Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

556/10.0TMLSB.L1-7

Relator: CRISTINA COELHO

Descritores: ESTRANGEIRO
INTERESSE DA CRIANÇA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 05/21/2013

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDÊNCIA

Sumário: Não podendo ser negado o direito da apelante (estrangeira) de regressar ao seu país de origem, não se mostrando tal deslocação contrária ao interesse do menor, antes se revelando de acordo com o mesmo, permitindo à apelante procurar melhores condições de vida, e não impossibilitando, de todo, os contactos directos com o pai, afigura-se-nos que deve o tribunal permitir a deslocação de residência do menor para o país de origem da mãe.
(Sumário da responsabilidade da relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO.
P intentou contra S acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, relativamente ao menor J..s, pedindo se fixasse o respectivo regime.
A fundamentar o peticionado, alegou, em síntese, que:
O menor, nascido em 2...2., é filho do requerente e requerida, que viveram em união de facto, que, entretanto, cessou e não estão de acordo sobre a forma de regular o exercício das responsabilidades parentais.
Realizada uma conferência de pais, não foi possível o acordo.
Foi ordenada a notificação dos pais para alegarem querendo, o que fizeram, peticionando:
- o requerente, que fosse decretada definitivamente a guarda do menor a seu cargo exclusivo, “como medida tutelar de protecção do menor, atentas as violações permanentes que lhe estão a ser infligidas e ainda o perigo eminente de fuga para Inglaterra igualmente atentatória dos seus superiores interesses”;
- a requerente, que a guarda do menor lhe seja confiada, e, pretendendo regressar a I..., se estabeleça como regime de visitas que o menor passe os períodos de férias com o pai.
Foi fixado um regime provisório, nos termos do qual o menor ficou entregue aos cuidados da mãe, a residir em Portugal, fixando-se, para além do mais, regime de visitas ao pai (alternadamente, das 20h de 6ª feira até à 20h de sábado e, na semana seguinte, das 20h de sábado até às 20h de domingo, bem como 4ªs feiras durante a tarde).
Foram solicitados e realizados relatórios sociais.
Realizou-se audiência de julgamento, vindo, oportunamente, a ser proferida sentença que estabeleceu o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais: A) Residência da criança e exercício das responsabilidades parentais - O J.. fica entregue aos cuidados da mãe, a residir com esta em Portugal, não se autorizando que a sua residência seja fixada no Reino Unido; As responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho são exercidas pela requerida mãe. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum pelos requerente e requerida. B) Regime de visitas : a) O requerente-pai poderá ter o filho consigo, em fins-de-semana alternados, desde sexta-feira no final das actividades escolares ou do jardim infantil até à terça-feira imediatamente a seguir, indo levar o filho ao equipamento pré-escolar ou escolar que o menor frequente; b) O pai poderá estar com o J... durante a semana à quinta-feira, caso lhe caiba estar com o filho no fim-de-semana imediatamente anterior e à quarta-feira, quando não lhe caiba aquele fim-de-semana. Para o efeito irá buscá-lo ao equipamento pré-escolar ou escolar no final das actividades, jantará com ele e irá entregá-lo à mãe até à 21h 30m. c) O requerente poderá no verão ter consigo o filho, no período compreendido entre 1 de Julho e 15 de Setembro, durante 30 dias, repartidos em dois períodos iguais, alternados, competindo-lhe no próximo verão a 1ª quinzena de Julho e de Agosto. d) A requerida mãe poderá deslocar-se com o filho J.. por um período não superior a 30 dias, nas férias de verão, ao R. U.., não carecendo de autorização do pai para o efeito, mas devendo informar o pai com pelo menos uma semana de antecedência. e) O requerente poderá ter o filho consigo no dia do seu aniversário. f) o requerente to..ames com ele, competindo-lhe no próximo ano o jantar; g) o requerente poderá ter consigo o menor alternadamente durante metade das férias de Natal (que compreenderá a época festiva do Natal ou do Ano Novo), e da Páscoa, computadas por referência às interrupções escolares, competindo-lhe no ano corrente, a segunda daquelas metades; h) sempre que ao requerente assista o direito de ter o filho consigo compete-lhe assegurar a condução de e para casa da requerida e suportar os custos correspondentes. C) Prestação de alimentos : a) O pai contribuirá para alimentos para o menor com a importância de € 250, que transferirá para a conta bancária de que a mãe é titular, até ao dia 8 de cada mês; b) O pai suportará ainda metade das despesas de saúde do menor e ainda metade das despesas com material escolar e livros para o menor. c) Esta pensão será actualizada em Janeiro de cada ano, de acordo com a taxa de inflação anualmente publicada. Mais se estabelece que fora dos períodos de férias atribuídos ao pai e, desde que em períodos de interrupção do calendário escolar, a mãe do J.. pode deslocar-se para o RU em férias, na companhia do filho, sem necessitar de autorização do pai, tendo, no entanto, o dever de o informar com o mínimo de uma semana de antecedência.
Não se conformando com a decisão, apelou a Requerida, tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:
Da Autorização da Residência do Menor na Inglaterra
1 – Atentos os critérios da fundamentação na douta sentença do porquê de atribuição da guarda à Recorrente e que se subscreve na íntegra, não é o facto de a mãe desejar residir na Inglaterra e naturalmente levar consigo o menor, que deverá alterar esta decisão, atentos os interesses superior dos Menor nela contidos.
2- Efectivamente, o objectivo da regulação das responsabilidades parentais não é o de promover a igualdade entre os pais, defender os interesses dos pais, mas garantir que se atinja, no maior grau possível, a satisfação dos interesses dos menores, em que se inclui o de a criança manter a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência – no caso a mãe.
3- Quanto ao direito de a mãe do menor procurar obter melhor vida na Inglaterra, o mesmo não lhe pode ser negado. Está a usufruir do direito de livre de circulação, reconhecido na Europa e sem que possa ser posto em causa pelo facto de ter a guarda do filho. É certo que tal deslocação do menor lhe acarreta riscos e priva o progenitor a quem não é concedida a guarda de ter menos contactos presenciais com o filho, mas não priva de um contacto diário, a internet através do Skype, permite que falem e se vejam todos os dias. Mais, seguindo os ensinamentos de Maria Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal …, a pág. 382: “A questão da mudança de residência deve ser analisada à luz da qualidade das soluções alternativas possíveis para a criança, no caso de se proibir a deslocação, e detecta-se, conforme o exposto, que nenhuma das soluções é a ideal. Portanto, terá que se optar pela menos má, a permanência da criança junto da sua pessoa de referência.”.
4- Isto, claro sem embargo de, em sede do regime de fixação de visitas, se procurar minorar o afastamento do menor do seu pai, potenciando que este passe com ele o maior espaço de tempo possível, sem prejuízo das suas necessidades e actividades escolares. Ora tem de se ter em consideração as melhores condições de vida que o menor irá ter na Inglaterra. Neste sentido foi a decisão do Acórdão da Relação de Coimbra em 1.02 de 2011 – proc 90/08.8TBCNTD.C1.
5- Quantos pais Portugueses trabalham no estrangeiro para sustentar a família? Muitos, e muitos Portugueses foram exactamente para Inglaterra trabalhar para poder ganhar mais de forma a dar o melhor aos filhos.
6- E os pais visitam os filhos sempre que podem sabendo que o melhor para a criança é assegurar um futuro positivo com estabilidade.
7- Estes filhos não sofrem por não estar com o pai todos os dias, sabendo que hoje existe meios eletrónicos que permite esse contato visual diário.
8- Para a Recorrente, pensando em tudo o que a OTM protege, obrigar uma mãe de criança ficar num país, onde neste momento não oferece condições para trabalhar, nem estabilidade, e especialmente quando mãe e pai estão numa situação económica débil.
9- Sendo que a situação económica da mãe, imediatamente se alterará positivamente indo residir com o Menor para Inglaterra. Ora se conclui que tendo o tribunal decidido e bem que é “...a mãe que a figura privilegiada no apoio ao quotidiano do Menor J..., e que é a sua figura de referência” , “.. “ que a relação afectiva com a mãe é muito próxima, o que contribui decisivamente para o crescimento equilibrado e seguro do J....” E por isso ter entregue a guarda do Menor à mãe também deverá autorizar a fixação da residência na Inglaterra em nome do mesmo principio.
10- Tendo por base tudo o provado e alegado, entende a Recorrente, que só se pode concluir que a boa decisão na defesa do Superior Interesse do Menor, passará pela Revogação da sentença nesta parte e autorizar a residência do Menor com a mãe na Inglaterra.
11- Sendo também uma forma de proteger o Menor do clima de hostilidade que o Recorrido provoca a todo o tempo, que não é bom para um desenvolvimento equilibrado do menor, reforçando a conclusão, que o Recorrido não é um pai cuidador, protetor pois não se inibe de agir de forma absolutamente inaceitável do ponto de vista dos valores na presença do filho, com todas as consequências gravosas que isso possa ter no seu bom desenvolvimento.
12- Conclui-se ainda, e este também têm sido o entendimento de alguma jurisprudência, que é preferível perante esta realidade o Menor viver longe das hostilidades, salvando-o destas situações e viver realmente duma forma harmoniosa, à qual ele tem o direito, e que é garantida se for para Inglaterra. Por tudo o exposto (melhores condições de vida, e harmonia nas relações diárias), a conclusão só pode passar pela alteração da sentença recorrida e autorizar o Menor a residir na Inglaterra com a mãe/ Recorrente.
Termina requerendo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que autorize a fixação da residência do menor na Inglaterra com a Recorrente, sendo revogado o actual regime de visitas e substituído por outro que se coadune com a realidade de residência do Menor na Inglaterra, isto é: d) O menor passará com o pai um período mínimo de três semanas consecutivas durante as férias escolares do Verão, em datas a acordar, em concreto e previamente com a Recorrente; e) O menor passará ainda as festividades do Natal e da Páscoa
alternadamente com o pai e com a mãe, deverá passá-las com o pai, pelo período mínimo de uma semana cada, em datas a acordar previamente com a Recorrente; f) sempre que possível, desde que salvaguardado o período escolar. Ou, em alternativa, caso não seja autorizada a residência do Menor na Inglaterra, que o regime de visitas seja alterado nos seguintes pontos: a. Fim-de-semana que couber ao pai, inicia-se na sexta-feira (recolha do Menor no equipamento escolar) entrega segunda-feira no equipamento escolar; b. quartas-feiras ou as quintas-feiras, que couber ao pai, este recolhe o Menor no equipamento escolar, janta e entrega no domicílio da mãe até às 21h; c. Os períodos de férias de verão, serem estipulados não em dois períodos de 15 dias, mas sim em dois períodos compreendidos, por 30 dias seguidos.
O apelado contra-alegou, propugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.
QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (art. 684º, n.º 3 e 685º-A, n.º 1 do CPC) as questões a apreciar são:
a) impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
b) da não autorização do menor residir com a apelante em Inglaterra;
c) da alteração do regime de visitas.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos [1]:
1) J.. nasceu a ...6.20... e é filho de P e de S;
2) Tem nacionalidade portuguesa e inglesa;
3) Requerente e requerida não são casados entre si e estão separados desde data não exactamente apurada mas pelo menos desde 19.4.2010, sendo que antes dessa data a relação já vinha a registar problemas;
4) O requerente tem nacionalidade portuguesa;
5) A requerida tem nacionalidade inglesa;
6) A requerida reside há cerca de 19 anos em Portugal;
7) Requerente e requerida viviam juntamente com o filho de ambos na Rua …, n.º …, 1º Dto., em Lisboa;
8) A requerida enviou uma mensagem ao requerente pai a 4.3.2010 do seguinte teor: “just one last thing to clarify! I Know I have an Unhelthy relationship with wine. But i hate u use that as a weapon against me. It has Never jeopardised my care for j.. Ever and Never Will…”.
9) A 12.4.2010 foi elaborado um aditamento ao auto de denúncia elaborado a 29.3.2010 (e que não foi junto aos autos) tendo-se o agente H deslocado à Rua …, n.º …, 1º Dto., e ouvido a requerida e o requerente dizendo a primeira que “P, seu ex companheiro, com quem coabita, continua a injuria-la com impropérios…”; por seu lado o requerente afirmou que “a sua ex companheira disse ter extraviado o passaporte do filho de ambos, com o intuito de se poder ausentar do país a qualquer momento (…) informou que também ele é injuriado pela sua ex-companheira, com impropérios dirigidos à sua pessoa em inglês”;
10) Consta ainda da referida participação/aditamento que não houve qualquer tipo de agressões físicas;
11) No dia 19.4.2010 a requerida mudou as fechaduras do apartamento sito na Rua …, n.º …, 1º Dto., em Lisboa;
12) Nesse dia, por volta das 20 horas, a requerida enviou ao requerente uma SMS em que lhe comunica que mudou a fechadura da porta da casa onde viviam;
13) A partir dessa data o menor deixou de conviver diariamente com o pai;
14) Nesse dia os bens pessoais do requerente foram gradualmente (e à medida que o requerente os ia recolhendo) postos em caixas nas escadas interiores do edifício;
15) O menor J... frequentou a creche …, em …, desde os 6 meses de idade;
16) A mãe do J., pelo menos até 7 de Abril de 2010, era uma mãe presente, cumpridora e participativa, interessada e cooperante nas actividades da … no que diz respeito ao seu filho;
17) A criança deixou de frequentar a referida creche em Abril de 2010 por decisão da mãe;
18) Até essa altura era a mãe quem o ia pôr e buscar à creche, aparecendo o pai pontualmente na creche para estar com o filho ou para falar com a Directora sobre o J...;
19) A pediatra do menor, Dr.ª Ana , declarou que por motivo de infecções respiratórias de repetição, no contexto de frequência de infantário foi recomendada a evicção do infantário a J...;
20) O J.. passou a estar desde a altura referida em 17) aos cuidados da mãe, que está desempregada desde Outubro de 2009;
21) A requerida mãe pretende ir viver com o filho para Inglaterra, para junto da sua mãe;
22) No ano de 2009 fora diagnosticado à requerida mãe a existência de dois nódulos, um em cada mama, tendo a requerida sido sujeita a mastectomia parcial com excisão dos nódulos a 22.5.2009;
23) A requerida trabalhou para a … Transportes ..., S.A. no período compreendido entre 19.2.. e 10.10.2009;
24) Passou a receber subsídio de desemprego a 14.10.2009, no valor diário de € 41,92 pelo período de 600 dias;
25) Em 2011 a … Transportes...s, S.A. voltou a contactar a requerida para saber se esta estava disponível para voltar a trabalhar naquela empresa;
26) No entanto, o regime de horários era rotativo, implicando, alguns turnos, trabalhar muito cedo ou então até tarde à noite, o que levou a requerida a recusar a oferta por causa do filho;
27) A relação entre o requerente e a requerida é muito conflituosa, com episódios de agressão verbal mútua;
28) Na conferência de pais, que teve lugar a 12.5.2010, requerente e requerido não chegaram a acordo quanto à regulação das responsabilidades parentais, pretendendo ambos os pais que lhe fosse atribuída a guarda exclusiva do J..;
29) Desde a realização da conferência de pais nos presentes autos que a requerida informou o requerente que as visitas do pai ao menor seriam às terças e quintas – feiras das 14 às 18 horas e aos domingos das 11 às 18 horas;
30) No dia 18 de Julho de 2010 o requerente pai enviou uma SMS à requerida mãe, por volta das 18h 30m, a informá-la de que o J.. ficaria a dormir com o pai em casa dos avós paternos e só seria entregue no dia seguinte;
31) A requerida entendeu tal situação, como aliás reconhece no requerimento por si apresentado a 26.7.2010, como uma violação do regime de contactos supra referido e por si fixado;
32) Na sequência de tal situação enviou ao requerente pai a 23.7.2010 a seguinte mensagem para o telemóvel do pai: “ as previously advised: Due to your actions Sunday to not return j.. home with no prior agreement or warning, acess is momentarily suspended until an agreement is arranged. I have no other option than to do this as of course, i am now unable to trust you return james to His home and mother”;
33) O J... não esteve com o pai desde o dia 19 de Julho de 2010 até ao dia 11.8.2010, data em se restabeleceram os contactos entre pai e filho;
34) A 6.8.2010 foi fixado um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, constante de fls. 255 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
35) A 12.11.2010 foi proferido despacho de arquivamento pela 7ª secção do DIAP de Lisboa relativamente à queixa de violência doméstica apresentada pela requerida contra o requerente e ainda despacho no sentido de terem sido recolhidos indícios do denunciado crime de injúria;
36) A requerida e o filho J... foram convidados para estarem presentes no baptizado do primo materno do menor, T..s que se realizou no dia 19.12.2010 e não foram porque o pai não autorizou.
37) Por despacho de 22.12.2010 a mãe foi autorizada a passar uma semana das férias de Natal, após o Natal, na companhia do filho em Inglaterra;
38) O J...e a requerida deslocaram-se para Inglaterra no dia 27 de Dezembro [2] de 2..e regressaram a Portugal no dia 2 de Janeiro de ..;
39) A 14.7.2011 foi fixado um regime de férias de Verão, passando o menor com o pai o período de 24 de Julho a 6 de Agosto e com a mãe de 7 a 20 de Agosto, podendo a mãe deslocar-se para Inglaterra com o menor neste período, o que fez;
40) O J.. iniciou a frequência da creche …, da SCML, no ano lectivo de 2011/2012, tendo iniciado a frequência deste equipamento já depois do início do ano lectivo, sensivelmente no dia 12 ou 13 de Setembro de 2011;
41) Revelou bastantes dificuldades de adaptação à creche nas primeiras semanas, mas gradualmente foi-se adaptando;
42) A mãe vai habitualmente levar e buscar o menor à creche mas o pai às quartas-feiras vai buscá-lo;
43) Mãe e pai revelam muito interesse pela evolução do menor e contactam com frequência a directora da creche a esse propósito;
44) No início do ano de 2007 requerente e requerida pensaram na possibilidade de irem viver para Inglaterra, tendo o requerente entregue à mãe da requerida uma cópia do seu curriculum vitae para ser entregue num centro de emprego em S...;
45) O J.. gosta de ir a Inglaterra conviver com a avó, os tios maternos e o primo;
46) A avó materna do menor reside em S..., Inglaterra, numa casa de rés-do-chão e primeiro andar, com 3 quartos de dormir, um grande jardim e uma garagem;
47) A requerida pretende ir viver com o filho para casa da avó materna do menor;
48) A avó materna tem-se deslocado com frequência a Portugal nos últimos 2 anos, passando temporadas com a filha e o neto, muito embora já anteriormente se tivesse deslocado, permanecendo na casa do casal;
49) O requerente pai em Maio de 2007 constituiu uma sociedade de que é sócio gerente, a …, Lda.;
50) Em Março de 2011 a requerida recebeu uma carta subscrita por S..., managing director da “The …”, empresa que opera na área da saúde, oferecendo-lhe um emprego como recepcionista, devido também ao facto de a requerida falar português;
51) A requerida mãe vendeu o apartamento sito na Rua …, n. …, 1º Dto. e a partir de 12 de Dezembro de 2011 passou a viver com o filho num apartamento arrendado sito na Rua …, n.º …, 1º Dto., em Lisboa;
52) Em S... vivem bastantes portugueses;
53) O requerente vive com os pais, tendo a casa condições de habitabilidade e conforto para receber o menor;
54) A mãe do requerente é professora e o pai técnico de instalações especiais. O requerente tem um irmão;
55) O requerente quer uma partilha mais igualitária das responsabilidades parentais e se possível ter o filho à sua guarda.
56) A requerida vive com o filho e a casa tem espaços próprios para J..., nomeadamente quarto de dormir e quarto de brincar;
57) A requerida tem uma relação muito próxima e afectuosa com o filho, sendo até ao momento a figura privilegiada no apoio quotidiano a J...;
58) A requerida reconhece a relação afectuosa estabelecida entre J...e o pai;
59) A requerida apresenta nos momentos de maior insegurança uma atitude de superprotecção para com o filho;
60) A requerida, caso não seja autorizada a ir viver com o filho para Inglaterra, considera ter condições para que o filho lhe continue entregue em Portugal, admitindo procurar novo enquadramento profissional;
61) A 6.1.2012 o tribunal autorizou o J... a viajar para Inglaterra com a mãe no período compreendido entre 13 e 27 de Janeiro;
62) O subsídio de desemprego atribuído à requerida terminou a 13.6.2011;
63) O requerente apresentou de rendimentos do trabalho relativamente ao ano de 2009 €15.900,00 ilíquidos;
64) O requerente apresentou de rendimentos do trabalho relativamente ao ano de 2010 €15.900,00 ilíquidos;
65) Em Maio de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 1.042,77;
66) Em Junho de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89;
67) Em Janeiro de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89;
68) O requerente foi condenado, por sentença datada de 20.4.2012, pela prática de um crime de injúrias contra a requerida na forma continuada na pena de 95 dias de multa à taxa diária de € 8.
69) Ignora-se se a mesma já transitou em julgado.
70) O requerente pai opõe-se a que o filho vá viver para Inglaterra por entender que perderá o contacto próximo com ele;
71) O pai e o menor têm uma boa ligação afectiva e o menor gosta de estar com ele.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
1. Alegando erro na apreciação da prova produzida, pretende a apelante a sua reapreciação, nomeadamente no que respeita pontos 8, 9, 15 a 17, 18, 27, 29, 36, 40, 41, 45, 46, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 67, 69 e 70 da fundamentação de facto.
Dispõe o art. 685º-B do CPC, que tem por epígrafe “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, que “1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. ...”.
O art. 685º-B do CPC reproduz em grande parte o art. 690º-A do mesmo diploma (revogado pelo DL. 303/2007 de 24.08) que foi aditado pelo DL. 39/95 de 15.02, que previu e regulamentou a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento, gravando-se a prova nelas produzida, tendo em vista, desse modo, criar um 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes a possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão de mérito.
Mas, para além de apenas se visar “a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto”, como se refere no preâmbulo do referido decreto-lei, não se deve, também, esquecer que o processo civil continua a ser norteado pelos princípios da imediação e da oralidade, sendo as provas apreciadas livremente pelo tribunal, e segundo as regras da experiência comum.
Como se escreveu no sumário do Ac. da RP de 19.09.00, in CJ, Tomo IV, pág. 186 e ss., “porque se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
A propósito deste princípio, escrevem A. Varela, M. Bezerra e S. e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pág. 657 que “a imediação consiste no contacto directo entre o julgador (quem decide a acção), as partes e as testemunhas (quem fornece os principais elementos de prova que interessam à decisão). Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento (e audição da gravação, acrescentamos nós) não pode facultar”.
O que é fundamental é que o tribunal, no seu livre exercício de convicção, indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado ” – Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.
No caso sub judice, o depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento não foi gravado, pelo que não tem este Tribunal a possibilidade de verificar se, de acordo com o que as mesmas disseram, era razoável ao Mmo Juiz recorrido formar a convicção que formou.
Como escreve o Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, pág. 267, “Para que este poder de reapreciação possa ser amplamente utilizado, é necessário que todos os elementos de prova de que o tribunal recorrido fez uso constem do processo. Se algum dos que ficaram expostos na motivação da decisão que concretamente incidiu sobre o ponto de facto impugnado não estiver acessível (v.g. depoimento testemunhal ou esclarecimentos dos peritos prestados em audiência e que não tenham sido gravados), a Relação ficará inibida nos seus poderes de reapreciação”.
Como se refere na fundamentação da factualidade tida por provada [3] o tribunal recorrido, na selecção dos factos provados e não provados, fundou-se, essencialmente, na documentação junta aos autos – mensagens trocadas, recibos de vencimento, respectivas declarações e declarações de rendimentos e relatórios sociais -, e no depoimento das testemunhas ouvidas, concretizando em que testemunhos se baseou e porquê, especificando porque valorizou mais uns depoimentos do que outros e em que medida uns foram mais convincentes do que outros, tudo, naturalmente, de forma conjugada.
Dispõe o art. 396º do CC que “a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal”, sem prejuízo da obrigação do juiz fundamentar a sua convicção, sendo certo que esta resulta da apreciação final e global que faz do que as testemunhas disseram, do seu comportamento, das suas reacções, ponderadas as regras da experiência comum e da verosimilhança do depoimento.
“Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorizados por quem os presencie e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador” (cfr. Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, pág. 274).
In casu, o tribunal baseou a sua convicção, para determinar os factos que se mostravam provados, na conjugação de toda a prova – testemunhal e documental - produzida nos autos, e explicou o seu raciocínio e termos de análise, sendo que, a justificação apresentada não apresenta qualquer incongruência ou violação das regras da experiência.
A apelante põe em causa no recurso a convicção do tribunal face à prova testemunhal e documental produzida, não estando este Tribunal habilitado a aquilatar da bondade das alegações do apelante face à ausência da gravação dos referidos depoimentos, não sendo suficiente para o fazer a fundamentação do tribunal recorrido e o que o apelante alega ter sido dito pelas testemunhas.
É certo que a Relação não “está limitada ou condicionada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, devendo expressar a sua própria convicção”, mas tal só pode ser feito “a partir da análise dos depoimentos e demais elementos de prova aludidos pelo recorrente (na parte respeitante aos pontos de facto impugnados), e pela ponderação do valor probatório de cada um, com explicitação dos resultados desse escrutínio e afirmação, devidamente justificada, da existência ou inexistência de erro de julgamento da matéria de facto quanto a esses impugnados pontos de facto” [4].
Não tendo os depoimentos sido gravados, não pode este Tribunal fazer tal “escrutínio”, valendo a convicção e decisão do tribunal de 1ª instância, o que só não aconteceria se se verificasse alguma das situações previstas nas als. b) e c) do nº 1 do art. 712º do CPC, o que não se verifica.
Tal vale em relação a todos os factos impugnados (à excepção do facto constante do ponto 67 da fundamentação de facto e a que adiante se fará referência), com mais relevância para os pontos 8, 18, 27, 40, 41, 45, 46, 48, 50, 57, 59 da fundamentação de facto impugnados com base no depoimento das testemunhas.
No que aos pontos 9, 15 a 17, 29, 53, 54 e 60 da fundamentação de facto respeita, a apelante limita-se a afirmar, justificar ou alegar sem se referir, sequer, a qualquer meio de prova que sustente o referido, o que importaria, ainda, a imediata rejeição da apreciação da impugnação nesta parte (art. 685º-B, nº 1, al. b) do CPC), sempre se dizendo que a factualidade que respeita aos próprios autos não tem de ser dada como provada para poder ser ponderada pelo tribunal.
Quanto aos pontos 51 e 56 da fundamentação de facto a impugnação tem por base factos ocorridos após a audiência de julgamento e assenta no teor do requerimento da apelada junto aos autos.
Embora a revisão do CPC introduzida pelo DL 329-A/95 de 12.02, tenha instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, o poder de cognição da Relação nesta matéria não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.
Como constitui entendimento, hoje, dominante, os recursos são meios processuais de impugnação de anteriores decisões judiciais e não ocasião para julgar questões novas.
Como princípio, a Relação deve apreciar a decisão de que se recorre dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que proferiu a decisão recorrida.
Não obstante existirem questões que são de conhecimento oficioso, no âmbito do recurso, não deve alegar-se matéria nova.
No que ao ponto 62 da fundamentação de facto respeita, baseia-se a mesma em documento emitido em data anterior à da audiência de julgamento, nada tendo a apelante alegado no sentido de justificar a sua apresentação apenas em sede de recurso, pelo que sempre seria de indeferir a junção do referido documento.
Sempre se dirá, porém, que o mesmo não é de molde a provar a factualidade que a apelante pretende ver consignada (que a apelante não tem qualquer meio de rendimento em Portugal), uma vez que do referido documento consta a “confirmação do indeferimento da prestação de rendimento social de inserção por rendimentos superiores …. Esclarecemos que com os rendimentos que possui não está abrangida pela lei do RSI. …”.
No que ao ponto 69 da fundamentação de facto respeita a apelante sustenta a sua alteração com base no que foi dito nas alegações finais em julgamento e estando em causa facto que só por prova documental autêntica poderia ser feita.
Quanto ao ponto 70 da fundamentação de facto, a alteração que a apelante pretende cai, completamente, fora do âmbito da factualidade aí constante, que apenas se reporta ao que é o entendimento do pai do menor.
Resta salientar, como já acima se referiu, que não se verifica, no caso, nenhuma das situações previstas nas als. b) e c) do nº 1 do art. 712º do CPC, nomeadamente a desta última alínea uma vez que os documentos juntos pela apelante, por si só, são insuficientes para destruir a prova em que a decisão assentou.
Improcede, pois, a apelação nesta parte.
Apenas procede a apelação no que respeita ao ponto 67 da fundamentação de facto, cuja impugnação assenta em manifesto lapso de escrita, sustentando a apelante que em vez do ano de “2011” aí referido o tribunal recorrido deveria querer referir-se ao ano de “2012”.
Analisando o teor do pontos 65) [5], 66) [6] e 67) [7] e os documentos em que o tribunal se baseou para dar tais factos como provados – recibos de vencimento (cfr. fls. 1215) que se mostram juntos a fls. 974, 975 e 976 – constata-se que, efectivamente, existe manifesto lapso de escrita na referida data.
Assim, altera-se o ponto 67 da fundamentação de facto, que passa a ter a seguinte redacção: “Em Janeiro de 2012 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89”.
2. Entremos, agora, na apreciação de mérito.
DA GUARDA/RESIDÊNCIA DO MENOR.
O tribunal recorrido decidiu confiar o menor J... aos cuidados da mãe, por ser a relação afectiva com esta muito próxima, o que contribui para o crescimento equilibrado e seguro do menor, fixando a residência deste em Portugal, não autorizando a alteração da residência do menor para o Reino Unido (como pretendia a apelante), tendo, atendido, para além do mais e essencialmente, à idade do menor.
De facto, escreveu-se na sentença recorrida: “Entendemos que, como factores de relevantes a considerar, há que ter em conta que a mãe está desempregada e que vendeu a casa própria onde vivia com o filho, tendo arrendado uma outra nas proximidades, com condições e espaços próprios para o menor; que a sua mãe, avó materna do menor, vive em Inglaterra, em …, numa casa com condições e espaço para acolher o menor e a sua mãe e para onde a requerida pretende ir viver; que a requerida poderá ter alguma facilidade em conseguir trabalho na área da saúde, face às propostas que lhe fizeram, o que no entanto, na actualidade não é certo que ainda se verifique; que a requerida admite ter condições para permanecer em Portugal com o filho, caso não seja autorizada a ir para Inglaterra, admitindo procurar novo enquadramento profissional; que a requerida vive há cerca de 19 anos em Portugal; que o J..s viveu sempre em Portugal; que o requerente pai vive com os pais, avós paternos do menor, numa casa com condições para acolher o menor; que o J.. gosta de estar com o pai e têm uma boa ligação afectiva; que o requerente é sócio-gerente da sociedade …, Lda., que cumpre o regime de contactos fixado pelo Tribunal e que a própria requerida reconhece a relação afectuosa estabelecida entre o J.. e o pai. Para além dos factos supra enumerados parece-nos determinante o facto de o J.. só ter 4 anos de idade. Com efeito, está ainda numa fase de formação e desenvolvimento da personalidade em que a ligação à mãe e ao pai e o estabelecimento de contactos regulares e prolongados com ambos é muito importante para o seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso. Está também ainda numa idade em que não é possível, nem desejável, que viaje sozinho. Assim, o argumento de que as deslocações entre Portugal e o Reino Unido são fáceis, embora não deixe de ser verdadeiro, não nos parece colher quando falamos de uma criança de 4 anos. Se o convívio com ambos os progenitores não pode ser diário, deve pelo menos ser muito frequente e regular, o que a residência em Inglaterra impediria. Assim, entendemos que não deve ser autorizada a residência do menor no Reino Unido com a mãe”.
Insurge-se a apelante contra o decido alegando que o tribunal recorrido não ponderou, devidamente, os interesses do menor, uma vez que ao não autorizar a residência do menor em Inglaterra com a mãe, condenou esta a viver em Portugal contra a sua vontade, sendo certo que nenhum apoio recebe do Estado português, nem nenhum rendimento aufere, sendo poucas as perspectivas de empregabilidade em Portugal, ao contrário do que se passaria em Inglaterra onde tem emprego garantido e protecção em termos de horário laboral, face à situação de relação monoparental, acrescendo o facto dos rendimentos do pai mostrarem uma diminuição, sendo, ainda de ponderar que o menor beneficiaria de melhores condições de habitabilidade.
Por outro lado, o menor tem dupla nacionalidade, tem maior ligação à família inglesa, e tem melhores condições e maiores oportunidades de uma vida melhor em Inglaterra.
Por último, o apelado é obsessivo, conflituoso e agressivo, mostrando-se preferível o menor viver longe destas hostilidades, sendo certo que hoje os meios electrónicos permitem um contacto diário para quem não vive perto e existe acompanhamento eficiente das companhias aéreas em termos de viagens.
Analisemos.
Conforme dispõe o nº 5 do art. 1906º do CC “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.
E o nº 7 completa dizendo que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles”.
É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão do tribunal relativa ao menor.
O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” [8], permite ao juiz alguma discricionaridade, mas exige bom senso e ponderação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e as várias normas com implicação na questão.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26.01.1990 e aprovada pela Resolução da AR nº 20/90, publicada no DR nº 211/90, Série I, 1º Suplemento, de 12.09.1990, também estabelece que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança” (art. 3º, nº 1).
Por seu turno, estabelece o art. 9º da referida Convenção que os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, … ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada” (nº 1), respeitando os Estados Partes “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança” (nº 3).
A Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação [9].
É ponderando estes princípios e o superior interesse do menor J.. que deve ser analisado e decidido o caso sub judice.
Em circunstâncias normais, em virtude da separação dos progenitores, uma criança de 4 anos de idade (quase 5), tanto pode ser confiada ao pai como à mãe, devendo, preferencialmente, ser entregue ao progenitor com quem mantém laços afectivos mais fortes e que tenha mais capacidade de promover o seu desenvolvimento harmonioso (desde que ambos tenham idênticas capacidades e condições para assumir as responsabilidades parentais), o que passa, também, pelo amplo contacto com o outro progenitor, desde que nada o desaconselhe.
A separação dos progenitores não implica o afastamento da criança de qualquer deles, antes pelo contrário impondo o esforço de manutenção dos seus laços afectivos com ambos (se razões do interesse da criança a tal não obstarem), equidistante dos problemas e conflitos que estiveram na origem da separação dos progenitores.
E ponderados os princípios supra referidos decidiu o tribunal recorrido que o menor devia ser confiado aos cuidados da mãe, por ser com esta que tem uma relação afectiva mais próxima [10].
E decidiu bem, a nosso ver, atenta a factualidade dada como provada, nada resultando dos autos que desaconselhe tal confiança.
O problema que se levanta é quanto à residência do menor, uma vez que o tribunal recorrido decidiu fixar a residência do menor em Portugal, sendo a mãe inglesa e pretendendo regressar ao Reino Unido.
Estará correcta tal decisão ?
Numa situação como a dos autos, em que os pais são de nacionalidades diferentes e têm as respectivas famílias nos países de origem [11], pretendendo a apelante aí regressar, o desejável era que os pais conseguissem manter um bom relacionamento por forma a conseguirem ultrapassar as desvantagens que tal situação necessariamente acarreta, ponderando, unicamente, o bem estar do filho e o seu desejável desenvolvimento harmonioso.
Resulta à saciedade dos autos que os pais do J... não conseguem superar os seus desencontros, divergências e diferenças, “digladiando” as suas posições, cada um reclamando ser a sua a que melhor salvaguarda os interesses do filho [12].
É, pois, ao tribunal que compete decidir a questão, distanciando-se dos naturais (ainda que não saudáveis) interesses dos pais.
No conflito entre os interesses dos progenitores e o interesse do filho, releva, inquestionavelmente, o deste.
E, logo à partida, uma realidade se nos afigura incontornável - a de que o menor foi (e bem) confiado à mãe, por ser o progenitor com quem tem maior ligação, sendo a mãe a sua figura de referência.
Como refere Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal, pág. 167, “o objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência”.
O superior interesse da criança passa, em primeiro lugar, por manter e fortalecer a relação de afectividade que tem com a mãe, evidentemente não esquecendo os laços afectivos que tem com o pai e a necessidade de os fortalecer, também, para o seu equilibrado desenvolvimento emocional e psicológico.
A mãe do menor é inglesa e pretende regressar ao seu pais de origem, o que está no seu direito de fazer e não lhe pode ser recusado.
Seja por virtude da separação do apelado (e conflitos manifestos) e de ter a seu cargo o filho menor, seja pela sua débil situação económica [13] e falta de perspectivas profissionais [14], seja pelo crescente apoio que tem tido da progenitora e necessidade de se lhe juntar, o que é um facto é que a apelante tem direito a regressar ao seu país de origem, onde se encontra a sua família mais próxima, se essa for a sua vontade, e se isso contribuir para o seu bem estar emocional e psíquico, tão importante para o bem estar emocional do J.., por força da ligação afectiva que os une.
Apesar da apelante viver em Portugal há 19 anos, no início do ano de 2007 [15], requerente e requerida chegaram a pensar na possibilidade de irem viver para Inglaterra, o que demonstra que a ideia de regressar não estava completamente arredada da vontade da apelante.
É certo que resulta provado [16] que a apelante considera ter condições para que o filho lhe continue entregue em Portugal, caso não seja autorizada a ir viver com o filho para Inglaterra, e admite procurar novo enquadramento profissional.
Mas tal factualidade carece de relevância para a questão em apreço, apenas significando que a apelante não pretende ir para Inglaterra “a qualquer custo”, só o querendo fazer se levar o filho consigo, estando disposta a tudo tentar, mesmo em Portugal, para poder manter o menor consigo, o que apenas reforça a ligação existente entre mãe e filho.
Porém, as possibilidades da apelante arranjar emprego em Portugal são cada vez menores, e a situação de desemprego em que a mesma se encontra não salvaguarda os interesses do menor, para mais trabalhando o pai na área da construção civil que atravessa uma grave crise em Portugal.
Por outro lado, não se alcança em que medida a ida do menor para Inglaterra com a mãe, põe em causa os superiores interesses do menor.
O J.. tem dupla nacionalidade e tem ligação a ambos os países.
Se, por um lado, nasceu em Portugal e aqui tem residido há, quase, 5 anos, tendo uma boa ligação com o pai e gostando de estar com ele [17], por outro lado, já viajou, por diversas vezes, com a mãe para Inglaterra, gostando de aí se deslocar e conviver com a avó, tios maternos e primos.
O seu contacto com a avó materna é frequente, quer por força das referidas viagens, quer por força das frequentes deslocações desta a Portugal, sendo certo que é para casa desta que a apelante pretende ir viver com o filho, reunindo a referida casa espaço e condições para os acolher.
Não está em causa a deslocação do J.. para um local e ambiente desconhecido ou hostil, nem a mudança se nos afigura traumatizante.
Aliás, a mudança não é algo inédito na vida do menor.
Em termos de creche, o menor começou por frequentar uma creche em Paço de Arcos, desde os 6 meses até quase aos 2 anos de idade, depois terá estado, apenas, aos cuidados da mãe [18] e, posteriormente, no ano lectivo de 2011/2012, iniciou a frequência de outra creche em Lisboa.
Por outro lado, o menor começou por residir com os pais até Abril de 2010, na Rua …, nº …, 1º dto, em Lisboa, onde continuou a residir, após aquela data, com a mãe, em 12.12.2011, passou a viver com a mãe numa outra casa, embora na mesma rua e, posteriormente, e conforme informação que a apelante veio dar aos autos após prolação da sentença [19], terá ido viver com a mãe para a casa de uma amiga na D.., A....
Não se pode dizer que o menor J.. é uma criança que criou raízes e laços fortes com o local onde nasceu e viveu ou com amigos da creche que frequenta.
Para mais, atenta a sua tenra idade.
Mais importante para ele é, por certo, estar com a mãe, que esta esteja bem, para lhe transmitir o equilíbrio e segurança que necessita para ter um desenvolvimento harmonioso, e enquadrado num ambiente que já conhece e que, também, lhe é querido.
E, salvo o devido respeito por opinião contrária, a tenra idade do menor não é motivo bastante para considerar desaconselhável a mudança de residência do menor para Inglaterra, por não ser desejável que viaje sozinho de avião.
Para além dos serviços de acompanhamento a menores que as companhias aéreas disponibilizam, como refere a apelante, sempre poderão os progenitores diligenciar por forma a acompanharem o menor nessas deslocações, enquanto tal se mostrar necessário [20].
Maior relevo, tem, pelo contrário, o argumento do tribunal recorrido a desaconselhar a mudança de residência do menor para Inglaterra pelo facto dos contactos entre o menor e o pai deixarem de ser “muito frequentes e regulares” como é desejável na idade do menor.
Assim será, de facto, e estamos de acordo com o tribunal recorrido que os contactos com o pai e o fortalecimento dos respectivos laços afectivos são, também, de grande importância para o desenvolvimento harmonioso do menor.
Os contactos indirectos podem ser colmatados através de contactos regulares via internet, com a grande possibilidade nessa matéria que a mesma hoje oferece, já os contactos directos serão, necessariamente, mais reduzidos.
Mas não é tal situação fruto do mundo sem fronteiras em que hoje se vive ?
A situação desta família não é, infelizmente, uma situação “especial” nos dias de hoje.
Pelo contrário, trata-se duma situação comum, quer por haver, cada vez mais, casamentos ou uniões de facto, entre pessoas de nacionalidades diferentes, quer por existir maior mobilidade profissional, principalmente na Europa, quer pela necessidade crescente dos adultos procurarem trabalho no estrangeiro face à situação do nosso país.
Mesmo na união conjugal, não é, hoje, raro encontrarem-se casais em que um dos seus membros trabalha noutra localidade ou região do país, ou mesmo no estrangeiro, apenas se reunindo à família 1 ou 2 vezes por ano.
O que importa, essencialmente, é a qualidade das relações e a “aposta” que se faz nas mesmas.
Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, pág. 95, escreve que “a questão da mudança de residência deve ser analisada à luz das alternativas possíveis, no caso de se proibir a deslocação. Neste contexto, nenhuma das soluções é a ideal. Portanto, terá que se optar pela menos má, a qual constitui, salvo casos excepcionais de perigo para a saúde ou para a segurança da criança (art. 1918º), a permanência da criança junto da sua pessoa primária de referência. Esta solução é a mais conforme à lei, pois, é o progenitor guarda ou o detentor da residência que exerce o poder-dever de fixar a residência da criança (art. 85º, nº 1 e art. 1887º e art. 192º da OTM), e evita simultaneamente uma intervenção excessiva do Estado na família. Com efeito, o Estado não tem legitimidade para impedir os/as seus/suas cidadã(o)s de se deslocarem, de prosseguirem a sua vida pessoal e profissional, assim como de fixarem residência onde bem entenderem. Desde que a relação da criança com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, este progenitor deve ter a liberdade de optar por mudar de cidade ou de país, levando a criança consigo” (sublinhado nosso).
O que nos leva, de volta, à questão que considerámos incontornável – ter o menor J.. sido confiado (e bem) à mãe, por ter sido considerada a sua pessoa de referência do menor, aquela com quem o menor tem maior ligação.
Assim sendo, não podendo ser negado o direito da apelante de regressar ao seu país de origem, não se mostrando tal deslocação contrária ao interesse do menor, antes se revelando de acordo com o mesmo, permitindo à apelante procurar melhores condições de vida, e não impossibilitando, de todo, os contactos directos com o pai, afigura-se-nos que deve o tribunal permitir tal deslocação de residência do menor, devendo a sentença recorrida ser alterada nessa parte [21].
VISITAS.
Assim se decidindo, tem, necessariamente, o regime de visitas de ser alterado, não podendo manter-se o estabelecido nesta matéria, nomeadamente no que respeita às als. a), b), d), e) e f) do “regime de visitas”, que deverão ser eliminadas.
De facto, atenta a distância geográfica, as visitas do pai apenas se processarão nos períodos das férias escolares do menor, ou seja, férias de verão, natal / Ano Novo e Páscoa.
Em relação a estes 2 últimos períodos não se vê razão para alterar o que já se acha fixado, devendo continuar a rotatividade que se vem desenrolando.
No que às férias de verão respeita, o período de 30 dias deve ser gozado num período seguido, devendo os pais acordar nos respectivos períodos, com antecedência, entendendo-se adequado que tal aconteça até final do mês de Maio de cada ano.
No presente ano e atento o acordado quanto às férias de verão de 2012, entende-se ajustado fixar que o requerente terá consigo o filho entre 15 de Julho e 15 de Agosto, se outro período não for acordado entre os progenitores.
Claro que o regime de visitas fixado não obsta a que o requerente visite o menor, em Inglaterra, sempre que quiser e puder, desde que sem prejuízo das suas actividades escolares e desde que avise a mãe com, pelo menos, 15 dias de antecedência.
Estando-se no domínio da jurisdição voluntária e atentos os interesses e valores em causa, não obstante o regime de visitas que o tribunal fixa, aos pais incumbe, primacialmente, e zelando pelo interesse do filho, fomentar e fazer funcionar, de forma pacífica e adequada, o regime de visitas, dialogando e estando abertos a adaptações e alterações vantajosas para ambos os progenitores e, principalmente, para o filho, atentas as suas necessidades, nomeadamente de repouso e bem estar psíquico, e tendo em atenção, principalmente, a distância que separa o filho do pai e a necessidade de fortalecer os laços afectivos entre ambos.
A criança precisa do amor de ambos, e só a sua partilha pacífica, dentro dos condicionalismos do caso, lhe permitirá desenvolver-se plenamente, sem ansiedades, receios e insegurança.
O pagamento das viagens do menor deverão ser suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, devendo a marcação das mesmas ser feita em termos a acordar entre ambos, favorecendo o menor dispêndio possível e a melhor comodidade e segurança do J...
Procede, em consequência, a apelação.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida na parte em que fixou a residência do menor em Portugal, decidindo-se que o menor pode ir residir com a mãe para Inglaterra, alterando-se, em consequência o regime de visitas fixado, nos seguintes termos: “B) Regime de visitas : a) e b) – eliminadas; c) O requerente poderá no verão ter consigo o filho, no período compreendido entre 1 de Julho e 15 de Setembro, durante 30 dias, em termos a acordar com a requerida até ao final de mês de Maio de cada ano; no ano de 2013, o requerente terá consigo o filho entre 15 de Julho e 15 de Agosto, se outro período não for acordado entre os progenitores; d), e) e f) eliminadas; g) o requerente poderá ter consigo o menor alternadamente durante metade das férias de Natal (que compreenderá a época festiva do Natal ou do Ano Novo), e da Páscoa; h) os custos com a deslocação do menor serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, devendo estes acordar sobre a forma de marcação das passagens aéreas; i) o requerente poderá visitar o menor em Inglaterra, sempre que o desejar, sem prejuízo das actividades escolares do menor e desde que avise a requerida com, pelos menos, 2 semanas de antecedência”, mantendo-se o demais decidido.
Custas pelo apelado.
*
Lisboa, 2013.05.21
______________________
(Cristina Coelho)
_______________________
(Roque Nogueira)
________________________
(Pimentel Marcos)
[1] Que se numeram por facilidade de percepção e atento o teor das alegações de recurso.
[2] Na sentença recorrida consignou-se que “o J.. e a requerida deslocaram-se para Inglaterra no dia 2... de 20 e regressaram a Portugal no dia 2 de ...de 20...", resultando, porém, dos autos - ver fls. 355 e 388 a 390 – que existe manifesto lapso de escrita quanto ao mês da deslocação, pelo que se corrigiu, em conformidade.
[3] Fls. 1215 e ss..
[4] Ac. do STJ de 28.05.09, P. 4303/05.0TBTVD.S1, in www. dgsi.pt.
[5] Em Maio de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 1.042,77.
[6] Em Junho de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89.
[7] Em Janeiro de 2011 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89.
[8] Almiro Rodrigues in “Interesse do Menor, contributo para uma definição”, in Rev. Infância e Juventude, nº 1, 1985, págs. 18 e 19.
[9] Artigos 18º, nº 2, 36º, nºs 5 e 6, 7º, 69º e 70º.
[10] O que o apelado não põe em causa.
[11] A apelante tem a família mais próxima – mãe, irmão e sobrinho - em Inglaterra -, e o apelado em Portugal.
[12] A demonstrá-lo os 7 volumes que compõem este processo.
[13] Desempregada desde 10.10.2009 e sem subsídio de desemprego desde 13.06.2011.
[14] Afigurando-se-lhe mais promissoras em Inglaterra, o que não é difícil, face ao crescente desemprego em Portugal.
[15] Ainda antes do menor nascer.
[16] Por referência ao que pela apelante foi dito ao ISS.
[17] E, certamente, com os avós paternos, em casa de quem fica quando está com o pai.
[18] Por conselho da pediatra e por motivos de saúde.
[19] Cfr. fls. 1267.
[20] Com o desenvolvimento e banalização dos serviços prestados pelas companhias low cost, não faz hoje sentido, sequer, equacionar os custos, de tais deslocações.
[21] Consultar, com interesse, e para além de outros, os Acs. da RC de 1.2.2011, P. 90/08.8TBCNT-D.C1, rel. Desemb. Arlindo Oliveira e da RG de 4.03.2013, P. 228/11.8TBBCL.G1, rel. Desemb. Maria Purificação de Carvalho, ambos in www.dgsi.pt.