça desgarrada de todo o seu percurso de vida», o período de reclusão lhe terá permitido reflectir sobre os actos praticados, suas consequências e necessidade de adequar a conduta futura aos padrões impostos pela sociedade.
Assim, ainda que a pena de prisão imposta tenha uma expressão tal que, em princípio, só a existência de circunstâncias muito ponderosas seriam susceptíveis de conduzir à aplicação do instituto da suspensão da sua execução, afigura-se-nos que, tendo particularmente em consideração o desinteresse da assistente, a aparente inexistência de contactos entre assistente e arguido, o tempo de prisão preventiva e de permanência na habitação sofrido por este, e o carácter isolado da conduta, é ainda possível, se bem que no limite, formular um juízo de prognose no sentido de que a censura do facto e ameaça da prisão [restante] serão suficientes incentivo para que o arguido não volte a delinquir, ao mesmo tempo que assegurarão as finalidades da punição.
Em conclusão, nos termos dos arts. 2º, nº 4 e 50º, nºs 1 e 5 do C. Penal [este último artigo, na redacção da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro] deve a pena única de prisão ser suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 6 meses, a contar do trânsito da decisão
*
III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder parcial provimento ao recurso.
Consequentemente decidem:
A) Suspender a execução da pena 4 anos e 6 meses de prisão, imposta ao arguido AB, pelo período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, a contar do trânsito da decisão.
B) Confirmar, quanto ao mais, o acórdão recorrido.
*
Custas pelo arguido, atento o decaimento parcial, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC. (arts. 513º, nº 1 do C. Processo Penal e 87º, nº 1, b) do C. Custas Judiciais).
*
Lisboa, 22 de Setembro de 2009
Heitor Vasques Osório
Carlos Espírito Santo |
