Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 249/12.3YHLSB.L1-6 |  |
DIREITOS DE AUTOR
COMUNICAÇÃO AO PÚBLICO
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | AGUIAR PEREIRA | ||
| Descritores: | PROCEDIMENTOS CAUTELARES DIREITOS DE AUTOR COMUNICAÇÃO AO PÚBLICO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 06/20/2013 | ||
| Votação: | MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
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| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | IMPROCEDENTE | ||
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| Sumário: | A execução de videogramas em televisões colocadas nos quartos e no bar de um hotel constitui comunicação ao público e execução pública nos termos e para os efeitos dos artigos 178º nº 1 al a) e 184 nº 2 e 3 do CDADC. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | TEXTO INTEGRAL: EM NOME DO POVO PORTUGUÊS, ACORDAM OS JUÍZES DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: I – RELATÓRIO 1. GEDIPE – Associação para a Gestão de Direitos de Autor, Produtores e Editores, com sede na Av. Estados Unidos da América nº 51 – 4º Esquerdo em Lisboa e GDA – Cooperativa de gestão dos Direitos dos Artistas, Intérpretes ou Executantes, CRL, com sede na Rua Joaquim Agostinho nº 14 – B em Lisboa instauraram a presente providência cautelar inominada contra T G O, S A, com sede (…) em Lisboa. Com a respectiva procedência pedem: Que seja decretado o encerramento do estabelecimento explorado pela requerida; Caso assim não se entenda, e cumulativamente, que sejam decretadas as seguintes providências: . A proibição da continuação da execução pública não autorizada de videogramas; . A apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos e dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, nomeadamente aparelhos de televisão, aparelhos de reprodução de DVDs, cassetes ou aparelhos retransmissores de conteúdos videográficos, bem como suportes informáticos que contenham ficheiros audiovisuais e, caso se verifique a sua utilização para a execução pública de videogramas, computadores, notebooks, tab/ets ou ainda qualquer outro meio utilizado para esse fim; . A obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de visualizar e registar, através de meios de gravação para tanto aptos, os videogramas que aí são executados publicamente, com a possibilidade de recurso aos meios policiais para garantir tal acesso. Alegam, em síntese, que: Compete às requerentes a gestão colectiva dos direitos conexos dos produtores de videogramas e bem assim os direitos dos artistas intérpretes e executantes. O Hotel T G O é um estabelecimento comercial aberto ao público que procede de forma habitual e contínua nas suas instalações à execução pública de videogramas sem a competente autorização ou licença, apesar de devidamente informada sobre a necessidade de a obter e de pagar os direitos conexos devidos pela utilização de videogramas; A continuada execução pública de videogramas viola os direitos dos produtores e autores representados pelas requerentes, razão pela qual se justifica sejam adoptadas medidas cautelares que impeçam tal violação. Deve ser determinado o encerramento do estabelecimento em causa enquanto a requerida não obtiver licença para a execução pública de videogramas ou, caso assim se não entenda, a imediata apreensão de todos os equipamentos que se destinem ou sejam utilizados na consumação de tal violação. 2. Citada a requerida – que se identificou como G O – Sociedade de Gestão Hoteleira, S A – apresentou oposição ao decretamento das providências requeridas, alegando, em síntese, que: As requerentes são partes ilegítimas na medida em que não identificam quais os seus representados cujos direitos foram alegadamente violados sendo certo que não representam a totalidade dos produtores, editores, artistas e intérpretes portugueses e estrangeiros; As requerentes não invocam factos tendentes a demonstrar a violação do seu alegado direito nem dela fazem prova, mesmo que indiciária. Acresce que a recepção do sinal de televisão no interior das instalações do hotel não constitui violação dos alegados direitos das requerentes porque ela não está sujeita a autorização de produtores ou artistas, por não representar uma transmissão ao público, mas uma mera recepção da emissão transmitida pelo operador de televisão. Termina alegando que a providência requerida extravasa a finalidade das providências cautelares, devendo ser previamente definido o direito das requerentes, sendo, de resto, as providências requeridas manifestamente desproporcionais. Pede a improcedência das providências requeridas. 3. Teve lugar a audiência de julgamento sendo proferida decisão que julgou o procedimento cautelar parcialmente procedente e, em conformidade: . Impôs à requerida a proibição de continuação da execução pública e não autorizada de videogramas que façam parte do reportório entregue à gestão das requerentes no estabelecimento por si explorado; . Condenou a requerida a pagar uma sanção pecuniária compulsória desde o trânsito em julgado da decisão, no montante diário de 1.500,00 euros por cada dia de incumprimento; . Absolveu a requerida do demais peticionado. 4. Inconformada com tal decisão dela interpôs a requerida, recurso admitido como de apelação a que foi fixado efeito suspensivo, após ter sido prestada a caução fixada. Tendo apresentado alegações formulou as seguintes conclusões: “A) (…) B) A decisão sobre a matéria de facto vertida na sentença que ora se recorre é incorrecta no que respeita aos números 4, 6, 7 e 11 da fundamentação de facto, uma vez que o tribunal deu como provados factos que não se encontravam demonstrados nos autos. C) O Tribunal a quo deu como provado o facto constante do número 4, no entanto o conteúdo constante deste facto, não é o que consta do documento no qual ele se fundamenta. D) A GEDIPE está legitimada a representar somente os autores, produtores e editores que a mandataram para o efeito, não a sua generalidade. Com efeito, andou mal o Tribunal a quo em dar como provado um facto, com base num documento do qual não se infere a factualidade dada como provada. E) O número 6 não devia ser dado como provado nos moldes em que foi, uma vez que quando afirma que as Requerentes representam o reportório nacional e estrangeiro, não está a excluir qualquer artista ou produtor, mas sim a referir-se ao reportório nacional e estrangeiro como a universalidade dos artistas e produtos, sem fazer qualquer exclusão ou diferenciação. F) O Tribunal a quo fundamentou esta decisão no depoimento das testemunhas António e Pedro. Em primeiro lugar, porque do depoimento das testemunhas não se infere que a GEDIPE e a GDA representam a totalidade do reportório nacional e estrangeiro. E em segundo lugar, considera a Apelante que tal facto não pode ser dado como provado com recurso à prova testemunhal. G) Dos depoimentos prestados não resulta que as Requerentes, ora Apeladas, representem a totalidade do reportório nacional e estrangeiro. Antes pelo contrário, é dito expressamente pelos directores gerais da GDA e da GEDIPE que tanto a GEDIPE como a GDA fazem a cobrança somente das entidades por si representadas e que representam a quase totalidade desse reportório (vide transcrição dos depoimentos no ponto 2.2.). H) Em segundo lugar, considera a Apelante que a prova do facto 6, não pode ser feita com recurso à prova testemunhal. I) Do depoimento da testemunha Pedro e António, resulta que as Apeladas têm mandatos com representação e que têm documentos que provam a existência desses mandatos. J) A prova da existência de mandatos com representação deverá ser efectuada mediante a junção aos autos de tais documentos e não mediante os depoimentos dos directores gerais das Apeladas. Não basta dizer que se representa determinado produtor ou artistas, há que provar essa representação. K) Com efeito, constando os poderes de representação de documentos (cfr. depoimento das testemunha Pedro e António acima reproduzidos) e tendo a Requerida, ora Apelante, colocado em causa a existência desses mandatos e, consequentemente, a titularidade dos direitos conexos de que as Requerentes, ora Apeladas, se arrogam, deveriam estas últimas, nos termos do disposto no número 2 do artigo 260.º do Código Civil, ex vi artigo 1178.º do Código Civil, ter junto aos autos cópia desses mesmos documentos, sob pena de a declaração não produzir efeitos. L) Não o tendo feito, nunca poderá ser dado como provada a sua existência com base em prova testemunhal, por violação do disposto no artigo 260.º Código Civil. M) Tendo a declaração negocial sido reduzida a escrito, não é, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 393.º do Código Civil, admissível prova testemunhal. N) As Apeladas e as suas associadas, ao celebrarem por escrito os referidos mandatos, agiram no sentido de conferir a tais documentos a forma escrita. Com efeito, tendo as partes estipulado a forma escrita, não é admissível a prova testemunhal para demonstração da existência dos mesmos. O) Caso se considerasse que a prova deste facto poderia ser feita por testemunhas, o que não se concede, sempre se dirá que os testemunhos produzidos em audiência foram prestados pelos directores gerais das Requerentes, pessoas com interesse directo na boa decisão da causa. P) O facto das Apeladas terem junto aos autos um mandato da APIT – Associação de Produtores Independentes de Televisão, só prova que representam esta associação e não todo o reportório nacional e internacional de produtores. Aliás, juntam as Apeladas uma lista dos associados da APIT, mas não fizeram qualquer prova dos mandatos conferidos por estes associados a esta associação. Q) A junção do mandato da APIT não prova que a GEDIPE representa a totalidade do reportório nacional porque há produtoras que não são associadas da APIT. R) A GDA não juntou aos autos qualquer mandato que prove a representação de qualquer dos seus associados. S) As Apeladas não juntaram aos autos qualquer acordo celebrado com entidades estrangeiras. T) O número 7 foi incorrectamente dado como provado, uma vez que a prova de que a Apelada GEDIPE licencia a utilização da quase totalidade do reportório nacional, não se basta com o depoimento das testemunhas ouvidas em julgamento. Para este facto ser dado como provado, tinham as Requerentes de fazer prova por documentos, o que não o fizeram (vide conclusões H) a N)). U) O número 12 foi incorrectamente dado como provado, uma vez que os videogramas transmitidos nas televisões do Hotel T G O não fazem parte do reportório entregue à gestão da GEDIPE, dado que a GEDIPE não detém a titularidade da gestão sobre a totalidade do reportório que é transmitido nas televisões do hotel (vide depoimento transcrito em 2.4. das alegações). V) Não foi provado qual o reportório entregue às Requerentes, ora apeladas, uma vez que, para prova deste facto, não é admissível prova testemunhal (vide conclusões (vide conclusões H) a N)). X) Ao dar como provados estes factos, foram violadas as normas constantes no número 2 do artigo 260.º do Código Civil, ex vi artigo 1178.º do Código Civil e no n.º 1 do artigo 393.º do Código Civil. Z) A decisão relativa à matéria de direito constante da Douta Sentença recorrida é incorrecta pelas razões que se passam a indicar. AA) As Requerentes, ora Apeladas, não têm legitimidade activa para propositura do procedimento cautelar de que ora se recorre. AB) As entidades de gestão colectiva actuam em tribunal em defesa dos seus sócios e beneficiários, mercê de um mandato com representação. Como tal, a legitimidade processual das associações ou organismos, neste caso a GEDIPE e a GDA, está condicionada à defesa dos interesses específicos dos seus representados. AC) As Requerentes, ora Apeladas, não representam todo o universo de produtores, editores, artistas, intérpretes e executantes, portugueses e estrangeiros, mas somente aqueles que as mandatem para o efeito. AD) Não fizeram prova de quais os associados da GEDIPE e da GDA cujos interesses estão a ser discutidos no procedimento cautelar, qual a sua relação com as entidades Apeladas e quais os direitos concretos supostamente violados. AE) Assim, ao considerar-se que as Apeladas têm legitimidade activa, violou-se o disposto nos artigos 72º e 73º do CDADC. AF) O requisito da titularidade do direito de autor ou de direitos conexos não se encontra provado nos autos, bem como o seu preenchimento não se basta com a invocação de que estas entidades representem a quase totalidade do reportório de videogramas, nacionais ou estrangeiros, comercializados e utilizados em Portugal. AG) Não foi produzida nos autos prova suficiente de que estas entidades representam a quase totalidade do reportório nacional e estrangeiro. Na verdade, não lograram as Apeladas demonstrar que foram mandatadas para representar a quase totalidade do reportório nacional e estrangeiro, tendo-se cingido a alegar tal facto e a tentar demonstrar mediante o depoimento dos seus directores gerais (vide conclusões H) a N)). AH) Para ser possível o tribunal atender à natureza dos direitos conexos aqui em causa, sempre seria necessário a demonstração não só da titularidade dos direitos, como também da sua natureza. AI) Não havendo uma especificação dos produtores, editores, artistas, intérpretes e executantes, não se consegue determinar se as Requerentes, ora Apeladas, estão a reclamar direitos que lhes pertencem, podendo estar a cobrar taxas sobre direitos que não lhes foram conferidos, recebendo quantias que não lhes era legítimo cobrar. AJ) A pretensa prova da representação da quase totalidade do reportório de videogramas, nacionais ou estrangeiros, comercializados e utilizados em Portugal, não é suficiente para preencher o requisito da titularidade do direito. AK) Ao arrogarem-se o direito de cobrar taxas sobre cada aparelho de televisão existente no hotel, sem discriminação dos programas ou canais cujos produtores ou artistas representam e ao requererem a apreensão dos televisores que façam execução pública de videogramas, estão a avocar para si direitos sobre a totalidade do reportório nacional e estrangeiro, bem como sobre canais meramente informativos, ou canais especialistas como os de desporto ou de viagens, que claramente não dependem da sua autorização. AL) Não podem as Requerentes agir como se tivessem o direito de cobrar taxas sobre cada aparelho de televisão e sobre todos os conteúdos que lá são transmitidos e, posteriormente, alegar que só representam parte dos artistas e produtores desses mesmos programas. AM) Para que o requisito da titularidade do direito estivesse preenchido, seria também necessário que estivesse indiciariamente provado nos autos que as Requerentes representam a totalidade do reportório nacional e estrangeiro, o que não acontece. A meritíssima Juiz do Tribunal a quo considerou que as Requerentes são titulares da quase totalidade do reportório nacional e estrangeiro. AN) Assim, ao considerar que está provada a titularidade do direito, violou o disposto no artigo 210.º - G do CDADC. AO) Considerou o Tribunal a quo, na sentença que ora se recorre, que a conduta da Requerida, ao manter aparelhos de televisão nos quartos de dormir, que estão ligados e executam videogramas, sendo que tais equipamentos recebem a emissão transmitida por uma operadora de TV, está contemplada nos conceitos de comunicação ao público e execução pública, previstos nos artigos 178.º, n.º 1 e 184.º, n.º 2, ambos do CDAC. AP) A utilização de aparelhos de televisão nos quartos e espaços comuns do hotel, não constitui, por si só, um acto de comunicação ao público, não carecendo, portanto, de autorização por parte dos titulares dos direitos conexos. AQ) A Apelante não efectua uma transmissão ao público, mas sim uma mera recepção de emissões de radiodifusão, transmitidas pelo operador ZON, o que constitui uma mera recepção da obra e não uma nova utilização (recepção-transmissão). AR) No nosso direito vigora o princípio da livre recepção, ou seja, quem possuir um receptor pode utilizá-lo livremente, pois a autorização inicial para a radiodifusão abrange a posterior recepção, não fazendo sentido exigi-la na fonte e no destino. AS) Fazendo uma interpretação sistemática do artigo 155.º do CDADC, nomeadamente por confronto com o n.º 3 do artigo 153.º do CDADC, conclui-se que a comunicação pública de obra radiodifundida não está sujeita a autorização do autor (logo, também não estará sujeita a autorização do intérprete, executante ou produtor) e que só será devida remuneração se a obra radiodifundida for comunicada ao público por meio de um sistema específico de altifalantes ou outro processo de difusão. AT) Conclui-se assim que, quer os textos internacionais, quer o disposto no CDADC apontam para a desnecessidade de autorização dos autores e, consequentemente, também dos artistas, intérpretes e produtores, quando está em causa a simples recepção de obra radiodifundida. Já a comunicação pública de uma obra radiodifundida dará lugar a uma renumeração equitativa se for feita através de altifalantes ou de outros meios técnicos que se traduzam num novo aproveitamento da emissão. AU) Este entendimento encontra-se corroborado não só na doutrina nacional, como no Parecer n.º 4/1992, homologado pelo Ministro da Administração Interna e pelo Secretário de Estado da Cultura, bem como na jurisprudência citada no ponto 3.3. das alegações.
AX) Os quartos de hotel são considerados um espaço privado, pelo que a utilização de aparelhos de televisão nos referidos quartos não constitui um acto de comunicação ao público, não requerendo, portanto, autorização por parte dos titulares dos direitos de propriedade intelectual das obras objecto de comunicação. AZ) Ao considerar preenchido o pressuposto da violação do direito, violou o disposto no artigo 155.º do CDADC, no n.º 3 do artigo 153.º do CDADC, no artigo 184.º do CDADC. BA) O tribunal a quo, na sentença que ora se recorre, conclui que, no vertente caso, estamos perante uma execução pública de videogramas, por aplicação do acórdão interpretativo do Tribunal de Justiça da União Europeia, proferido em 07-12-2006, no processo C-306/05 (Sociedade General de Autores e Editores de España – SGAE contra Rafael Hoteles, S.A.). BB) As pronúncias prejudiciais do Tribunal de Justiça apenas vinculam o Juiz do processo que efectuou o reenvio. BC) A questão prejudicial remetida pelo tribunal espanhol, tem por base a interpretação da Directiva 2001/29 em conjugação com os artigos 17.º e 20.º da Lei da Propriedade Intelectual Espanhola, pelo que se baseou não só na directiva 2001/29 como também na legislação nacional espanhola. BD) Não pode o tribunal a quo aplicar um acórdão que foi proferido no âmbito de um processo específico, com vicissitudes próprias e com base em legislação de um ordenamento jurídico estrangeiro. BE) Este acórdão pressupõe que a recepção de emissões de televisão se traduza num benefício económico por parte das entidades exploradoras do hotel e que os utentes escolhem um determinado estabelecimento hoteleiro pelo facto de dispor ou não de televisão, o que não se verifica em Portugal uma vez que a lei portuguesa obriga a que todos os hotéis de 3, 4 e 5 estrelas disponham de aparelhos televisivos nos quartos. BF) O acórdão aplicou o n.º 1 do artigo 3.º da Directiva n.º 2001/29/CE que estabelece a necessidade de autorização dos autores, enquanto relativamente aos artistas e intérpretes e aos produtores se deve aplicar o n.º 2 do mesmo preceito que, apenas exige autorização dos mesmos, quando está em causa a colocação à disposição do público, ou seja, on demand ou a pedido. BG) Já depois de proferido este acórdão interpretativo pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, foram proferidas várias decisões de tribunais nacionais que contrariam o seu alcance. BH) O tribunal a quo, ao decretar a providência cautelar recorrendo a um conceito jurídico – execução pública – cuja interpretação não se encontra, de modo algum, assente no ordenamento jurídico nacional, desrespeitou a função da providência cautelar. BI) A questão da existência do direito a que as Requerentes se arrogam não está definitivamente resolvida na doutrina e na jurisprudência, não sendo estas unânimes quanto ao carácter público da execução de videogramas. Também não é clara a questão de se saber se a difusão de obra de radiodifusão configura uma mera recepção daquela ou antes uma nova utilização. A tudo isto acresce a potencial falta de titularidade das Apeladas para cobrar taxas pela referida execução. BJ) O que as Requerentes, ora Apeladas, pretendem acautelar não pode ser alcançável pela providência cautelar consagrada no artigo 210.º-G do CDADC, mas sim através de uma acção declarativa comum em que se dá ampla liberdade às partes de discussão dos elementos fácticos, apresentação de prova suficiente e verificação dos argumentos jurídicos suscitados no pleito. BK) Ao decretar a providência cautelar violou os artigos 210.º-G do CDADC, bem como o artigo 381.º do Código de Processo Civil. BL) As obrigações impostas à Apelante, mercê do decretamento da providência cautelar que se recorre, são desproporcionais, imprimindo um ónus bastante elevado à Hotéis T., S.A. BM) Tendo em conta o conceito de execução pública adoptado pelo Tribunal “a quo” e a injunção que foi imposta à Apelante, tal implica que o Hotel T G O desligue todos os aparelhos de televisão existentes nos quartos e nos espaços comuns do Hotel. BN) O Hotel T G O é qualificado como sendo um hotel de quatro estrelas, pelo que, nos termos da Portaria 327/2008, de 28 de Abril, é obrigado a ter TV a cores com controlo remoto na unidade de alojamento, em todos os quartos (vide anexo I da referida portaria). BO) Os particulares estão obrigados ao cumprimento das obrigações jurisdicionais. Da mesma forma, estão os sujeitos obrigados ao cumprimento das disposições legais que lhes são aplicadas. Com efeito, tal imposição leva a Apelante a um incumprimento legislativo. BP) Nestes termos, a execução desta medida seria bastante lesiva para o hotel, podendo mesmo ter como efeito directo, a sua requalificação (vide n.º 3 do artigo 38.º do DL 228/2009, de 14 de Setembro e artigo 2.º da portaria 327/2008, de 28 de Abril), com a consequente desvalorização drástica da categoria atribuída, o que exigiria certamente o encerramento desta unidade hoteleira, causando graves prejuízos à Apelante. BQ) No que à fiscalização do cumprimento das injunções ordenadas diz respeito, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo, sugere que as Requeridas, ora Apeladas, obtenham informação junto da operadora televisiva que fornece o sinal aos estabelecimentos em apreço. Ora, mesmo que a operadora ZON informe as Apeladas que continua a transmitir sinal para o Hotel T G O, tal não significa que se esteja a proceder à execução pública de videogramas neste estabelecimento, uma vez que o sinal pode estar a ser transmitido pela ZON, mas as televisões do Hotel podem estar todas desligadas. BR) Nestes termos, ao impor estas obrigações à Apelante, está a violar as normas constantes no anexo I da Portaria 327/2008, de 28 de Abril, n.º 2 do artigo 3.º da Directiva Comunitária n.º 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, e o artigo 387.º, n.º 2 CPC. Nestes termos e nos mais de direito, deverá o presente recurso de apelação ser julgado procedente, revogando-se a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que absolva a Requerida, ora Apelante, dos pedidos formulado pelas Requerentes, ora Apeladas.” 5. Os autos não evidenciam que tenham sido apresentadas contra alegações. 6. Dispensados que foram, com a respectiva concordância, os vistos legais dos Exmº Juízes Desembargadores adjuntos, cumpre agora apreciar e decidir, ao que nada obsta. II – FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS São os seguintes os factos considerados indiciariamente provados, tal como descritos na douta sentença recorrida: 1. Para a defesa dos direitos conexos e de outros direitos e interesses dos autores, produtores e editores de conteúdos audiovisuais, foi constituída em 16-01-1998, a requerente GEDIPE, a qual defende, cobra, gere e distribui os referidos direitos dos seus associados. 2. De igual forma, para a gestão colectiva dos direitos conexos de artistas, intérpretes e executantes, foi constituída em 1995 a requerente GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas, Intérpretes e Executantes, C.R.L. 3. As requerentes encontram-se registadas na Inspecção – Geral das Actividades Culturais. 4. A requerente GEDIPE é uma entidade de gestão colectiva que está mandatada para representar os produtores de videogramas em matérias relacionadas com a cobrança das remunerações derivadas da utilização dos conteúdos audiovisuais dos mesmos. 5. A requerente GEDIPE, em parceria com a requerente GDA, desenvolve o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de videogramas. 6. No âmbito da actividade de licenciamento e cobrança de remunerações de produtores e artistas, as requerentes representam o repertório nacional e estrangeiro, sendo que para o repertório estrangeiro tal resulta de acordos celebrados com as suas congéneres estrangeiras, como também do licenciamento a companhias nacionais associadas da requerente GEDIPE, de videogramas originalmente fixados noutros territórios. 7. A requerente GEDIPE licencia a utilização da quase totalidade do repertório de videogramas, como sejam filmes, séries ou telenovelas, nacionais ou estrangeiros, comercializados e utilizados em Portugal. 8. A remuneração dos produtores, intérpretes e executantes, cobrada aos utilizadores, é dividida entre produtores e artistas, sendo a parcela devida a estes entregue à GDA ou, caso esta não represente um determinado artista, procedendo-se à devolução ao respectivo produtor que, por sua vez, pagará ao artista, nos termos acordados entre este e aquele. 9. O Hotel denominado T O, sito na (…) em Lisboa, explorado pela requerida T G O, S.A., é um estabelecimento aberto ao público. 10. O mencionado estabelecimento funciona diariamente e, em qualquer desses dias, tem aparelhos de televisão nos quartos de dormir e no bar, que são ligados e executam videogramas. 11. Esses videogramas fazem parte do repertório entregue à gestão da requerente GEDIPE. 12. A requerida não possuía, como não possui, qualquer autorização dos produtores de videogramas ou da requerente GEDIPE, para proceder à execução pública, no referido estabelecimento, de videogramas editados comercialmente ou de reproduções dos mesmos. 13. Na sequência do descrito em 10, foi enviada à requerida, em 20 de Julho de 2011, uma carta cuja cópia está junta a fls.70 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, onde consta, entre outros elementos, “fomos incumbidos de vos exigir que procedam ao licenciamento dos direitos conexos dos videogramas tornados acessíveis aos vossos clientes por V.Ex.as e cujos titulares são representados pela GEDIPE. (…) ficaremos a aguardar pelo prazo de 10 dias, a contar da recepção da presentem que V.Exas. procedam ao licenciamento dos direitos conexos acima mencionados”. 14. Até à presente data a requerida não apresentou à requerente GEDIPE qualquer pedido ou solicitação de licenciamento ou autorização. 15. O estabelecimento da requerida, referido em 9, recebe a emissão transmitida pela operadora de televisão ZON. O DIREITO Importa agora apreciar o mérito da presente apelação, tendo em conta que são as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento do tribunal de recurso, como resulta do disposto no artigo 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil. As questões colocadas pela apelante são, abreviadamente, as seguintes: A da alteração da decisão sobre a matéria de facto quanto aos factos descritos na sentença nos pontos 4, 6, 7 e 12 (ou 11?); A da legitimidade das requerentes da providência; A da titularidade e violação dos direitos das requerentes; A do mérito do decretamento da providência face à controvérsia doutrinal e jurisprudencial sobre a existência do direito invocado; A da desproporcionalidade das medidas decretadas. 1. Do recurso sobre a decisão da matéria de facto a) Como resulta do disposto no artigo 685º-B do Código de Processo Civil a impugnação da decisão sobre a matéria de facto obedece a um conjunto de requisitos cujo incumprimento pelo recorrente implica a rejeição do recurso nessa matéria. Assim ao recorrente cumpre, desde logo, indicar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados. Mas também se lhe impõe que indique nas conclusões das respectivas alegações quais são os meios de prova constantes do processo ou da gravação da audiência, que na interpretação que deles faz, impunham decisão diversa. No caso dos autos a divergência assenta numa dada interpretação ou valoração da prova produzida não coincidente com a fundamentação expressa na decisão impugnada. Mas, no geral a questão parece ser, no contexto da presente providência, pouco mais do que retórica. Senão vejamos. b) O facto descrito sob o nº 4 reporta-se à identificação da requerente GEDIPE e está relacionado com a questão da sua legitimidade para requerer as providências que foram decretadas, em especial com a abrangência da representação da GEDIPE. A convicção do Tribunal acerca do facto em causa – “A requerente GEDIPE é uma entidade de gestão colectiva que está mandatada para representar os produtores de videogramas em matérias relacionadas com a cobrança das remunerações derivadas da utilização dos conteúdos audiovisuais dos mesmos” – assentou no teor dos documentos de fls 29 a 36 (são os Estatutos de tal entidade), 66 e 67 (certidão de registo emitida pela IGAC), e 159 a 163 (mandato conferido pela APIT e listagem de entidades de gestão colectiva estrangeiras que contrataram com a Gedipe a sua representação dos titulares de direitos) bem como no depoimento da testemunha António. Entende a apelante que a redacção do facto 4 indicia que a GEDIPE está mandatada para representar a generalidade dos produtores de videogramas e que isso não resulta dos documentos e do depoimento, estando tal entidade apenas legitimidade para representar os produtores, editores e autores que a mandataram para o efeito e não a sua generalidade. Dos documentos em causa e do depoimento da mencionada testemunha decorre que, de facto, a GEDIPE representa, de forma directa ou indirecta, a generalidade dos produtores de videogramas que são emitidos pelas estações de televisão em matérias relacionadas com a cobrança das remunerações que sejam devidas. Mas também é um facto que, como resulta dos estatutos da GEDIPE juntos aos autos a sua intervenção pressupõe a existência de uma relação de representação. Essa limitação está reconhecida na decisão proferida que, recorde-se, decretou a proibição da continuação da execução pública de videogramas que façam parte do reportório entregue à gestão da requerente GEDIPE. Ou seja, apesar de se tratar de um pormenor quase irrelevante, por uma questão de rigor, decide-se alterar a redacção do artigo 4º dos factos dados como indiciariamente assentes por forma a remover a dúvida acerca da abrangência da representação da requerente GEDIPE: “4. A requerente GEDIPE é uma entidade de gestão colectiva que está mandatada para representar produtores de videogramas em matérias relacionadas com a cobrança das remunerações derivadas da utilização dos conteúdos audiovisuais dos mesmos.” c) As considerações acabadas de tecer têm igual cabimento no que se refere à impugnação da matéria de facto quanto ao facto nº 6, justificando-se de igual modo a correcção da redacção por forma a esclarecer as dúvidas sobre a abrangência do reportório, sendo de admitir, face à prova produzida, que as requerentes possam não representar a totalidade do reportório nacional e estrangeiro. Quanto ao ponto essencial do facto dado como indiciariamente assente a prova validamente produzida em audiência de julgamento é de molde a confirmar a sua realidade. Assim sendo o facto nº 6 passa a ter a seguinte redacção: “6. No âmbito da actividade de licenciamento e cobrança de remunerações de produtores e artistas, as requerentes representam repertório nacional e estrangeiro, sendo que para o repertório estrangeiro tal resulta de acordos celebrados com as suas congéneres estrangeiras, como também do licenciamento a companhias nacionais associadas da requerente GEDIPE, de videogramas originalmente fixados noutros territórios.” d) No que se refere ao facto nº 7 está em causa a possibilidade de a convicção do Tribunal ser adquirida através dos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas António e Pedro. O facto em causa reporta-se ao licenciamento dos videogramas comercializados e utilizados em Portugal por parte da GEDIPE. Contrariamente ao que entende a recorrente a matéria de facto em causa não tem necessária e exclusivamente de ser provada documentalmente. Nada obsta à demonstração por qualquer meio de prova da circunstância de ser a GEDIPE a licenciar a utilização da quase totalidade do reportório de videogramas comercializados e utilizados em Portugal. Os depoimentos das duas testemunhas referenciadas, pela especial ligação às requerentes e pelos conhecimentos que demonstraram, mas também pela serenidade e isenção com que depuseram, são esclarecedores da realidade do facto perguntado. Nada a alterar, pois, quanto ao facto nº 7. e) Cremos que a impugnação do facto nº 12 se ficou a dever a lapso de escrita já que estará em causa a matéria do facto nº 11 e é fora de toda a dúvida que a recorrente não possui autorização dos produtores de videogramas ou da GEDIPE para proceder à execução ou reprodução pública de videogramas editados comercialmente. Referindo-se a impugnação ao facto nº 11 há que concluir também que não assiste razão à recorrente na sua alegação de que o facto foi incorrectamente julgado. Basta anotar que não foi dado como indiciariamente provado que todos os videogramas executados nas televisões do hotel fazem parte do reportório entregue à gestão da GEDIPE, mas sim que nessas televisões são executados ou reproduzidos videogramas que fazem parte desse reportório. E sobre essa matéria não existem dúvidas. Pelo que se decide manter a decisão tomada sobre a matéria de facto dada como indiciariamente provada, corrigindo-se apenas, em concordância, de resto, com o sentido da decisão, e nos termos atrás consignados, os factos nº 4 e 6 que passam a ter a redacção que, para cada um, se indicou. 2. Da legitimidade activa a) A recorrente coloca, de novo, em questão a legitimidade activa das requerentes da providência cautelar, qu já havia suscitado na contestação e tinha sido oportunamente decidida. Invoca a recorrente que a legitimidade activa das requerentes está directamente relacionada com a defesa dos interesses específicos do seus representados e que as requerentes apenas representam os produtores, editores e autores que para o efeito as mandatarem, sendo certo que elas não identificam na petição inicial quais os seus representados. Cumpre apreciar. Como resulta do disposto no artigo 26º do Código de Processo Civil a legitimidade processual afere-se em função do interesse que o autor tem em demandar e o réu em contradizer, relevando para o efeito a titularidade da relação material controvertida, tal como ela é configurada pelo autor. Na douta decisão impugnada escreve-se a este propósito: “Ora no caso vertente, podemos dizer que a relação material controvertida configurada pelas requerentes tem por referência, no lado activo, e num primeiro plano, os direitos de licenciamento e de cobrança de remuneração dos produtores de videogramas, decorrentes do artigo 184º, nºs 2 e 3, do CDADC, bem como o direito a uma remuneração equitativa, titulado pelos artistas intérpretes ou executantes (artigo 184.º, n.º 3 do CDADC). Num outro plano, as requerentes, enquanto entidades de gestão colectiva devidamente constituídas, registadas e mandatadas, são titulares de direitos de licenciamento e de cobrança de remunerações devidas a produtores de videogramas, sendo, aliás, a requerente GEDIPE quem licencia a utilização da quase totalidade do repertório de videogramas, nacionais ou estrangeiros, comercializados e utilizados em Portugal. A par disso, a requerente GEDIPE, em parceria com a requerente GDA, que representa os artistas intérpretes ou executantes, desenvolve o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores de videogramas. Ainda segundo a configuração dada pelas requerentes à relação controvertida, os videogramas alegadamente executados no estabelecimento explorado pela requerida fazem parte do repertório entregue à gestão daquelas. Importa aqui referir que as requerentes, enquanto entidades de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos, estão sujeitas às regras estabelecidas pela Lei n.º 83/2001, de 3 de Agosto, que regula a constituição, organização, funcionamento e atribuições de tais entidades. O artigo 3.º, n.º 1, alínea a), dessa Lei n.º 83/2001, estabelece que as referidas entidades têm por objecto a gestão dos direitos patrimoniais que lhes sejam confiados em relação a todas ou a algumas categorias de obras, prestações e outros bens protegidos. Resulta, por seu turno, do artigo 9.º do mesmo diploma que, obtido o competente registo (junto da IGAC – artigo 6.º), as referidas entidades estão legitimadas, nos termos dos respectivos estatutos e da lei aplicável, a exercer os direitos confiados à sua gestão e a exigir o seu efectivo cumprimento por parte de terceiros, mediante o recurso às vias administrativas e judiciais. Assim, considerando a configuração definida pelas requerentes, acima descrita, e o disposto no citado artigo 26.º do CPC, conclui-se que as mesmas têm interesse directo em demandar, sendo, pois, partes legítimas. Tudo o mais, designadamente se os factos apurados preenchem o alegado pelas requerentes, nos moldes por elas configurados, pertence a uma outra sede – a da apreciação do mérito –, a efectuar também, mais adiante, nesta decisão final.» A decisão impugnada não merece qualquer censura, sendo correctos os termos em que decidiu a questão colocada. As requerentes alegaram que lhes cabe proceder ao licenciamento e à cobrança das remunerações correspondentes aos direitos conexos dos produtores de videogramas, autores e intérpretes representando reportório nacional e estrangeiro, que estão registadas e assumem nos presentes autos a defesa dos interesses patrimoniais daqueles lesados pela conduta da requerida e ora recorrente que integram o reportório entregue à gestão das requerentes. Da Lei 83/2001, de 3 de Agosto resulta ainda que as entidades de gestão colectiva de direitos de autor e direitos conexos têm por objecto “A gestão dos direitos patrimoniais que lhes sejam confiados em relação a todas ou a algumas categorias de obras, prestações e outros bens protegidos” (cfr no art. 3º nº 1 al a)) e que elas estão legitimidas, nos termos dos respectivos estatutos e da lei a exercer os direitos confiados à sua gestão e a exigir o seu efectivo cumprimento por parte de terceiros, mediante o recurso às vias administrativas e judiciais. Ponderando ainda o disposto no artigo 73º do CDADC e os Estatutos das requerentes e o direito que se propõem exercer, as requeridas são partes legítimas no presente procedimento cautelar para requerer as providências que se revelem adequadas à defesa dos direitos que representam. Improcede assim a invocada excepção de ilegitimidade activa das requerentes da providência. 3. Da titularidade dos direitos invocados pelas requerentes Alega a apelante que não se encontra preenchido o requisito da titularidade dos direitos invocados pelas requerentes já que não ficou sequer indiciariamente provado que as requerentes representem a quase totalidade do reportório de videogramas, nacionais ou estrangeiros, comercializados e utilizados em Portugal, não lhes sendo, por isso, lícito proceder à cobrança dos direitos conexos sem a concreta especificação dos representados pelas requerentes. Teria, por isso, segundo a apelante, sido violado o disposto no artigo 210º - G do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos. Vejamos. a) A decisão impugnada, como já atrás se salientou, impôs à apelante a “proibição da continuação da execução pública não autorizada de videogramas que façam parte do reportório entregue à gestão das requerentes (…) no estabelecimento por si explorado”. Não está em causa, ao menos directamente, o pagamento de qualquer quantia às requerentes. O que está verdadeiramente em causa é saber se, nas circunstâncias apuradas, as requerentes são titulares dos direitos de licenciamento e de cobrança de remunerações em representação dos produtores de videogramas e artistas e se estão reunidas as condições legais para que possam exigir da apelante, como condição necessária à execução pública dos videogramas o prévio licenciamento. Estamos perante uma decisão tomada em sede de procedimento cautelar em matéria de direitos de autor e direitos conexos. Rege o artigo 210º - G do CDADC: “1 – Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou dos direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a: a) Inibir qualquer violação iminente; ou b) Proibir a continuação da violação. 2. O tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular de direito de autor ou direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-los, e que se verifica ou está iminente uma violação. (…)”. No âmbito de um procedimento cautelar a sua natureza impõe que a decisão possa assentar não numa convicção segura alicerçada na larga averiguação dos factos a realizar na acção de que ele é dependência, mas apenas na constatação objectiva de uma forte probabilidade de existência do direito invocado. O nº 2 do artigo 210º - G do CDADC deve, pois, ser lido a essa luz, ou seja, dele resulta que o requerente da providência deva apresentar elementos de prova que conduzem indiciariamente à conclusão que é titular de direitos de autor ou de direitos conexos e que está em execução ou iminente a respectiva violação. Ora no caso presente, e tendo em conta os factos que se encontram descritos nos pontos 1 a 7, 9 a 12 (e 14), visto o disposto nos artigos 1º, 3º nº 1 al a) e 9º da Lei 83/2001, de 3 de Agosto, bem como os Estatutos das requerentes, está demonstrado, com base num juízo de verosimilhança, que as requerentes são titulares dos direitos de licenciamento e de cobrança de remunerações em representação dos produtores de videogramas e artistas previstos nos artigos 178º e 184º do CDADC. 4. Da violação efectiva dos direitos invocados pelas requerentes A apelante refuta a conclusão, a que se chegou na douta sentença impugnada, no sentido de que a apurada utilização de aparelhos de televisão nos quartos e espaços públicos do hotel que ela explora constitua um acto de comunicação ao público, não carecendo a exibição pública dos videogramas nessas condições, de qualquer licenciamento, por não constituir transmissão ao público mas mera recepção de emissões transmitidas pela operadora ZON. Imputa a apelante à douta decisão impugnada nomeadamente violação do disposto no artigo 155º, 153º nº 3 e 184º todos do CDADC e não poder ter aplicação ao caso a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia invocada na sentença. Esta mesma questão da violação dos direitos invocados pelas requerentes e concernentes à natureza da execução em aparelhos de televisão instalados em bares e quartos de hotéis foi já abordada e resolvida - no mesmo sentido, coincidente com aquele que se seguirá - em diversas decisões deste Tribunal da Relação, citando-se apenas, por serem as mais recentes, as proferidas na apelação 250/12.7YHLSB.L1, em 23 de Abril de 2013 (1ª Secção – relator Juiz Desembargador Dr. Afonso Henrique Cabral Ferreira), na apelação 7/13.8YHLSB-A-.L1 em 2 de Maio de 2013 (8ª Secção – relator Juiz Desembargador Dr. Luís Correia de Mendonça) e na apelação 97/13.3YHLSB-A.L1 em 16 de Maio de 2013 (6ª Secção – relatora Juíza Desembargadora Dr.ª Anabela Cesariny Calafate). a) Vejamos em primeiro lugar o quadro normativo a atender na solução do caso presente. Os artigos 149º, 153º nº 3 e 155º do CDADC estão inseridos no Título II (“Da Utilização da Obra”) na secção VI que tem por epígrafe “Da radiodifusão e outros processos destinados à reprodução dos sinais, dos sons e das imagens” e têm a redacção que de seguida se transcreve. O artigo 149º, sob a epígrafe “Autorização”: “1 – Depende da autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida. 2 - Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva par difundir sinais, sons ou imagens. 3 - Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, ainda que com reserva declarada do direito de admissão”. O artigo 153º nº 3, sob a epígrafe geral “Âmbito”: “(…) 3 - A transmissão efectuada por entidade diversa da que obteve a autorização referida no nº 1, quando se faça por cabo ou satélite, e não seja expressamente prevista naquela autorização, depende do consentimento do autor e confere-lhe o direito a remuneração”. O artigo 155º, sob a epígrafe “Comunicação pública da obra radiodifundida”: “É devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida, por altifalante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens”. A tutela dos direitos conexos consta do Título III do CDADC (artigo 176º e seguintes), preceituando desde logo o artigo 176º nº 1 do CDADC que “as prestações dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e de videogramas e dos organismos de radiodifusão são protegidas nos termos deste título”. O nº 9 desse preceito legal define organismo de radiodifusão como “a entidade que efectua emissões de radiodifusão sonora ou visual, entendendo-se por emissão de radiodifusão a difusão dos sons ou de imagens, ou a representação destes, separada ou cumulativamente, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, destinada à recepção pelo público”. Por sua vez o artigo 178º estabelece o seguinte: “1 - Assiste ao artista intérprete ou executante o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes: a) A radiodifusão e a comunicação ao público, por qualquer meio, da sua prestação, excepto quando a prestação já seja, por si própria, uma prestação radiodifundida ou quando seja efectuada a partir de uma fixação; (…)” E finalmente o artigo 184º estabelece que: “1 - (…) 2 - Carecem também de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a difusão por qualquer meio, a execução pública dos mesmos e a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. 3 - Quando um fonograma ou videograma editado comercialmente, ou uma reprodução dos mesmos, for utilizado por qualquer forma de comunicação pública, o utilizador pagará ao produtor e aos artistas intérpretes ou executantes remuneração equitativa (…) (…)”. O núcleo da divergência da apelante em relação à douta sentença impugnada está, se bem interpretamos as alegações da apelação, na interpretação do nº 3 do artigo 184º do CDADC acabado de citar. b) O Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto-lei 63/85, de 14 de Março, tem vindo a sofrer ao longo dos tempos sucessivas alterações, muitas delas por necessidade de incorporação de normas e directivas comunitárias. Salienta-se de entre estas a Directiva nº 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, em cujo artigo 3º se recomendava aos Estados Membros o seguinte: “1 – Os Estados-Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná-las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. 2 – Os Estados-Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, cabe: a) Aos artistas intérpretes ou executantes, para as fixações das suas prestações; b) Aos produtores de fonogramas para os seus fonogramas; c) Aos produtores de primeiras fixações de filmes, para original e as cópias dos seus filmes; e d) Aos organismos de radiodifusão, para as fixações das suas radiodifusões, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satélite. 3 - Os direitos referidos nos nºs 1 e 2 não se esgotam por qualquer acto de comunicação ao público ou de colocação à disposição do público, contemplados no presente artigo». A Lei 50/2004, de 24 de Agosto procedeu à transposição da aludida Directiva introduzindo alterações, nomeadamente do artigo 184º do CDADC que se encontra em vigor. c) O Tribunal de Justiça da União Europeia já foi chamado a pronunciar-se, a propósito de situações idênticas à dos presentes autos, sobre o conceito “execução pública” e “comunicação ao público”, estando em causa a execução de videogramas em quartos ou outros espaços em hotéis ou em espaços de acesso limitado, para os efeitos da necessidade de licenciamento pelas entidades gestoras de direitos de autor e direitos conexos prevista na aludida Directiva. E ainda que a jurisprudência produzida não vincule directamente outros tribunais ou entidades que não tiveram intervenção nos processos em causa, o certo é que para a desejada harmonização comunitária sobre as matérias incorporadas no direito interno por transposição de Directivas comunitárias não pode deixar de se atender ao seu teor como elemento relevante que é na interpretação do direito de casos semelhantes. Ora sucede que o TJUE já determinou sobre esta matéria o seguinte: No acórdão proferido em 7 de Dezembro de 2006 no processo C-306/05, que “1) Embora a mera disponibilização de meios materiais não constitua, por si só, uma comunicação na acepção da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, a distribuição de um sinal através de aparelhos de televisão por um hotel aos clientes instalados nos quartos deste estabelecimento, qualquer que seja a técnica de transmissão do sinal utilizado, constitui um acto de comunicação ao público na acepção do artigo 3º, nº 1, desta directiva; 2) O carácter privado dos quartos de hotel não se opõe a que a comunicação de uma obra neles operada através de aparelhos de televisão constitua um acto de comunicação ao público, na acepção do artigo 3º, nº 1, da Directiva 2001/29.» No despacho de 18 de Março de 2010 proferido no processo C-136/09, e que tinha por objecto o conceito de “comunicação ao público” relativamente a obras difundidas através de aparelhos de televisão instalados nos quartos de hotel, ligados a uma antena central do hotel sem outra intervenção da parte do proprietário para a recepção do sinal pelos clientes, decidiu-se que “ao instalar aparelhos de televisão nos quartos de hotel do seu estabelecimento e ao ligá-los à antena central do referido estabelecimento, o proprietário pratica, por esse simples facto, um acto de comunicação ao público na acepção do artigo 3º, nº 1, da Directiva 2001/29/CE do Parlamento europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação.» Colhe-se ainda no determinado no acórdão proferido em 15 de Março de 2012 no processo C-135/10 (terceira secção) a reafirmação de um elemento que já tinha sido considerado no processo C-306/05 e a que a douta sentença impugnada dá relevo decisivo – o benefício económica que da execução dos videogramas possa resultar. “(…) O conceito de «comunicação ao público» constante (…) da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, deve ser interpretado à luz dos conceitos equivalentes constantes da mesma Convenção, do referido acordo e do tratado supramencionado e de modo a que continue a ser compatível com estes últimos, tendo também em conta o contexto em que esses conceitos se inserem e a finalidade prosseguida pelas disposições convencionais relevantes em matéria de propriedade intelectual”. Foi com base nesse elemento que no citado acórdão do TJUE se considerou que não estava abrangido no conceito de “comunicação ao público” a difusão de fonogramas num consultório de um dentista e no âmbito do exercício de uma profissão liberal, em benefício da clientela que dela frui independentemente da sua vontade. Nesse contexto a execução dos fonogramas como música ambiente não tinha qualquer relevo aquisitivo de clientela, dela não resultava benefício económico, nem constituía requisito para o exercício da actividade ali desenvolvida. d) Já no atrás citado acórdão proferido no processo C-306/05 se deixara dito o seguinte, com interesse para o caso dos autos: “42. Ora, a clientela de um hotel forma um público novo. Com efeito, a distribuição da obra radiodifundida a esta clientela através de aparelhos de televisão não constitui um simples meio técnico para garantir ou melhorar a recepção da emissão de origem na sua zona de cobertura. Pelo contrário, o hotel é o organismo que intervém, com pleno conhecimento das consequências do seu comportamento, para dar acesso à obra protegida aos seus clientes. Com efeito, se esta intervenção não se verificasse, estes clientes, embora encontrando‑se fisicamente no interior da referida zona, não poderiam, em princípio, desfrutar da obra difundida. 43. Em seguida, decorre do artigo 3.º, n.º 1, da Directiva 2001/29/CE e do artigo 8.º do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor que, para que exista comunicação ao público, é suficiente que a obra seja colocada à disposição do público por forma a que as pessoas que o compõem possam ter acesso a ela. Por conseguinte, não é determinante, para este efeito, (…) que os clientes que não tenham ligado os aparelhos de televisão não tenham tido efectivamente acesso às obras. 44. Por outro lado (…) a intervenção do hotel que dá acesso à obra radiodifundida aos seus clientes deve ser considerada uma prestação de serviço suplementar realizada com o fim de através dela obter um determinado benefício. Com efeito, não se pode contestar seriamente que a oferta deste serviço tem uma influência na categoria do hotel e, portanto, no preço dos quartos. Por conseguinte, ainda que se considere (…) que a prossecução de um fim lucrativo não é uma condição necessária à existência de uma comunicação ao público, é, em qualquer caso, pacífico que o carácter lucrativo da comunicação existe em circunstâncias como as do caso em apreço no processo principal.” No caso dos autos a situação é exactamente a de uma comunicação ao público de obras sujeitas a licenciamento e na qual se surpreende um interesse económico subjacente. Daí que se traga à colação a argumentação atrás exposta. E como também se decidiu no mencionado acórdão o carácter privado dos quartos de um hotel no que se refere à sua utilização por parte dos clientes não se opõe a que a comunicação de uma obra nestes espaços através de aparelhos de televisão constitua uma comunicação ao público na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 2001/29/CE. e) Do exposto resulta, e em conclusão, que a execução de videogramas nas televisões colocadas nos quartos e no bar do hotel explorado pela apelante constitui comunicação ao público e execução pública nos termos e para os efeitos dos artigos 178º nº 1 al a) e 184 nº 2 e 3 CDADC. Assim, ante a matéria de facto apurada, existe uma efectiva violação dos direitos invocados pelas requerentes do procedimento, devendo ser decretada a medida que se mostre adequada impedir a continuação da violação. 5. Do decretamento da providência face ao direito invocado Nas conclusões BI) a BK) a apelante defende que a questão decidida na providência poderia apenas ser decidida na acção principal, com maior amplitude de discussão de elementos factivos, apresentação de prova e discussão de argumentos. Carece, em absoluto, de razão. Estamos em presença de um procedimento cautelar com todas as características que são inerentes a este tipo de processos de natureza urgente e em que a lei se contenta com a prova sumária dos direitos em discussão. O CDADC prevê um procedimento cautelar específico para tutela urgente de direitos de autor e direitos conexos o qual foi aditado ao código pela Lei 16/2008, de 1 de Abril em resultado da transposição para o ordenamento jurídico nacional da Directiva 2004/48/CE. Os factos apurados em sede de procedimento cautelar permitem formar um juízo positivo de verosimilhança sobre a titularidade dos direitos invocados pelas requerentes e bem assim sobre a sua violação pela requerida à luz da interpretação das expressões «comunicação ao público», «execução pública» e «comunicação pública» em conformidade com a jurisprudência do TJUE. Podem, por isso, sem prejuízo de mais aprofundada discussão na acção principal, ser tomadas medidas, provisórias, destinadas a proibir a continuação da violação do direitos invocados pelas requerentes. É essa a essência e a virtualidade dos procedimentos cautelares. 6. Da desproporcionalidade das medidas decretadas Alega, por último, a apelante que as medidas cautelares que lhe foram impostas são desproporcionais já que do seu cumprimento resulta que a apelante tenha que desligar todos os aparelhos de televisão existentes nos quartos e nos espaços comuns do hotel e, em consequência, fique sujeito a deixar de ser qualificado como hotel de quatro estrelas por violação da Portaria 327/2008 de 28 de Abril. Deve dizer-se que não assiste razão à apelante. A medida decretada não foi a de impor à apelante a obrigação de desligar todos os aparelhos de televisão existentes no hotel mas sim a proibição de continuar a executar publicamente videogramas que façam parte do reportório entregue à gestão das requerentes, desde que tal execução não tenha sido autorizada. O que é coisa bem diferente. Mantendo-se a divergência da apelante acerca da necessidade de licenciamento para a execução dos videogramas cuja gestão cabe às requerentes, cumprirá a apelante facilmente a injunção que lhe foi dirigida desde que não os execute publicamente no estabelecimento que explora. De resto, face ao pedido formulado pelas requerentes e ao elenco de medidas que poderiam ser equacionadas para pôr fim à violação dos direitos invocados pelas requerentes – desde o peticionado encerramento do hotel até à apreensão de todos os equipamentos passíveis de ser instrumento da violação – não pode questionar-se a sensatez nem a adequação e proporcionalidade da medida decretada tendo em vista o disposto no artigo 210º - G do CDADC e a sua razão de ser e finalidade. Assim sendo, em conclusão, improcede integralmente a apelação, ainda que com a ressalva da ligeira correcção dos factos que se operou, confirmando-se a douta sentença impugnada. III – DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam em julgar improcedente a apelação e em confirmar a douta sentença impugnada. Custas pela apelante. Lisboa, 20 de Junho de 2013 Manuel José Aguiar Pereira Gilberto Martinho dos Santos Jorge Maria Teresa Batalha Pires Soares (vencida conforme declaração anexa) Declaração de voto Não acompanho a decisão pelos seguintes motivos: I- No tocante à matéria de facto a)– não se compreende como é que a requerente se propõe fazer prova do mandato que lhe terá sido conferido pelos seus representantes e cujos direitos vem aos autos exercer, no âmbito desse mesmo mandato, mediante mera prova testemunhal, quando se tratam de contratos que terão sido forçosamente reduzidos a escrito. Haverá alguma razão que impede a requerente de fazer tal junção aos autos, questiono-me! b) suscita-se-me dúvidas quanto ao apuramento da matéria de facto, por nela detectar alguma obscuridade. Deu-se como provado que: 10. O mencionado estabelecimento funciona diariamente e, em qualquer desses dias, tem aparelhos de televisão nos quartos de dormir e no bar, que são ligados e executam videogramas. 15. O estabelecimento da requerida, referido em 9, recebe a emissão transmitida pela operadora de televisão ZON. A lei define “fonogramas” como registos resultantes da fixação, em suporte material, dos aludidos sons, e os “videogramas” como os registos, naquele tipo de suporte, das referidas imagens com ou sem sons, bem como as cópias de obras cinematográficas ou audiovisuais (artigo 176º, nºs. 4 e 5 do CDADC). Ficamos sem saber se a requerida se limita a receber a emissão transmitida pela operadora ZON, ou se para além disso também difunde, por meios próprios, os ditos videogramas. Presumimos que apenas esta recebe a emissão da ZON, mas não foi isso que a requerente articulou e importava esclarecer, porque as consequências seriam a meu ver diferentes. Dispõe o art.º 184.º do CDADC no seu n.º 2 - Carecem também de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a difusão por qualquer meio, a execução pública dos mesmos e a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. É que uma coisa é a requerida difundir ela própria, outra coisa é a difusão ser feita pela operadora de TV. Tenho para mim que se a requerida se limita a receber o que é fornecido pela ZON, então é esta entidade que procede à respectiva difusão e à colocação à disposição do público. Esta questão não está esclarecida, mas no acórdão analisou-se a questão como se a requerida não difundisse por meios próprios videogramas e se limitasse a ter o serviço que lhe é disponibilizado pela ZON. Será então nessa perspectiva que prosseguirei. II- No tocante ao direito A questão subjacente já foi alvo de muita controvérsia antes da transposição da Directiva 2001/29/CE. De entre os considerando que constam da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Maio de 2001 destaco os seguintes: (24) O direito de colocar à disposição do público materiais contemplados no n.o 2 do artigo 3.o deve entender-se como abrangendo todos os actos de colocação desses materiais à disposição do público não presente no local de onde provém esses actos de colocação à disposição, não abrangendo quaisquer outros actos. (25) A insegurança jurídica quanto à natureza e ao nível de protecção dos actos de transmissão a pedido, através de redes, de obras protegidas pelo direito de autor ou de material protegido pelos direitos conexos deve ser ultrapassada através da adopção de uma protecção harmonizada a nível comunitário. Deve ficar claro que todos os titulares dos direitos reconhecidos pela directiva têm o direito exclusivo de colocar à disposição do público obras ou qualquer outro material protegido no âmbito das transmissões interactivas a pedido. Tais transmissões interactivas a pedido caracterizam-se pelo facto de qualquer pessoa poder aceder-lhes a partir do local e no momento por ela escolhido. (26) No que se refere à disponibilização pelos radiodifusores, em serviço a pedido, das suas produções de rádio ou de televisão que incorporem música de fonogramas comerciais enquanto parte integrante dessas produções, deverão ser encorajados acordos de licenças colectivas para facilitar o pagamento de direitos dos fonogramas pelos radiodifusores. (27) A mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si uma comunicação na acepção da presente directiva. (negritos meus). Tenho para mim que a transposição da Directiva não veio alterar, no que ao caso concerne – televisões em hotéis, bares, restaurantes etc. – a posição se veio a firmar entre nós, por via do Parecer da P. G. R. 4/1992 de 28/5, refirmada pelos Pareceres da P.G.R de 07-10-1993 e de 19-03-2002. Aquando da produção destes pareceres o art.º 178.º do CDADC tinha a semelhante redação à que se encontra plasmada na lei actualmente vigente – L.16/2008- mantendo-se a expressão “comunicação ao público”. Por via da transposição da directiva o que de relevante se introduziu foi a abrangência, na noção de “comunicação ao público”, da actividade de “colocação à disposição do público”. Assim, à redacção anterior do art.º 178.º apenas foi acrescentada a al.d) com a seguinte redacção: d) A colocação à disposição do público, da sua prestação, por fio ou sem fio, por forma que seja acessível a qualquer pessoa, a partir do local e no momento por ela escolhido. A questão a decidir será então agora a de saber o que se deve entender por “colocação à disposição do público”. No entender das posições, como a que fez vencimento no presente acórdão, considera-se que a disponibilização de televisões nos quartos de hotel configura um acto de “colocação à disposição do público”. Com o devido respeito, não me parece que tal posição seja de acolher, pese embora os citados dois acórdãos do TJEU – tratam-se Acórdãos Interpretativos de casos concretos, no âmbito de outras legislações, que não podem funcionar automaticamente no nosso ordenamento. A “colocação à disposição do público” está enunciada nos considerandos 25) e 26) como sendo relativa às “transmissões interactivas a pedido”. O que se deve entender por isto? Penso que se podem incluir aqui: - distribuidores de TV que facultam o acesso canais onde se podem ver filmes/series que estão “fixadas” e que são disponibilizadas ao cliente, a pedido deste, mediante um pagamento adicional, vulgo “aluguer de filmes” - redes de Net, que permitem ao público, mediante simples acesso à rede, selecionar música que quer ouvir ou filme que quer ver. Seguindo de perto o Parecer da PGR de 1993, de que foi relator o Exmo. Conselheiro Salvador da Costa, passo a ressaltar os trechos mais significativos, sendo de salientar que todos os preceitos legais referidos continuam a ter a mesma redacção na lei actualmente em vigor, com excepção do art.º187.º: “Transmissão é a comunicação directa ao público da obra por algum dos referidos meios mecânicos e a retransmissão a emissão simultânea por um organismo de uma emissão de outro organismo (artigo 176º, nº 10º, do CDADC).” “No nº 2 do artigo 149º, no artigo 155º e também na alínea e) do nº 2 do artigo 68º, todos do CDADC, utiliza-se o conceito de comunicação que, no domínio da comunicação social, tem um significado diverso de "recepção". O termo comunicação derivou do infinitivo do verbo “communicare" com o sentido de tornar comum ou partilhar. Na área da comunicação social o termo comunicação é geralmente entendido como actividade ou processo de transmissão. Nesse processo releva a chamada comunicação colectiva ou de massa, ou seja, a que é dirigida ao grande público - numeroso, heterogéneo e anónimo - a partir de uma fonte organizada. No âmbito da informação enquadra-se a actividade de comunicação "lato sensu" que abrange a fonte emissora e o processo de emissão, o conteúdo da mensagem emitida -produto físico real do codificador/fonte - e a actividade de recepção desta. A recepção consiste na actividade pela qual sinais transmissores de sons ou de imagens, transformados em variações de ondas electromagnéticas, são captados por um equipamento especial denominado receptor(33)” E acrescenta: “Ademais, seria pouco compreensível, porque a emissão de radiodifusão é destinada ao público em geral e por virtude da qual os autores já exerceram os respectivos direitos patrimoniais em relação às obras literárias ou artísticas por aquele meio apresentadas ao público, que a lei exigisse para a mera recepção por uma parte dele autorização dos autores ou pagamento a estes de nova contrapartida patrimonial. É, pois, de presumir que o legislador, consagrou a solução, como a mais acertada, de a lei não exigir aos empresários dos estabelecimentos mencionados pela recepção de programas radiodifundidos, seja a autorização dos autores, seja o pagamento de qualquer contrapartida.” Onde se lê “autores”, nada impede que não se passe agora a ler “Autores e Produtores” abrangendo os supostos representados da requerente. Agora, acrescento eu, sabendo o legislador das divergências de entendimento, no tocante a esta matéria e que a SPA tem vindo por diversas vezes a suscitar a alteração desta doutrina, não se compreende que, se fosse sua intenção proceder a uma alteração tão significativa, não tivesse tido o cuidado de esclarecer que a “recepção pública” se deveria considerar incluída na noção de “comunicação ao público” ou pelo menos na noção de “colocação à disposição do público”. O legislador, nas alterações que levou a cabo, não nos deu qualquer indício de pretender alterar a doutrina vigente. Sendo certo que os considerandos da Directiva supra enunciados também não inculcam a abrangência da “recepção pública”. A meu ver os estabelecimentos dotados de aparelhos receptores de televisão, ligados ao respectivo sinal difundido pelo distribuidor por cabo, pelo qual pagam o serviço (no caso à ZON) integram-se nos casos que se prevêem no considerando que diz: ”A mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si uma comunicação na acepção da presente directiva.” Quem faz a comunicação e a coloca à disposição do público será, no caso, a Zon, a quem decerto são exigidos os pagamentos por essa comunicação e disponibilização. Continuando a analisar a situação, dentro do mesmo posicionamento que estava legalmente adoptado a coberto do Parecer 4/1992, afirma-se no Parecer de 1993, que “Os organismos de radiodifusão portuguesa não gozam do direito de autorizar ou proibir a recepção pelo público das obras radiodifundidas, ou seja, a faculdade de receber essa comunicação não depende da sua autorização (artigo 187º do CDADC) (39). Transmitem os seus programas nos limites do seu raio de acção, no exercício do direito e do dever de informar e formar o público anónimo e heterogéneo independentemente do lugar público ou privado em que se situe e de o acesso respectivo ser oneroso ou gratuito.” Neste segmento importa salientar que o art.º 187.º citado sofreu alterações decorrentes da transposição da Directiva tendo-se aditado ao n.º 1 as als. d) e e) e os n.ºs 2 e 3.º, que a vão a negrito, sendo a sua redacção actual: Artigo 187.º Direitos dos organismos de radiodifusão 1 — Os organismos de radiodifusão gozam do direito de autorizar ou proibir: a) A retransmissão das suas emissões por ondas radioeléctricas; b) A fixação em suporte material das suas emissões, sejam elas efectuadas com ou sem fio; c) A reprodução da fixação das suas emissões, quando estas não tiverem sido autorizadas ou quando se tratar de fixação efémera e a reprodução visar fins diversos daqueles com que foi feita; d) A colocação das suas emissões à disposição do público, por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satélite, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido; e) A comunicação ao público das suas emissões, quando essa comunicação é feita em lugar público e com entradas pagas. 2 — Ao distribuidor por cabo que se limita a efectuar a retransmissão de emissões de organismos de radiodifusão não se aplicam os direitos previstos neste artigo. 3 — Presume-se titular de direitos conexos sobre uma emissão de radiodifusão aquele cujo nome ou denominação tiver sido indicado como tal na respectiva emissão, conforme o uso consagrado. O n.º 2 sublinhado traz, a meu ver, contribuição no sentido que pugno. A entidade que se limita a retransmitir, por cabo, como é o caso das transmissões por cabo, trazidas aos nossos receptores pela ZON ou pela MEO, não está obrigada a qualquer autorização por parte dos organismos de radiodifusão. Já assim não será, a meu ver, relativamente aos serviços que actualmente estas entidades prestam, quando permitem que o cliente possa, mediante as funcionalidades das “Boxes”, visualizar transmissões que foram feitas nos dias anteriores. Aqui o distribuidor já não estará a fazer mera retransmissão, uma vez que as transmissões tiveram que ser “fixadas” para poderem ficar acessíveis ao cliente/receptor, no momento e no local em que ele entender, bastando para tanto pôr em marcha as funcionalidades da “box”, situação que recairá sob a alçada da al.d) do mesmo art.º187.º- “colocação à disposição do público” e integrando o conceito de “transmissões interactivas a pedido” A protecção contida nesta alínea d) é conferida a todas as entidades que se gozam da protecção dada no âmbito dos denominados “direitos Conexos”. Assim, o caso reportava aos direitos dos “organismos de radiodufusão”, e está também presente para “produtores de fonogramos e videogramas”, por via do art.º 184.ºn.º 2 e para os “artistas, intérpretes ou executantes” por via do art.º 178.ºn.º1 d). Nenhuma destas situações parece relacionar-se com a mera “recepção televisiva”. Tenho para mim, (admitindo embora poder estar em engano) que esta “colocação à disposição do público” estará especial e intimamente conexionada com a nova realidade com que todos os titulares dos “direitos de autor e direitos conexos” se vem defrontando a nível global e que é a disponibilização dos contéudos na Internete. Aqui é que faz verdadeiro sentido a expressão “colocação à disposição do público, de forma acessível a qualquer pessoa, a partir do local e no momento escolhido por ela.” Voltando ainda ao dito Parecer: “Os autores têm o exclusivo de autorizar as diversas utilizações das obras literárias ou artísticas e de participar nas vantagens patrimoniais de cada uma de tais utilizações. Mas se autorizaram uma determinada utilização e por ela auferiram a correspondente remuneração, não lhes assiste "jus" quanto a ela, seja quanto à autorização ou não seja quanto à exigência de remuneração. Deste princípio de livre recepção de emissões de radiodifusão só se exceptuam as situações em que a recepção se consubstancia em transmissão potenciadora de uma nova utilização das obras literárias ou artísticas. Não se verificam os pressupostos desta excepção no caso de os empresários dos hotéis, cafés, restaurantes, pensões, bares, tabernas, "pubs" e estabelecimentos similares se limitarem à recepção das emissões de radiodifusão.” Estes considerandos mantém-se, a meu ver, válidos, desde que à referência aos autores se acrescente a referência aos “produtores de fonogramas e videogramas” Tudo visto, entendo que os direitos que a requerente aqui pretende exercer terão cabimento relativamente à entidade radiodifusora que presta o serviço à requerente, mediante a respectiva contrapartida, e não a esta que se limita a funcionar como mera receptora do serviço. Neste mesmo sentido se pronunciou o Acordão de Tribunal de Relação, proferido no âmbito do processo-crime 147/04.4SXLSB, datado de 22/3/2011, onde se incluem outras referências jurisprudências em sentido idêntico donde se extrai o seguinte trecho: “Decorre do disposto no nº2 al. e), do artigo 68º, que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes “a difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem.” Pelas razões expostas, revogava a decisão e indeferia a providência por julgar não haver indícios suficientes da violação dos “direitos conexos” a que se refere o art.º 210º - G do CDADC. |