| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
1.–O denunciante J.S.P., inconformado com o despacho proferido pelo magistrado do Ministério Público findo o inquérito, requereu a admissão da intervenção nos autos na qualidade de assistente e a abertura de instrução concluindo que deverá ser proferida pronúncia de L.M.F. e de H.G.M. pelo cometimento de dois crimes de denúncia caluniosa, um crime de abuso de poder e um crime de falsificação de documento, previstos e punidos, respectivamente, nos artigos 365º nº 1, 382º e 256º nºs 1 e 4, todos do Código Penal.
Após a distribuição, o Exm.º juiz da Instância Central de Instrução Criminal da Comarca de Lisboa proferiu o seguinte despacho, em 31/10/2016 (transcrição):
“A fls. 114e sgs. veio o assistente requerer a abertura de instrução, face ao despacho de arquivamento lavrado pelo M°Pº.
No caso de a instrução ser requerida pelo assistente, o seu requerimento deverá, a par dos requisitos exigidos pelo n°2 do art° 287, incluir os necessários a uma acusação, os quais serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante à elaboração da decisão instrutória (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado - 1996, 7a Ed., pgs. 455).—
Do longo requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, na sequência do despacho de arquivamento do M°P°, resulta por um lado, a manifestação da discordância com o despacho de arquivamento (de fls. 114-118) e por outro a alegação de factos que delimitam a atuação do Juiz de instrução nesta fase jurisdicional. São três os ilícitos que o assistente considera terem ocorrido: Denúncia caluniosa, Abuso de poder e Falsificação de documento. Analisemos de per si cada um deles.
DO CRIME DE DENÚNCIA CALUNIOSA.
Em síntese, relativamente a este ilícito, os factos são os seguintes:
L.M.F. apresentou, no dia 31 de Março de 2015, junto da Procuradoria-Geral da República uma participação criminal contra o assistente imputando-lhe factos susceptíveis de configurar os crimes de ofensa a organismo com publicidade e de violação do segredo de Estado, porquanto terá lido um documento classificado como “reservado” e publicado diversos artigos de opinião em jornais onde divulgou o conteúdo do mesmo e imputou factos à Marinha susceptíveis de abalar o seu prestígio e bom nome. Esta queixa deu lugar ao inquérito n.°2……/……..TDLSB, que correu termos na Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, o qual foi arquivado por se ter concluído pela inexistência do crime de violação do segredo de Estado, uma vez que o documento não podia ter recebido a classificação de “reservado” e, por conseguinte seria um documento não classificado.
Ora, segundo o assistente descreve no art° 42° do RAI, esta participação criminal é caluniosa e por isso, consubstancia na sua óptica um crime de denúncia caluniosa, porquanto os factos alegados na mesma são falsos, uma vez que o documento a que teve acesso era um apontamento elaborado pelo Chefe Maior da Armada sem classificação e tinha data anterior àquele que foi classificado de “reservado”.
Prescreve o artigo 365.°, n.°1, do CP que “Quem, por qualquer meio, perante autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de um crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”.
Esta incriminação inserida no capítulo dos crimes contra a realização da justiça, tem por objectivo primário, conforme refere o M°P° no seu despacho de arquivamento “(...) prevenir a actividade inútil e infundada das instâncias formais em acções inúteis de perseguição de inocentes, no sentido da eficiência da justiça, da racionalização dos seus escassos meios e ainda, e sobretudo, de salvaguarda da autoridade e do prestígio da justiça, que não pode ser convertida em instrumento de perseguição, o que se mostra indispensável à salvaguarda da confiança dos cidadãos.
Daí que concorra no tipo legal a procura de defesa tanto de interesses individuais (do agente perseguido), como de valores supra-individuais (da realização da justiça), ainda que estes apenas de forma reflexa ou complementar.(...)”
São elementos típicos de tal crime:
a)-O acto de denunciar ou lançar suspeita por qualquer meio a pessoa visada, determinada ou determinável;
b)-A imputação de factos falsos, idóneos a provocarem o procedimento criminal, disciplinar ou contra-ordenacional perante autoridade com o poder do procedimento;
c)-Dolo específico, por consciência da falsidade da imputação e intenção de que contra a pessoa visada se instaure procedimento.
No caso dos presentes autos, e apenas no que se refere a este ilícito, temos que o arguido L.M.F. apresentou P.G.R. uma participação criminal contra o assistente por Difamação da Marinha e Violação de Segredo de Estado.
Ora, refere o assistente que o arguido não tinha factos que o habilitassem a fundamentar a acusação de difamação da Marinha, pelo que a sua atuação é caluniosa, sendo que todos os documentos apresentados foram também assinados pelo co-arguido H.G.M. que em nenhum momento se demarcou da posição do arguido .
Relativamente ao crime de violação de segredo de Estado - queixa apresentada contra o assistente - refere este no seu RAI que o texto que publicou no Diário de Noticias, em 18/6/2014, que referia “(...) Tendo atribuições e competências, a administração pública tem de interpretar a lei para a aplicar. E se, como diz um documento interno da Armada, há um “nevoeiro legislativo sobre o papel da Marinha”, é dever dos servidores do Estado, vinculados ao Princípio da Legalidade e à norma da boa-fé, pedir instruções superiores, no limite, ao Governo”. Ora, segundo o assistente leu a expressão “nevoeiro legislativo sobre o papel da Marinha”, num apontamento datado de 10-10-2012, sem qualquer classificação de segurança nem de segredo de Estado. É esta expressão que está na base da queixa apresentada pelo arguido por “violação de segredo de Estado”. —
No RAI ora em análise, o assistente refere o seguinte: “(...) Fica assim provado que havia pelo menos mais um documento onde o requerente podia ter obtido, e de facto obteve, a expressão “nevoeiro legislativo sobre o papel da Marinha”
Conforme referiu o M°P° no despacho de arquivamento, a este propósito, em posição com a qual concordamos na íntegra: “(...) Resulta suficientemente indiciado nos autos que L.M.F. denunciou, junto da P.G.R., factos susceptíveis de integrar a prática dos crimes supra mencionados e que estes teriam sido perpetrados pelo ora queixoso.
Face a tal factualidade, não temos dúvidas em afirmar que, com a sua conduta, L.M.F. lançou publicamente e perante autoridade, a suspeita, que recaiu sobre o aqui queixoso, de ter o mesmo praticado factos integradores de ilícitos criminais.
Porém, compulsados os elementos juntos aos autos, mormente a cópia do relatório elaborado pela Polícia Judiciária Militar e o despacho de arquivamento proferido no inquérito instaurado contra o queixoso, considera-se que os factos ali participados corresponderão à realidade, pois J.S.P. publicou efectivamente artigos de opinião onde visava a Marinha e fazia referência ao teor de um documento a que tivera acesso. Contudo, este documento foi indevidamente classificado como “reservado”, pois quem lhe atribuiu tal classificação não tinha competências para o fazer e o seu conteúdo não justificaria que fosse de acesso reservado, já que se tratava de um estudo pedido ao segundo participado. Por se ter chegado a este entendimento, concluiu-se no referido inquérito pela inexistência de crimes estritamente militares. O despacho final proferido naquele inquérito não teve por objecto o eventual crime de ofensa a organismo.
Do que decorre, os factos participados por L.M.F. terão ocorrido (com efeito, o queixoso publicou artigos de opinião onde fez referência, pelo menos, a uma expressão contida num documento que foi - embora indevidamente - classificado e teceu considerações acerca da Marinha), contudo não foram qualificados como crime, uma vez que o documento em causa não tinha carácter militar e não houve tomada de posição expressa quanto ao crime de ofensa a organismo no despacho final proferido naquele inquérito.
Assim sendo, considera-se que apesar de se ter concluído pela inexistência de crime a factualidade participada nestes autos não integra o crime de denúncia caluniosa, já que, reitera-se, os factos não são inverídicos, apenas não foram considerados susceptíveis de configurar um ilícito criminal no que toca ao alegado crime de violação do segredo de Estado.
Apenas se refere que “uma justiça eficaz reclama a participação activa de todos, devendo por isso estimular-se os cidadãos a dar notícia dos crimes de que tenham conhecimento. E a fazê-lo sem o risco de “estarem permanentemente com um pé na prisão” (ob. Cit. p.519 e 520) sob pena de também assim não ser realizada a justiça. Com efeito, a incriminação constante do artigo 365.° do Código Penal não visa afastar os cidadãos do exercício do seu direito de queixa, fazendo-os recear que, em caso de arquivamento, serão objecto de responsabilidade criminal. Visa-se tutelar situações em que o agente consciente da falsidade da imputação, denuncia factos inverídicos, com a intenção de se instaurar procedimento criminal contra determinada pessoa. No caso em apreço, considera-se que L.M.F. denunciou factos que no seu ponto de vista consubstanciariam a prática de crimes e fê-lo com o escopo de ser instaurado processo crime para os apurar. Contudo, tal como se referiu, os factos denunciados terão ocorrido, pelo que não se verifica o elemento objectivo referente à falsidade da imputação.
Do exposto, temos que concluir que os factos participados não integram o crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.°, n.°1, do Código Penal, e por conseguinte, determino o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no artigo 277.°, n.° 1, do Código de Processo Penal. (...)”
Também nesta fase de instrução considero que os factos articulados pelo assistente no RAI e os descritos pelo M°P° no despacho de arquivamento, afastam a possibilidade de se estar na presença do crime de denúncia caluniosa, subscrevendo aqui os argumentos do M°P° acima transcritos. ---
DO CRIME DE ABUSO DE PODER.
O cometimento deste crime, na óptica do assistente resulta do facto de o arguido L.M.F. ter aposto a classificação de segredo de Estado no apontamento da autoria da o co-arguido H.G.M. , datado de 10/11/2012, quando não tinha poder para o fazer. —
Comete o crime de abuso de poder, p. e p. pelo art° 382 do CP, “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
Conforme referido, de acordo com o alegado pelo assistente, o documento em questão era um estudo pedido pelo VALM CL a H.G.M. e, que por conseguinte, não tinha qualidade para ser tratado como um documento militar, pelo que, entende o assistente, que esta qualificação foi feita com o intuito de o prejudicar. —
Para que se verifique o tipo de crime de abuso de poder é necessário:
-Que o agente abuse dos poderes inerentes à sua função;
-Que o faça com intenção de obter um benefício indevido ou de prejudicar outra pessoa.
Conforme referido pelo M°P°, apurou-se nos autos que o “(...) documento em causa foi elaborado em 10 de Novembro de 2012 e que foi aquando da sua elaboração que lhe foi aposta a classificação de “reservado”.
Mais se verifica que L.M.F. apresentou queixa muito tempo depois da elaboração do documento em causa (em 31 de Março de 2015).
Ora, a atribuição da classificação de “reservado” e de segredo de Estado” a um estudo/apontamento por parte dos participados extravasa os limites das suas competências, porém não se vislumbra o que é que os seus autores beneficiariam com a atribuição de tal classificação. Por outro lado, também não se nos afigura que aqueles tivessem tido, na altura, qualquer intenção de, com a sua actuação, causar prejuízo a quem quer que fosse, nem mesmo ao queixoso. Com efeito, só seria plausível que a qualificação dada ao documento constituísse um acto de retaliação perante a publicação de artigos de opinião por parte do queixoso se aquela classificação tivesse sido posterior à divulgação dos mencionados artigos de opinião, pois assim os participados teriam fundamento para apresentar queixa pela eventual violação do segredo de Estado. No entanto, a classificação do documento ocorreu aquando da sua elaboração, ou seja em 10 de Novembro de 2012, portanto em data muito distante da data em que foi apresentada queixa contra J.S.P. (em 31 de Março de 2015).
Considera-se, portanto, que a classificação do documento, apesar de abusiva, não terá sido feita com o intuito de obter qualquer vantagem nem de prejudicar terceiros, pelo que não se verificam preenchidos os elementos típicos do crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.° do Código Penal. “(...)
O assistente, nos factos que articula relativos a este ilícito, também não contraria esta factualidade (cf. fls. 173-175), pelo que não estão reunidos os pressupostos do crime de abuso de poder. —
DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS.
Relativamente a este ilícito, os factos articulados pelo assistente são os seguintes:
“(...) (a)-O apontamento de 10/11/2012 da autoria de não é um documento, à luz dos requisitos estabelecidos na alínea a) do art°255° do Código Penal; é só um escrito pessoal que nem ficou registado nos serviços competentes;
(b)-não era em 2012 competente para atribuir uma classificação de segurança militar ou outra, nem sequer de "reservado";
(c)-Ainda assim, manteve ao longo do inquérito a ficção de que o apontamento de 10/11/2012 da sua autoria era um documento militar classificado de "reservado" e não se demarcou da classificação de segredo de Estado atribuída por ao dito escrito pessoal;
(d)-sabia que o apontamento com a data de 10/11/2012 da sua autoria foi usado por , como elemento probatório fundamental na sua participação criminal contra o requerente;
(e)-foi solidário com os objetivos visados pelo seu chefe direto, , de condenação criminal do ora requerente e condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(f)-usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do requerente, e usou de modo inútil e impróprio, porque inexiste crime;
(9)-é contra-almirante e chefe de gabinete do Chefe do Estado- Maior da Armada, um alto funcionário do Estado.
Determina o art° 256 do CP o seguinte:
“(...) 1-Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime:
a)-Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo;
b)-Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c)-Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d)-Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante;
e)-Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
f)-Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito;
é punido (...)”.
O primeiro pressuposto do crime de falsificação é que se esteja em presença de um documento.
Documento, para efeitos da Lei Penal, é “(...) a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta (...)” (art° 255, al. a) do CP).
Ora, é o próprio assistente quem afirma que o escrito em causa não é um documento à luz dos requisitos do art° 255, al. a) do CP, o que se traduz na impossibilidade de, com base no mesmo, se praticar o crime de falsificação de documento.
Esta foi aliás a argumentação do M°P° a propósito deste ilícito “(...)Entende o queixoso que ao apor uma classificação num documento por parte de pessoa que não tinha poderes para o efeito constitui um crime de falsificação de documento. Porém, tal como o próprio queixoso refere na queixa, para que se esteja perante a prática deste crime é necessário que se trate de um documento nos termos definidos pelo artigo 255.°, al.a), do Código Penal.
Vejamos,
Entende-se por documento, no que ao caso interessa, a declaração corporizada em escrito que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta (cfr. artigo 255.°, al. a) do Código Penal).
O bem jurídico tutelado pelo crime de falsificação de documento é a segurança e credibilidade no tráfego jurídico probatório no que respeita à prova documental. Trata-se de proteger não os documentos em si, nem sequer a fé pública ou a confiança pública que deles emane, mas a força probatória do documento, a segurança e credibilidade dos meios de prova documentais, a verdade da prova susceptível de resultar do documento [Helena Moniz, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, 1999, pág. 680],
Protege-se a verdade no que toca à autenticidade e genuinidade da respectiva origem e proveniência e a verdade necessária à função probatória específica do documento.
No caso em apreço, verifica-se que o documento em causa constitui um estudo, um apontamento e, como tal, não tem força probatória nos termos tutelados pela incriminação. De facto, a norma incriminadora não visa proteger a fé pública que possa emanar dos documentos em geral, mas sim a sua força probatória, sendo que, na situação, concreta o teor do estudo não tem a faculdade de fazer prova dos factos aí elencados, tratando-se apenas de um estudo/apontamento elaborado a pedido do VALM Cunha Lopes, que o considerou um “documento morto” (tal como resulta das declarações que prestou junto da Polícia Judiciária Militar, no inquérito n.°.2307/15.3TDLSB).
Ademais e como refere o queixoso, tal documento não terá indicação do seu autor, pelo só por aqui teria de se concluir que este não pode ser considerado como um documento para efeitos da verificação do crime de falsificação de documento. (...)”.
*
Determina o art° 287, n°3 do CPP que o requerimento de abertura de instrução, só pode ser rejeitado se for extemporâneo, se existir incompetência do juiz, ou se for legalmente inadmissível a instrução. —
A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal - falta de tipicidade – e aqueles em que exista um obstáculo que impeça o procedimento criminal ou a abertura da instrução, designadamente a falta de factos que possam conduzir a uma pronúncia (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado -1996, 7a Ed„ pgs. 455).
No presente caso o requerimento de abertura de instrução apresentado alega factos que a nosso ver não constituem infracção criminal, atentos os fundamentos já exposto e as funções desempenhadas pelos arguidos, bem como a queixa apresentada na PGR contra o assistente. —
Os factos narrados pelo assistente enquadram-se no âmbito das funções que os arguidos desempenhavam à data e existem mecanismos próprios de reacção a estes (pedido de indemnização civil por danos eventualmente decorrentes daquela conduta), que não passam pelo Direito Penal.—
Vigora no direito penal o princípio da subsidiariedade ou da mínima intervenção do Estado em matéria penal, o que significa que o direito penal só deve aparecer, só deve funcionar, quando não chegarem medidas de política social, quando não chegarem, por exemplo o direito civil ou administrativo. Ao direito penal cabe, pois, uma função subsidiária na tutela dos bens jurídicos. —
Este princípio está constitucionalmente consagrado no art° 18°, n°2 da CRP.
Em face destes princípios é possível concluir que a tarefa de protecção dos bens jurídicos não pertence exclusivamente ao direito criminal, mas é levada a cabo por toda a ordem jurídica, sendo o direito penal apenas a última das medidas protectoras mobilizáveis, pelo que só deve intervir quando falhem outros meios de regulação. —
Como ensina Figueiredo Dias (in temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, pág. 58): “ Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanções específicas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, ele só pode intervir nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular de política jurídica, se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim não aconteça aquela intervenção pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa forma de violação do princípio da proibição de excesso. —
Tal sucederá, por exemplo, quando se determine a intervenção penal para protecção de bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados por intervenção dos meios civis....". —
Em face do exposto, e no caso concreto, considero que a factualidade descrita no RAI e conjugada com a que é descrita no despacho de arquivamento, não consubstancia a prática de crime, devendo ser resolvida da sede própria (civil ou administrativa). —
Pelo exposto, por inadmissibilidade legal da instrução, rejeito o requerimento de abertura de instrução apresentado. —
*
Taxa de Justiça pela assistente em 1UC. —
Notifique. —
Oportunamente, arquive.”
O assistente interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) :
“1ª-O despacho ora recorrido não tem fundamento quer de facto, quer de Direito, releva de uma tão apressada quanto infundada adesão às teses do MºPº vertidas no despacho de arquivamento e, como tal, deve ser revogado.
2ª-Acresce que – para mais sem que o MºPº tenha procedido a qualquer investigação e tenha realizado qualquer diligência de prova e havendo o JIC igualmente omitido toda e cada uma das diligências de prova requeridas pelo assistente – não é legalmente admissível, v.g. face ao artº 287º, n 3 do CPP, rejeitar sem mais o requerimento de abertura de instrução,
3ª-Denegando assim o contraditório e, pelo menos, a realização do debate instrutório.
4ª-Sem conceder, sempre se dirá que estão nos autos mais que indiciariamente demonstrados – e estariam ainda mais se tivesse havido diligências de inquérito e/ou de instrução – os elementos de facto e de direito constitutivos dos tipos legais aqui em causa (denúncia caluniosa, falsificação de documento e abuso de poder).
5ª-Os denunciados bem sabiam que era absolutamente falsa a imputação feita ao ora recorrente de este ter divulgado um documento (pretensa e ilegitimamente por eles classificado de “reservado”) e de ter violado um segredo de estado, bem sabendo e desejando atingir o objectivo de que contra o mesmo assistente fosse instaurado um procedimento criminal – como efectivamente foi – e que pudesse ser alvo de uma condenação criminal, v.g. a pena de prisão, e também de uma condenação cível, prejudicando-o assim gravemente.
6ª-Os mesmos denunciados também bem sabiam que o dito documento pretensamente “reservado” e/ou constituindo “segredo de Estado” não passava afinal de um papel sem tal qualificação, que eles inverídica e ilegitimamente trataram de lhe conferir, para precisamente com base nela fundamentarem a denúncia caluniosa contra o assistente,
7ª-Simulando uma natureza e logo uma genuinidade e capacidade probatórias que ele de todo não tinha.
8ª-E é óbvio que, ao actuarem como actuaram, os denunciados abusaram dos seus poderes e violaram os mais basilares deveres inerentes às suas funções para assim causarem prejuízo ao assistente,
9ª-Como já causaram com a (assim conseguida) instauração de procedimento criminal contra o mesmo assistente e a sujeição deste aos inerentes riscos, encargos e profundos danos morais de tal instauração decorrentes, e só não causaram mais por o mesmo processo crime ter sido entretanto arquivado.
10ª-Ademais, as funções desempenhadas pelos denunciados e os poderes e elevadas responsabilidades inerentes às mesmas agravam o juízo de desvalor criminal que a sua conduta claramente dolosa e persecutória contra o ora recorrente não pode deixar de merecer.
11ª-O despacho recorrido viola, pois e multiplamente, a lei e designadamente o artº 287º, nº 3 do CPP e os artºs 365º, nº 1, 382º e 256º, nºs 1, estes todos do CP.
Termos em que,
Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, deve o despacho recorrido ser integralmente revogado e ordenada a sua substituição por outro que determine a pronúncia dos dois denunciados pelos 3 crimes supra referenciados (denúncia caluniosa, falsificação de documento e abuso de poder) ou, no mínimo e quando assim se não entenda, ordene a abertura de instrução oportunamente requerente pelo assistente, pois só assim se fará inteira justiça”
O Ministério Público formulou resposta concluindo que o recurso deve ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida.
Os arguidos L.M.F. e H.G.M., apresentaram resposta, concluindo igualmente que deve ser negado provimento ao recurso.
O processo deu entrada neste Tribunal da Relação de Lisboa em 6 de Fevereiro de 2017.
No momento processual a que se reporta o artigo 416º do Código de Processo Penal, a Exm.ª procuradora-geral adjunta exarou parecer no sentido da improcedência do recurso.
Houve resposta dos arguidos e do assistente ao parecer do Ministério Público.
Recolhidos os “vistos” da juíza desembargadora presidente da secção e da juíza desembargadora adjunta e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2.–A questão fundamental a resolver nestes autos consiste em saber se se verifica fundamentopara a rejeição liminar do requerimento por inadmissibilidade legal da instrução.
Em caso de arquivamento do inquérito, impende sobre o ofendido-assistente o ónus de invocar e alegar expressamente no requerimento de abertura de instrução as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar (...), sendo aplicável o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal (artigos 286º e 287º nº 1 alínea b) e nº 2, 283º nº 3, alíneas b) e c), todos do Código de Processo Penal) .
Essa descrição completa dos factos materiais susceptíveis de integrarem todos os elementos objectivos e subjectivos dos tipos de crime imputados e a indicação das disposições legais aplicáveis, tal como teria de fazer o Ministério Público na acusação, torna-se imprescindível para delimitar o objecto do processo e definir o campo ou âmbito sobre o qual o juiz, a final, se terá de pronunciar. Assim como se torna também indispensável para permitir a defesa do arguido, assim se respeitando o princípio do acusatório e o princípio do contraditório.
Daí que a omissão de narração dos factos ou eventos materiais que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena conduza necessariamente à inexequibilidade e, por isso, à inadmissibilidade da instrução.
Tendo em conta o paralelismo entre a acusação e o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente, a jurisprudência tem equacionado igualmente a hipótese de aplicação ao requerimento para abertura da instrução do disposto no artigo 311.º do Código de Processo Penal, referente aos actos preliminares da fase de julgamento[1].
Assim, se pela simples análise do requerimento para abertura da instrução, sem recurso a qualquer outro elemento externo, se dever concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à aplicação duma pena (“se o factos não constituírem crime”), então a fase de instrução, com produção de prova e o debate instrutório seria inútil, por redundar necessariamente num despacho de não pronúncia, justificando-se a rejeição por inadmissibilidade legal.
Subscrevemos assim o entendimento constante do despacho recorrido de que “A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal - falta de tipicidade – e aqueles em que exista um obstáculo que impeça o procedimento criminal ou a abertura da instrução, designadamente a falta de factos que possam conduzir a uma pronúncia (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado -1996, 7a Ed„ pgs. 455).
Note-se bem que a afirmação da similitude com a acusação exige que a rejeição liminar do requerimento de abertura de instrução do assistente por manifestamente infundado, há-de basear-se apenas no teor do requerimento e surgir como ostensiva ou notória-Salvo melhor entendimento, uma interpretação do disposto nos artigos 287º nº 1 b), nº 2 e nº 3 do C.P.P. que permita a rejeição liminar da instrução também por inexistência de indícios dos factos imputados e adequadamente enunciados no requerimento de abertura de instrução significaria uma intolerável compressão da tutela efectiva dos direitos da vítima e uma ofensa do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.
O assistente pretende que seja proferida decisão de pronúncia pelo cometimento por cada um dos denunciados de dois crimes de denúncia caluniosa, um crime de abuso de poder e um crime de falsificação de documento.
Em nossa apreciação, o requerimento de abertura de instrução contem a enunciação dos factos susceptíveis de preencherem todos os elementos objectivos e subjectivos dos crimes imputados[2].
Como é sabido, a análise do juiz de instrução sobre a credibilidade e a consistência dos elementos de prova recolhidos na fase preliminar do processo tem o seu momento processual próprio na decisão instrutória, após a realização de um debate com a participação de Ministério Público, assistente e arguido e com plena observância do princípio do contraditório (artigos 289, 297º nº 1, 298º e 307º, todos do Código de Processo Penal)
Nestes autos, o Exm.º juiz de instrução empreendeu logo no despacho liminar a apreciação dos indícios constantes dos autos quanto a cada um dos crimes imputados no requerimento de abertura de instrução do assistente, recorrendo aos elementos probatórios recolhidos na fase preliminar como os constantes do relatório elaborado pela Policia Judiciária Militar ou o despacho de arquivamento proferido no inquérito instaurado contra o assistente.
Desta forma, o Exm.º juiz antecipou uma decisão instrutória de arquivamento, sem quaisquer diligências e sem a realização do debate instrutório.
Em síntese:
A rejeição liminar da abertura de instrução por atipicidade dos factos descritos só pode ter lugar se essa falta ressaltar do próprio teor do requerimento do assistente. O que não foi o caso.
Em conclusão, a decisão recorrida não pode subsistir e o recurso merece provimento.
3.–Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso do assistente e em revogar o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que não rejeite o requerimento de abertura de instrução com fundamento em inadmissibilidade legal.
Sem tributação.
Lisboa, 15 de Março de 2017.
João Lee Ferreira - (Texto elaborado em computador e revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem).
Ana Paula Grandvaux
[1]Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2003, proc. 03P2608, 12-03-2009, proc. 08P168, de 13-01-2011, proc. 3/09.0YGLSB, de 12-06-2014, proc. 7/14.0YGLSB.S1 e de 11-02-2016, proc. 15/14.1UGLSB.G2.
[2]Após exaustiva descrição dos acontecimentos que entende relevantes, o assistente J.S.P: sintetizou a enunciação dos factos imputados aos denunciados L.M.F. e H.G.M. nos seguintes termos (transcrição dos artigos 204º a 211ºdo requerimento de abertura de instrução):
(…)
“Primeiro arguido, L.M.F.
204°
Em suma:
(a)L.M.F.apresentou uma participação criminal na Procuradoria-Geral da República contra o ora requerente, imputando a este falsamente a prática do crime dependente de queixa (crime semi-público) de difamação da Marinha (p.p nos termos do art°187° CP);
(b)L.M.F. visou a condenação criminal do aqui requerente e a condenação no pagamento por este de uma indemnização civil;
(c)L.M.F. elencou na sua participação criminal contra o ora requerente um conjunto de frases extraídas de textos publicados pelo requerente no "Diário de Notícias" (em papel e "online") de que não gostou;
(d)20 dos artigos referidos na participação criminal tinham sido publicados havia mais de seis meses em 31-mar-2015, pelo que, de acordo com o n°l do art°115° do Código Penal, já se tinha extinguido o direito de queixa em relação a 80% dos elementos probatórios que Fragoso invocou para fundamentar a acusação de difamação da Marinha;
(e)L.M.F. não fundamentou, minimamente que fosse, a imputação do crime de difamação da Marinha que fez contra o requerente, como era seu dever acrescido por se tratar de um crime semi-público, nos termos da alínea b) do n°l do art°188° do Código Penal;
(f)L.M.F. não fundamentou, porque sabe que não tem fundamento para ela, a imputação do crime de difamação da Marinha;
(g)L.M.F. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do aqui requerente, e usou de modo inútil e impróprio, pois inexiste crime como já ficou em definitivo demonstrado;
(h)L.M.F. é almirante e Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
(i)L.M.F. empenhou a sua honra na participação criminal que apresentou contra o ora requerente;
pelo que estão reunidos todos os elementos do tipo do crime de denúncia caluniosa, relativos ao crime de difamação da Marinha, p.p no n°l do art°365° do Código Penal, pelo que deverá ser agora pronunciado.
205°
Mais:
(a)L.M.F. apresentou uma participação criminal na Procuradoria-Geral da República contra o requerente, imputando a este a prática do crime público de violação do segredo de Estado (p.p nos termos do art°316° CP);
(b)L.M.F. visou a condenação criminal do aqui requerente e a condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(c)L.M.F. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do ora requerente, e usou de modo inútil e impróprio, pois inexiste crime;
(d)L.M.F. fundamentou a sua acusação num escrito que ele afirmou ser um documento militar da Marinha classificado;
(e)L.M.F. firmou que tal documento tinha a classificação de segurança militar de "reservado" e a classificação de segredo de Estado;
(f)L.M.F. afirmou que o aqui requerente teve acesso ao referido documento, e que esse acesso e a sua divulgação foram ilícitos e criminosos;
(g)O ora requerente desconhecia o alegado documento classificado e provou a falsidade da acusação, em todas as suas componentes;
(h)O alegado documento classificado era apenas um escrito pessoal do segundo denunciado, Melo;
(i)L.M.F. sabia que não tinha fundamento algum para imputar o crime de violação do segredo de Estado ao aqui requerente;
pelo que estão preenchidos os elementos do tipo do crime de denúncia caluniosa, relativos ao crime de violação do segredo de Estado, p.p no n°l do art°365° do Código Penal, pelo que deverá ser igualmente pronunciado o arguido.
206°
Mais ainda:
(a)O apontamento com a data de 10/11/2012 da autoria de H.G.M. é um estudo pessoal e como tal não põe em risco interesses fundamentais do Estado, pelo que não se integra de todo nos requisitos previstos no n°l e no n°2 do art°2° da lei orgânica n°2/2014, de 06-ago, que regula o regime do segredo de Estado;
(b)L.M.F. não é titular de qualquer dos órgãos taxativamente elencados nos n°l, n°2 e n°3 do art°3° da lei orgânica n°2/2014, de 06-ago, que regula o regime do segredo de Estado, pelo que não é competente para classificar documentos como segredo de Estado;
(c)L.M.F. afirmou que era também um documento classificado interno da Marinha;
(d)L.M.F. não demonstrou que algum órgão competente classificou o alegado documento como segredo de Estado;
(e)Ainda assim, L.M.F. atribuiu-lhe a classificação de segredo de Estado;
(f)Com o alegado documento assim classificado L.M.F. visava ilicitamente a condenação criminal do requerente e a condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(g)L.M.F. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do ora requerente, e usou de modo inútil e impróprio, pois inexiste crime;
(h)L.M.F. é almirante e Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
(i)L.M.F. empenhou a sua honra na participação criminal que apresentou contra o requerente;
pelo que também aqui estão preenchidos os elementos do tipo do crime de abuso de poder, p.p no art°382° do Código Penal, pelo qual deve o arguido L.M.F. ser igualmente pronunciado.
207°
Mais ainda:
(a)O apontamento com a data de 10/11/2012 da autoria de H.G.M. não é um documento, à luz dos requisitos estabelecidos na alínea a) do art°255° do Código Penal; é só um escrito pessoal, que nem ficou registado nos serviços competentes;
(b)L.M.F. não é competente para atribuir a classificação de segredo de Estado;
(c)L.M.F. aceitou o alegado documento militar classificado de "reservado" da autoria do segundo denunciado, H.G.M.;
(d)L.M.F. classificou de segredo de Estado o alegado documento militar classificado de "reservado" da autoria do segundo denunciado, H.G.M.;
(e)L.M.F. usou o alegado documento assim ilegalmente classificado como o elemento probatório fundamental na sua participação criminal contra o requerente;
(f)L.M.F. manteve ao longo do inquérito a sua posição a respeito do alegado documento classificado, nas duas vertentes (militar e de segredo de Estado) da classificação;
(g)Com o alegado documento classificado L.M.F. visava a condenação criminal do aqui requerente e a condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(h)L.M.F. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do ora requerente, e usou de modo inútil e impróprio, pois inexiste crime;
(i)L.M.F. é almirante e Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
(j)L.M.F. empenhou a sua honra na participação criminal que apresentou contra o requerente;
pelo que estão preenchidos os elementos do tipo criminal previsto nas alíneas a), d) e e) do n°l e no n°4 no art°256° do Código Penal, relativos ao crime de falsificação de documentos, punido de acordo com os n°l e n°4 do mesmo artigo e código, pelo qual deve ser também pronunciado o arguido L.M.F..
Segundo denunciado, H.G.M.
208°
(a)H.G.M. declarou para o inquérito não gostar das opiniões expressas pelo requerente nos textos que publicou no "Diário de Notícias" (em papel e "online");
(b)H.G.M. não fundamentou a imputação do crime de difamação da Marinha que o seu chefe direto fez contra o requerente;
(c)H.G.M.é contra-almirante e chefe de gabinete do Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
(d)No âmbito das suas funções, H.G.M. podia ter-se demarcado das, ou até rejeitado as, posições do seu chefe direto, Fragoso, no presente âmbito, mas de todo não o fez;
(e)H.G.M. foi solidário com a participação criminal apresentada por L.M.F. contra o aqui requerente, imputando a este a prática do crime semi-público de difamação da Marinha (p.p nos termos do art°187° CP);
(f)H.G.M. foi solidário com os objetivos visados pelo seu chefe direto, L.M.F., de condenação criminal do requerente e condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(g)H.G.M. sabe que não tem qualquer fundamento a imputação do crime de difamação da Marinha pelo aqui requerente;
acrescendo que o despacho final concluiu pela inexistência de crime, pelo que estão reunidos os elementos do tipo do crime de denúncia caluniosa, relativos ao crime de difamação da Marinha, p.p no n°l do art°365° do Código Penal, pelo qual deve ser pronunciado o segundo denunciado, H.G.M..
209°
(a)H.G.M. foi solidário com a participação criminal contra o requerente, imputando a este a prática do crime público de violação do segredo de Estado (p.p nos termos do art°316° CP);
(b)H.G.M.foi solidário e conivente com a conduta e com os objetivos visados pelo seu chefe direto, L.M.F., de condenação criminal do ora requerente e condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(c)H.G.M. afirmou ter elaborado o apontamento de 10/11/2012 e de lhe ter apostado a classificação de segurança militar de "reservado";
(d)H.G.M. tinha por dever de ofício saber que não era competente para classificar documentos, naquela data;
(e)H.G.M. tinha por dever de ofício saber que não se aplicava àquele documento, elaborado no âmbito da DGAM e não da Marinha, uma classificação de segurança militar;
(f)H.G.M. tinha por dever de ofício saber que a acusação de L.M.F. se apoiava no apontamento de 10/11/2012 da sua autoria (H.G.M.), constituindo este escrito o elemento probatório fundamental apresentado por L.M.F.;
(g)H.G.M. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do aqui requerente, e usou de modo inútil e impróprio, pois inexiste crime;
(h)H.G.M. alegou que o ora requerente teve acesso ao referido documento, e que esse acesso e a sua divulgação violavam a lei e as normas aplicáveis;
(i)O requerente desconhecia o alegado documento classificado e provou a falsidade da acusação, em todas as suas componentes;
G)O alegado documento classificado era apenas um escrito pessoal do segundo denunciado, H.G.M.;
(k)H.G.M. sabia que não tinha fundamento para imputar o crime de violação do segredo de Estado ao requerente;
(I)H.G.M. é contra-almirante e chefe de gabinete do Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
pelo que estão preenchidos os elementos do tipo do crime de denúncia caluniosa, relativos ao crime de violação do segredo de Estado, p.p no n° 1 do art° 365° do Código Penal, pelo qual também ora ser pronunciado o arguido H.G.M..
210°
(a)O apontamento com a data de 10/11/2012 da autoria de H.G.M. é um estudo pessoal elaborado na DGAM e não na Marinha, por ordem do seu superior hierárquico à data, e sem H.G.M.ser titular de qualquer órgão;
(b)Como tal, a sua divulgação a pessoas não-autorizadas não pode ser desfavorável aos interesses do País ou dos seus aliados ou de organizações de que Portugal faça parte, pelo que não se integra de todo nos requisitos para lhe ser aplicada uma classificação de segurança, previstos no ponto 3.2.4 das "Instruções para a Segurança Nacional, Salvaguarda e Defesa das Matérias Classificadas", aprovadas e postas em vigor pela Resolução do Conselho de Ministros n°50/1988, de 03-dez, ou SEGNAC 1;
(c)H.G.M. não era em 2012 titular de qualquer dos órgãos competentes para atribuir classificação de segurança de "reservado", taxativamente elencados no ponto 3.3 do referido SEGNAC 1;
(d)H.G.M. não era em 2015 titular de qualquer dos órgãos competentes para atribuir classificação de segurança de "reservado", taxativamente elencados no ponto 3.3 do referido SEGNAC 1;
(e)Ainda assim, H.G.M. atribuiu-lhe a classificação de segurança militar de "reservado";
(f)E manteve essa ficção ao longo do inquérito;
(g)H.G.M. não demonstrou que algum órgão competente haja classificado o alegado documento;
(h)O chefe direto de H.G.M. em 2012, que lhe encomendou o dito apontamento e o recebeu, não o classificou nem lhe atribuiu qualquer valor;
(i)O CEMA em 2012 não classificou nem atribuiu qualquer valor ao dito apontamento;
(j)H.G.M. usou o apontamento de 10/11/2012 da sua autoria para os objetivos visados pelo seu chefe direto, L.M.F.o, de condenação criminal do requerente e condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(k)H.G.M. é contra-almirante e chefe de gabinete do Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
pelo que estão preenchidos os elementos do tipo do crime de abuso de poder, p.p no art°382° do Código Penal, pelo qual ora deve ser pronunciado o segundo denunciado, H.G.M..
211°
(a)O apontamento de 10/11/2012 da autoria de H.G.M. não é um documento, à luz dos requisitos estabelecidos na alínea a) do art°255° do Código Penal; é só um escrito pessoal que nem ficou registado nos serviços competentes;
(b)H.G.M. não era em 2012 competente para atribuir uma classificação de segurança militar ou outra, nem sequer de "reservado"; (…)
(c)Ainda assim, H.G.M. manteve ao longo do inquérito a ficção de que o apontamento de 10/11/2012 da sua autoria era um documento militar classificado de "reservado" e não se demarcou da classificação de segredo de Estado atribuída por L.M.F. ao dito escrito pessoal;
(d)H.G.M. sabia que o apontamento com a data de 10/11/2012 da sua autoria foi usado por L.M.F., como elemento probatório fundamental na sua participação criminal contra o requerente;
(e)H.G.M. foi solidário com os objetivos visados pelo seu chefe direto, L.M.F., de
condenação criminal do ora requerente e condenação ao pagamento por este de uma indemnização civil;
(f)H.G.M. usou os serviços de administração da Justiça para causar prejuízos ao bom nome e património do requerente, e usou de modo inútil e impróprio, porque inexiste crime;
(g)H.G.M.é contra-almirante e chefe de gabinete do Chefe do Estado-Maior da Armada, um alto funcionário do Estado;
pelo que estão preenchidos os elementos do crime previstos nas alíneas a), d) e e) do n°l e no n°4 no art°256° do Código Penal, relativos ao crime de falsificação de documentos, punido de acordo com os n°l e n°4 do mesmo artigo e código, pelo qual ora deve ser igualmente pronunciado o segundo denunciado, H.G.M..
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