| Decisão Texto Integral: | Acordam os juizes, em conferência, na 7.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
1. Como condição essencial do contrato de mútuo celebrado entre o executado Adelino … e a Caixa Geral de Depósitos foi acordado que, em caso de mora, a Caixa Geral de Depósitos poderia ressarcir-se dos montantes devidos através da movimentação das aplicações financeiras pertencentes ao executado A. no montante total de € 6.983,17, sendo € 1.995,19 em aplicações PPR Fidelidade, € 249,40 TOP Poupança Fidelidade, € 249.40 TOP Reforma Fidelidade, € 2.493,99 PPA Valorização Fiscal e € 1.995,19 em Caixa Habitação. Para o efeito foi prestada a fiança exigida pela exequente pelo segundo executado, e em 12-12-1996 o executado A. emitiu a declaração de fls. 14 (doc. 6) em que autorizava a Caixa Geral de Depósitos exequente a movimentar estas aplicações financeiras. O aludido acordo e esta autorização consubstanciam uma datio pro solvendo (art.º 840º do Cód. Civil), sujeita à condição suspensiva, tal como permite o art.º 270º e segs. do Cód. Civil, do incumprimento por parte do executado A.. Ao que não obsta o facto de tais aplicações serem inferiores ao montante em dívida, pois que o princípio da integralidade do cumprimento positivado no art.º 763º, n.º 1 do Cód. Civil, impõe-se ao devedor, mas não ao credor. Tendo o executado Adelino... se constituído em mora, e não tendo a exequente Caixa Geral de Depósitos movimentado tais aplicações financeiras, não pode vir exigir o pagamento das quantias peticionadas a título de capital e juros moratórios (art.º 814º, n.º 2 do Cód. Civil). Ao que acresce que o executado A. desconhece quais as taxas de juros remuneratórios que de Maio de 1998 em diante foram aplicadas. O que impossibilita o executado A. e o Tribunal de saberem se os juros remuneratórios foram bem calculados, quais as prestações e qual o seu valor, que não foram liquidados por causa exclusivamente imputável à exequente, e, por consequência, qual o montante de capital que não pode vencer juros moratórios, por a exequente a Caixa Geral de Depósitos não ter movimentado tais aplicações financeiras. Acresce, ainda, que o juro de mora diário é de € 6,29 e não de € 6,82. O cálculo dos juros entre Dezembro de 1999 e Fevereiro de 2001 foi calculado erradamente e excedem os juros de mora devidos em € 2.465,52.
Com base nestes fundamentos, veio o executado A., actualmente detido no Estabelecimento Prisional do Funchal, por apenso aos autos de execução n.º 260/03.5TVLSB, da 7.ª Vara Cível, 3.ª Secção da Comarca de Lisboa, deduzir embargos de executado contra a exequente Caixa Geral de Depósitos, S.A., com sede na Av. João XXI, n.º 63, em Lisboa, nos quais pede se considere inexigível parte da dívida executada referente a capital juros remuneratórios até ao montante de € 6.983,17, bem como os juros moratórios calculados sobre a parte do capital inexigível, com a necessária absolvição do embargante, ou, se assim se não entender que se considerem os juros moratórios vencidos excessivamente liquidados, e absolver-se o embargante do pedido de € 2.465,52.* 2. Na sua contestação a embargada impugna os factos articulados pelo embargante e rejeita a tese do embargante da existência de fiança e da datio pro solvendo nos termos do art.º 840º do Cód. Civil, porque a Caixa Geral de Depósitos tem personalidade jurídica distinta das outras pessoas jurídicas que constituem o seu Grupo, nomeadamente a Companhia de Seguros Fidelidade, SA, pelo que a autorização para a desmobilização apenas representava uma garantia acessória inominada do empréstimo concedido, não vinculando aquela Companhia de Seguros, que podia cumprir ou não cumprir as instruções da Caixa ao abrigo da dita autorização conferida pelo embargante, atento, designadamente, o regime legal das aplicações em Plano Poupança, vulgarmente designados de PPR. Mais diz que Caixa desmobilizou o que lhe foi possível desmobilizar: a PPA Valorização Fiscal e em Caixa Habitação, porque eram produtos financeiros da própria Caixa Geral de Depósitos. Facto este que comunicou ao embargante por carta de 19-09-2000, que nenhuma reclamação apresentou. Mas não conseguiu desmobilizar as restantes aplicações que o embargante alega, porque não são produtos financeiros da própria embargada, mas sim apólices de seguro da Seguros Fidelidade, sujeitas a regime legal e fiscal próprio (ao tempo o Dec. Lei n.º 205/89, de 27-06, alterado posteriormente pelos Dec.ºs Leis n.ºs 145/90, 07-05, e 357/99, de 15-09, e actualmente, pelo Dec. Lei n.º 158/2002, de 02-07), cujos reembolsos só podiam ser feitos nos casos previstos no art.º 4º do Dec. Lei n.º 205/99, de 27-06: reforma por velhice, desemprego de longa duração, incapacidade permanente para o trabalho, doença grave ou a partir dos 60 anos de idade, desde que a aplicação tenha mais de 5 anos.
Quanto aos juros diz que ficou estipulado que o empréstimo vencia juros à taxa de 13,5 % ajustável pela Caixa em função da evolução das condições de mercado, e que em caso de mora, ficou clausulado que os juros de mora seriam à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na CGD para operações activas da mesma natureza, e que à data do contrato era de 17,25 % ao ano, acrescida de uma sobretaxa de 4 % ao ano a título de cláusula penal, e que a Caixa se reservava da faculdade de capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a 3 meses, e que nunca o embargante esteve sem informação adequada.
E conclui pela improcedência dos embargos. * 3. Foi proferido despacho saneador-sentença que julgou os embargos de improcedentes, com todas as consequências legais, nomeadamente a do prosseguimento da execução. Mais condenou em custas o embargante, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido. * 4. Inconformado apelou o embargante-executado. Nas suas alegações, em síntese, conclui:
(...)
. * 5. A embargada-exequente nas suas contra-alegações, em síntese, conclui:
(...)* 6. As questões essenciais a decidir:
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º, n.º 1 e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil), salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil), exceptuando-se do seu âmbito a apreciação das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2 1.ª parte do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações do embargante apelante supra descritas em I. 4. são cinco as questões a decidir: 1) se o despacho saneador-sentença é ou não nulo, nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil, por não se ter pronunciado sobre o pedido subsidiário de absolvição do embargante do montante de € 2.465,52 correspondentes ao excesso de juros moratórios peticionados; 2) se o despacho saneador-sentença violou ou não o disposto no art.º 510º, n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Civil, por ter conhecido imediatamente do pedido; 3) se do acordo existente entre as partes e da declaração do embargante a autorizar a cativação das aplicações financeiras à embargada se extrai ou não a existência de uma datio pro solvendo (art.º 840º do Cód. Civil) sujeita à condição suspensiva do incumprimento do embargante; 4) e se sim, se o embargante entrou ou não em mora; 5) e se a embargada estava ou não obrigada a comunicar ao embargante as eventuais alterações das taxas de juros remuneratórias, e se esta não comunicação impossibilitou ou não o embargante de determinar qual o capital em relação ao qual não deveria ser condenado.
Por razões de prejudicialidade de algumas questões em relação a outras, vai-se conhecer das questões pela seguinte ordem:
1.º A questão 2.ª;
2.º A questão 1.ª;
3.º A questão 3.ª; e sucessivamente pela ordem indicada.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:*** II. Fundamentos:
A) De facto:
Nos termos do art.º 713º, n.º 6 do Cód. Proc. Civil, e dado que a matéria de facto provada na 1.ª instância não foi objecto de impugnação, nem tem de ser alterada por esta Relação, remete-se, aqui, no que toca à matéria de facto provada na 1.ª instância, para os termos dessa decisão.* B) De direito:
1. O conhecimento de mérito no despacho saneador:
Embora não seja normal ou muito frequente __ o normal na tramitação da acção declarativa é à fase da condensação[2] seguir-se a fase da instrução, da audiência final e só depois a fase da sentença __ o juiz pode e deve conhecer imediatamente mérito da causa no despacho saneador, não deixando a causa seguir, por razões de economia processual e de razoabilidade, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória [art.º 510º, n.º 1 al. b) do Cód. Proc. Civil].
O conhecimento antecipado do mérito da causa pode ocorrer em três situações: 1) estar toda a matéria de facto provada, por confissão expressa ou tácita ou por documento; 2) quando embora não esteja provada toda a matéria de facto, a que permanece por provar é indiferente para qualquer das soluções jurídicas plausíveis; 3) ou quando todos os factos controvertidos, careçam de prova documental. Em qualquer destes casos não faz qualquer sentido elaborar a base instrutória. Nos dois primeiros casos as razões são óbvias: a inviabilidade ou falta de qualquer interesse na elaboração da base instrutória. No terceiro caso pela singela razão de que se têm por não escritas as respostas que o tribunal dê aos artigos da base instrutória (art.º 646º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil)[3].
Nos termos do art.º 511º, n.º 1 do C.P.C são factos pertinentes à decisão da causa todos os que, dizendo respeito ao litígio, à relação jurídica substancial, possam, directa ou indirectamente, ter influência na decisão da causa, do ponto de vista de uma tese ou da outra das duas teses em presença[4], tendo em conta as eventuais correntes doutrinárias e jurisprudenciais relativas à questão jurídica em presença[5], a extrair do sistema jurídico[6]. São factos com estas características os que constituam a causa de pedir __ acto ou facto central da demanda, núcleo essencial donde emerge o direito da autora __, e os que, para além dela, demonstrem a sua existência, a esclareçam ou a demonstrem (factos constitutivos do direito) __ eles constituem os fundamentos de facto da acção[7] __ [art.º 467º, n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Civil], sendo que, nas obrigações de dare, como é o caso __ obrigação de dare na modalidade de entrega de certa importância em dinheiro[8] __ estas se mantêm inalteráveis no caso de não serem cumpridas, estando nelas implícito a afirmação de não cumprimento, e por isso basta que o credor alegue e prove de que a obrigação nasceu e se encontra vencida[9]. Aos factos relevantes para a decisão da causa, que vêm referidos, acrescem ainda os que a impeçam[10], modifiquem[11] ou extingam[12] o direito que emerge daqueles que constituam a causa de pedir (art.º 487º do Cód. Proc. Civil).
À luz do que vem exposto, vejamos.
O embargante fez a declaração que consta de fls. 14 (doc. 6), isto é, declarou que autorizava a cativação das aplicações financeiras, que a seguir indica, para garantia do financiamento que a embargada lhe fez, e que autorizava a sua movimentação em caso de incumprimento: PPR Fidelidade 400 contos, Top Poupança Fidelidade, 50 contos, Top Reforma Fidelidade 50 contos, PPA Valorização Fiscal 500 contos e Caixa Habitação 400 contos. E fê-la a favor da embargada. Facto que nem esta contesta, como se vê dos artigos 40º e segs. da sua contestação, pois que diz que desta declaração apenas conseguiu desmobilizar as aplicações PPA Valorização Fiscal e Caixa Habitação, porque eram produtos da própria CGD e não da Companhia de Seguros Fidelidade (art.º 54º da sua cont.), e quanto às restantes não as pode desmobilizar, porque não eram produtos seus mas aplicações da Companhia de Seguros Fidelidade (art.ºs 49º e segs. da sua cont.). O que a embargada contesta é que desta declaração se possa extrair a existência de uma datio pro solvendo (art.º 840º do Cód. Civil). E sustenta por seu lado que esta declaração representava apenas uma garantia acessória inominada do empréstimo concedido, não vinculando a Companhia de Seguros Fidelidade (art.º 42º da sua cont.), e era apenas uma garantia de que, em caso de incumprimento a CGD poderia, querendo, usar esse instrumento para recuperar parcialmente os seus créditos (art.º 64º da sua cont.). Óbvio é que, se o embargante fez esta declaração e a embargada a aceitou, esta declaração resultou de um acordo entre ambos. Acordo este, enquanto encontro e fusão de manifestações de vontade[13], que surge como causa daquele efeito: a existência daquela declaração que consta de fls. 14 (doc. 6), pois que ela não pode ter surgido ex nihilo, pois ex nihilo nihil, como já dizia Pérsio[14]. Conclusão esta que é possível extrair, nos termos dos art.ºs 349º e 351º do Cód. Civil, com base nas presunções judiciais ou hominis, simples ou de exercício, partindo do facto conhecido (base da presunção): a existência da dita declaração, para concluir pela existência de um facto desconhecido (facto presumido): a existência do dito acordo, porque tal, como já deriva das famosas citadas expressões, nos permitem as regras da experiência da vida[15], os juízos correntes de probabilidade, e os princípios da lógica, e visto que sobre o caso é admissível prova testemunhal (art.ºs 393º e 394º do Cód. Civil)[16], e o grau de certeza ou de probabilidade em que assenta o raciocínio que se deixou exposto, assenta num grau de força persuasiva significativo do tipo que ninguém pode estar vivo 161 anos depois de ter nascido[17], e não é afastado in casu, mediante a existência de qualquer contraprova[18].
Por conseguinte, não há necessidade de qualquer produção de prova sobre se a dita declaração produzida pelo embargante resultou ou não de um acordo celebrado entre ele e a CGD. E o que se disse supra quanto ao acordo o mesmo se diz quanto à questão se aquela declaração foi ou não exigida, pois que, na relação causa e efeito esta foi causa daquele acordo, pois que também este não pode ter surgido ex nihilo, pois ex nihilo nihil.
Sustenta ainda o embargante, que havia necessidade de produzir prova sobre a impossibilidade de resgatar as aludidas aplicações financeiras e que tal só poderia ser feito através de uma certidão do registo comercial e da prova sobre as relações comerciais e jurídicas entre a Caixa Geral de Depósitos e Companhia de Seguros Fidelidade.
Mas também aqui não tem manifestamente razão.
O registo comercial prova-se por meio de certidões, fotocópias e notas de registo (art.º 75º, n.º 1 do Cód. Registo Comercial), e qualquer pessoa pode pedir certidões dos actos de registo e dos documentos arquivados, bem como obter informações verbais ou escritas sobre o conteúdo de uns e de outros (art.º 73º do Cód. Registo Comercial)[19]. O registo comercial publicita certos factos relativos à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico (art.º 1º, n.º 1 do Cód. Registo Comercial). Ele visa a identificação destes sujeitos: a cada uma destas entidades corresponderá uma só matrícula[20], art.º 9º do Reg. do Registo Comercial. À matrícula seguem-se as inscrições[21] que extractam, dos documentos depositados, os elementos que definem a situação jurídica dos aludidos sujeitos. Para além das matrículas, das inscrições e dos averbamentos[22], o registo comercial compreende também o depósito de documentos [art.º 55º, n.º 1 al. a) do Cód. Registo Comercial] e as publicações nos jornais oficiais [art.º 55º, n.º 1 al. c) do Cód. Registo Comercial]. Os factos sujeitos a registo são os previstos na lei (art.ºs 1º a 10º do Cód. Registo Comercial), e destes, só estão sujeitos a registo obrigatório os mencionados no art.º 15º do Cód. Registo Comercial. E o registo definitivo constitui presunção[23] de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida (art.º 11º do Cód. do Registo Comercial).
Do que vem dito a propósito do registo comercial e dos factos a ele sujeitos, constata-se que o resgate dos PPR Fidelidade, Top Poupança Fidelidade e Top Reforma Fidelidade, pois são estes que estão em questão e não os PPA Valorização Fiscal e Caixa Habitação, que a embargada desmobilizou, por serem produtos seus, não são factos sujeitos a registo comercial. A possibilidade do seu resgate decorre da lei: primeiro pelo art.º 4º do Dec. Lei n.º 205/89, de 27-06, a partir de 12-05-1990 por este mesmo art.º 4º na redacção do Dec. Lei n.º 145/90, de 07-05; a partir de 20-09-1999, por este mesmo artigo 4º e pelos art.ºs 3º e 6º do Dec. Lei n.º 357/99, de 15-09; e a partir de 03-07-2002 pelo art.º 4º do Dec. Lei n.º 158/2002. Mesmo que com certidões de registo comercial se visasse conhecer a situação jurídica da Caixa Geral de Depósitos ou da Companhia de Seguros Fidelidade e os factos a elas respeitante sujeitos a registo comercial, nada no registo comercial se encontraria a respeito do resgate das ditas aplicações financeiras. E mesmo que se visasse ainda que a Caixa Geral de Depósitos detinha, porventura, a maioria dos membros no Conselho de Administração da Companhia de Seguros Fidelidade, e que, por conseguinte, poderia gerir as actividades desta seguradora (art.º 405º do Cód. Soc. Comerciais), ou o seu domínio através da detenção da maioria do seu capital social, a certidão do registo comercial apenas provaria isto mesmo e não a possibilidade ou impossibilidade de resgate das ditas aplicações financeiras __ as quais dependiam e dependem unicamente da lei acima mencionada.
Donde, e pelo exposto, não é necessário produzir qualquer prova sobre a questão do resgate destas aplicações financeiras, e, muito menos, que esta só pode ser feita através do registo de certidão do registo comercial.
Embora a questão tenha interesse para a decisão da causa, visto que é susceptível de a influenciar, a mesma não carece de qualquer prova. É a lei que diz como era e é possível o resgate de tais aplicações financeiras.
Improcede, pois, este fundamento do recurso.* 2. A nulidade da sentença:
Nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. d) a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Esta nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, e serve de cominação para o seu desrespeito[24]. O dever imposto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado[25]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito[26]. E é por isto mesmo, que o já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos[27] __ embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes[28] __, de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, para fazerem valer ou naufragar a causa posta à apreciação do tribunal. É de salientar ainda que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra.
Posto isto, e traçado o esquisso desta nulidade, vejamos então.
Diz o embargante que o despacho saneador-sentença é nulo, por não se ter pronunciado sobre o pedido subsidiário de absolvição do embargante do montante de € 2.465,52 correspondentes ao excesso de juros moratórios peticionados.
Mas também aqui não tem o embargante manifestamente razão.
O despacho saneador-sentença refere que ficou clausulado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificasse a mora, estivesse em vigor na CGD, para operações activas da mesma natureza e que à data do contrato eram de 17,25 ao ano, acrescida de uma sobretaxa de 4 % ao ano, a título de cláusula penal. Refere ainda que ficou clausulado que a CGD se reservava da faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida, passando aqueles a seguir o mesmo regime do capital. E mais adiante refere, « Ponto igualmente indiscutido e indiscutível é que o embargante nada mais pagou desde 12-04-1998 relativamente ao empréstimo em causa nos presentes autos (...). Uma vez que o embargante conhecia os prazos certos para liquidação das respectivas prestações, nada obsta, em princípio, a que se tenha de se considerar o mesmo constituído em mora nos termos do art.º 804º, n.º 2 do Cód. Civil ». E mais à frente acrescenta « (...) Aliás, o embargante admite expressamente as taxas de juro remuneratórias e moratórias constantes do contrato que assinou (...) . Em todo o caso, as taxas em causa são contratuais, certas e determinadas e as suas eventuais alterações decorrem do regime de mercado livre, como consta do n.º 2 do Aviso n.º 3/93, publicado no DR II Série, n.º 117, de 20 de Maio, contando-se os prazos em conformidade com o disposto no n.º 1 do art.º 3º do Dec. Lei n.º 244/78, de 17 de Novembro[29]. Aliás, do regime liberalizado de taxas decorre para os mutuários a oportunidade de as negociar (...) . Seja como for, era sobre o embargante (art.º 342º, n.º 2 do Cód. Civil) que impedia o ónus de provar que a taxa ou taxas aplicadas in casu pela embargada não correspondiam às taxas contratualmente ajustadas ou que violassem qualquer disposição legal, o que não fez ». E conclui a final « (...) E tanto basta, pois, para os embargos claudiquem ».
Extracta-se claramente destas passagens que as taxas dos juros de mora estavam contratualmente fixadas __ tendo a CGD se reservado da faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano __, era sobre o embargante que recaía o ónus da prova de que as taxas aplicadas pela embargada não correspondiam às taxas contratualmente ajustadas e o embargante não fez essa prova.
E que por esta razão, no que toca aos juros de mora, e pelos demais fundamentos no que concerne às restantes questões, os embargos claudicavam.
O despacho saneador-sentença pronunciou-se, pois, sobre a questão do excesso dos juros moratórios peticionados, referindo, ao contrário do que sustentava o embargante (cfr. art.ºs 98º a 106º da p.i.) que as taxas de juros moratórios eram as contratualmente fixadas e que, não tendo o embargante logrado provar que não eram estas ou que estas estavam em desconformidade com a lei, os embargos improcediam, ou seja, e quanto a esta questão, que não havia excesso nenhum de pedido de juros moratórios.
Não se verifica, pois, a arguida nulidade.* 3. A da datio pro solvendo (art.º 840º do Cód. Civil) e a questão da mora:
Diz o embargante que no contrato de mútuo celebrado entre ele a embargada ficou estabelecido, como condição essencial, o dever do embargante fornecer meios que acautelassem o ressarcimento da CGD em caso de mora do embargante (cláusula 8.ª). E que ficou acordado que, em caso de incumprimento do embargante, a CGD faria uso da autorização constante da sua declaração de fls. 14 (doc. 6), ou seja, que autorizava a cativação das aplicações financeiras, que a seguir indica, para garantia do financiamento que a embargada lhe fez e que autorizava a sua movimentação em caso de incumprimento: PPR Fidelidade 400 contos, Top Poupança Fidelidade, 50 contos, Top Reforma Fidelidade 50 contos, PPA Valorização Fiscal 500 contos e Caixa Habitação 400 contos. E fazendo uso desta autorização a embargada deveria ressarcir-se em relação às prestações vencidas e não pagas, fazendo a movimentação dos montantes constantes destas aplicações.
E daqui extrai a existência de uma datio pro solvendo sob condição suspensiva.
Por sua vez a embargada __ e a sentença recorrida que aderiu à tese da embargada __ diz que não se está perante um acordo para facilitar o pagamento, mas sim perante uma garantia acessória inominada (art.º 43º da cont.) que permitira à credora, em caso de incumprimento, usar desse instrumento para recuperar parcialmente os seus créditos, sem prejuízo, de as obrigações contratuais do devedor, de tudo pagar em capital, juros e despesas.
A dação em função do cumprimento (datio pro solvendo – art.º 840º do Cód. Civil) é a realização de uma prestação diferente da que é devida com o fim de assegurar ou facilitar apenas o cumprimento da obrigação [e não o da sua extinção imediata, como ocorre com a dação em cumprimento (datio in solutum – art.º 837º do Cód. Civil)[30]. É, no ensino do Prof. A. Menezes Cordeiro[31], um cumprimento condicional; há efectiva substituição da prestação no cumprimento, mas a extinção da obrigação só opera caso o credor realize o valor correspondente ao montante da prestação a que tinha direito. E quando se está perante uma datio pro solvendo deve o credor, de acordo com a vontade normal das partes, procurar primeiro a satisfação do seu crédito através da coisa ou do direito prestado em função do cumprimento[32].
Só se pode estar perante garantias especiais das obrigações (pessoais ou reais)[33] quando exista um reforço da garantia geral das obrigações[34] constituída por todos os bens do devedor susceptíveis de penhora (art.º 601º do Cód. Civil)[35]. É preciso que haja um aumento, um plus, quantitativo ou qualificativo (ou, a um tempo, quantitativo e qualitativo) de o credor ver satisfeito o seu crédito[36]. Para além das garantias pessoais típicas __ em que as partes aproveitam uma figura prevista na lei __ existe um conjunto de figuras de garantia que, num sentido amplo, se podem designar de garantias pessoais atípicas[37], nascidas directamente da prática negocial, no âmbito da liberdade contratual (art.º 405º do Cód. Civil): os contratos atípicos ou inominados de garantia, como é o caso da garantia bancária autónoma[38], e da carta conforto ou de patrocínio[39].
Entre a datio pro solvendo e o negócio de garantia existem algumas semelhanças e diferenças. Seguindo e sintetizando, M. Januário Gomes[40], vejamos. No que toca às primeiras, tanto uma como o outro constituem antecâmaras do cumprimento, visto que estão no caminho que a ele conduz. As semelhanças entre a datio pro solvendo e o acordo de garantia limitam-se não só aos casos de garantia real, mas também aos casos de fiança, já que proporciona ao credor uma posição jurídica, em parte similar, nos seus efeitos, à que ocorre na datio pro solvendo. Mas entre esta e a prestação de garantia prestada por terceiro existem assinaláveis diferenças. Na datio pro solvendo o credor irá procurar a sua satisfação em primeira linha através da execução de um novo crédito, ficando o originário subsidiário em relação àquele. No negócio de garantia, ao invés, o credor fica a ter um outro crédito ao lado do anterior, que se mantém plenamente actuável, de tal forma que, a haver um crédito subsidiário de outro, é o da garantia relativamente ao principal. Na datio pro solvendo há uma troca ou substituição __ provisória __de meios de satisfação. No negócio de garantia, diversamente, há um cúmulo. Mesmo quando o direito de garantia não é subsidiário, as expectativas dos intervenientes são, normalmente, no sentido de que o devedor satisfará o crédito, evitando assim a execução da garantia. O que não sucede na datio pro solvendo. Na datio pro solvendo o crédito oferecido já está normalmente vencido, e pode ser exigido de imediato. Mas não assim no negócio de garantia, pois que o vencimento do crédito de garantia está dependente do vencimento do crédito principal. A datio pro solvendo __ diversamente do que ocorre no negócio de garantia ligado ao crédito __ conduz à satisfação do credor e à liberação do devedor; na Leistung sicherunshalber de terceiro, ao invés, a realização da prestação pelo garante não exonera o devedor. Diversamente do que acontece com a datio pro solvendo, que é apenas dirigida à satisfação do credor, o negócio de garantia contém em si dois programas: um dirigido também à satisfação do credor (Befriedigunsprogramm); outro dirigido ao caso em que o direito de garantia se torna desnecessário (Rückabwicklungsprogramm), maxime por causa do cumprimento pelo devedor.
Quando o devedor entrega ao credor um objecto diverso do devido, essa entrega pode ter três significados: a título de garantia, a título de datio pro solvendo e a título de datio in solutum[41]. O fim prosseguido pelas partes deve ser apurado, tendo em conta o disposto nos art.ºs 236º e segs. do Cód. Civil.
À luz do que vem exposto, vejamos.
A embargada CGD e o embargante, celebraram o contrato de mútuo em 12-12-1996. E em 12-12-1996 fez a declaração de fls. 14 (doc. 6) onde diz que autoriza a cativação das aplicações financeiras, que a seguir indica, para garantia do financiamento que a embargada lhe fez e que autorizava a sua movimentação em caso de incumprimento: PPR Fidelidade 400 contos, Top Poupança Fidelidade, 50 contos, Top Reforma Fidelidade 50 contos, PPA Valorização Fiscal 500 contos e Caixa Habitação 400 contos. No concerne às aplicações financeiras na Seguros Fidelidade, resulta das próprias apólices elas tiveram início em 17-12-1996, e que os seus termos ocorriam em 11-02-2004, 17-12-2004 e 01-01-2008.
Desde 12-04-1998 que o embargante nunca mais pagou nada à embargada.
Dos factos acima expostos, vê-se que à data da celebração do contrato de mútuo nenhuma das aplicações financeiras se encontrava vencida. Ao tempo tais aplicações financeiras tinham o regime legal previsto no Dec. Lei n.º 205/89, de 27-06, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Dec. Lei n.º 145/90, de 07-05. E os reembolsos de tais aplicações só podiam ser exigidos nos seguintes casos previstos no art.º 4º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 205/89: reforma por velhice, desde que sejam decorridos cinco anos após o início da subscrição [al. a) com a redacção do Dec. Lei n.º 145/90]; desemprego de longa duração [al. b)]; incapacidade permanente para o trabalho qualquer que seja a sua causa [al. c)]; doença grave [al. d)]; e a partir dos 60 anos de idade, desde que a subscrição se tenha iniciado há pelo menos cinco anos [al. e)]. O que, tendo em vista todo o acima exposto quanto às semelhanças e diferenças entre a datio pro solvendo e o negócio de garantia, tudo aponta para a prestação de uma garantia e não de uma datio pro solvendo. O que também é reforçado pelos dizeres que constam da própria declaração que se deixaram destacados a negrito. Na verdade, a não possibilidade de reembolso aponta para que tais aplicações não pudessem conduzir à satisfação do credor e à liberação do devedor. O que mostra que os meios de satisfação prestados não visavam uma substituição __ provisória __ dos meios de satisfação, mas sim uma cumulação. O que é mais um dado a apontar para a existência de uma garantia. Garantia inominada, mas muito próxima do penhor do art.º 399º do Cód. Comercial.
Não houve assim qualquer datio pro solvendo, não houve qualquer pagamento, nem a embargada o poderia obter, e porque o embargante nada mais pagou a partir de 12-04-1998, entrou inevitavelmente em mora [art.º 805º, n.º 2 al. a) do Cód. Civil].
Improcede, pois, o recurso com este fundamento.* 4. A questão da comunicação das alterações das taxas de juros remuneratórios:
No contrato de mútuo celebrado entre a embargada CGD e o embargante foram fixadas previamente as taxas dos juros remuneratórios e moratórias. E estipulou-se que as taxas de juros seriam alteráveis em função da variação das mesmas. O direito do cliente (o embargante) de ser informado da alteração das taxas de juros e o dever da embargada CGD de o informar decorre desde logo do princípio da boa fé na execução do contrato (art.º 762º, n.º 2 do Cód. Civil), como um dever acessório de conduta[42], bem como do art.º 74º do RGIC (art.º do Dec. Lei n.º 298/92, de 31-12). Trata-se de um dever de informar que cabe à CGD à medida que se vão verificando alterações nas taxas de juros. É pois, um dever de informar por determinação autónoma[43]. Mas se é certo que o embargante tem este direito à informação, também é certo que o mesmo princípio da boa fé na execução do contrato, lhe impõe o dever de se querer informar.
Alega o embargante que, por não conhecer as taxas de juros remuneratórias aplicadas desde Maio de 1998, ficou impossibilitado de determinar qual o montante de capital em relação ao qual não deveria ter sido condenado, ou seja, do capital até ao montante de € 6.983,17 que não lhe era exigível, montante correspondente ao valor realizável das aplicações financeiras, e que não foi paga por razões exclusivamente imputáveis à ora embargada, pois que não movimentou as aplicações financeiras que lhe foram entregues a título de datio pro solvendo.
Sobre isto a embargada alegou que tinha as suas portas abertas ao público, e que o embargante poderia ter esclarecido as suas costumeiras dúvidas junto do balcão onde contraiu o empréstimo e que não está vinculada a indicar na acção executiva qual a taxa ou taxas de juro que aplicou e, muito menos, quais os períodos de aplicação de cada uma das taxas utilizadas.
O embargante tinha, sem dúvida, o direito de ser informado pela embargada CGD da alteração das taxas de juros. Mas também tinha, é certo, o dever de se querer informar, repete-se. Ora o embargado recebeu depois de Maio de 1998 vários pedidos da CGD e solicitar-lhe os pagamentos em dívida e a solicitar-lhe à sua comparência nos seus balcões da sua agência da Amadora, cidade onde o embargado então residia, como se vê das fotocópias de várias cartas que a embargada lhe dirigiu, e que foram juntas aos autos pela embargada com a sua contestação. Não obstante isto, o embargado não anuiu e deixou transitar a questão para o contencioso da CGD, e, de seguida, para o Tribunal. E se desconhecia as taxas __ e não era isso que o impossibilitava de pagar o que realmente devia, embora porventura tivesse de haver alguns ajustes se acaso devesse menos __ e se não se poderia dirigir à citada agência, sempre poderia ter solicitado por escrito as informações de que carecia. O embargante não fez uma coisa nem outra, e optou por nada mais pagar e deixar transitar a questão para o contencioso da CGD e daqui para o Tribunal. Finalmente, resta, repetindo-nos, que, conforme se deixou exposto supra em II. B) 3. in fine, não houve qualquer datio pro solvendo, nem qualquer pagamento, e, por conseguinte, o embargante entrou inevitavelmente em mora.
Por tudo o que vem dito, tudo quanto lhe é peticionado na acção executiva lhe é exigível.
Improcede, pois, o recurso.*** III. Decisão:
Assim e pelo exposto, acordam em julgar improcedente a apelação interposta pelo embargante apelante, e, consequentemente, confirmam a sentença recorrida.
Custas pelo embargante apelante, sem prejuízo do benefício do Apoio Judiciário de que goza (vd. fls. 91).
Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). *** Lisboa, 8-7-04
Arnaldo Silva
Proença Fouto
Roque Nogueira
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[1] Vd. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461 e 395 e segs. Cfr. ainda, v. g., Manuel Rodrigues, Dos Recursos – 1943 (apontamentos de Adriano Borges Pires), págs. 5 e segs.; J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V (Reimpressão – 1981), págs. 305 e segs.; Castro Mendes, Direito Processual Civil – Recursos, Ed. da A.A.F.D.L. – 1980, págs. 57 e segs. e 63 e segs.; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Ed. da A.A.F.D.L. – 1982, págs. 239 e segs.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[2] Em processamento normal, esta fase destina-se a duas funções: 1.ª Função de verificação da regularidade do processo, designadamente a verificação dos pressupostos processuais; 2.ª Função de concretização das questões a resolver.
Em processamento normal, esta fase desenrola-se através de três decisões: o despacho saneador, a especificação e o questionário. Vd. Castro Mendes, Direito Processual Civil, Vol. III, Lições 1978/79, Ed. da A.A.F.D.L., págs. 155 e segs.
[3] Vd. António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma de do Processo Civil, II Vol., Liv. Almedina, Coimbra – 1997, pág. 127.
[4] Vd. J.A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. III, pág. 220; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 79, nota 2.
[5] Vd. Paulo Pimenta, A fase da condensação do processo antes e após a vigência do novo código de processo civil, Liv. Almedina, Coimbra – 2003, pág. 293.
[6] Vd. António S. Abrantes Geraldes, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, Liv. Almedina, Coimbra – 1997, pág. 132.
[7] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot, Vol. II, págs. 350-351.
[8] A obrigação de dare, que consiste na entrega de uma coisa, esta uma coisa pode ser de uma importância em dinheiro. Por exemplo, a obrigação assumida pelo mutuário de restituir a importância emprestada é uma prestação de coisa. Vd. Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, Ed. da A.A.F.D.L. (Secção de Folhas) – 1975/76, pág. 57.
[9] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. II, 3.ª Ed., Coimbra Editora, Ld.ª - 1981, pág. 350 citando Chiovenda; Rui de Freitas Rangel, O ónus da prova no processo no processo civil, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 157 e segs.
[10] Ou seja, os que obstam a que o direito se tenha validamente constituído, por ex., o erro, dolo, coacção, simulação, incapacidade, etc., ou aqueles que impeçam o surgimento do direito do autor (condição suspensiva), etc. (factos jurídicos impeditivos.
[11] Modifiquem o direito que validamente se tenha constituído através de uma alteração de natureza subjectiva ou objectiva, e que sejam posteriores àqueles em que a relação se forma ou acaba de formar e operam a cessação ex tunc ou ex nunc dos efeitos da relação constituída, extinguindo o direito que validamente se tenha formado (factos jurídicos modificativos). Vd., v. g., Vaz Serra, Provas, 17 e RLJ Ano 103 pág. 508; A. Varela, RLJ Ano 117, pág. 27; Galvão Telles, Dir. Obrigações », 5ª Ed., págs. 44; Artur Anselmo de Castro, Dir. Proc. Civil Declaratório, Vol. III, Livraria Almedina - Coimbra 1982, págs. 216.
[12] Que produzam a cessação do direito que validamente se tenha formado, v. g., a condição resolutiva, o termo peremptório, o pagamento, a prescrição, a renúncia, etc. (factos jurídicos extintivos).
[13] Vd. Galvão Telles, Dos Contratos em Geral, pág. 68.
[14] Sátiras, 3, 84.
[15] As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __ se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática – 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra – 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18.
Exemplos destas regras ou experiências da vida:
Se A pretende demonstrar em juízo que B está morto, basta-lhe apresentar um documento autêntico comprovativo de que B nasceu em 1800. Como existe a máxima da experiência que ninguém pode estar vivo aos 161 anos depois de haver nascido, o juiz conclui, presunção hominis, que B está morto. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática – 1961, págs. 179-180.
Se se prova que o preço declarado numa escritura de compra e venda é inferior ao real, pode inferir-se, por presunção judicial, a existência de acordo simulatório, para defraudar a Fazenda Nacional. Vd. Ac. do STJ de 04-12-1973: BMJ 232 pág. 107 e segs.
Provando-se que a mãe do autor manteve relações sexuais de cópula completa com o investigando durante o período legal da concepção, e que, durante esse período, não consta que tenha tido relações sexuais com outro homem __ não é necessária uma certeza absoluta da exclusividade, basta uma prova séria, embora não indiscutível. Na impossibilidade de prova directa da exclusividade, basta a prova de factos donde resulte o juízo de probabilidade de que não manteve relações sexuais com outro(s) home(m)(ns) (exceptio plurim) __ é de presumir a exclusividade das relações sexuais com o investigando. Vd. Lopes do Rego, RMP, 58º-166; Ac. do STJ 09-12-1980: BMJ 302 pág. 281; Ac. do STJ de 22-01-1981: BMJ 303 pág. 244; Ac. da R. de Coimbra de 07-03-1984: CJ Ano IX, tomo 2, pág. 33; Ac. da R. Évora de 11-07-1985: BMJ 351 pág. 477.
[16] Ou seja, sempre que o grau de segurança na prova do facto não seja tal que a prova testemunhal não possa dar. Se o grau de segurança na prova do facto for tão elevado que a prova testemunhal o não possa dar, está afastado o recurso às presunções judiciais, porque estas são, por natureza, meios de prova falíveis. Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 2.ª Ed., págs. 290 e 289 nota 2, em anotação, respectivamente, aos artigos 351º e 349º.
[17] Cfr. supra nota 15 in fine, o exemplo de Castro Mendes.
[18] Vd. A. Varela, RLJ Ano 122 pág. 218.
[19] O que revela o carácter público do registo. Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. I, 4.ª Ed., Liv. Almedina – 2003, pág. 181.
[20] Devendo a matrícula conter os elementos previstos no art.º 62º do Cód. Registo Comercial e 11º a 13º do Reg. do Registo Comercial.
[21] As quais devem conter os requisitos gerais e especiais enunciados nos art.ºs 15º e 16º do Reg. do Registo Comercial.
[22] Estão sujeitos a averbamento os factos enunciados no art.º 69º do Cód. Registo Comercial.
[23] Em regra ilidíveis mediante prova do contrário (art.º 350º, n.º 2 do Cód. Civil). Portanto faz prova legal plena.
[24] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 142-143 nota 5 e 53 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 247 nota 5 e 228 nota 2.
[25] J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[26] Vd. Ac. do STJ de 09-07-1982: B.M.J. 319 pág. 199.
[27] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 49 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.; J. Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anot, Vol. 2, Coimbra Editora – 2001, págs. 645-646 nota 2. No sentido de que os motivos, argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos não figuram entre as questões a apreciar no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, como jurisprudência unânime, pode ver-se, de entre muitos exemplos, p. ex., RT 61º-134, 68º-190, 77º-147, 78º-172, 89º-456, 90º-219 citados apud Abílio Neto Cód. Proc. Civil Anot. 8.ª Ed. (1987), págs. 514-515 nota 5, em anotação ao art.º 668º. Vd. ainda, v. g., Ac. do STJ de 01-06-1973: B.M.J. 228 pág. 136; Ac. do STJ de 06-01-1977: B.M.J. 263 pág. 187.
[28] Vd. . Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[29] Trata-se de uma manifesto lapso. O Dec. Lei n.º é 344/78, de 17-11.
[30] Vd., v. g., A. Varela, Das Obrigações em Geral, II Vol. 3.ª Ed., pág. 138; Vaz Serra, RLJ Ano 115 pág. 57.
[31] Direito das Obrigações, Vol. II, pág. 211.
[32] Neste sentido vd. Vaz Serra, RLJ Ano 103 pág. 120.
[33] De natureza pessoal ou real. Nas de natureza pessoal __ as típicas: fiança e o aval cambiário. Menos seguramente o seguro-caução, o ainda chamado aval do Estado e o mandato de crédito (art.º 629º do Cód. Civil) __ pela adjunção de um novo responsável pessoal, passa a existir, ao lado do devedor primário um devedor secundário. Nas de natureza real __ arresto (art.º 619º do Cód. Civil), consignação de rendimentos (art.º 656º do Cód. Civil e art.º 879 do Cód. Proc. Civil), penhor (art.º 666º do Cód. Civil), hipoteca (art.º 686º do Cód. Civil), privilégios creditórios (art.º 733º do Cód. Civil), direito de retenção (art.º 754º do Cód. Civil) e penhora (art.º 822º do Cód. Civil) __ através do facultar por um terceiro __ ou pelo próprio devedor __ ao credor de um objecto de satisfação (Befriedigunsobjekt), mas com a especificidade de ser um objecto de satisfação preferencial, na medida em que, tal facultar, surge acompanhado de um título de preferência. Procede-se à afectação de coisas com vista ao reforço de determinados créditos. Vd. M. Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, Colecção Teses, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 46 e 76-77; Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Reprint 1979, Lex, Lisboa – 1993, pág. 740.
[34] Precisamente, porque o devedor pode fazer malograr a expectativa do credor, comprometendo o seu património, ou seja a garantia comum dos seus credores, quer aumentando as suas dívidas, de sorte que a soma delas exceda o valor dos seus bens, quer alienando ou seus bens ou renunciando aos seus direitos, quer praticando actos fraudulentos, verdadeiros ou simulados, quer sendo negligente no exercício dos seus direitos de natureza patrimonial, correndo com esta inacção o seu património o risco de se perder, diminuir ou não aumentar. Por tudo isto, e porque os meios de conservação da garantia patrimonial [acção de declaração de nulidade (art.º 605º), acção de sub-rogação do credor ao devedor (art.º 606º), a acção de impugnação pauliana (art.ºs 610º e segs.) e o arresto (art.º 619º)] não são garantia suficiente do pagamento, forçosa era a existência das garantias especiais das obrigações, para que a satisfação do crédito ficasse garantido. Vd. Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, Vol. V, Coimbra Editora, Ld.ª, Coimbra – 1932, págs. 153-154.
[35] Ou seja, que esse património do devedor é garantia dos credores, e que todos os bens que o integram respondem pelo cumprimento da obrigação (responsabilidade patrimonial). A chamada garantia geral é o facto de haver responsabilidade patrimonial. Vd. M. Januário Gomes, opus cit., págs. 14-19.
[36] Vd. M. Januário Gomes, opus cit., pág. 19; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 3.ª Ed., pág. 365; Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações - 1980, Vol. II, pág. 498.
[37] As reais são, em princípio, sempre típicas e são direitos reais de garantia. O penhor de créditos (art.º 681º, n.º 2 do Cód. Civil) não é um direito real, porque tem por objecto não um direito mas sim uma prestação. Vd. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Reprint 1979, Lex, Lisboa – 1993, págs. 739 e segs. e 753-754.
[38] Em que o garante se obriga a pagar ao beneficiário uma determinada quantia à primeira solicitação (on first demand ou auf erstes Anfordern). Vd. Calvão da Silva, Direito Bancário, Liv. Almedina, Coimbra – 2001, págs. 384 e segs.; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 2001, pág. 656.
[39] Missiva dirigida a uma instituição bancária para a motivar e determinar a conceder, manter ou renovar um crédito a terceiro, em geral uma entidade controlada (sociedade-filha) pelo subscritor (entidade controlante ou sociedade mãe). Vd. Calvão da Silva, opus cit., págs. 393 e segs. vd. outros exemplos deste autor, págs. 385-386; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, págs. 663 e segs.; M. Januário Gomes, opus cit., págs. 76-77.
[40] Opus cit., págs. 52 e segs. Mantém-se as citações em alemão por a sua tradução ser muito fácil.
[41] Vd. Dieter Medicus, Schuldrecht, I. Allgemeiner Teil, 9.ª Ed. (1976), págs. 123-124, cit. apud. Manuel Januário Gomes, opus cit., pág. 52 nota 196.
[42] Vd. Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, pág. 366.
[43] Vd. Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, ibidem, pág. 366.
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