| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, em audiência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.
1. Em Processo Comum (colectivo) da 2ª Vara Criminal de Lisboa (2ª Secção), foi proferido acórdão, condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. no art. 105° n°1, 2 e 5, da Lei 15/2001, de 5/6 (RGIT):
- A arguida A…, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de 5 euros;
- O arguido R…, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por quatro anos, com a condição de, no mesmo prazo, pagar as importâncias em dívida ao Fisco, no montante de 92.236,25 euros, e acréscimos legais.
2. Inconformado, interpôs recurso da sentença este último arguido, o qual, na sua motivação, concluindo, diz, em síntese:
- Na parte em que se dá como provado que as quantias em causa foram utilizadas em benefício próprio do arguido, a fundamentação da decisão de facto é insuficiente, tendo sido violado o art. 374º, nº 2, CPP;
- Não foi feita prova de tal facto.
3. Na sua resposta, a Digna Magistrada do Ministério Público pronuncia-se no sentido do improvimento do recurso.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
II.
5. Consideraram-se provados na sentença recorrida os seguintes factos (transcrição):
1. A sociedade arguida, "A…", com o número fiscal 504516876, tem por objecto o comércio, importação, exportação e distribuição de grande variedade de mercadorias, bem como gestão de representações e serviços de franchising, por força do qual lhe foi atribuído o CAE 051900;
2. Encontra-se inscrita na Repartição de Finanças de. Lisboa, 12 Bairro, sendo sujeito de " IVA", no regime normal de Periodicidade Trimestral;
3. Por sua vez, o arguido R… foi presidente do conselho de administração da sociedade arguida, desde a sua constituição, em 1999, e até 2002;
4. O arguido A… foi administrador da sociedade arguida, desde a sua constituição até 25 de Fevereiro de 2001;
5. A arguida N… foi secretária da Mesa da Assembleia Geral desde a constituição da sociedade até 5 de Março de 2001 e a partir de então passou igualmente a administradora da sociedade arguida;
6. O arguido M ... foi presidente da Assembleia Geral da sociedade arguida até 5 de Março de 2001, data a partir da qual passou igualmente a exercer funções de administrador, funções estas que exerceu até 31 de Agosto de 2002;
7. Por força da actividade desenvolvida, a sociedade arguida prestou serviços a título oneroso, sujeitos a "IVA", cujo montante foi calculado aquando da facturação dos serviços em causa e incluído no preço global dos mesmos, que foram pagos;
8. Assim, no 4° trimestre de 2000, a sociedade arguida liquidou e reteve "IVA" no montante de trinta e um mil novecentos e sessenta e três euros e setenta e nove cêntimos (€ 31.963,79), a liquidar até 15 de Fevereiro de 2001;
9. No 1° trimestre de 2001, a sociedade arguida liquidou e reteve "IVA" na quantia de vinte mil duzentos e nove euros e noventa e quatro cêntimos (€ 20.209,94), a liquidar até 15 de Maio de 2001;
10. No 2° trimestre de 2001, a sociedade arguida liquidou e reteve "IVA" no montante de dezoito mil e nove euros e noventa e sete cêntimos (€ 18.009,97), que deveria pagar até 15 de Agosto desse ano;
11. E no 4° trimestre de 2001, a sociedade arguida liquidou e reteve "IVA" na quantia de vinte e dois mil cento e cinquenta e dois euros e cinquenta e cinco cêntimos (€ 22.152,55), que deveria liquidar até 15 de Fevereiro de 2002;
12. Pelo que reteve, assim, a sociedade arguida, "IVA" na quantia global de noventa e dois mil trezentos e trinta e seis euros e vinte e cinco cêntimos (€ 92.336, 25);
13.O arguido R… sabia que, nos referidos períodos, a sociedade arguida remetia as respectivas declarações de "IVA", não remetendo contudo o pagamento correspectivo;
14. O arguido M… soube, pelo menos desde que passou a exercer as funções de administrador, que, nos períodos indicados, a sociedade arguida remetia as respectivas declarações de "IVA", não remetendo contudo o pagamento correspectivo;
15. Nenhum dos arguidos diligenciou pelo cumprimento dessas obrigações da sociedade arguida para com o fisco;
16. O arguido R… sabia que deveria providenciar pela entrega do IVA retido até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações a que dizia respeito o IVA retido;
17. Sabiam os arguidos R… e M… que a sociedade arguida liquidou, cobrou e reteve aqueles montantes a título de "IVA" por conta e no interesse da administração fiscal, a quem sabiam ter que os entregar, o que então, como até agora, não fizeram;
18. Todavia, era apenas o arguido R… que geria a sociedade arguida e tomava as decisões tendentes ao seu normal funcionamento, em que se incluía a de dar cumprimento às obrigações da sociedade para com o fisco;
19. Dentro dessas funções, o arguido R… assinava os cheques que fossem necessários e declarações fiscais;
20. Apenas o arguido R… podia diligenciar pelo pagamento do "IVA" retido, conforme referido, por parte da sociedade arguida;
21. As quantias acima referidas relativas ao IVA liquidado e retido nos termos supra referidos foram usufruídas pelo arguido R… e cobradas em seu benefício próprio e da sociedade arguida;
22. Agiu o arguido R… com a vontade livre e consciente, sabendo ser a sua conduta proibida por lei;
23. O arguido R… é economista;
24. Ganha entre 1000 a 1500 Euros por mês;
25. Tem um filho;
26. Paga de alimentos a este 200 Euros por mês;
27. Vive com os pais;
28. A arguida N… é advogada;
29. Ganha 750 euros por mês;
30. Não tem ninguém a seu cargo;
31. Vive em casa própria;
32. O arguido M… presta serviços de consultadoria financeira;
33. Em média ganha 1000 Euros por mês;
34. Tem um filho;
35. Vive com os pais;
36. Tem a licenciatura como habilitações literárias;
37. O arguido A… está desempregado;
38. Como habilitações literária tem o 9° Ano;
39. Tem um filho de 3 anos;
40. Nada consta do C.R.C. dos arguidos.
III.
(a) – Conteúdo jurídico-conclusivo do ponto 21 da matéria da “matéria de facto [na parte em que se afirma que “as quantias acima referidas relativas ao IVA liquidado e retido nos termos supra referidos foram usufruídas pelo arguido R… e cobradas em seu benefício próprio].
6. Como referimos, o recorrente sustenta que, na parte em que se dá como provado que as quantias em causa foram utilizadas em seu benefício próprio, a fundamentação da decisão de facto é insuficiente, tendo sido violado o art. 374º, nº 2, CPP, e, por outro lado, que não foi feita prova de tal “facto”.
Acontece que, na parte questionada, o ponto em apreço reveste manifesta natureza jurídico-conclusiva: a referência genérica e abstracta à “usufruição” e ao “benefício próprio” das quantias em causa pelo recorrente carece de qualquer suporte factual (o que já não acontece no tocante à sociedade arguida, uma vez que, quanto a ela, tal decorre do conjunto da factualidade provada).
Ora, como se sabe, a selecção da matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, isto é, qualquer valoração de factos, segundo a interpretação ou a aplicação da lei ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica (1), pelo que as questões de direito que constarem da selecção da matéria de facto devem considerar-se não escritas (art. 646º, n.º 4, 1ª parte, CPC, ex vi do art. 4º, CPP).
Consequentemente, consideram-se as expressões mencionadas como não escritas, com prejuízo do conhecimento do concretamente invocado no recurso.
(b) – Se o recorrente cometeu o crime em causa.
7. Todavia, o decidido no ponto anterior é totalmente irrelevante, em termos de enquadramento jurídico-criminal dos factos: para o preenchimento do tipo criminal em causa, a lei basta-se – no plano objectivo – com a dedução e a não entrega das quantias retidas, mostrando-se desnecessária a coincidência entre o agente da não entrega e o beneficiário da correspondente retenção, sendo indiferente o destino concreto dado às importâncias não entregues: a apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição ut dominus, pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar (Ac. Rel. Porto de 19/2/2003, JTRP00035943).
Na verdade, como referem Lopes de Sousa e Simas Santos, RGIT Anotado, 2003, pág. 646:
“Enquanto no abuso de confiança comum do art. 205º do Código Penal se exige a apropriação ilegítima da coisa móvel que tenha sido entregue por título não translativo da propriedade, o abuso de confiança fiscal (…) basta-se com a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou parafiscal.
(…)
A não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada traduz-se num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia. Mas diversamente do furto – em que a apropriação acompanha a posse ou detenção da coisa – aqui a apropriação sucede a essa posse ou detenção.
Inicialmente o agente obtém validamente a coisa, passando a possui-la ou detê-la licitamente, a título precário e temporário, só que posteriormente vem a alterar, arbitrariamente o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus.
(…)
No que se refere ao abuso de confiança fiscal esse momento [da consumação] deve ser situado, por força do nº 2 do art. 5º deste RGTI na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários, funcionando o decurso de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação do nº 4 como condição de punibilidade”.
Todavia, a apropriação não se concretiza com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega, no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o “dolo de apropriação”, pois só este traduz a inversão do título da posse ou detenção e permite diferenciar o mero “incumprimento” da conduta punível como crime (Ac. Rel. do Porto de 25/1/2006, JTRP00038716).
Deste modo, se as quantias devidas ao fisco não lhe foram entregues, tendo sido antes utilizadas para – por exemplo – pagar salários ou satisfazer dívidas dos credores, é imperioso concluir que as mesmas foram integradas na esfera patrimonial da empresa que assim procedeu (beneficiando do correspondente enriquecimento), no momento em que, invertendo o título de posse, passou a dispor desses quantitativos para satisfazer outros compromissos (cfr. Ac. STJ de 15/1/97, CJ-STJ 97, I, 190).
Compreende-se que assim seja, uma vez que as importâncias desviadas do fim legalmente prescrito não pertencem às empresas, nem aos seus representantes ou titulares dos seus órgãos, que apenas como fiéis depositários das mesmas as obtiveram, sendo ainda certo que a obrigação legal de pagar impostos prevalece, nomeadamente, sobre o dever de manter uma empresa em funcionamento e com os pagamentos em dias, sob pena de subversão, para além do mais, das regras da concorrência (cfr. Ac. Rel. do Porto de 10/11/04, CJ 04, V, 209).
É patente, tendo em conta as datas em que tiveram lugar os factos em causa e o constante dos pontos nº 15 a 21 (parte não declarada não escrita) e 22 da matéria de facto que o recorrente agiu dolosamente, ou seja, com a intenção de – pelo menos – fazer integrar na esfera patrimonial da empresa de que era administrador as quantias em dívida ao fisco (dolo de apropriação).
Como lapidarmente se diz no citado aresto de 25/1/2006 (Rel. Porto):
Se (o recorrente) não teve o propósito de enriquecer ele próprio, é verdade que com a sua actuação teve inegavelmente intenção de enriquecer a sociedade, na exacta medida em que esse dinheiro integrou o património da sociedade. Se tivesse retido o montante dos impostos (como era seu dever), não teria afectado esse dinheiro a outros fins. Enriquecer (…) tem precisamente esse significado: a sociedade ficou mais rica, na exacta medida em que se apropriou dos montantes em causa. Esta é uma realidade matemática incontestável. A sociedade beneficiou o seu património com os montantes não pagos ao Estado e, nessa precisa medida, “enriqueceu”.
Em face do preceituado no art. 6º do RGIT encontra-se plenamente satisfeita quanto ao arguido, pois, a previsão típica do crime em apreço.
(c) – Quanto à medida concreta da pena aplicada ao recorrente.
8. Apesar de tal questão não ter sido suscitada no recurso, não pode deixar de constatar-se que a pena aplicada ao recorrente na 1ª instância (três anos de prisão) se revela fixada com excessiva severidade, pelo que se impõe proceder à sua alteração: a redução oficiosa da condenação é possível por aplicação da regra da reformatio in melius (art. 409º, CPP, a contrario), entendimento que é corolário dos amplos poderes de cognição de que gozam os Tribunais Superiores em matéria de indagação e aplicação do direito (v.g. no plano da qualificação jurídica e, em geral, da aplicação das regras de direito), poderes só limitados em função da proibição da reformatio in pejus (cfr. Ac. STJ de 15/9/93, BMJ 429/501, e Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 3ª edição, 65-66).
Pena que – considerando todos os elementos mencionados nos arts. 40º, nº 1 e 2, 70º e 71º, do Código Penal, designadamente, o grau de ilicitude dos factos, que ocorreram há cerca de cinco anos, a intensidade da culpa dolosa do arguido, não olvidando as (prementes) exigências de prevenção e reprovação criminal neste tipo de criminalidade, e tendo ainda presente, por outra banda, a sua personalidade (nascido em 9/11/71, não tem antecedentes criminais), condição pessoal e situação económica – se tem por adequado reduzir, como se reduz, para um ano e seis meses de prisão
Não merece qualquer censura o período de 4 anos fixado para a suspensão da execução da pena, nem a condição imposta para tal suspensão.
IV.
9. Em face do exposto, acorda-se:
(a) Em negar provimento ao recurso;
(b) Alterando oficiosamente a decisão recorrida, em condenar o recorrente na pena de um ano e seis meses de prisão;
(c) No mais, em confirmar a decisão recorrida (nomeadamente quanto aos termos da suspensão da execução da pena).
Condena-se o recorrente no pagamento da taxa de justiça de seis UCs.
Notifique.
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(1).-Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Processo Civil, 312. |
