| Decisão Texto Integral: | Acordam na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - No processo comum n° 49/04.4IDLSB do 2.º Juízo Criminal de Lisboa,1.ª Secção, por despacho judicial de 10 de Abril de 2007, foi determinada a extinção do procedimento criminal instaurado contra os arguidos “O. Lda.” , J. e A., e o consequente arquivamento dos autos por não se mostrar verificada em concreto a condição de punibilidade exigida pelo artigo 105°, n.º 4, al. b), do RGIT actualmente em vigor.
II – Inconformado o Ministério Público, veio interpôr recurso formulando as seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos imputa-se aos arguidos um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º n°s 1, 2, 4 com referência aos artigos 7° n.° l do RGIT e 30.° n° 2 do CP.
2. Em 1 de Janeiro de 2007 entrou em vigor a alteração que a Lei n° 53-A/06 de 29/12 introduziu no Regime Geral das Infracções Tributárias, concretamente no seu artigo 105.º n° 4, adicionando uma condição objectiva de punibilidade.
3. A Sra. Juíza a quo considerou o actual regime mais favorável, concluindo que não tendo os arguidos sido notificados nos termos do citado preceito, não existe norma transitória e concretizadora da competência, termos e montantes da prestação, coima e acréscimos legais, não sendo legítimo ao tribunal acrescentar à acusação um facto negativo (que o arguido foi notificado e não pagou), ou seja, determinar a notificação prevista na al. b) do n° 4 do artigo 105° do RGIT e determinou o arquivamento dos autos.
4. O ilícito em apreço consuma-se quando termina o prazo para cumprimento da obrigação e não se entrega a prestação devida.O n° 4 do artigo 105° estabelece uma condição objectiva de punibilidade.
5. A não punição resultará de uma atitude positiva do agente, o qual obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
Caso o contribuinte pague, opera-se a descriminalização dos factos, que não perdem a natureza ilícita, pois o sancionamento a título de contra-ordenação mantém-se intacto (há que pagar a coima prevista no artigo 114° do RGIT para que se beneficie dessa condição).
6. Relativamente aos factos ainda não julgados, anteriores à vigência do novo regime, independentemente da fase em que estiver o processo, deve ser aplicado o novo regime, por ser mais favorável, ou seja, deverá ser dada ao arguido a possibilidade de beneficiar de um novo requisito, que se satisfizer, impede a sua punição por factos pelos quais, antes seria sempre sujeito a julgamento porque não dependiam da condição que agora nasceu.
7. O facto negativo referido no despacho não tinha que constar na acusação porque é posterior à sua dedução, não sendo exigida pela lei então em vigor.
8. A não verificação dos pressupostos enunciados no n° 4 do artigo 105° do RGIT determina a subsistência da responsabilidade contra-ordenacional e a perda de relevância penal dos factos típicos (falta de entrega da prestação). A punição satisfaz-se com a aplicação da coima.
9. Esta coima já estava prevista anteriormente no artigo 114° do RGIT quando se refere «... a não entrega desde que os factos não constituam crime...», resultando a sua fixação dos critérios enunciados no artigo 27° do mesmo diploma, sendo os tribunais criminais competentes para a sua aplicação nos termos dos artigos 38°, 39°, 77º do DL n° 433/82 e 3° do RGIT.
10. Face à entrada do novo regime manifestamente mais favorável ao arguido, deve ser ordenada a sua notificação para no prazo de 30 dias ser efectuado o pagamento das prestações em dívida, juros e coima pela sua não entrega no prazo legal (artigo 114° e 27° do RGIT).
11. Decorrido esse prazo, se estiver regularizada a obrigação tributária objecto do processo, deverá considerar-se o facto não punível, arquivando-se o processo. Na negativa, devem os autos prosseguir para julgamento.
12. Considerando que a Sra Juíza a quo determinou o imediato arquivamento dos autos, o despacho recorrido fez errada interpretação e aplicação do regime mais favorável, violando o disposto nos artigos 105° n° 4 al. b) do RGIT e 2° n° 4 do CP, devendo ser revogado e substituído por outro que ordene a notificação dos arguidos para efectuar o pagamento das quantias em dívida, junto da Administração Fiscal.
III – Transcreve-se o despacho recorrido:
Os arguidos vêm acusados pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, , p. e p. pelo artigo 105.º, n°s 1, 2 e 4, e 7 do RGIT, sendo a sociedade arguida responsável por força do disposto no artigo 7°, n° 1, do RGIT.
Analisando os factos constantes da acusação e os documentos juntos verifica-se que a sociedade arguida auto-liquidou as importâncias a título de IVA e apresentou as respectivas declarações periódicas desacompanhadas do respectivo montante em dinheiro.
Estabelece o art. 6° do RGIT "1- Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de jacto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado."
Por sua vez o artigo 7°, n° 1, do mesmo diploma legal estabelece que " as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo."
Acrescenta o n° 3 que " a responsabilidade criminal das entidades referidas no n° 1, não exclui a possibilidade dos respectivos agentes."
Por último dispõe o artigo 105°, n° 1, do mesmo diploma que "quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias."
No dia 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n° 53-A/2006, de 29/12 que introduziu alterações ao RGIT.
Em consequência, e para o que aqui interessa, o n° 4, do artigo 105° do RGIT passou a ter a seguinte redacção:
"4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se : Tiverem ocorrido mais de 90 dias sobre termo do prazo legal de entrega da prestação;
A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável , no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito."
Para fazer uma correcta avaliação da situação convém, em primeiro lugar, esclarecer qual era, a anterior redacção de tal preceito legal. Dispunha a alínea a) do n° 4°, do artigo 105°, do RGIT que:
"Os factos descritos nos anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação"
No entanto não existia a alínea b) com a sua actual redacção e alcance. O que acontecia era que o n° 6, do referido artigo, continha e contém ainda, uma causa de extinção da responsabilidade criminal que se aplica às situações em que o valor da prestação tributária não exceda os 2.000,00 Euros:
"6 – Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder os 2.000 Euros, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até trinta dias após a notificação para ( efeito pela administração tributária."
Perante as disposições legais citadas: a vigente à data da prática dos factos e a actualmente em vigor cumpre saber se a supra referida alínea b), do n° 4, do artigo 105°, do RGIT, actualmente vigente constitui um elemento do tipo ou, simplesmente uma condição objectiva da punibilidade.
Vem de há muito a dificuldade de distinção entre elementos constitutivos do tipo de crime e condições objectivas de punibilidade - e de procedibilidade. Como refere Eduardo Correia in Direito Criminal, 1, pág. 370, " Estas, de facto, nada tem que ver com a censura, mas com a possibilidade de desta se tirarem os efeitos punitivos. Assim, pouco interessa que o agente tenha praticado o facto na suposição de que o respectivo processo criminal estava dependente de denúncia ou acusação do ofendido.
Mas nem por isso é menos nítida a diferenciação teórica.
No primeiro caso, trata-se de "elementos essenciais à valoração que o tipo legal traduz"; no segundo, de "elementos adicionais requeridos para a punibilidade da conduta", que não prejudicam, por absolutamente independentes, a sua qualidade ilícita e culposa.
Neste sentido ver também Cavaleiro Ferreira , in Lições de Direito Penal, 2a edição, pág 424 e segts.
"C..) Nem sempre a verificação da infracção penal acarreta, necessariamente, a sanção penal. A infracção é um facto que viola, que ofende um preceito penal primário, e nem sempre à violação desse preceito penal primário se segue a sanção penal. A aplicação do preceito penal secundário pode ficar dependente da verificação de outro facto que condicione a sua aplicabilidade, que condicione, em consequência o próprio direito de punir, o nascimento desse direito. (...) As condições de punibilidade, no sentido em que a expressão é tomada em direito penal, são estranhas ao crime, representam algo que, além do crime, pode ser indispensável para que tenha lugar a punição, para que seja aplicável o preceito penal secundário." Cavaleiro Ferreira in ob.cit. pags 442 e 443.
À semelhança do Professor Eduardo Correia, in ob cit, Cavaleiro Ferreira entende que em situações de dúvida sobre a qualificação de um elemento corno fazendo parte do tipo ou como sendo uma condição objectiva da punibilidade, deve adoptar-se o método de "(...) suprimir mentalmente a circunstância ou o facto a considerar; se, em face dessa supressão, se puder considerar inalterada a conformidade do facto com a objectividade jurídica que caracteriza o crime, estaremos perante una condição de punibilidade." cfr. ob. cit. pág 450.
É que "nestas circunstâncias a condição tem apenas por função tornar punível um crime que já existe completo, que já existe em todos os seus elementos".
"Com base na determinação do interesse jurídico tutelado pode chegar a determinar-se quais os eventos que interessam à protecção daquele e quais os que são, no pensamento da lei, estranhos a essa protecção. No primeiro caso tratar-se-á dum elemento do crime, no segundo de uma condição de punibilidade". cfr. ob. cit. pág 450 e segts.
Daí que as condições objectivas de punibilidade, sendo elementos estranhos à conduta ilícita e não se mostrando essenciais à censura ético jurídica, podem manter-se desconhecidas do agente, revelando-se estranhas ao objecto do elemento intelectual do dolo.
São assim os elementos constitutivos do tipo legal, que necessitam impreterivelmente de ser representados e avaliados pelo autor do facto.
Assim, pode afirmar-se que, sendo a condição de punibilidade um facto não essencial, um facto acessório não principal, apenas condiciona os efeitos associados ao crime, ao contrário das condições de procedibilidade que são essenciais ao exercício da acção penal.
Partindo agora para a análise do caso concreto, afigura-se que o legislador pretendeu, ao introduzir o preceituado na alínea b), estabelecer a existência de uma nova condição de punibilidade nos casos de não pagamento de impostos devidos ao Estado que foram declarados pelas entidades que deviam efectuar tal pagamento. O elemento essencial do crime continua a ser o não pagamento das quantias devidas a titulo de imposto. Afigura-se que notificação aqui em causa, assume, um carácter não essencial relativamente aos elementos típicos do crime e, por isso, se considera como uma mera condição de punibilidade.
Assim, actualmente, com a entrada em vigor da nova lei, só poderá ser punida a conduta do agente quando este não pagar ao Estado os montantes respeitantes ao imposto declarado, acrescido dos montantes ali referidos decorridos que sejam 30 dias após a notificação que lhe tiver sido feita pela administração tributária. Assim, esta última fica com o dever acrescido de efectuar tal notificação ao devedor. O legislador só entendeu ser necessária a pena quando está verificada esta condição objectiva.
Convém ainda frisar que, analisando a Lei n° 53-A/2006 de 29/12, não se encontrou qualquer disposição transitória relativamente às alterações introduzidas ao RGIT.
Analisando a acusação, bem como os elementos documentais juntos aos autos, verifica-se que as declarações respeitantes ao 1VA foram entregues mas não pago o montante respeitante ao 1VA, nada constando quanto à existência da notificação prevista na al. b), do n° 4, do artigo 105°, do RGIT.
Resulta do disposto na primeira parte do artigo 2°, n° 1, do Código Penal que " o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções."
Acrescenta o n° 4 do mesmo artigo que. "quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado."
Estas disposições legais consagram os princípios constitucionais da não retroactividade da lei penal e o da aplicação da lei penal mais favorável ao agente. Não constituindo o conteúdo da alínea aqui em causa um elemento integrador do tipo legal, mas antes uma condição de punibilidade, ela está excluída, da ilicitude, da culpa e do dolo do agente.
Como refere Teresa Beleza, Direito Pena1, 2° Volume, AAFDL, pág 367, "(...) não é necessário que o dolo abarque as meras condições de punibilidade para se ter poder dizer que uma pessoa agiu dolosamente, porque estas condições não fazem parte do próprio crime em si, são qualquer coisa de externo, de objectivo em relação a ele. Mas já se pode dizer que fazem parte do tipo em sentido de tipo de garantia (...) também em relação às condições de punibilidade se deviam fazer as mesmas restrições a nível de interpretação e de aplicação da lei penal que se faz em relação a quaisquer outros elementos do tipo de crime, isto é, todas as disposições que refiram meras condições de punibilidade devem ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restrições que se aplicam às normas incriminadoras propriamente ditas ou a quaisquer normas que definam pressupostos de ilicitude ou de culpa; isto porque, em última análise, elas vão fundamentar concretamente certas situações em que uma pessoa é realmente punida, existindo pois as mesmas razões de garantia dos direitos individuais."
Nesta conformidade, tendo a nova lei introduzido uma condição de punibilidade que não existia à data da prática dos factos e por se dever aplicar, conforme o supra exposto, também a estas situações, o regime penal mais favorável ao agente, e não se verificando em concreto tal condição, ou seja a existência da notificação prevista na al. b), do n° 4, do artigo 105°, do RGIT, aplica-se este novo preceito legal por ser o mais favorável ao agente, pelo que não se concorda com a douta promoção do Ministério Público e, em consequência, o Tribunal determina a extinção do procedimento criminal aqui instaurado contra os arguidos e o oportuno arquivamento dos autos por não se mostrar verificada em concreto a condição de punibilidade exigida pelo artigo 105°,n.º 4, al. b), do RGIT actualmente em vigor.
Notifique e dê baixa.
IV – Cumpre decidir.
O Ministério Público não se conformou com o despacho judicial que determinou a extinção do procedimento criminal contra os arguidos ordenando o arquivamento dos autos, por não se mostrar verificada em concreto a condição de punibilidade exigida pelo artigo 105° n° 4 al. b) do RGIT actualmente em vigor.
Em fls 592 a 597 dos autos foi deduzida acusação em 28/03/06 contra os arguidos, imputando-lhes o Ministério Público a prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 105° n°s 1, 2, 4 do RGIT, com referência ao artigo 7° n°1 do mesmo diploma e 30° n° 2 do CP.
A Sra. Juíza a quo ponderando a entrada em vigor em 1/01/07 das alterações que a Lei n° 53-A/2006 de 29/12 introduziu no Regime Geral das Infracções Tributárias, concretamente no seu artigo 105° n° 4, e a inexistência de disposição transitória para os casos pendentes, entendeu estar-se perante o adicionamento de uma condição objectiva de punibilidade com aplicação apenas aos casos em que a prestação é comunicada à Administração Tributária mas não é paga, recaindo sobre esta um poder-dever que sendo postergado, compromete o nascimento do direito de punir.
As condições de punibilidade são estranhas ao crime, representam algo que além do crime, pode ser indispensável para que tenha lugar a punição, para que seja aplicável o direito penal secundário. Todavia, fazem parte do tipo de garantia, devendo ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restrições que se aplicam às normas incriminadoras, sendo de ter em conta o disposto no artigo 2° n° 4 do CP.
Por conseguinte, determinou o arquivamento dos autos em virtude de considerar que não se encontra verificada tal condição de punibilidade contemplada na al. b) do n° 4 do artigo 105° do RGIT por força do disposto no artigo 2° n° 4 do CP, porquanto o actual regime introduzido pela Lei n° 53-A/06 de 29/12 se mostra mais favorável aos arguidos.
Vejamos.
Segue-se aqui de perto as alegações do Ministério Público na 1.ª instância, por merecerem o nosso acordo:
Consta da acusação oportunamente deduzida que, durante o ano de 2002,2003 e 2004 a empresa arguida prestou serviços do seu ramo de actividade, dela recebendo o preço por eles devido, que liquidou conjuntamente com o I.V.A., tendo enviado aos serviços competentes a declaração periódica referente a esse imposto mas não entregue nos cofres do Estado as quantias que efectivamente recebeu a esse título, fazendo-as suas.
O artº 24º do R.J.I.F.N.A., tipificador do crime de abuso de confiança fiscal, preceituava no seu nº 6 que “Para instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.”.
Já o nº 4 do artº 105º do R.G.I.T. aprovado pela Lei nº 15/2001 de 05/06 (que revogou o diploma legal supra mencionado), tipificador do mesmo ilícito criminal, passou a dispor que “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.”.
Por seu turno, o artº 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29/12 - que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007 e entrou em vigor no pretérito dia 1 de Janeiro - veio dar uma nova redacção ao nº 4 do artº 105º do R.G.I.T., que passou a ter duas alíneas e dispõe agora:
“4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; (anterior nº 4 do artº 105º do R.G.I.T.)
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”.
“O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se no momento em que termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária (artigo 5° do RGIT) e não se entrega a prestação devida.
Tal crime visa proteger o património do Estado, conferindo tutela penal à obrigação de entrega de quantias confiadas ao agente para posteriormente entregar nos cofres do Estado.
O n°4 do artigo 105° do RGIT estabelece agora uma condição objectiva de punibilidade, adicional ao decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal para entrega da prestação tributária anteriormente existente, relativamente àqueles contribuintes que cumprem a obrigação declarativa. Essa nova condição consiste na não regularização da situação tributária declarada mas não paga, no prazo de 30 dias depois da notificação efectuada para o efeito.
Trata-se de um pressuposto adicional de punibilidade. Com esta alteração, o legislador visou diferenciar as situações daqueles contribuintes que cumprem a obrigação declarativa e dos outros que nada fazem. Embora o tipo incriminador esteja sempre preenchido, dá-se agora uma oportunidade àqueles que cumpriram a obrigação declarativa acessória à entrega do imposto devido. Poderão evitar a punição criminal, mantendo-se a contra-ordenacional, se nos trinta dias seguidos à notificação que lhes deve ser feita, pagarem a prestação tributária, os juros e a coima prevista no artigo 114° do RGIT pela não entrega no prazo legal.
Esta nova redacção do artigo 104.º al. b) do RGIT estabelece um novo requisito de punibilidade, no sentido de que agora os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida tributária nos termos aí definidos. A não punição resultará de uma atitude positiva do agente que obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
A condição de punibilidade não é notificação que deve ser feita para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige.
Caso o contribuinte pague, opera-se a descriminalização dos factos, os quais não perdem a natureza ilícita pois o sancionamento a título contraordenacional mantém-se intacto (há que pagar a coima prevista no artigo 114° para que se beneficie dessa condição).
Relativamente aos factos ainda não julgados, anteriores à vigência do novo regime, independentemente da fase em que estiver o processo, este último deve ser aplicado por ser manifestamente mais favorável. Essa aplicação concretiza-se mediante a faculdade que se deve conceder ao agente de ainda poder beneficiar da possibilidade de optar ser punido criminalmente ou ficar apenas pela responsabilidade contra-ordenacional.
Como refere o Dr. Jorge Manuel Monteiro da Costa, trata-se de uma condição de não punibilidade dos factos cuja verificação depende tão só do infractor, depois de notificado para o efeito.
O tipo incriminador em causa está totalmente definido no n° 1 do artigo 105° do RGIT, e dele não faz parte esta condição no n° 4 desse preceito. Pune-se a não entrega da prestação tributária, enquanto que o n° 4 apenas delimita o nível de sancionamento dessa conduta definida no n° 1. A não verificação dos pressupostos enunciados no n° 4 do artigo 105° do RGIT determina a subsistência de responsabilidade meramente contra-ordenacional e a perda de relevância penal dos factos típicos – falta de entrega da prestação. Neste caso, a punição satisfaz-se com a aplicação da coima. Esta coima já estava prevista anteriormente, no artigo 114° do RGIT, quando afirma «... a não entrega desde que os factos constituam crime...», resultando a sua fixação dos critérios definidos no artigo 27° do mesmo diploma, sendo os tribunais criminais competentes para a sua aplicação nos termos dos artigos 38°, 39°, 77° do DL n° 433/82 e artigo 3° do RGIT (Cfr. Despenalização da não entrega da prestação tributária? Compilações doutrinais – Verbo Jurídico, Fevereiro de 2007).
Face à entrada em vigor do novo regime, consagrando uma condição objectiva de punibilidade manifestamente mais favorável ao arguido, deve ser-lhes conferida a possibilidade de obstar à sua punição, notificando-os para no prazo de 30 dias ser efectuado o pagamento das prestações em dívida, juros e coima pela não entrega da prestação no prazo legal (artigo 114° e 27° do RGIT). Decorrido esse prazo, caso se verifique a regularização da situação tributária deverá considerar-se o facto não punível, arquivando-se o processo. Na negativa devem os autos prosseguir para julgamento.
V - Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público :
1. Se revoga o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que ordene a notificação dos arguidos para no prazo de 30 dias ser efectuado o pagamento das prestações em dívida, juros e coima pela não entrega da prestação no prazo legal (artigo 114° e 27° do RGIT), seguindo-se os ulteriores termos.
2. Sem custas.
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