Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

12417/18.0T8LSB.L1-6

Relator: ANABELA CALAFATE

Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR
BANCO
FUNDO DE PENSÕES
PENSÃO DE SOBREVIVÊNCIA
REDUÇÃO DE PENSÃO
LESÃO GRAVE

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 02/28/2019

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: Do regime de financiamento e dos contribuintes do Fundo de Pensões do Novo Banco estabelecido no seu contrato constitutivo, não resulta evidente que as quantias que a apelante passou a receber por morte do seu cônjuge ao abrigo do plano de pensões dos ex-membros da Comissão Executiva do BES são «a cargo da sociedade» Novo Banco SA ou Banco Espírito Santo SA, pois o património do Fundo não é financiado exclusivamente por contribuições destas sociedades.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I - Relatório
A instaurou procedimento cautelar comum contra o Fundo de Pensões Novo Banco requerendo:
«a) A SUSPENSÃO DA DECISÃO da Entidade Gestora do Fundo de Pensões Novo Banco, S.A. que procedeu a um corte na Pensão de Sobrevivência que vinha sendo abonada à ora Requerente da ordem de 86,88%;
b) A CONDENAÇÃO PROVISÓRA do referido Fundo de proceder à integral e imediata DEVOLUÇÃO à ora Requerente de todos os valores em falta, entretanto, unilateralmente, deixados de liquidar pela dita Entidade Gestora àquela, desde Junho / 2017, no montante de € 256.008,60, até ao efectivo e integral cumprimento do que aqui venha a ser decidido, como se espera, em seu favor e, consequentemente, na reposição do pagamento mensal da quantia de € 25.137,66 líquidos.».
Alegou, em síntese:
- é viúva e tem 86 anos de idade,
- o seu falecido marido foi administrador do BES até 2008;
- por morte do marido, ocorrida em Março de 2014, passou a ser-lhe abonada pensão de sobrevivência no montante mensal líquido de 25.137,66 €, nos termos do Contrato Constitutivo do Fundo requerido datado de 30/12/1987, onde se definiram os Planos e as pensões a financiar;
- mas a partir de Junho de 2017 a pensão sofreu alterações, até que passou a ser-lhe abonada no valor de 3.417,61 €;
- o requerido procedeu a essa redução porque diz ter dúvidas no apuramento dos direitos ao abrigo do Plano de Pensões do ex-membros da Comissão Executiva do BES/admissibilidade de pensões de sobrevivência à luz do art. 402º do Código das Sociedades Comerciais;
- porém, desde a data da sua constituição e até meados de 2017, o requerido nunca teve dúvidas sobre a legalidade das pensões de sobrevivência a abonar aos familiares de ex-membros da Comissão Executiva do BES;
- certo é que nada na lei obsta à validade de uma pensão de sobrevivência desde que exista previsão estatutária;
- portanto, a requerente tem direito a não ver subtraída nem reduzida a sua pensão de sobrevivência;
- a subtracção/diminuição da pensão de sobrevivência tem causado e continuará a causar à requerente prejuízos graves e de difícil reparação, considerando as suas despesas mensais, pois a pensão de sobrevivência que recebe da Segurança Social é no valor mensal de 321,29 €.
                                           *
O requerido deduziu oposição, concluindo pelo indeferimento do procedimento cautelar, invocando, em resumo:
- à data de Maio de 2017 a requerente recebia de pensões a cargo do requerido os valores mensais de: 1.105,64 € (decorrente do plano de pensões base), 4.629,08 € (decorrente do plano complementar), e de 37.682,05 € (decorrente do plano de pensões dos ex-membros da Comissão Executiva do BES);
- a partir de Junho de 2017, inclusive, deixou de lhe pagar a referida pensão decorrente do plano de pensões dos ex-membros da Comissão Executiva do BES, no valor de 37.682,05 € por entender que o art. 402º do CS é imperativo e não permite que um contrato constitutivo de um fundo de pensões estipule benefícios aos familiares dos administradores, inexistindo portanto, fumus boni juris;;
- a requerente continua a receber os restantes valores;
- e inexiste periculum in mora, porque mesmo a provarem-se as despesas mensais de 4.895,05 € alegadas pela requerente e a provar-se que só tem o rendimento mensal de 3.738,90 €, verifica-se que só nos últimos três anos poupou pelo menos a quantia de 754.321,92 €, dispondo pois de rendimento necessário até que seja proferida decisão final na acção principal;
- ainda que se concluísse pela impossibilidade de a requerente satisfazer as suas despesas mensais, a providência adequada seria a que ordenasse o pagamento de uma pensão mensal provisória a acrescer às que já aufere) no valor de 1.156,15 €, correspondente ao deficit mensal que alega;
- o pedido de atribuição de efeitos retroagidos a Junho de 2017 não tem cabimento em sede cautelar pois tem carácter reparatório.
                                     *
Realizada a audiência final, foi proferida decisão que não decretou a providência com fundamento em não se verificar a possibilidade séria da existência do direito da requerente.
                                     *
Inconformada, apelou a requerente, terminando a alegação com as seguintes conclusões:
(i) O requisito do Fumus Boni iuris de que depende o decretamento de qualquer providência cautelar e, concretamente, das ora requeridas, materializa-se com a aparência da existência do Direito invocado pela respectiva Requerente, não sendo exigida, na sumaria cognitio em causa, a demonstração rigorosa / exaustiva da existência do direito.
(ii) Mostram-se juntos aos autos o contrato constitutivo inicial, de 1987, o Contrato Constitutivo em vigor presentemente e o mais recente Projecto de alteração do mesmo submetido à entidade de Supervisão, nos legais termos em 2017, e em todos esses documentos o Direito à Pensão de sobrevivência da Recorrente aqui em causa tem plena consagração;
(iii) Nos estritos termos da Medida de Resolução, confirmada pela Deliberação de clarificação do BdP a respeito tomada em 11 de Fevereiro de 2015, bem como conforme alegado pelo Fundo Recorrido e aceite especificadamente pela Requerente, ora Recorrente, resulta assente que a responsabilidade pelo pagamento da Pensão de Sobrevivência desta cabe ao NOVO BANCO.
(iv) Nos termos do disposto no n.º 2 do art. 20.º do DL nº 12/2006, de 20 de Janeiro, com as subsequentes alterações, a autorização para a constituição de fundos fechados, como é o caso do fundo aqui Recorrido, compete à ASF e o requerimento para tal autorização tem necessariamente de ser, como o foi sempre, in casu, desde 1987 e até presente, instruído com o projecto do contrato constitutivo e do plano técnico actuarial.
(v) Em todas as sucessivas alterações a que o Fundo Recorrido se entendeu submeter desde a data da sua constituição em 1987, que ocorreram em 2005, 2008, 2009 e 2016, a matéria das pensões de sobrevivência a abonar a cônjuges de falecidos membros da Comissão executiva sempre permaneceu inalterada, no sentido de terem as mesmas plena consagração, nunca tendo sido posta em causa a sua legalidade – et pour cause - o direito à pensão de sobrevivência da ora Recorrente.
(vi) Todas estas alterações tiveram sempre, nos legais termos e designadamente de acordo com o previsto no art. 24.º do citado diploma legal, com as subsequentes alterações, a aprovação da ASF.
(vii) Nos termos do n.º 5 sempre do citado normativo, nenhuma alteração pode reduzir pensões que se encontrem em pagamento.
(viii) Com efeito, dispõe o n.º 5 do art. 24.º do citado diploma legal:
“Em caso de alteração do plano de pensões é garantido o valor financiado das responsabilidades com pensões em formação à data da alteração, salvo autorização expressa da ASF, mediante a análise das circunstâncias do caso em concreto e desde que a alteração seja mais benéfica para os participantes do que a extinção do fundo de pensões ou resulte de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, não podendo, em qualquer caso, a alteração reduzir as pensões que se encontrem em pagamento nem o valor integralmente financiado das responsabilidades em planos com direitos adquiridos, incluindo os direitos adquiridos relativamente aos quais ainda não se tenham verificado as condições previstas no plano, à data da alteração do contrato ou do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
(ix) Não há qualquer dúvida de que a pensão de sobrevivência da ora Recorrente se encontra em pagamento.
(x) Não há qualquer dúvida de que foi reduzida de € 25.137,66 / mês para € 3.415,61 – Cfr. ponto 7. dos factos dados sumariamente como provados no Decisão objecto de recurso.
(xi) Não há qualquer dúvida de que tanto sucedeu sem qualquer autorização da Entidade de Supervisão, a ASF.
(xii) Como não há ainda qualquer dúvida que a posição desta entidade supervisora seja antes, conforme foi divulgado e transmitido por Nota Informativa de 5 de Novembro de 2015 à entidade gestora do Fundo Recorrido, a de que, “(…) tendo em consideração a legislação em vigor sobre os fundos de pensões, entende não ser admissível, depois desta (a entidade gestora) ter decidido pelo pagamento das pensões, diferir-se o pagamento da totalidade ou de parte do seu valor.”.
(xiii) Entre as principais funções da Entidade de Supervisão sempre referida, atribuídas por lei por via do citado diploma legal, bem como as que vêm consignadas nos seus Estatutos, constantes do DL nº 1/2015, de 6 de Janeiro, avulta a de vigilância do cumprimento das normas legislativas e regulamentares que regem o sector.
(xiv) E pelo que, mormente tendo presente o quadro em que a Nota Informativa supra referida foi produzida - que foi precisamente para responder a dúvidas colocadas pela entidade gestora do Fundo Recorrido quanto a possíveis implicações do disposto no art. 402.º do CSC no que dizia respeito a pensões em pagamento e sobre eventuais redução e / ou diferimento das mesmas, entende a Recorrente que mesmo em termos de uma análise perfunctória como a que está em causa nestes, como em quaisquer outros, autos cautelares, não poderia nem se deveria ter ficado o Douto Tribunal a quo por uma simples leitura do corpo do art. 402.º do CSC para concluir, como fez, que “(…) não estando prevista na lei a faculdade de atribuir ao cônjuge sobrevivo de administrador pensão de sobrevivência, a atribuição de pensão de sobrevivência constitui um ato proibido por contrário ao fim da sociedade.”
(xv) Toda a aparência do status quo relativo à pensão de sobrevivência da ora Recorrente aponta antes no sentido da sua existência, e nos termos expostos, com forte probabilidade, sendo certo que a norma do art. 402.º do CSC nada estatui quanto ao que se discute nos presentes autos e a apreciação da sua natureza, i.e., se consubstancia normativo excepcional, que não permite aplicação analógica, ou pelo contrário haverá que proceder a adequada distinção dos respectivos segmentos e ao devido enquadramento teleológico, entre tantas outras questões, é matéria complexa, em que a Doutrina e Jurisprudência divergem e, portanto, cuja apreciação se crê incompatível com o carácter sumário e urgente das questões suscitadas nos autos cautelares.
(xvi) Com efeito, e em sentido contrário ao Douto entendimento expresso na Decisão de que se recorre, existe uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que o citado normativo não possui um carácter cogente hoc sensu e pelo que pode ser, como foi desde sempre in casu, afastado por cláusulas estatutárias.
(xvii) E que mais entende, como a ora Recorrente, tendo presente o tema dos Incentivos a Longo Prazo (LTI) concedidos pela sociedade, que a reforma será sempre um incentivo para que as pessoas permaneçam na sociedade, seja qual for a sua condição ou profissão, assim tendo natureza patrimonial e retributiva, pois que constituem um acto do interesse da sociedade, que visa sempre o seu escopo, o lucro.
(xviii) Assim não devendo ser considerado como qualquer acto gratuito, pois que é antes uma contrapartida do trabalho prestado para a sociedade.
(xi) Assim também devendo ser entendido quanto a pensões de sobrevivência, pois o risco morte em causa é próprio do administrador que o vê acautelado, assim não tendo designadamente que contratualizar seguros de vida e assim do mesmo passo podendo a sociedade, querendo, acordar com aquele uma menor remuneração.
(xx) De todo o modo, a regra geral quanto a eventuais vícios das deliberações sociais é a que deles decorre meramente a anulabilidade.
(xxi) Mesmo aceitando-se a invalidade das cláusulas do Plano de Pensões que atribuem pensões de sobrevivência – que não se aceita - considerando que o pagamento da reforma tem sempre por base uma deliberação dos sócios, a existir vício, é a deliberação que dele enferma e é pois esta que determinaria a invalidade do ato de execução – o pagamento da reforma.
(xxii) Assim sendo, o regime a aplicar teria e terá, crê a Recorrente, de ser encontrado face às consequências para terceiros dos vícios dessas deliberações eventualmente inválidas.
(xxiii) Sendo certo que se o administrador já cessou funções, apresenta-se como terceiro em relação à sociedade e assim também, a fortiori, tem esta qualidade / posição, o cônjuge de um falecido administrador com pensão de sobrevivência em pagamento, como se verifica com a ora Recorrente.
(xxiv) E pelo que, nos termos do disposto no art. 61.º do CSC, “(…) a declaração de nulidade ou a anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa fé por terceiros, com fundamento em atos praticados em execução da deliberação” – em itálico no original.
(xxv) E pelo que nesses exactos termos é seguro que a Sentença que vier a ser proferida nos ditos autos (sempre os identificados supra em 4.), independentemente do seu sentido, não deverá nunca afectar os direitos adquiridos, de boa-fé, pela ora Recorrente.
(xxvi) Ou pelo menos, face à protecção dos direitos adquiridos de boa-fé por terceiros; ao legal impedimento, face ao disposto no n.º 5, do art. 24,º do DL nº 12/2006, de 20 de Janeiro, com as subsequentes alterações, de se proceder a qualquer redução de pensões em pagamento, como assente está nos autos cautelares ser o caso da pensão aqui em causa; e bem assim o facto de há mais de 30 anos e até presente terem as pensões de sobrevivência em causa tido sempre plena consagração no Contrato constitutivo e nas sucessivas alterações a que se submeteu, nunca tendo sido posta em causa a sua legalidade; tanto ter sucedido com a sistemática aprovação da ASF, a quem, nos legais termos, compete a observância pelas disposições legais atinentes; e naturalmente, também nos legais termos, ter a dita pensão de sobrevivência tido sempre a sua génese no Fundo Requerido, e designadamente o Plano de 2016 que se encontra em vigor, bem como o mais recente projecto de alteração de 2017 onde a mesma tem plena consagração, crê a Recorrente poder / dever dizer-se, e com segurança, que existe uma probabilidade séria da existência do direito da Requerente, ora Recorrente, à pensão de sobrevivência.
(xxvii) Nos estritos termos da Medida de Resolução do BES de 3 de Agosto junta aos autos, bem como pela posterior Deliberação de Clarificação de 11 de Fevereiro de 2015, o perímetro de delimitação de tais responsabilidades resulta, no que à ora Recorrente diz respeito, claro como água, no sentido da responsabilidade pelo pagamento da sua pensão ter sido transferida para o Novo Banco.
(xxviii) Nem o falecido marido da ora Recorrente e nem esta integram, conforme mencionado na carta transcrita na Decisão em crise no ponto 5 dos factos dados sumariamente como provados, o conjunto identificado de participantes/beneficiários cuja responsabilidade ficou com o BES.
(xxix) Nos termos supra referidos de 7. a 9, é o próprio Fundo Recorrido que assim o afirma, como nem podia deixar, e tanto foi oportunamente e nos legais termos expressamente aceite – porventura por aquele ter bem consciência, conforme não deixou de se deixar alegado sob os arts. 15,º a 18.º na Contestação apresentada nos identificados autos de simples apreciação e junta aos autos cautelares, que nenhuma das situações previstas na subalínea (i) da alínea (b) da Medida de Resolução abrangem o falecido marido da aqui Recorrente e / ou esta:
a) Com efeito, nunca nenhum deles foi accionista do BES com uma participação, directa ou indirecta, igual ou superior a 2%;
b) O marido da Recorrente faleceu em Março de 2014 e já desde o ano de 2008 que não exercia, por motivos de doença, qualquer cargo junto dos órgãos de administração ou fiscalização do BES ou no GES.
(xxx) É, pois, pacífico, não se lhe poder atribuir – e já se viu, pela posição do Fundo Recorrido expressa na matéria, que este não lhe atribui e em parte alguma lhe assaca – rigorosamente nenhuma acção ou omissão que possa ter estado nas origens das dificuldades financeiras do BES ou que tenha contribuído para o agravamento de tal situação.
(xxxi) Do teor da carta transcrita no ponto da Decisão de que se recorre, mais se imporá concluir que, como já resulta da Lei, a sociedade gestora do Fundo Recorrido tem consciência que está obrigada a rodear-se da maior certeza jurídica na tomada de decisões inerentes ao seu poder / dever de gerir o fundo e que, por isso mesmo, iria solicitar aos tribunais que apreciassem e decidissem as referidas questões relativas à interpretação e aplicação do art. 402.º, nº 2, do CSC, mas que, no entanto, e pese embora tal solicitação tenha efectivamente tido lugar e, no que à ora Recorrente diz respeito, o único fundamento legal da dita acção seja - como alegado na respectiva acção de simples apreciação interposta pelo Fundo Recorrido juntas aos autos cautelares – a incerteza jurídica em que se encontra, ou, nas suas palavras, as “Incertezas objectivas, reais e sérias no apuramento dos direitos ao abrigo do Plano de Pensões dos ex-membros da comissão executiva do BES/ admissibilidade de pensões de sobrevivência á luz do art. 402.º do CSC”, o Fundo Recorrido teve por bem atalhar caminho e razões e, em vez de aguardar o esclarecimento solicitado em juízo, na mesma data em que enviou a referida carta 29/05/2017, procedeu de imediato e de motu proprium à redução da pensão em pagamento à aqui Recorrente.
(xxxii) Verifica-se, pois, que o Fundo Recorrido - que está obrigado a rodear-se da maior certeza jurídica nas decisões que toma – procedeu à redução da pensão de sobrevivência em pagamento à ora Recorrente sem se mostrar, como ainda não se mostra, esclarecido, o que o mesmo é dizer sem de todo saber o que deve ou não fazer, mormente à luz do Direito, ie, se o citado normativo tem qualquer aplicação e nem qual o alcance da mesma sobre pensões de sobrevivência em pagamento.
(xxxiii) No que se refere ao segundo pressuposto de que depende o decretamento de qualquer providência cautelar e concretamente das aqui requeridas, i.e., quanto à verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável caso as mesmas não sejam decretadas (Periculum in mora), entendeu o Tribunal a quo não se pronunciar
(xxxiv) No entanto, não deixou de seleccionar para o probatório um determinado conjunto de factos que considerou com interesse para a decisão da causa e sumariamente provados, concretamente os constantes dos pontos 1 a 11, e, do mesmo passo, mais seleccionou outros que, embora houvesse considerado com interesse para a decisão da causa, considerou não se terem logrado provar - os constantes dos pontos 1 e 2 dos factos dados como não provados.
(xxxv) Resulta do simples cotejo de ambos os conjuntos de factos, ie, do conjunto dos factos com interesse para a decisão da causa dados sumariamente como assentes e do conjunto de factos com interesse para a decisão da causa que não se lograram provar, que o Douto Tribunal a quo não levou ao probatório todo um outro conjunto de factos decisivos para a procedência das providências requeridas, cuja consideração se requer.
(xxxvi) Factos que constam dos autos, são complementares de outros factos oportunamente alegados no Requerimento Inicial, nos termos melhor explanados no Douto Ac. da RC de 23-02-2016, proc. nº 2316/12.4TBPBL.C1, e que foram amplamente submetidos ao regime do contraditório e de prova, ao longo da instrução e durante a discussão da causa, conforme exposto na motivação do presente recurso e que, pela verificação do fumus boni iuris, nos termos supra expostos, imporiam, sempre naturalmente salvo melhor e mais esclarecido entendimento, que as providências aqui em causa tivessem sido decretadas.
(xxxvii) O facto dos rendimentos constantes na declaração de IRS de 2017 não pertencerem à Requerente, ora Recorrente, é um facto essencial que especifica e dá corpo à tutela efectiva pedida por esta em juízo, pois que a mesma se funda, em bom português, na necessidade de impedir a diminuição drástica do seu nível de existência, por não poder continuar a satisfazer o seu trem de vida, face ao corte abrupto de que foi alvo a sua pensão de sobrevivência e pela ausência de outros rendimentos que lhe permitam aguardar, pelo tempo que se demonstrar necessário, o desfecho da acção principal a instaurar.
(xxxviii) Tal facto concretiza outro, a ele intimamente associado, que é o facto da Requerente, ora Recorrente, não ter quaisquer outros rendimentos para além da pensão de sobrevivência que percebe da Segurança Social de € 321,29, como assente está sob o ponto 9 dos factos dados sumariamente como provados e da pensão de sobrevivência paga pelo Fundo Recorrido do valor líquido de € 3.417,61, como assente sob o ponto 7.
(xxxix) E tais factos são decisivos para a procedência dos autos cautelares.
(xl) Em sede de Julgamento, tal matéria – não é demais frisá-lo, de saber quais os rendimentos da Requerente, ora Recorrente, de que vive a mesma, e especificamente, se tem outros rendimentos, para além da pensão de sobrevivência da segurança social e do banco, e designadamente se os rendimentos constantes nas declarações de IRS de 2015, 2016 e 2017 lhe pertenciam ou à dita herança indivisa ou a quem quer que fosse - foi igualmente amplamente abordada e objecto de prova, tendo à mesma sido ouvidas as testemunhas Maria ….. e Ana ……, cujos depoimentos se encontram gravados digitalmente no Habilus - Citius, com início respectivamente às 10:12:42 e fim às 11.29:10 e às 11.42.59 (início) e 12:09:03 (fim).
(xli) Conforme expresso no Douto aresto cujo sumário supra se transcreveu, pela reforma de 2013 da “nova” lei do processo, mesmo oficiosamente, nos termos expostos, podia e deveria o MM Juíz a quo tê-lo considerado, e tê-lo considerado como de interesse para a decisão da causa, Mormente tendo presente que, como se viu, a respeito, foi amplamente exercido o contraditório pelo Fundo Recorrido e que, dúvidas não podem existir, face aos requerimentos a respeito produzidos pela ora Recorrente supra identificados, tal matéria in casu foi expressamente introduzida nos autos pela ora Recorrente, sendo certo que os mesmos foram objecto de prova em sede da audiência de discussão e julgamento.
(xlii) Deverá pois ter-se por seguro que tais factos, ie., a pertença dos rendimentos constantes na Declaração de IRS de 2017 ou não à Requerente, bem como o facto de ter ou não mais quaisquer outros rendimentos, deveriam ter constado do probatório – e não constam.
(xliii) Mostram-se a respeito juntos aos autos uma troca de e-mails verificada entre a empresa que trata a contabilidade da ora Recorrente e o cabeça-de-casal da herança aberta por óbito do falecido marido daquela, que ocorreu em Março de 2014.
(xliv) Do seu teor crê a Recorrente resultar suficientemente indiciado que, a sugestão do gerente da referida empresa, face à dispersão dos herdeiros pelo estrangeiro, ao facto de alguns recusarem assumir a obrigação declarativa e ao risco de tanto poder implicar os demais, tendo, ainda, presente que a Fazenda não resultar prejudicada e a vontade de obviar a qualquer omissão / incumprimento fiscal, foi, efectivamente, decidido pelos herdeiros fazer constar da Declaração de IRS daquela todo o rendimento da herança, aliás, como vai referido no e-mail de 26/05/2016, a 100%.
(xlv) Conforme Pareceres da OA nº 39/2012 e nº 31/2014 do Conselho Distrital de Lisboa, e como já expresso no VI Congresso dos Advogados Portugueses de Lisboa de 2005, entre tantos mais estudos sobre a matéria, não se deverá entender que a qualidade de advogado, que a tem, do gerente da referida empresa comercial, é de molde a impedir que tais documentos possam fazer prova em juízo, nos termos do n.º 5 do EOA, (xlvi) “Não se pode interpretar literalmente o conteúdo do nº 1 do artº 87º do EOA (actual art. 92.º) pois se assim fosse, todos os factos – sem qualquer distinção – que chegassem ao conhecimento do Advogado estariam sempre sujeitos a sigilo. Tal interpretação maximalista, e, digamos, desenquadrada do espírito do sistema colocar-nos-ia perante situações totalmente desprovidas de sentido.”.
(xlvii) Antes, somente se deverão ter por sigilosos aqueles factos que não sejam do domínio público relativamente aos quais seja de presumir que quem os confiou ao Advogado, nomeadamente o seu cliente ainda que não só, como poderá acontecer no caso paradigmático das negociações entre as partes, acompanhadas por Advogado, tinha um interesse objectivo, face à relação de confiança existente, em que se mantivessem reservados.
(xlviii) O que é matéria reservada, ao abrigo do dever de sigilo, deve ser aferido pelo triplo crivo de identificar:
a) A forma como o conhecimento do facto chegou ao advogado, quem o revelou e em que quadro fáctico;
b) O teor do facto, que ajuda a perceber se tem ou não a natureza de segredo;
c) As próprias circunstâncias do conhecimento e da revelação.
(xlix) Tais documentos não chegaram à posse do gerente da empresa que trata da contabilidade da Recorrente no exercício da sua profissão de advogado e nem dizem respeito a este exercício, mas sim e antes à prática da sua actividade enquanto gerente da dita empresa.
(l) Mesmo que assim se não entenda, o facto é que tal questão não está sujeita a obrigação de manutenção de segredo, pela aplicação do triplo crivo supra enunciado e desde logo pela clara inexistência, antes pelo contrário, de qualquer interesse “da parte de quem a confiou”, em que se mantivessem reservados, que já se viu ser o Norte para a OA aferir o que deve e o que não deve estar sujeito a reserva e face à constatação, antes do mais, que não se trata aqui de nenhuns documentos e / ou factos confiados pela Cliente do Ilustre Advogado a este, mas sim de uma sugestão deste, para cumprimento da obrigação de apresentação de IRS assumida pela dita empresa, no quadro do tratamento da respectiva contabilidade, sendo ainda certo que o teor do facto em si não encerra qualquer segredo, pois que a forma sugerida pela entidade responsável pela apresentação da declaração de IRS da ora Recorrente pressupõe o seu “desvendamento”, como vai expresso no e-mail de 26/05/2016, i.e, que o “(…) pagamento será depois retirado da herança”, ou seja, que tanto foi encarado pela Cliente da sociedade responsável pela contabilidade da ora Recorrente apenas e só como a forma por esta encontrada de submeter à AT a dita Declaração de IRS – e nada mais.
(li) Sobre esta matéria, de saber se a Recorrente tem quaisquer outros rendimentos para além da pensão de sobrevivência aqui em causa e concretamente se os rendimentos obtidos no estrangeiro indicados no ponto 11. dos factos dados sumariamente como provados, constantes da Declaração de IRS de 2017 da ora Recorrente, lhe pertencem ou não, foram ouvidas as testemunhas Maria ….. e Ana ……, cujos depoimentos se encontram gravados digitalmente no Habilus - Citius, com início respectivamente às 10:12:42 e fim às 11.29:10 e às 11.42.59 (início) e 12:09:03 (fim) do dia 10 de Outubro de 2018.
(lii) Face ao teor dos documentos que se mostram juntos aos autos cautelares por requerimento de 13/08/2018, a que se fez referência supra em 72. e 87. - e-mails de 19/05/2016 e 26/05/2016 e aos depoimentos destas, concretamente as passagens das respectivas gravações, supra especificadas nas Alegações do presente recurso, quanto à testemunha Alice ... aos minutos (1:26 – 1:02:41) e quanto à testemunha Sofia … aos minutos (1:20 – 18:32), devidamente identificados nas Alegações, impõem, smo, a modificação da decisão de facto, devendo ser aditados aos factos dados como sumariamente provados os seguintes pontos:
12. “Na referida declaração de rendimentos – IRS do ano de 2017, os rendimentos da categoria A (pensões) ali constantes respeitam, única e exclusivamente, à requerente, integrando os demais rendimentos (categoria F: rendas de Imóveis / categorias E e G, anexo J: rendimentos de aplicações financeiras obtidos nos estrangeiro), que derivam do património imobiliário / mobiliário, uma herança indivisa da qual a mesma é co-herdeira”.
13. “Existe um litígio entre os 4 filhos da requerente e mais 3 de outra relação do marido da requerente, e que tem inviabilizado a efectivação da partilha dos bens que a integram, entre uns e outros e a requerente”.
14. “Para além da pensão de sobrevivência paga à requerente pelo Fundo Recorrido e da pensão de sobrevivência paga pelo Instituto de Segurança Social I.P, a requerente não tem quaisquer outros rendimentos”.
(liii) A alteração da decisão de facto mais cabalmente se imporá face ao teor de casamento que cuja admissão de junção irá, a final, ser requerida, por se ter tornado necessária face ao facto dado como assente, comprovativo de que, conforme consta já no Doc. nº 1 junto aos autos cautelares por requerimento de Fls. …, de 13/08/2018, a Recorrente era casada sob o regime supletivo da comunhão geral e pelo que, com elevadíssima probabilidade, somente se poderão / deverão considerar como bens próprios da Requerente as Pensões por si auferidas desde o óbito do marido.
(liv) A Decisão em crise enferma ainda de erro de julgamento quando não deu como provada a matéria ínsita no ponto 2. dos factos dados como não provados e bem assim de deficiente fundamentação, salvo o devido respeito.
(lv) Se é verdade que uma factura pode dizer respeito a período superior a um mês, não menos certo é que se crê que a prova produzida em julgamento apontou, de forma indiciária mas fortemente, no sentido das mesmas significarem uma despesa mensal, e da própria Recorrente, não inferior aos valores indicados no referido ponto 2 dos factos dados como não provados – e diz-se fortemente porque da prova produzida, conforme depoimentos transcritos nas Alegações aos minutos (6:33 – 54:51) quanto à testemunha Alice ….. e (8:41 – 19:56), ali devidamente especificados, o que se crê ter resultado suficientemente demonstrado é que as mesmas são de montante superior.
(lvi) O Douto Tribunal a quo procedeu também a errada e deficiente fundamentação da matéria sub judice quando estriba a resposta negativa da matéria sempre do ponto 2 dos factos como não provados na constatação de que os valores das respectivas facturas não chegam para as despesas alegadas e mais considerar ter resultado dos depoimentos das testemunhas vindas de identificar que a requerente não satisfaz apenas as suas necessidades, mas também as de filhos e netos.
(lvii) Em termos da exigência de facturas pelas despesas efectuadas não se crê de todo se poder dizer que esta é a prática corrente, muito pelo contrário, mal ou bem, a realidade portuguesa não é essa, designadamente quanto a despesas de supermercado e mormente quando se trata aqui de pessoas da idade da Recorrente, 86 anos de idade, sendo certo que, conforme doutamente plasmado no Ac. desta RL, quanto a este processo, datado de 08/11/2018, na sequência de Recurso interposto pelo Fundo Recorrido sobre o Despacho que indeferiu a apensação ao proc. nº 12647/17.1T8LSB do Juíz 4 do Juízo Central Cível de Lisboa, por falta de fundamentação, bem como na parte que indeferiu as diligências probatórias que oportunamente requereu, sem prejuízo da vantagem de obter prova testemunhal a respeito, a falta de facturação não tem o significado de necessariamente as despesas em causa não se terem realizado.
(lviii) Assim sucedeu designadamente quanto aos factos dados como sumariamente provados sob o ponto 10 da Decisão em crise, onde vem vertido que tais despesas tiveram efectivamente lugar, pese embora não se mostrem juntos aos autos as respectivas facturas.
(lix) Quanto à questão dos netos e dos filhos também beneficiarem das ditas despesas tanto não tem o alcance que lhe é conferido pela Decisão sempre em crise, pois que não se crê que possa ser o facto das netas almoçarem ou ficarem em casa da Recorrente, ou também lá almoçarem porventura os seus filhos, possa significar que essas despesas não são, como são, da Recorrente.
(lx) Até porque isso é matéria respeitante ao mérito da questão sub judice, que já se viu o Douto Tribunal a quo se ter abstido de apreciar.
(lxi) E pelo que entende a Recorrente que, face às facturas respectivas juntas aos autos cautelares e à prova indiciária produzida em Julgamento, ie, os depoimentos prestados pelas testemunhas Alice … (6:33; 53:07; 54:51; 55:05) e Sofia … (8:41; 9:18), melhor especificados nas Alegações, a matéria ínsita no ponto 2 dos factos dados como não provados deverá antes passar a constar dos factos dados sumariamente como provados, com o acrescentar do termo “aproximadamente” logo a seguir a “despesas mensais”, e com excepção da despesa mensal de € 166,52 com telecomunicações e da despesa com as contribuições para a Segurança Social, pois que, a respeito, não logrou a Recorrente fazer prova.
(lxii) Ainda e finalmente, no que diz respeito ao probatório, e por consubstanciar excepção deduzida pelo Fundo Requerido para obviar à necessidade de decretamento das providências requeridas, que foi submetida ao regime do contraditório e de prova em Julgamento, nos termos supra expostos, e face à prova produzida e concretamente aos pontos devidamente identificados nas Alegações, entre os minutos (5:33 – 55:05) quanto ao depoimento da testemunha Alice …. e entre os minutos (4:47 – 19:56) quanto ao depoimento da testemunha Sofia …, deverá, sempre salvo melhor e mais esclarecido entendimento, ser ainda aditado ao probatório um ponto 15., do seguinte teor:
“15. Face ao dispêndio com obras na casa e às ajudas financeiras prestadas a filhos e netos, a ter a requerente poupanças as mesmas são no presente reduzidas.”
lxiii) Estabilizado o probatório nos termos assinalados, relativamente ao Periculum in mora, mostra-se assente sob o ponto 1. dos factos sumariamente dados como provados que a ora Recorrente tem 86 anos de idade e que, de acordo com os seus ponto 2. e 3., a quantia líquida mensal que lhe é paga a título de pensão de sobrevivência pelo Fundo Recorrido foi reduzida de € 25.137,66 para € 3.417, 61, sendo que, para além desta pensão de sobrevivência, a única outra fonte de rendimento que a Recorrente tem é a constante do ponto 9. dos factos dados sumariamente como provados, ie, uma pensão de sobrevivência paga pelo Instituto de Segurança Social I.P. no valor mensal de € 321,29.
(lxiv) Mais resultou suficientemente indiciado, de acordo com a ora proposta modificação da decisão de facto da Douta Sentença em crise, que na declaração de rendimentos – IRS do ano de 2017, apenas os rendimentos da categoria A (pensões) ali descritos respeitam, única e exclusivamente, à Recorrente, integrando os demais rendimentos (categoria F: rendas de Imóveis / categorias E e G, anexo J: rendimentos de aplicações financeiras obtidos nos estrangeiro), que derivam do património imobiliário / mobiliário, uma herança indivisa da qual a mesma é co-herdeira.
(lxv) Nos mesmos moldes, deverá ter-se também por suficientemente indiciado que existe um litígio entre os 4 filhos da requerente e mais 3 de outra relação do marido da requerente, e o que tem inviabilizado a efectivação da partilha dos bens que integram aquela, entre uns e outros e a ora Recorrente,
(lxvi) E que para além da pensão de sobrevivência paga à requerente pelo Fundo Recorrido e da pensão de sobrevivência paga pelo Instituto de Segurança Social I.P supra indicadas, a Recorrente não tem quaisquer outros rendimentos.
(lxvii) Conforme sumariamente dado como provado na Decisão sempre em apreciação, a Recorrente tem despesas mensais de cerca de € 1.000,00 com a manutenção e conservação da sua casa e de € 1.160,00 com empregadas domésticas, e ainda, conforme modificação da Decisão de facto também pelo presente recurso pedida a esta Veneranda Relação, mais tem despesas mensais aproximadamente de € 764,40 com energia; de € 851,05 com alimentação; e de € 582,68 com diversos.
(lxviii) Assim, do simples cotejo dos rendimentos da Recorrente e das suas despesas correntes, resulta patente no presente um deficit mensal para aquela não dos alegados no RI € 1.156,15, mas de cerca de € 860,00 / mês.
(lxix) Como consequência directa de tal estado de coisas, conforme se crê ter resultado suficientemente indiciado em sede de audiência de discussão e julgamento, e concretamente do depoimento da testemunha Alice ..., constante dos minutos (32: 02 – 40:38), devidamente identificado nas Alegações, onde as atinentes passagens da respectiva gravação vão especificadas, a Recorrente será obrigatoriamente forçada a rever o seu modo e padrão de vida, tendo concretamente de dispensar o motorista – que diariamente a leva à fisioterapia – e uma das duas empregadas, sendo certo que, desde já e cada vez mais, pelo simples facto dos rendimentos não darem para os gastos, se vê confrontada com uma enorme redução do seu nível de vida, e com o facto da sua autonomia económica e o livre estabelecimento das suas prioridades de vida estarem postas em causa.
(lxx) Face à expressão inicial da mesma constante do ponto 7 dos factos dados como sumariamente provados na Decisão em crise, resulta seguro afirmar-se, sem qualquer presunção, que a Recorrente tinha um nível elevado de vida antes da redução da sua pensão de sobrevivência efectuada pelo Fundo recorrido.
(lxxi) Num Estado de Direito, e conforme doutamente plasmado no Ac. do STA de 28.01.2009, proc. n.º 01030/08, a manutenção do nível de vida da Requerente e de manutenção das suas necessidades deverá ser aferida face ao padrão de vida médio de famílias de idêntica condição social.
(lxxii) O seu actual rendimento mensal, se bem que acima da média nacional, é muito inferior ao auferido por pessoas da mesma condição sócio-económica e que de todo lhe permite manter o seu trem de vida.
(lxxiii) O que hoje aufere, € 3.738,90 líquidos, não lhe permite manter, de nenhum modo, os gastos correntes com a satisfação das suas necessidades básicas da ordem de € 5.000,00/mês, pelo que, face à ausência de quaisquer outros rendimentos, a redução abrupta da pensão de sobrevivência que lhe vinha sendo abonada implica necessariamente, como se viu, para a Recorrente, uma diminuição drástica do seu nível de vida.
(lxxiv) Sendo certo ainda que, nos dias de hoje, e, infelizmente, de forma transversal, crê-se, agora sem qualquer distinção entre as referidas classes sócio-económicas, pois que tanto se verifica nas famílias de mais reduzidos rendimentos como nas de mais elevados, as ajudas financeiras aos filhos, e por consequência, aos netos, são, mais do que frequentes, quase uma regra, quantas vezes se prolongando até muito, muito, tardiamente, na vida de uns e de outros, sendo parte integrante da organização do sistema familiar.
(lxxv) Obrigar a Recorrente, nesta fase da vida, a deixar de poder ter os filhos e netos à sua volta, e concretamente a não os poder receber em sua casa, nem os poder convidar, a uns e a outros, para almoçar ou jantar, muito menos pensar sequer em os ajudar seja de que maneira for, ou a não poder contribuir para a educação, como sempre fez e antes de si o seu marido, dos netos, e no fundo a ficar coarctada de desempenhar, como sempre fez e já antes de si o seu marido, esse seu papel de mãe-avó é, sem melodramas, mas a pura realidade das coisas, praticamente esvaziar a sua vida de sentido.
(lxxvi) Assim lhe impondo o Fundo Recorrido agora uma vida, contrariamente à que sempre teve, centrada e pensar antes do mais em si, reduzindo as despesas ao estritamente necessário e a prevenir o futuro - sendo certo que, como ensina a simples experiência de vida, as despesas previsíveis com a sua saúde serão cada vez maiores.
(lxxvii) Conforme supra transcrito e constante do ponto 1. dos factos dados sumariamente como provados, a Recorrente tem já 86 anos de idade.
(lxxviii) Face ao entendimento da Recorrente, entre o mais exposto, que a redução de pensões em pagamento é ilegal e mesmo inconstitucional, bem como à posição do Fundo Recorrido evidenciada nos presentes autos, como já nos autos de simples apreciação negativa a que se fez referência, é seguro concluir-se que a Decisão porventura obtida nesses autos, como nos principais a interpor - na procedência das providências requeridas, caso, como se espera, a Douta Decisão em apreciação seja revogada e substituída por outra que as decrete - percorrerá todas as instâncias, inclusivamente tendo que ser apreciada pelo Tribunal Constitucional.
(lxxix) Como doutamente expresso no Ac. desta RL de 8/11/2018, da 6ª Secção, a que supra se aludiu, p.29, com os presentes autos cautelares a Recorrente pretende tão somente assegurar, “(…) na pendência processual, portanto na situação de incerteza jurídica – e previsivelmente pela duração da sua própria vida, a sua declarada condigna subsistência”.
(lxxx) Pois que, pela ordem natural das coisas, conforme print da PORDATA junto aos autos onde vem expresso que a esperança média de vida em Portugal é de 81,3 anos de idade, com grande probabilidade, se, como crê, vier a ter procedência na acção principal a interpor, já cá não estará para lhe ver ser dada razão,
(lxxxi) Os prejuízos na vida da Recorrente aqui em causa são assim, nos termos expostos, graves e de difícil reparação – quando não impossível, de nada lhe valendo, como consta na gravação dos depoimentos das testemunhas do Fundo Recorrido Ana …., (31: 03), a afirmação de que “Está lá o dinheiro (em provisão), essa responsabilidade está reconhecida”.
(lxxxii) Resulta assim certo que o nível de vida da Recorrente se mostra drasticamente diminuído, nos termos expostos, por um acto do Fundo Recorrido de legalidade mais do que duvidosa, antes muito provavelmente inconstitucional, e face também a tudo quanto brevemente se procurou demonstrar, na maior incerteza jurídica.
(lxxxiii) Acabando assim o Fundo Recorrido por fazer (a sua) justiça (?), e por suas próprias “mãos”, atirando para os autos “palavrões”, como poeira, tais como “plano da comissão executiva”, independentemente de bem saber, nos termos expostos, que o falecido marido, à luz da Medida de Resolução de 2014 e da Medida de Clarificação de 2015, nenhuma responsabilidade teve, por actos, omissões ou percentagens de participações que pudesse ter tido e não teve, no BES em liquidação – não tendo o Douto Tribunal a quo deixado, a p.4 in fine da fundamentação dos factos vertidos nos pontos 5 e 8 da Decisão em crise que considerou provados, de “(…) salientar que é esta decisão que a requerente quer que seja suspensa”, ie., a redução da “(…) parte da pensão de sobrevivência correspondente ao “plano comissão executiva”,
(lxxxiv) E pela invocação de supostas necessidades de separação de responsabilidades que não existem de todo, em termos de Direito, pois o que poderá existir sim mas é cousa bem distinta e que nada tem que ver com a ora Recorrente, é, dando cumprimento às referidas Medidas, separar “internamente” e administrativamente, entre BES e NOVO BANCO, os activos porventura afectos a um e outro.
(lxxxv) Sendo certo que a justificação para tanto – para a redução da pensão - resultante da prova produzida em julgamento, é de que a mesma se prendeu antes com o estado (debilitado) do NOVO BANCO e com razões de cariz económico e de gestão, prudencial, conforme bem expresso se mostra no depoimento da testemunha do Fundo Recorrido, Ana Bela de Jesus Pinto Moreira:
(15:23) “Todo o evoluir do processo levou a que a entidade gestora, por uma questão de preservação patrimonial, relativamente às responsabilidades que existem quanto aos participantes e beneficiários desse plano (da comissão executiva), aplicou o art. 402 do CSC, levando à letra o que está lá escrito”,
(lxxxvi) Corroborado pelo depoimento da testemunha Paula ….., também do Fundo Recorrido:
(7:33) “Depois em Setembro de 2014 entrou o Dr. Vítor …… e nessa altura a Senhora D. Odete recebia a pensão total, desde a morte do marido, porque é uma pensão de sobrevivência, e face à situação em que o NOVO BANCO se encontrava, que era o financiador dos planos – porque a sociedade gestora gere, o novo banco processa o pagamento e é o financiador, não é?”, decidiu, com um parecer de uma sociedade de advogados, que as pensões deveriam ficar limitadas conforme o art. 402. (9:50) “Entretanto, em Novembro de 2015, recebemos uma nova instrução da sociedade gestora, isto tem tido avanços e recuos (…)”.
(lxxxvii) E, pois claro, pelo teor do art. 402.º do CSC…
(lxxxviii) A sociedade gestora do Fundo Recorrido está por lei obrigada a rodear-se da maior certeza jurídica nas decisões que toma e, como se viu, e é a própria a afiançar em Juízo, certezas não tem nenhumas.
(lxxxix) Mais sendo certo que a redução da pensão de sobrevivência da Recorrente foi feita sem autorização e ao arrepio da posição oportunamente expressa sobre a matéria pela Entidade de Supervisão,
(xc) E pelo que o simples bom senso aconselharia / imporia – e crê a Recorrente que o Direito, como se ensina na escola, é antes do mais bom senso – que aguardasse pelo esclarecimento que solicitou em Juízo, antes de brigar com Direitos fundamentais, e concretamente com os da aqui Recorrente.
(xci) Com a prolação da decisão que se recorre foram violadas as normas dos artigos 5.º, 154º, 411.º, 413.º e 607.º n.º 3 e 4, todos do Código de Processo Civil, razão pela qual deve ser revogada.
Termos em que e nos melhores de Direito, pela modificação da decisão de facto nos termos do art. 662.º e do art. 651.º, in fine, deverá revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que julgue o procedimento cautelar totalmente procedente, com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.
                                        *
O apelado contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado, e impugnou, a título subsidiário, a decisão sobre a matéria de facto, formulando, neste âmbito, as seguintes conclusões:
E – Sobre a impugnação, a título subsidiário e ao abrigo do art.º 636.º, n.º 2, do CPC, por parte do recorrido, da decisão proferida pelo tribunal a quo sobre pontos determinados da matéria de facto.
56. Prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pela recorrente, o recorrido requer, a título subsidiário, que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada no seguinte sentido:
E – 1 – O facto provado n.º 10 deve ser eliminado.
57. O ora recorrido em 03.08.2018 interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa relativamente ao indeferimento dos pontos 3. ii), 6 e 7 do requerimento probatório constante da oposição (pontos no sentido de que quem alegadamente é responsável pela manutenção e conservação da casa da recorrente e as indicadas empregadas domésticas da recorrente juntassem aos autos documentos comprovativos das alegadas despesas de € 1.000,00 e € 1.160,00).
58. Nas respectivas contra-alegações (juntas aos autos em 21.08.2018), entre fls. 12/18 e 13/18, a recorrente reconhece que o ónus da prova da realização das despesas em causa é seu, mas, ainda assim, conclui que só “caso seja notificada para proceder à junção aos autos de tais documentos, diligenciará pela sua obtenção e apresentação”.
59. De fls. 13 do douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 08.11.2018, que decide o mencionado recurso, consta o seguinte:
«(…) é o próprio recorrente (ora recorrido) quem reconhece que o valor probatório das declarações escritas (que correspondem aos Doc. 23, 24 e 25 do requerimento inicial) é muito reduzido, indicando o caminho que a recorrida deveria ter prosseguido, se queria convencer dos pagamentos que fazia a tais pessoas: “se a Requerente pretendia que o Sr. Eng.º (…) e as Sras. D.ª (…) atestassem que recebiam da Requerente – directamente ou indirectamente ‘e/ou com recurso a terceiros’ – determinadas quantias mensais, podia e devia ter junto ao R.I. cópia das respectivas facturas, vendas a dinheiro e recibos e/ou dos respectivos meios de pagamento, requerendo ainda, se assim tivesse por conveniente, a inquirição como testemunhas das três pessoas em causa, ao invés de distribuir a cada um dos ‘declarantes’ um texto similar para ser assinado e depois junto aos autos”.
É manifesto, pela comparação das declarações (e estas já voltam a ser palavras do TRL e não do ora recorrido) que se trata de um texto que foi submetido às três pessoas, e é manifesto que elas podiam ter sido indicadas como testemunhas, independentemente dos limites legais das testemunhas (trata-se de uma questão de opção das partes nos meios de defesa a usar)».
60. O risco que o ora recorrido temia ao recorrer, então, para o TRL, verificou-se, pois a douta sentença recorrida (que é anterior ao acórdão do TRL), não viu nos Doc. 23, 24 e 25 da p.i. (que serão fls. 58 a 60 dos autos), um “valor probatório muito reduzido”, tendo tais declarações dadas a assinar às três pessoas em causa servido para fundamentar a prova indiciária do facto n.º 10.
61. É certo que a sentença considera indiciariamente provado o facto n.º 10 com base “nos documentos fls. 58 a 60, conjugados com os depoimentos das testemunhas Maria ….. e Ana ……, amigas da requerente, testemunhas que declararam que a requerente tem duas empregadas domésticas e que o Eng.º …..trata da manutenção da casa”.
62. Mas o que está em questão com o facto n.º 10 – com toda a consideração que nos merece o tribunal a quo – não é quantas empregadas domésticas tem a recorrente nem qual o nome da pessoa que tratará da manutenção da sua casa: é o montante das despesas mensais que a recorrente tem que suportar com empregadas domésticas e com a manutenção da casa, e não é menos certo que as referidas testemunhas não sabem concretizar quaisquer valores a este respeito:
63. Quanto às empregadas domésticas, a testemunha Maria ….. não concretiza qualquer valor, enquanto a testemunha Ana ……, depois de dizer que não sabe qual o ordenado das mesmas, deita-se a adivinhar: “acredito que cada uma das empregadas pode ganhar 800, 900, 1.000 euros, por aí” (conforme minuto 24:00 ao minuto 24:42 do Anexo II).
64. Quanto ao custo da manutenção do imóvel, como consta do minuto 36:53 ao minuto ao minuto 38:12 do depoimento do Anexo I, é o Ilustre Mandatário da Recorrente que num primeiro momento dá a conhecer à testemunha Maria …..o valor mensal de € 1.000,00 e, num segundo momento, convoca-a a comentar um valor previamente concretizado, nunca dizendo a testemunha porque é que já conheceria tal valor; relativamente à testemunha Ana ……, também não foi perguntado se sabia qual o respectivo custo, tendo-lhe tão-só sido solicitado que dissesse se achava o valor de € 1.000,00 “demasiado”, conforme consta do minuto 14:26 ao minuto 14:45 do Anexo II.
65. Face ao teor do excerto do douto acórdão do TRL supra transcrito, conjugado com a circunstância de o ónus da prova em causa recair sobre a recorrente e esta ter entendido que só juntaria aos autos documentos comprovativos das despesas em causa se tal fosse determinado pelo tribunal; levando em consideração a ausência de conhecimento directo das testemunhas Maria ….e Ana ….. acerca dos montantes constantes do facto provado n.º 10; e levando em consideração, ainda, que o facto de nestes autos se exigir uma prova meramente indiciária, isso não significa que os respectivos meios de prova não sejam suficientemente credíveis, cremos que, salvo melhor opinião, o facto n.º 10 deve deixar de se considerar provado.
E – 2 – Além do facto já provado sob o n.º 11, deve passar a considerar-se provado, também o seguinte:
• na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2015, a requerente declarou: a título de trabalho dependente / pensões - categorias A / H, € 668.097,24; a título de rendimentos prediais € 11.141,00; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - rendimentos de capitais - categoria E, € 63.679,30; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - incrementos patrimoniais, € 2.727.532,83;
• na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2016, a requerente declarou: a título de trabalho dependente / pensões - categorias A / H, € 612.016,34; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - rendimentos de capitais - categoria E, € 46.503,31; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - incrementos patrimoniais, 172.939,64.
66. A junção aos autos das declarações de rendimentos da recorrente dos anos de 2015 a 2017 (anexas ao requerimento da recorrente de 31.07.2018 e ao ofício da Autoridade Tributária junto aos autos em 17.08.2018), foi determinada por despacho do tribunal a quo de 19.07.2018, em deferimento dos pontos 3. i) e 4 do requerimento probatório da oposição.
67. O facto indiciariamente provado n.º 11 assenta na declaração de rendimentos da recorrente de 2017 (fls. 349 a 361 dos autos).
68. Os factos que ora se pretende que se dêem como provados assentam nas declarações de rendimentos da recorrente dos anos de 2015 e 2016 (fls.325 a 348 dos autos).
69. O tribunal a quo considerou indiciariamente provados os rendimentos declarados pela recorrente em 2017; porém, não deu como indiciariamente provados os rendimentos declarados pela recorrente nos anos de 2015 e 2016, não fundamentando esta opção.
70. As declarações de rendimentos da recorrente dos anos de 2015 e 2016 são tão relevantes como as de 2017 – e por essa razão o tribunal a quo deferiu o requerimento probatório relativamente aos 3 anos em causa – face às dificuldades de natureza económica alegadas pela recorrente para fundamentar o periculum in mora.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao presente recurso de apelação, mantendo-se a douta decisão recorrida; prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pela recorrente, o recorrido requer, a título subsidiário, que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada no sentido preconizado nos n.º 56 a 70 das suas conclusões, mantendo-se, em qualquer circunstância, a decisão de não decretamento das providências cautelares requeridas, com o que se fará a habitual justiça.
                                     *
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - Questões a decidir
1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da apelante, pelo que as questões a decidir são:
- se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto como pretende a requerente
- se deve ser alterada a matéria de facto como pretende o requerido no recurso subordinado- se há indícios suficiente da existência do alegado direito da apelante e se é fundado o seu receio de lesão grave e irreparável ao seu direito caso não seja decretada a providência cautelar requerida
                                            *
2. Se é de admitir o documento junto com a alegação da apelante
                                            *
III - Fundamentação
A) Na decisão recorrida vem dado como indiciariamente provado:
1 - A requerente nasceu a 27 de agosto de 1932.
2 - Foi casada com …… Amaral até 3 de Março de 2014, data em que este faleceu.
3 - …… Amaral foi administrador do BES.
4 - Em Maio de 2017, a requerente recebeu, a título de “pensão de sobrevivência”, a quantia ilíquida de € 1.105,64 e, a título de “subvenção (Fundo Aberto)”, a quantia ilíquida de € 42.311,13.
5 - A 29 de Maio de 2017, a GNB enviou à requerente uma comunicação escrita do seguinte teor:
“A GNB - Sociedade Gestora de Fundos de Pensões, S.A. (GNB FP), na qualidade de entidade gestora do Fundo de Pensões do Novo Banco (anteriormente Fundo de Pensões do BESCL), está a promover uma alteração ao respectivo contrato constitutivo deste fundo.
Esta alteração visa adaptar o contrato constitutivo do Fundo de Pensões do Novo Banco às determinações emergentes das deliberações do Banco de Portugal atinentes à aplicação da medida de Resolução ao BES, em 3 de Agosto de 2014.
Em particular, deve o contrato constitutivo ajustar-se à circunstância de a medida de Resolução e as deliberações subsequentes do Banco de Portugal nesse âmbito terem determinado que o BES ficou com a responsabilidade exclusiva pelo financiamento do Plano de Pensões da ex-Comissão Executiva no que diz respeito a um conjunto identificado de participantes/beneficiários.
Nestes termos, há que apurar e separar as responsabilidades que cabem a cada uma das sociedades - BES e Novo Banco, atinentes ao referido Plano de Pensões da ex-Comissão Executiva, com a autonomização da quota-parte do património correspondente às responsabilidades de cada uma destas entidades.
No âmbito do procedimento em curso de apuramento e separação das responsabilidades de cada entidade para efeitos de autonomização dos fundos, a GNB FP depara-se com um conjunto de incertezas jurídicas substanciais, atinentes à interpretação e aplicação prática do regime previsto no art.º 402.º do Código das Sociedades Comerciais.
A GNB FP, na sua posição de entidade gestora do Fundo de Pensões, está legalmente obrigada a agir de modo independente e no exclusivo interesse dos associados, participantes e beneficiários, não podendo beneficiar uns em detrimento de outros.
A GNB FP, para além da obediência ao dever de exercício das suas funções segundo critérios de elevada diligência e competência profissional, não tem qualquer interesse, directo ou indireto, nos impactos decorrentes das interpretações que sejam adoptadas para responder a essas questões, mas está ciente que o entendimento que perfilhe irá afectar as prestações previstas no plano para os participantes, bem como as responsabilidades dos associados, pelo que, está obrigada a rodear-se da maior certeza jurídica na tomada de decisões inerente ao seu poder/dever de gerir o fundo.
Em face do exposto, informa-se que:
(a) A GNB FP irá solicitar aos tribunais que apreciem e decidam as referidas questões relativas à interpretação e aplicação do art.º 402.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, e, dessa forma, com força de caso julgado, fixem quais os direitos dos participantes no Plano de Pensões da Comissão Executiva e qual o respectivo recorte das prestações devidas;
(b) A GNB FP irá, com efeitos a partir de Junho de 2017, processar a V. Exa. uma pensão total mensal no valor ilíquido de 5.734,00€, apurada nos termos da ficha anexa, à luz da interpretação que se afigura juridicamente mais sustentável e que representa um menor encargo para o fundo.
Mais se informa que, uma vez obtida a desejável clarificação judicial definitiva, a GNB FP, em função do sentido da decisão, promoverá os acertos que se mostrem devidos, designadamente:
- Pedido de restituição de valores pagos em excesso; ou
- Pagamento, com efeitos retroactivos, dentro dos limites da lei e da capacidade financeira do respectivo fundo, dos valores em falta.
A GNB FP manterá V. Exa. informado(a) das evoluções principais que entretanto ocorram no referido processo judicial.
Para qualquer esclarecimento adicional, deverá dirigir comunicação escrita à GNB FP, ao cuidado do Presidente do Conselho de Administração, para a morada da respectiva sede social”.
6 - Em Junho de 2017, a requerente recebeu, a título de “pensão de sobrevivência”, a quantia ilíquida de € 1.105,64 e, a título de “subvenção (Fundo Aberto)”, a quantia ilíquida de € 4.629,08.
7 - A quantia líquida mensal paga à requerente passou de € 25.137,66 para € 3.417,61.
8 - A redução referida no ponto 7 deve-se ao facto de ter deixado de ser abonada à requerente a parte da pensão de sobrevivência correspondente ao “plano comissão executiva” do contrato constitutivo do R.
9 - A requerente aufere uma pensão de sobrevivência paga pelo Instituto de Segurança Social I.P. no valor mensal de € 321,29.
10 - A requerente tem despesas mensais de cerca de € 1.000,00 com a manutenção e conservação da sua casa; e de € 1.160,00 com empregadas domésticas.
11 - Na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2017, a requerente declarou, quanto a rendimentos obtidos no estrangeiro da categoria E, o valor bruto de € 82.714,59 e declarou, quanto a rendimentos obtidos no estrangeiro da categoria G, a alienação de partes sociais e outros valores mobiliários pelo valor de € 1.725.110,53.
                                           *
B) E vem dado como não provado indiciariamente:
1 - A partir de Dezembro de 2017, a GNB deixou de liquidar qualquer valor à requerente.
2 - A requerente tem despesas mensais de € 764,40 com energia; de € 851,05 com alimentação; de € 166,52 com telecomunicações; de € 119,77 com assistência prestada pela segurança social; e de € 582,68 com diversos.
                                            *
C) Se é de admitir o documento junto pela apelante
Diz a apelante:
«Face ao facto dado como assente sob o ponto 11. da Decisão de que se recorre, torna-se necessário, como se viu, demonstrar cabalmente que os rendimentos ali declarados não pertencem à Recorrente e pelo que, nos termos do disposto no art. 651.º do CPC, irá, a final, requerer-se seja admitida a junção ao presente recurso do respectivo assento de casamento, comprovativo de que, conforme consta já no Doc. nº 1 junto aos autos cautelares por requerimento de Fls. …, de 13/08/2018, a Recorrente era casada sob o regime supletivo (à época) da comunhão geral – Cfr. Doc. nº 1 ora junto e cujo teor aqui se deverá dar como integralmente reproduzido e integrado.».
O apelado opôs-se à junção do documento dizendo:
«5. O tribunal a quo fundamenta a prova do facto n.º 11 nos documentos de fls. 349 a 361, isto é, nas declarações de rendimentos da recorrente de 2017 juntas aos autos pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 17.08.2018.
6. A recorrente também juntou aos autos, em 31.07.2018, as suas declarações de rendimentos de 2017.
7. Assim, era expectável, desde 31.07.2018, pelo menos, que o tribunal a quo pudesse vir a considerar provado que a recorrente em 2017 auferiu os rendimentos que constam das suas declarações de IRS de 2017.
8. Se a recorrente entende, como alega, que a prova dos rendimentos que auferiu no ano de 2017 tornaram necessária a junção aos autos de certidão do assento de casamento n.º 246/1962, lavrado em 01.08.1962 (ou da respectiva informatização, a que corresponde o assento de casamento n.º 10248/2017, de 06.09.2017), podia e devia ter obtido e requerido a junção os autos de tal certidão ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 423.º do CPC, ou seja, até 20 dias antes da data em que se iniciou a audiência de julgamento, 10.10.2018.».
Vejamos.
O ponto 11. refere o que a apelante declarou como rendimentos obtidos no ano de 2017 na declaração para efeitos de IRS.
Na sequência de notificação de despacho judicial nestes autos, veio a ora apelante juntar em 31/07/2018 os comprovativos da entrega das declarações de IRS relativas aos rendimentos dos anos de 2015, 2016 e 2017, dizendo, além do mais:
«4. E por tudo o que, para o que aqui e aqui agora releva, deverá ter-se presente que, com excepção dos rendimentos da categoria A auferidos nos exercícios de 2015 e 2016 e uma pequena parte dos obtidos em 2014 (neste último caso, só aqueles obtidos após 03.03.2014, data do falecimento do Dr. ….. Amaral), os rendimentos declarados nos IRS de 2015, 2016 e 2017 não pertencem à Requerente, integrando, antes o património da dita herança indivisa, apenas tendo sido declarados nas respectivas declarações de IRS ora juntas pela Requerente de modo a mitigar qualquer risco de omissão fiscal.».
Portanto, em 31/07/2018 a apelante já dizia que não lhe pertencia a totalidade dos rendimentos declarados para efeito de IRS.
E porque assim é, podia ter junto a certidão do assento de casamento nessa altura para, como agora pretende, fazer prova do regime de bens do seu casamento.
E em 17/08/2018 foi também junta aos autos pela Autoridade Tributária, certidão das declarações de IRS da apelante referentes aos rendimentos dos anos de 2015, 2016 e 2017.
Ou seja, a necessidade que agora invoca de juntar esse documento, não resulta de ter sido dado como provado o que consta no ponto 11, pois no mesmo mais não fez a 1ª instância do que referir o que consta na declaração de IRS apresentada pela apelante referente aos rendimentos do ano de 2017.
Aliás, com a petição inicial foi junto o doc. 1 de fls. 16/17 que é cópia do assento de nascimento da apelante com o averbamento da menção do seu casamento com …… Amaral.
Acresce que na petição inicial apenas alegou a apelante receber uma pensão de sobrevivência da Segurança Social no valor de 321.29 € além das quantias pagas pelo apelado, e só em obediência ao despacho judicial de 19/07/2018, proferido a requerimento do apelado - que disse não ter sido alegada na petição inicial a totalidade dos rendimentos auferidos nos anos de 2015, 2016 e 2017 -, juntou os comprovativos das referidas declarações de IRS.
Portanto, a junção desse documento não se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância e nem a sua apresentação foi impossível até ao encerramento da discussão, pelo que, atento o disposto no art. 651º nº 1 do CPC (Código de Processo Civil) se impõe a sua recusa e condenação da apelante na multa de 1 (uma) UC, nos termos dos art. 443º nº 1 do CPC e art. 27º nº 1 e 4 do RCP (Regulamento das Custas Processuais).
                                             *
D) Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto pela apelante
a) No ponto 11 da matéria de facto consta:
«11 - Na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2017, a requerente declarou, quanto a rendimentos obtidos no estrangeiro da categoria E, o valor bruto de € 82.714,59 e declarou, quanto a rendimentos obtidos no estrangeiro da categoria G, a alienação de partes sociais e outros valores mobiliários pelo valor de € 1.725.110,53.».
A 1ª instância fundou a convicção na declaração para IRS de fls. 349 a 361, respeitante aos rendimentos do ano de 2017 declarados em 2018.
Sustenta a apelante que devem ser aditados os seguintes pontos à matéria de facto:
«12. Na referida declaração de rendimentos – IRS do ano de 2017, os rendimentos da categoria A (pensões) ali constantes respeitam, única e exclusivamente, à requerente, integrando os demais (categoria F: rendas de Imóveis / categoria J: rendimentos de aplicações financeiras obtidos nos estrangeiro) rendimentos que derivam do património imobiliário / mobiliário que integra uma herança indivisa da qual a mesma é co-herdeira.»;
«13. Existe um litígio entre os 4 filhos da requerente e mais 3 de outra relação do marido da requerente, e que tem inviabilizado a efectivação da partilha dos bens que a integram, entre uns e outros e a requerente.»;
«14. Para além da pensão de sobrevivência paga à requerente pelo Fundo Recorrido e da pensão de sobrevivência paga pelo Instituto de Segurança Social I.P, a requerente não tem quaisquer outros rendimentos.».
Alega, além do mais:
«O facto dos rendimentos constantes na declaração de IRS de 2017 não pertencerem à Requerente, ora Recorrente, é um facto essencial que especifica e dá corpo à tutela efectiva pedida por esta em juízo, pois que a mesma se funda, em bom português, na necessidade de impedir a diminuição drástica do seu nível de existência, por não poder continuar a satisfazer o seu trem de vida, face ao corte abrupto de que foi alvo a sua pensão de sobrevivência e pela ausência de outros rendimentos que lhe permitam aguardar, pelo tempo que se demonstrar necessário, o desfecho da ação principal a instaurar.».
O nº 1 do art. 5º do CPC (Código de Processo Civil) estabelece que às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir. Por isso, o art. 552º nº 1 al d) desse Código determina que na petição com que propõe a acção deve o autor expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir. Por sua vez, ao demandado incumbe defender-se designadamente por impugnação, contradizendo os factos articulados na petição (cfr art. 571º e 572º al. b) e c) desse Código).
Na petição inicial vem alegado:
«55º. Sendo que, para além da referida pensão e conforme Documentação da Segurança Social e IRS enviados à entidade gestora do Fundo, que ora se junta sob o nº 20 e que aqui se deverá dar como integralmente reproduzida e integrada, a Requerente aufere uma pensão de sobrevivência, como ali se indica, paga pelo Instituto de Segurança Social I.P., que não ultrapassa o valor mensal de € 321,29»;
«65º. Importando, pois, neste concreto ponto, ter presente que, mesmo cortando drasticamente o máximo das despesas possíveis supra descritas em 56, o valor da pensão da pensão da Segurança Social de € 321, 29, ainda que somado – quando e se o Fundo Requerido em qualquer momento no futuro entender por bem voltar a abonar-lhe o valor da pensão que entende adequado, i,e., € 3.417,61 – o seu rendimento mensal, se bem que acima da média nacional resultará sempre, como crê ser facto público e notório, muito inferior ao auferido por pessoas da mesma condição sócio-económica e, sobretudo, a que tem direito.»;
«66º. Que, nos termos expostos, de todo lhe permite manter, nem pela metade e nem por 1/3, o seu nível de vida.».
Na contestação vem dito:
«69. Através do teor do art.º 55.º a Requerente terá querido reportar-se aos valores dos rendimentos mensais que usufrui, para, em confronto com as despesas mensais descritas no art.º 56.º, concluir pela impossibilidade de fazer face aos encargos mensais que tem que suportar.
70. Porém, sucede que a Requerente não alega nem faz prova da totalidade dos rendimentos que auferiu: nem no ano de 2017, nem no ano de 2016, nem no ano de 2015, nem em qualquer ano anterior.
71. Face aos factos e às datas invocadas pela Requerente, esta podia e devia ter alegado a totalidade dos rendimentos que auferiu nos anos de 2015, 2016 e 2017.
72. Com efeito, não tendo a Requerente alegado factos de onde se possa concluir qual o valor total dos rendimentos por si auferidos, o Tribunal não pode aferir se se verifica um dos pressupostos da procedência das providências cautelares requeridas, o de que os rendimentos que a Requerente aufere não são suficientes para fazer face às suas despesas.
73. Assim, não tendo a Requerente alegado a totalidade dos rendimentos que auferiu nos anos de 2015, 2016 e 2017, devem as providências requeridas ser liminarmente indeferidas, com a absolvição do Requerido do pedido.».
Na sequência do que foi requerido na oposição, foi ordenado à apelante, por despacho de 19/07/2018, que juntasse os comprovativos das declarações completas de IRS relativas aos rendimentos dos anos de 2015, 2016 e 2017, pois o doc. 20 da petição inicial é apenas cópia do anexo A da declaração para IRS relativa aos rendimentos do ano de 2015.
Mais foram requisitados esses elementos à Autoridade Tributária, que procedeu à sua junção, conforme resulta da certidão de fls. 324 a 361.
Em cumprimento do despacho judicial foram juntas pela apelante as cópias das declarações para IRS referentes aos rendimentos dos anos de 2015, 2016 e 2017 (cfr fls. 261 v. a fls. 266 v.). Disse, no entanto, que apenas lhe pertencem os rendimentos da categoria A auferidos nos exercícios de 2015 e 2016 e uma pequena parte em 2014 (neste último caso, só aqueles obtidos após a data de falecimento do seu marido ….. Amaral), e que os rendimentos prediais e os rendimentos obtidos no estrangeiro referentes aos anos de 2015, 2016 e 2017 não lhe pertencem, pois são parte integrante da herança indivisa aberta por óbito daquele.
Na petição inicial foi omitida a referência a outros rendimentos declarados para efeito de IRS e optou a apelante por apresentar uma declaração incompleta. Só quando foi confrontada com a ordem judicial na sequência do que foi requerido pelo apelado, é que a apelante juntou as declarações completas, mas dizendo que declarou à Autoridade Tributária os rendimentos prediais e obtidos no estrangeiro como se fossem seus e não de acordo com a sua quota parte na herança indivisa porque o cabeça-de-casal considerou que era o melhor para evitar o risco de qualquer omissão ou incumprimento fiscal, devido a vários herdeiros residirem no estrangeiro, alguns deles recusarem assumir esse encargo e um outro estar numa situação fiscal indefinida.
Ora, como reconhece a apelante, o montante global dos seus rendimentos é um elemento factual essencial para o tribunal ponderar se está suficientemente indiciado o perigo de sofrer prejuízo irreparável em consequência da diminuição da “subvenção” (Fundo Aberto) paga pelo apelado.
Portanto, em lugar de apresentar uma só declaração para IRS e incompleta, deveria ter logo a apelante alegado na petição inicial tal factualidade.
Nesta conformidade, porque de factualidade essencial se trata que não foi alegada oportunamente, ou seja, na petição inicial, não poderia ser considerada.
Ainda assim, diremos que nem sequer logrou a apelante provar indiciariamente que tais rendimentos - e sendo certo que naquelas declarações para IRS são também identificadas contas bancárias no estrangeiro - são bens que integram a herança indivisa por óbito do seu marido.
Na verdade, não juntou a apelante os documentos que provam a titularidade das contas bancárias e dos outros bens que geraram os rendimentos, nem se evidencia que tal fosse impossível ou de especial dificuldade, pois para fazer as declarações para IRS tem de dispor dessa informação.
Quanto às testemunhas que arrolou, Maria ….. e Ana ….. e cujos depoimentos invoca, transmitiram o que a apelante comenta e nada de concreto mostraram conhecer sobre esta matéria, sendo que a primeira, quanto a documentos disse tão só «vejo os documentos, inclusivamente, muitas vezes ela pede-me ajuda para reunir a documentação para o IRS».
Sobre a correspondência electrónica invocada pela apelante (documento de fls. 312 a 315, junto por requerimento de 13/08/2018) e que diz ser entre o cabeça-de-casal da herança do seu falecido marido e André ….e Ramiro ….. - que diz serem herdeiros - e o mandatário da apelante, cabe dizer que são e-mails com datas de 19/05/2016, 25/05/2016 e 26/05/2016, tendo razão a apelante ao defender que não estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado consagrado no art. 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei 145/2015 de 09 de Setembro.
Com efeito, apesar de o seu mandatário nestes autos intervir nessa correspondência - sem que se identifique como sócio gerente da empresa responsável pela sua contabilidade, e sem que tal esteja provado, apesar de vir alegado neste recurso que foi nessa qualidade que interveio na correspondência - apenas dá o seu conselho sobre o procedimento a adoptar na declaração para IRS dos rendimentos de uma herança, dizendo, no essencial:
«Refiro-me à declaração de IRS da Senhora A , que estamos a preparar.
De facto, nos termos da lei, os rendimentos da herança deveriam ser declarados pelos herdeiros, de acordo com a sua quota-parte na herança. Acontece que (i) uma vez que não foram distribuídos rendimentos aos herdeiros (algo que poderiam ponderar) (iii) face ao circunstancialismo em que se encontram os herdeiros, um a viver na Alemanha, outro no UK, outra em ESP, uma não aceitaria, com certeza, pagar, etc, etc, tomei a liberdade de, no ano passado, declarar tudo no IRS da Senhora D. A.
Este ano estava a pensar, por maioria de razão, fazer o mesmo.
De notar que esta hipótese acarreta algum risco, mas que me parece diminuto, logo à partida porque o fisco não sai prejudicado, bem pelo contrário.
A alternativa seria complicada e onerosa, existindo o risco de o incumprimento de um arrastar os demais.
Estão de acordo?
Alguma objecção?».
Sucede que essa troca de correspondência não identifica sequer a herança a que se refere nem os bens que a integram, pelo que dela não é possível considerar provado, ainda que indiciariamente, que os rendimentos declarados pela apelante não lhe pertencem.
Improcede, pois, a pretensão de aditamento daquele ponto 12.
                                               *
O ponto 13., tem natureza conclusiva, sendo certo que só factos podem ser considerados provados (cfr art. 607º nº 3, 4 e 5 do CPC), improcedendo também nesta parte a pretensão recursiva.
                                      *
O ponto 14. é a consequência da pretensão de aditamento do ponto 12, pelo que também não pode ser julgado indiciariamente provado.
                                       *
b) Mais sustenta a apelante que a 1ª instância errou quanto ao ponto 2 dos factos não provados - «A requerente tem despesas mensais de € 764,40 com energia; de € 851,05 com alimentação; de € 166,52 com telecomunicações; de € 119,77 com assistência prestada pela segurança social; e de € 582,68 com diversos.».
Entende que deve ser aditado aos factos indiciariamente provados o seguinte:
«A requerente tem despesas mensais aproximadamente de € 764,40 com energia e de € 851,05 com alimentação e e de € 582,68 com diversos.».
Nesse sentido, invoca os depoimentos das duas testemunhas supra referidas e o que diz serem «facturas juntas aos autos».
Porém, nenhuma factura juntou a apelante. E o documento de fls. 256 a 261 consiste num print extraído do «e-factura» do Portal das Finanças com uma listagem de facturas emitidas no período de 01/11/2017 a 30/04/2018. Porém, dessa listagem não resultam os valores alegados.
Ora, afigura-se que não teria sido difícil para a apelante juntar facturas, pois a testemunha Maria …. disse que «ajuda a compilar as despesas e manda-se tudo para a pessoa que trata do IRS».
Quanto aos depoimentos das testemunhas, mencionaram valores sem qualquer rigor, Ana …. exprimindo as suas convicções e Maria ….referindo que já tratou de pagamentos de facturas de água, gás e electricidade de «setecentos e tal euros, especialmente no inverno, quando se tem de ligar o aquecimento».
Assim, e porque a dúvida sobre a realidade de um facto se resolve contra a parte a quem o facto aproveita (cfr art. 414º do CPC), improcede nesta parte a impugnação.
                                             *
c) Pretende também a apelante que seja acrescentado um ponto à matéria de facto com este teor:
«15. Face ao dispêndio com obras na casa e às ajudas financeiras prestadas a filhos e netos, a ter a requerente poupanças, as mesmas são no presente reduzidas.».
A natureza conclusiva desse ponto impõe, face ao disposto no art. 607º nº 3, 4 e 5 do CPC, a improcedência desta pretensão.
                                          *
Concluindo, improcede integralmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto pela apelante.
                                          *
E) Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto pelo apelado
a) Segundo o apelado deve ser eliminado o facto constante do ponto 10, por entender que os meios probatórios invocados na fundamentação da convicção da 1ª instância não permitem dar como indiciariamente provada essa matéria.
Na decisão recorrida vem dito:
«Os factos vertidos no ponto 10 da matéria de facto sumariamente provada fundamentaram-se nos documentos de fls. 58 a 60, conjugados com os depoimentos das testemunhas Maria …. e Ana …., amigas da requerente, testemunhas que declararam que a requerente tem duas empregadas domésticas e que o Eng… trata da manutenção da casa.».
Esses documentos são cópias de três declarações dactilografadas e assinadas onde constam os nomes de António ….. (fls 58 v.), Maria ….. (fls. 59 v) e Juliana …. (fls 60 v) e como declarando essas pessoas o recebimento das quantias em causa pelos referidos serviços.
Tais declarações não são mais do que depoimentos testemunhais prestados por escrito, sem que estejam reunidos os requisitos impostos pelo art. 518º nº 1 e 519º nº 1 a 3 do CPC.
Se a apelante quis, com tais declarações, contornar o limite legal do número de testemunhas estatuído no art. 294 nº 1 do CPC, também por esse motivo não poderão esses escritos valer como meios de prova.
De sublinhar ainda que na declaração onde consta o nome António …. lê-se, além do mais:
«…..Loureiro, Engenheiro Civil, (…) DECLARA para todos os devidos e legais efeitos, que presta, desde o ano de 2015, serviços de manutenção, conservação e reparações diversas, no prédio sito na Rua do ..., nº …, por si e/ou por intermédio de sociedade da qual é sócio-gerente e/ou com recurso a terceiros, cujo valor mensal ascende, em média, a € 1.000.
A quantia em apreço tem sido paga pela Exma Senhora A, que habita no dito prédio.
(…)».
Ora, não é plausível que sendo a prestação desses serviços de construção civil realizada com regularidade e naquele valor médio mensal desde o ano de 2015, não existam facturas e recibos de quitação.
Quanto às testemunhas que foram ouvidas sobre esta matéria, Maria …. e Ana ….., embora mostrando saber que a apelante tem duas empregadas domésticas e que tem realizado obras na casa, não mostraram conhecimento sobre os valores das retribuições pela prestação desses serviços, tendo emitido apenas as suas opiniões sobre os valores que consideram razoáveis.
Não esqueçamos, porém, que relativamente às empregadas domésticas, vem alegado na petição inicial que a apelante despende mensalmente a quantia de 119,77 € com contribuições para a Segurança Social, mas nem disso fez prova, como aceita no ponto 160 do corpo da sua alegação recursiva.
Portanto, esses documentos e depoimentos não nos permitem formar a convicção, ainda que num juízo perfunctório, sobre as alegadas despesas mensais, sendo certo que, decorre do art. 414º do CPC que a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Nesta conformidade, não podem ser dados como provados os montantes dessas despesas, pelo que se impõe a eliminação do ponto 10, passando o respectivo conteúdo a constar na matéria de facto não provada.
                                           *
b) Pretende o apelado que sejam aditados dois pontos sobre as declarações de rendimentos da apelante relativos aos anos de 2015 e 2016, à semelhança do que já consta no ponto 11 quanto aos rendimentos do ano de 2017.
Tem razão, pois tais documentos foram requisitados pelo tribunal a requerimento do apelado com vista a fazer contraprova das dificuldades económicas da apelante.
Assim, aditam-se os seguintes pontos:
«12 - Na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2015, a requerente declarou: a título de trabalho dependente / pensões - categorias A / H, € 668.097,24; a título de rendimentos prediais € 11.141,00; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - rendimentos de capitais - categoria E, € 63.679,30; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - incrementos patrimoniais, € 2.727.532,83»;
«13 - Na declaração de rendimentos - IRS do ano de 2016, a requerente declarou: a título de trabalho dependente / pensões - categorias A / H, € 612.016,34; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - rendimentos de capitais - categoria E, € 46.503,31; a título de rendimentos obtidos no estrangeiro - incrementos patrimoniais, 172.939,64.».
                                           *
Concluindo, procede integralmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto pelo apelado.
                                            *
F) É ainda de considerar provado (ao abrigo do disposto nos art. 663º nº 2 e 607º nº 4 do CPC):
«14 - Parte da quantia ilíquida de 42.311, 13 € que a requerente recebeu a título de “subvenção” (Fundo Aberto) referida no ponto 4 corresponde ao “Plano comissão executiva” do contrato constitutivo do requerido referido no ponto 8. (documentos 4 a 10 de fls. 27 a 37 juntos com a petição inicial e documento 5 de fls. 234 junto com a oposição)».
«15 - A requerente passou a receber quantias a título de subvenção (Fundo Aberto) na sequência do falecimento do seu marido em data anterior ao ano de 2016. (declaração para IRS referente ao exercício de 2015)».
«16. O Fundo de Pensões do Novo Banco instaurou acção de simples apreciação negativa no Tribunal Judicial da comarca de Lisboa - Instância Central - Secção Cível (Proc. 12647/17.1T8LSB) contra Novo Banco SA, Banco Espírito Santo SA e bem assim contra a ora requerente e outros, em que pede, além do mais:
«Nestes termos, e nos demais de Direito que doutamente hão-de ser supridos por V. Exa, requer-se que seja declarado o seguinte, com vista a pôr termo às inerentes situações reais, sérias e objectivas:
(…)
8. A inexistência do direito dos cônjuges ou filhos menores, incluindo nascituros e adotados plenos, a auferir ou reclamar pensões de sobrevivência, porquanto são inválidas, porque contrárias as disposições imperatjvas, as cláusulas do Plano de Pensões dos ex-Membros da Comissão Executiva do BES, nomeadamente o artigo sexto do Anexo I do contrato constitutivo do Fundo de Pensões do Novo Banco, que estipulam benefícios aos familiares dos administradores, seja em caso de morte do administrador no exercício do cargo (pensão de sobrevivência imediata), seja em momento posterior (pensão de sobrevivência diferida);
9.A nulidade dos actos de atribuição de pensões sobrevivência ao abrigo do Plano de Pensões dos ex-Membros da Comissão Executiva do BES, nomeadamente do artigo sexto do Anexo I do contrato constitutivo do Fundo de Pensões do Novo Banco, que estipula benefícios aos familiares dos administradores, seja em caso de morte do administrador no exercício do cargo (pensão de sobrevivência imediata), seja em momento posterior {pensão de sobrevivência diferida).». (cfr certidão junta a fls. 19 do apenso A)
                                               *
G) O Direito
Na decisão recorrida discreteou-se:
«Conforme resulta do disposto no art. 368º nº 1 do C.P.C., “a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão”.
Nos termos do art. 402º nº 1 do C.S.C., “o contrato de sociedade pode estabelecer um regime de reforma por velhice ou invalidez dos administradores, a cargo da sociedade”.
“Este regime da reforma dos administradores, exclusivo das sociedades anónimas - certamente tendo em conta a dimensão deste tipo societário e a respectiva capacidade financeira - tem evidente carácter excepcional por, desde logo, não se ajustar ao fim lucrativo que caracteriza em particular as sociedades comerciais, sendo certo que a capacidade da sociedade integra os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, estando, à partida, proibidos os actos que o contrariem (cfr. art. 160 do C.C. e 6 do C.S.C.).
Ora, a concessão de reforma a administradores, seja qual for o regime e os fins protegidos, constitui sempre um benefício concedido pela sociedade sem contrapartida do beneficiário e, por conseguinte, uma liberalidade, um acto gratuito, contrário, na sua essência, ao fim lucrativo das sociedades comerciais.
Observam, por isso, Carvalho Fernandes e João Labareda que a legitimidade da limitação da capacidade de gozo das sociedades comerciais se impõe tendo em vista o fim que prosseguem mas reforça-se ainda pela necessidade de tutela dos interesses dos credores, dos trabalhadores e clientes, para além daqueles dos próprios sócios.
O art. 402 do C.S.C. surge, deste modo, como uma faculdade à disposição da sociedade para constituir um regime de reforma para os seus administradores, mas reveste-se de carácter imperativo no que respeita à forma de constituição desse direito (ver nº 1 do art. 402). Isto é, a norma contempla uma opção quanto à constituição de um regime de reforma por parte da sociedade, mas institui a obrigatoriedade de estipulação expressa no contrato social do regime de reforma que se proponha assegurar, uma vez feita essa escolha” (www.dgsi.pt Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 4 de Fevereiro de 2014, processo 500/12.0TVLSB.L1-7).
“No que toca à natureza da norma do art.º 402 do CSC entendemos, …, que se trata de norma excepcional tendo em conta em primeiro lugar que a capacidade das pessoas colectivas e da sociedade abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins (art.ºs 160/1 do CCiv e 6/1 do CSC), que ocorre um especial dever por parte dos órgãos sociais da sociedade de não excederem o objecto e de não praticarem actos proibidos pelas cláusulas contratuais ou deliberações sociais (art.º 6/3 do CSC) e, porque o fim da sociedade é o lucro só as liberalidades que possam considerar-se usuais, segundo as circunstâncias da época e as condições da própria sociedade, não são havidas como contrárias ao fim desta” (www.dgsi.pt Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 7 de Dezembro de 2016, processo 325/13.5TVLS.L2-2).
O que está em causa nestes autos não é a pensão de reforma, mas sim a pensão de sobrevivência e, não estando prevista na lei a faculdade de atribuir ao cônjuge sobrevivo de administrador pensão de sobrevivência, a atribuição de pensão de sobrevivência constitui um ato proibido por contrário ao fim da sociedade (no mesmo sentido, Catarina Silva Mendonça, tese de mestrado em Direito Empresarial, Universidade Católica Portuguesa).
Não se verifica, pois, a probabilidade séria da existência do direito da requerente à pensão de sobrevivência.».
Discorda a apelante, por entender que mesmo aceitando-se - que não aceita - a invalidade das cláusulas do Plano de Pensões que atribuem pensões de sobrevivência, a declaração de nulidade ou a anulação das deliberações sociais que o instituíram não prejudica o seu direito adquirido de boa fé e na qualidade de terceira.
Vejamos.
O art. 402º do CSC (Código das Sociedades Comerciais) estabelece:
«1. O contrato de sociedade pode estabelecer um regime de reforma por velhice ou invalidez dos administradores, a cargo da sociedade.
2. É permitido à sociedade atribuir aos administradores complementos de pensões de reforma, contanto que não seja excedida a remuneração em cada momento percebida por um administrador efectivo ou, havendo remunerações diferentes, a maior delas.
3. O direito dos administradores a pensões de reforma ou complementares cessa no momento em que a sociedade se extinguir, podendo, no entanto, esta realizar à sua custa os contratos de seguro contra esse risco, no interesse do beneficiário.
4 O regulamento de execução do disposto nos números anteriores deve ser aprovado pela assembleia geral.».
Este artigo permite, pois, de forma excepcional o estabelecimento de um regime de reforma dos administradores a cargo da sociedade.
Como resulta do art. 11º do CC (Código Civil) as normas excepcionais não comportam aplicação analógica.
Ora, o nº 1 al. c) do art. 56º do CSC estatui que são nulas as deliberações dos sócios cujo conteúdo não esteja, por natureza, sujeito a deliberação dos sócios.
Portanto, não está sujeito a deliberação dos sócios o estabelecimento de pensões a cargo da sociedade a favor dos cônjuges dos administradores.
Por isso, é nula uma deliberação social que estabeleça uma pensão de sobrevivência ao cônjuge de falecido administrador a cargo da sociedade.
A nulidade é de conhecimento oficioso (art. 286º do CC).
Mas o nº 1 do art. 61º do CSC prescreve: «A declaração de nulidade ou a anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa fé por terceiros, com fundamento em actos praticados em execução da deliberação; o conhecimento da nulidade ou da anulabilidade exclui a boa fé.».
Resulta dos autos que a apelante não foi sócia nem administradora do Banco Espírito Santo SA nem do Novo Banco SA.
Impõe-se então, saber se a atribuição da pensão de sobrevivência que a apelante vinha recebendo ao abrigo do «Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez» constante do Anexo I ao «Contrato constitutivo do Fundo de Pensões do Novo Banco» resulta de uma deliberação social nula face à natureza excepcional do art. 402º do CSC.
Resulta deste autos que o “Fundo de Pensões do Novo Banco” é uma pessoa colectiva com o NIF 720 002 290 e que é representado pela entidade gestora GNB - Sociedade Gestora de Fundos de Pensões, SA.
Refere-se no documento 3 junto com a petição inicial e no documento 3 junto com a oposição, com data de 01 de Junho de 2016, intitulado «Alteração ao contrato constitutivo do “Fundo de Pensões do Novo Banco”», que esse contrato constitutivo foi celebrado pelo BES por escritura pública de 30 de Dezembro de 1987 e que o Associado do Fundo de Pensões do Novo Banco é o Novo Banco SA..
Nesse contrato lê-se, além do mais:
«4.1. É Participante do Fundo de Pensões
a) Qualquer trabalhador (…)
b) Qualquer trabalhador (…)
(…)
4.4. Consideram-se Participantes com Direitos Adquiridos todos os que mantenham os direitos consignados nos Planos de Pensões, independentemente da manutenção ou da cessação do vínculo com o Associado.
(…)
4.6. São também Participantes os ex-membros da Comissão Executiva do Conselho de Administração do BES.»;
«5. Contribuintes
5.1. São Contribuintes o Associado Novo Banco e os Participantes do Fundo de Pensões abrangidos pelo regime da cláusula 137-A do ACT que foram transferidos para o Novo Banco. Não se encontram previstas contribuições dos Participantes com excepção das que resultam daquela cláusula do ACT.
(…)»;
«6. Beneficiários
6.1. São Benefíciários do Fundo de Pensões as pessoas que, nos termos dos Planos de Pensões que integram o presente contrato, venham a adquirir direito aos respetivos benefícios, bem como as pessoas que se encontram a receber uma pensão a cargo do Fundo de Pensões à data da entrada em vigor da presente alteração contratual.
6.2. (…)»;
«7. Outras definições
(…)
7.3. Salário Pensionável - Significa o valor das mensalidades fixadas no anexo VI do ACT, acrescidas dos complementos a que o Novo Banco se encontre validamente vinculado nos termos de normas internas ou por compromissos assumidos, designadamente os seguintes:
(…)
c) Relativamente a ex-membros da Comissão Executiva do Conselho de Administração do BES, o que consta do Anexo I ao presente contrato.»;
«8. Objetivo
8.1. O Fundo tem como objectivo garantir o financiamento dos planos de pensões descritos no ponto 9 deste contrato constitutivo.
8.2. O Fundo tem ainda como objectivo garantir o financiamento das pensões em pagamento devidas ao abrigo de anteriores versões do presente contrato constitutivo, bem como das pensões em pagamento devidas ao abrigo do plano complementar financiado pela adesão colectiva do BES ao Fundo de Pensões Aberto GES, no momento da sua extinção.
8.3. (…)»;
«9. Planos de Pensões:
Os planos de pensões previstos no presente contrato são os seguintes:
a) O plano que decorre do Acordo Coletivo de Trabalho do Setor Bancário em vigor em cada momento, acompanhando, portanto, todas as alterações que de futuro venham a ser introduzidas no clausulado desse Acordo, da exclusiva responsabilidade do Novo Banco;
b) O plano complementar que decorre das regras que constam da Decisão do Conselho de Gestão de II de maio de 1988 destinada a permitir aos Participantes por ela abrangidos (quadro diretivo ou outros a quem foi reconhecido esse direito), manterem o montante global da sua remuneração complementar, nos termos em que esse direito se encontrava consagrado na Adesão Coletiva do BES ao Fundo de Pensões Aberto GES e se encontra agora previsto no presente contrato constitutivo, da exclusiva responsabilidade do Novo Banco;
Este plano, conforme adiante convencionado, será garantido, a partir de I de junho 2016, apenas aos reformados e às pensões de sobrevivência inerentes, passando a estar congelado para a população ativa, Os Participantes no ativo a 1 de junho 2016 passam 11 estar abrangidos pelo beneficio indicado no ponto 9.1.9.;
c) O plano que decorre da Norma Geral do ex-Banco Internacional de Crédito N° 005/95, de 31 de março de 1995, para os Participantes ex-BIC e destinado a considerar como Salário Pensionável, não apenas o que resulta do ACT, mas igualmente os valores percentuais do subsídio complementar da isenção de horário, no caso em que existam, da exclusiva responsabilidade do Novo Banco;
d) O plano que decorre das regras estabelecidas ao abrigo do artigo 24⁰ dos Estatutos do BES resultantes da deliberação da Assembleia Geral do BES de 20 de junho de 2000, definidos no Anexo I ao presente contrato constitutivo, para os Ex-membros da Comissão Executiva do Conselho de Administração do SES.
No omisso e na interpretação das regras que constam do presente contrato constitutivo, aplicam-se as disposições de normas internas então em vigor, designadamente, a Decisão do Conselho de Gestão de 11 de maio de 1988 (Anexo III), a Norma Geral do ex-Banco Internacional de Crédito N° 005/95. de 31 de março de 1995 (Anexo II), e a deliberação da Assembleia Geral de Acionistas do BES de 20 de junho de 2000, aos casos ali previstos, as quais, por via dos planos de pensões que delas decorrem completam e complementam, consoante os casos, o regime que decorre do Acordo Coletivo de Trabalho do Setor Bancário.
(…)
9.1.5. Benefícios em caso de Morte
9.1.5.1. Sem prejuízo do regime previsto no Anexo I aos casos nele considerados, em caso de morte de um Participante ou de um Reformado ao abrigo deste plano de pensões haverá lugar ao pagamento das seguintes prestações:
a) Uma pensão mensal de sobrevivência igual a 40% do valor da retribuição mensal constante do anexo II do ACT, com um mínimo do ordenado mínimo nacional e sem prejuízo do limite mínimo da pensão estipulada pelo ACT.
b) No caso dos Participantes ex-BIC haverá lugar a uma pensão mensal de sobrevivência igual a 40% do valor da pensão que recebia ou viria a receber em caso de invalidez, sem prejuízo do limite mínimo da pensão estipulada pelo ACT.
c) Um subsidio de Natal, no valor correspondente à pensão mensal de sobrevivência, a satisfazer no mês de novembro;
d) Um 14° mês, no valor correspondente à pensão mensal de sobrevivência, a satisfazer em abril, sendo-lhe aplicado o princípio estabelecido no n.º 3 da cláusula 102.º do ACT.
e) 9.1.5.2. Beneficiários das prestações mencionadas em 9.1.5.1.
Estas prestações são atribuídas aos beneficiários indicados no ponto 3 da Cláusula 142.a do ACT. O cônjuge sobrevivo (ou equiparado) só tem direito às prestações mencionadas nos alíneas a), b) e c) do ponto 9.1.5.1. desde que esteja casado (ou em união de facto) há mais de um ano à data da morte do Participante ou do Reformado.
9.1.5.3. As prestações constantes das alíneas a), b) e c) do ponto 9.1.5.1. serão atribuídas conforme estabelecido nos números 4.5 e 6 da cláusula 142.º do ACT.
9.1.5.4. As prestações de sobrevivência e correspondentes beneficiários em caso de morte de Ex-membro da Comissão Executiva do Conselho de Administração do BES são as que resultam do Anexo I ao presente contrato constitutivo.
9.1.5.5. Em caso de morte de um Participante ou de um Beneficiário (Reformado) ao abrigo do plano de pensões objeto deste contrato constitutivo haverá lugar ao pagamento de um subsídio de morte, calculado nos termos do regulamento do Centro Nacional de Pensões ou igual à importância mensalmente recebida pelo falecido, a título de vencimento ou pensão de velhice ou invalidez, conforme o que se mostre, no caso concreto, mais favorável ao beneficiário.
Os titulares do direito ao subsídio de morte bem como as regras da sua atribuição respeitam o que está determinado no regulamento do Centro Nacional de Pensões para o mesmo tipo de benefício.»;
«10. Património do Fundo
10.1. O património inicial do Fundo foi constituído pela entrega em numerário da quantia aproximada de 10.724.154,79 € efetuada pelo BES, com efeitos reportados à data de constituição do Fundo.
10.2. O património do Fundo foi ainda dotado pelo montante da transferência dos titulas e valores resultantes da extinção/liquidação, do Fundo de Pensões Euroges, do Fundo de Pensões BIC e da Adesão Coletiva do Associado ao Fundo de Pensões Aberto GES.
10.3. Constituem ainda receitas do Fundo:
i) as contribuições anuais dos Associados que podem ser expressas em percentagem dos salários;
ii) as contribuições mensais a realizar pelos Participantes de acordo com o estabelecido na cláusula 137.A·A do ACT;
iii) as eventuais contribuições extraordinárias por parte dos Associados para fazer face, nomeadamente, a reformas antecipadas, desvios atuariais, a alteração de pressupostos atuariais, para melhoria das pensões em pagamento e eventuais custos extraordinários decorrentes de direitos adquiridos por aplicação da cláusula 140.a do ACT;
iv)    os rendimentos das aplicações do património do Fundo;
v)    o produto da alienação, resgate ou reembolso de valores que constituem o património do Fundo;
vi)    outras receitas decorrentes da gestão do Fundo.
10.4. Constituem despesas do Fundo:
vii) as pensões pagas por reforma ou sobrevivência e outras prestações devidas aos Participantes nos termos dos planos previstos no presente contrato;
viii) os encargos correspondentes à compra, venda e gestão dos ativos em carteira;
ix) as remunerações de Depósito previstas no Contrato de Gestão do Fundo;
x) eventuais prémios de seguros contratados pelo Fundo para a garantia da cobertura de riscos de morte previstos no plano de pensões;
xi)    outras despesas legalmente permitidas;
10.5. A Entidade Gestora cobrará uma comissão de gestão nos termos que se encontrem estabelecidos no contrato de gestão.
10.6. Os valores que integram o Fundo e os correspondentes documentos representativos serão depositados junto de uma ou mais instituições de crédito ou outras entidades autorizadas a exercer a função de depositário, nos termos da legislação aplicável.»;
«17. Extinção do Associado
Em caso de extinção do Associado e se o mesmo não for substituído por outrem, o património afeto ao Fundo responde exclusivamente pelos benefícios garantidos ao abrigo dos Planos de Pensões e ser+a utilizado pela forma referida no número anterior.»;
«18. Causas de extinção do Fundo
18.1. O Fundo será extinto em qualquer das seguintes situações:
i) Em caso de suspensão de contribuições do Associado Novo Banco que ponham em risco o cumprimento dos planos de pensões, tendo em consideração a respetiva justificação actuarial;
ii) Em caso de extinção do Associado, e se não for substituído por outrem;
iii) No caso do objectivo do Fundo ter sido atingido.
18.1. Em caso de extinção do Fundo ou de uma quota-parte do mesmo, o respetivo património será liquidado de acordo com o estabelecido na lei e no contrato de extinção celebrado para o efeito.».
O Anexo I tem o título «Regulamento do direito dos administradores executivos à pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez», e nele consta, além do mais:
«ARTIGO PRIMEIRO
(Direito à Reforma e a Complementos de Reforma)
1. Aos Administradores Executivos do “Banco Espirito Santo, SA” que, nos termos do contrato de sociedade do banco, tenham direito a pensão de reforma ou complemento de reforma por velhice, quando cessarem as suas funções e hajam completado sessenta c cinco anos de idade ou vinte e cinco anos de actividade profissional, ou por invalidez, quando fiquem em situação de invalidez permanente para o trabalho, aplicar-se-á o disposto no presente regulamento.
2. O complemento de pensão de reforma a cargo da sociedade completará eventuais pensões de reforma concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que a pensão total possa atingir, de acordo com a tabela fixada no número um do artigo quarto infra, cem por cento da última remuneração anual ilíquida, considerando-se, para efeitos do presente regulamento, remuneração anual ilíquida, o somatório entre o valor resultante da diferença entre a remuneração fixa anual e a pensão anual paga por outro regime de segurança social, e a remuneração variável - correspondendo esta, no mínimo, ao montante equivalente a cinco vezes a remuneração fixa mensal excluindo as diuturnidades auferidas pelo Administrador em causa na data da reforma, a qual, para efeitos do presente regulamento, passará a designar-se “salário pensionável”
3. A reforma e os complementos de pensão de reforma consistirão numa pensão mensal em numerário, equivalente a um catorze avos do salário pensionável, o qual será pago, catorze vezes por ano, sendo doze nos meses do calendário, um em Junho e o restante antes do Natal.
(…)
ARTIGO QUINTO
(Início do direito à pensão)
1. O direito à reforma e aos complementos de pensão de reforma produzirão os seus efeitos a partir da data em que se verificarem os respectivos pressupostos.
2. Os Administradores Executivos que sejam beneficiários do presente Regulamento e que, por qualquer motivo, deixarem de exercer funções executivas no Conselho de Administração do “Banco Espírito Santo, S.A,” independentemente do tempo em que exerceram tais funções, terão sempre direito a receber um complemento de pensão de reforma, em caso de reforma, por velhice ou invalidez, complemento a que corresponderá sessenta e cinco por cento do salário pensionável, acrescido de três por cento do referido salário, por cada ano que exceda os nove anos de tempo de serviço pensionável, não podendo, no entanto, o complemento de pensão de reforma total exceder cem por cento do salário pensionável.
3. Sendo a reforma por invalidez. a certificação médica prevista no artigo quarto, declarará, também. a data a partir da qual deverá considerar-se verificado esse estado.
ARTIGO SEXTO
(Pensões de Sobrevivência)
1.Em caso de morte do Administrador Executivo, quer este se encontre ainda no exercício das suas funções, quer as tenha deixado de exercer por qualquer motivo, quer esteja em situação de reforma, o cônjuge e os filhos menores, incluindo os nascituros e adoptados plenamente, terão direito a um complemento de pensão de sobrevivência a cargo da sociedade, que complementará eventuais prestações concedidas por qualquer outro regime de segurança social, por forma a que o valor do complemento de pensão total de sobrevivência do cônjuge seja igual a 60% do valor do complemento de pensão de reforma que o Administrador falecido recebia ou teria direito a receber em caso de invalidez, consoante o caso, acrescido de 10% por cada filho, no máximo quatro.
Ao recebimento e manutenção do complemento de pensão de sobrevivência referida no número anterior são aplicáveis as normas dos números três a seis do artigo 142⁰ do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário, sendo os ascendentes equiparados aos descendentes para o efeito do número quatro daquele artigo.».
Como se vê do regime de financiamento e dos contribuintes deste Fundo de Pensões estabelecido no seu contrato constitutivo, não resulta evidente que as quantias que a apelante passou a receber por morte do seu cônjuge ao abrigo do plano de pensões dos ex-membros da Comissão Executiva do BES são «a cargo da sociedade» Novo Banco SA ou Banco Espírito Santo SA, pois o património do Fundo não é financiado exclusivamente por contribuições destas sociedades.
Portanto, num juízo perfunctório como se exige num procedimento cautelar, não é evidente que esse plano de pensões resulte de uma deliberação social nula.
Por outro lado, a apelante é uma terceira em relação a essas sociedades.
Além disso, indicia-se que a apelante estava de boa fé quando passou a receber quantias ao abrigo de estipulações daquele plano de pensões, pois como decorre do alegado pelo apelado na oposição nestes autos e na petição inicial da acção de simples apreciação negativa que instaurou, até este invoca incerteza real, séria e objectiva sobre a existência ou inexistência do direito daquela.
Assim, está indiciado que a apelante é uma terceira que tem um direito adquirido de boa fé em execução das deliberações sociais com base nas quais foi celebrado o contrato constitutivo do Fundo e suas alterações.
Por isso, mesmo que venha a ser declarada a nulidade daquelas deliberações sociais, mantém-se o direito já adquirido pela apelante à percepção das prestações de sobrevivência ao abrigo do plano de pensões dos ex-membros da Comissão Executiva do BES.
Pelo exposto, existe probabilidade séria da existência do direito invocado pela apelante neste procedimento cautelar.
Cumpre agora, apreciar se se mostra suficientemente fundado o receio de lesão grave e irreparável ao direito da apelante.
Na petição inicial vem alegado que o não pagamento dessas prestações já diminuiu drasticamente o seu nível de vida, pois tem despesas mensais na ordem de 4.895,05 € com energia, saúde, alimentação/produtos de supermercado, manutenção/conservação da habitação, telecomunicações, cuidadoras/empregadas domésticas, Segurança Social cuidadoras/empregadas domésticas; que terá de dispensar as cuidadoras não institucionais que a ajudam no dia-a-dia que lhe permitem e asseguram um suporte gerador de autonomia que lhe é fundamental dada a sua idade (nasceu em 27/08/1932), não vendo como poderá suportar, porque muito mais elevados, os custos de cuidados institucionais adequados a pessoas da sua idade, e passará a depender dos filhos; mais alega que num Estado de Direito a manutenção do seu nível de vida e de satisfação das suas necessidades deverá ser aferida face ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social.
Revela a matéria de facto apurada que em consequência do “corte” a que o apelado procedeu, a quantia líquida mensal paga por este à apelante, passou de 25.137,66 € para 3.417,61 €, sendo que esta recebe também uma pensão de sobrevivência paga pela Segurança Social no valor mensal de 321,29 €.
Não se apurou o valor global das despesas da apelante.
Por outro lado, não se apurou que não lhe pertencem os rendimentos obtido no estrangeiro que declarou para efeitos de IRS com referência aos exercícios de 2015, 2016 e 2017.
Não esqueçamos ainda que mesmo havendo bens pertencentes a uma herança indivisa, o art. 2092º do CC estatui que qualquer dos herdeiros ou o cônjuge meeiro tem o direito de exigir que o cabeça-de-casal distribua por todos, até metade dos rendimentos que lhes caibam, salvo se forem necessários, mesmo nessa parte, para satisfação dos encargos da administração.
Por quanto se disse, não é fundado o receio de lesão grave e irreparável ao direito da apelante viver condignamente de acordo com a sua condição social em resultado do não pagamento das referidas prestações.
Em consequência, improcede este procedimento cautelar.
                                       *
IV - Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) recusar o documento junto com a alegação recursiva, condenando-se a apelante na multa de 1 (uma) UC;
b) julgar improcedente esta apelação, confirmando-se a decisão recorrida, embora com diferente fundamentação.
Custas pela apelante.
Lisboa, 28 de Fevereiro de 2019

Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos
Eduardo Petersen Silva