| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
O MINISTÉRIO PÚBLICO, ao abrigo do disposto no art. 205 nº 1 OTM e 1865 CC, intentou acção de investigação de paternidade contra B..., pedindo se reconheça que o menor C..., é filha do réu e se ordene o averbamento de tal paternidade, ao assento de nascimento daquela.
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
Em 27.08.2003, nasceu a menor C..., em Luxemburgo, lavrando-se assento de nascimento em 03.09.2003, nele se omitindo a paternidade.
O menor é filho do réu.
O réu foi citado por éditos, sendo-lhe nomeado defensor, e contestou (fol. 59).
Foi proferido despacho saneador (fol. 61), seleccionada a matéria assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento (fol. 218), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 219).
Foi proferida sentença (fol. 221), em que se conclui da seguinte forma:
«Julgo a presente acção improcedente por não provada e absolvo o R. do pedido».
Inconformado recorreu o M. P. (fol. 228), recurso que foi admitido como apelação (fol. 229), com efeito suspensivo.
Nas alegações que apresentou (fol. 232), formula o apelante, as seguintes conclusões:
1- Através do presente recurso procede-se igualmente a impugnação da decisão da decisão proferida sobre a matéria de facto, já que a prova, testemunhal foi recolhida por escrito e consta da fol. 206 e 207 dos autos.
2- A douta sentença recorrida reconhece que a mãe do menor prestou depoimento credível, em sede de audiência de julgamento, através do qual seria possível julgar procedente a acção de investigação de paternidade em apreço.
3- Perfilha-se no entanto na douta sentença recorrida, o entendimento de que tal depoimento não se mostra suficiente para que se possa considerar procedente a presente acção, uma vez que também não basta para a inscrição da paternidade da menor no registo civil.
4- Ora, tal comparação carece de qualquer sentido, desde logo, porque incide sobre realidades completamente distintas.
5- Sendo certo que o depoimento da mãe da menor foi prestado no âmbito de um processo de investigação de paternidade em que ficaram assegurados os direitos de defesa do réu, tendo sido designadamente respeitado o exercício do contraditório.
6- Para além disso, constata-se que o Tribunal admitiu, por via de decisão já transitada em julgado, o rol de testemunhas oportunamente apresentado pelo M. P., em que figurava, na qualidade de testemunha a mãe da menor.
7- Sendo que a douta sentença recorrida sempre reconheceu essa qualidade de testemunha à mãe da menor.
8- Acresce que o Tribunal determinou e aceitou a inquirição da mãe da menor, como testemunha, em audiência de julgamento.
9- O depoimento da mãe da menor, só poderia ser completamente desprezado – como foi – a partir de razões que tivessem a ver com a respectiva credibilidade, o que não sucedeu.
10- A douta sentença recorrida rejeitou, por isso, infundadamente, o teor do depoimento prestado pela mãe da menor.
11- De acordo com o depoimento prestado pela mãe da menor recolhido por escrito e constante a fol. 206 dos presentes autos:
- Ela e o pretenso pai vinham mantendo relações sexuais desde antes de Outubro de 2002, altura em que ambos chegaram ao Luxemburgo.
- Ela e o pretenso pai continuaram desde então (Outubro de 2002) a manterem regularmente relações sexuais de coito completo até finais de Dezembro de 2002.
- Durante os 120 dias dos 300 que se seguiram antes do nascimento da criança e pela mãe da menor não teve relações sexuais com qualquer outro homem.
- Desde 28 de Novembro de 2002, até finais de Dezembro de 2002 a mãe da menor viveu juntamente com o pretenso pai.
12- Tendo em atenção, por outro lado, o depoimento prestado por D... (fol. 207):
- A mãe da menor recorreu, após o nascimento da menor, aos seus serviços clínicos;
- A mãe da menor, numa dessas consultas encontrava-se acompanhada pelo réu;
- O réu disse-lhe que pensava poder ser o pai da menor, mas não tinha a certeza.
13- Pelo que, por via da prova documental e da conjugação dos aludidos depoimentos constantes dos presentes autos não poderá deixar de se dar como provado que:
- Entre o réu e a mãe da menor não existem relações de parentesco ou afinidade na linha recta, nem de parentesco no segundo grau da linha colateral.
- Foi proferido despacho final de viabilidade no competente processo de averiguação oficiosa.
- Em 27 de Agosto de 2003, nasceu, em Luxemburgo, a menor C..., cujo assente de nascimento foi lavrado em (...), no Consulado Geral de Portugal em Luxemburgo, integrado na Conservatória dos Registos Centrais, a (...), nele se omitindo a paternidade e mencionando que a menor é filha de E....
- O réu e a mãe da menor, iniciaram em data anterior a Outubro de 2002, um relacionamento íntimo entre si, que perdurou até finais de Dezembro de 2002.
- No âmbito do referido relacionamento o réu e a mãe da menor mantiveram, com regularidade relações de cópula completa.
- Foi em consequência de tais relações sexuais que a menor foi gerada.
- Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da menor, a mãe desta apenas com o réu manteve relações sexuais.
- Não havendo notícia de que, durante esse período de tempo, se tenha relacionado com outro homem.
14- Face aos depoimentos não contrariados, prestados pelas duas testemunhas indicadas pelo M. P., impõe-se que a presente acção seja julgada procedente.
15- Importando que se reconheça que o depoimento prestado por D.... (fol. 207) reforça a credibilidade do depoimento prestado pela mãe da menor.
16- Ora, apesar de se entender que o facto jurídico procriador (relação sexual fecundante) constitui a causa de pedir nas acções de investigação de paternidade apenas fundadas nas relações exclusivas entre a mãe e o pretenso pai, durante o período da concepção, nas acções em que se alegam e invocam factos constitutivos das presunções legais do art. 781 CC, a presunção ou presunções em que o autor se funda integram-se na causa de pedir, dela também fazendo parte.
17- De qualquer modo, o M. P., fundamentou também o seu pedido em factos que constituem a presunção de paternidade prevista no art. 1871 nº 1 alínea e) CC.
18- O Assento nº 4/83 de 21.06.1983 (hoje com valor de jurisprudência uniformizadora – art. 17º nº 2 DL 329/A/95 de 12.12) estabeleceu que na falta de uma presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais.
19- Uma jurisprudência maioritária, cedo defendeu que o Assento devia ser alvo de uma interpretação restritiva, no sentido de que, embora não sendo feita a prova da exclusividade das relações sexuais entre o investigado e a mãe durante o período legal da concepção, deverá ser reconhecida a paternidade se existir uma indicação segura, forte, de que das relações sexuais havidas entre a mãe e o investigado resultou a procriação do filho. Interpretação essa que se insere no entendimento do Prof. Antunes Varela – RLJ – 117º, pag. 56 e foi defendida em inúmeros acórdão do Supremo, como por exemplo, Ac STJ de 27.06.89, BMJ 388, 452 e Ac STJ de 31.10.95 CJ Tomo II, pag. 87.
20- Na sequência de tal entendimento, ao elenco das presunções de paternidade enumeradas no art. 1871 foi acrescentada pela Lei 21/98 de 12.05, a alínea e) com a seguinte redacção: «Quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção».
21- A intenção da lei é, claramente, a de facilitar a prova de paternidade biológica, admitindo, contudo, a limitação do nº 2 do referido artigo, ou seja, que a presunção possa ser ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado.
22- Tal presunção, como resulta da matéria de facto que se considera provada, não foi ilidida. O réu não ilidiu a mencionada presunção, nem sequer, aliás alegou qualquer facto que pusessem em causa a exclusividade das relações.
23- Não se poderá, a propósito, deixar de considerar provado, que a mãe do menor e o pretenso pai mantiveram entre si relações de sexo de cópula completa desde data anterior a Outubro de 2002 e até finais de Dezembro de 2002.
24.- Provando-se a existência de relações de sexo entre o indigitado pai e a mãe, será o réu que terá a seu cargo a tarefa de ilidir a presunção de paternidade daí resultante, em ordem à criação de dúvidas sérias sobre essa paternidade.
25- A inversão do ónus probandi dispensa o Autor de provar que as relações sexuais da mãe com o pretenso pai foram exclusivas, pelo que a falta de prova dessa exclusividade não faz soçobrar necessariamente a acção nem obsta à sua procedência.
26- Pelo que se impunha igualmente, por força da aludida presunção legal, que a presente acção fosse julgada procedente.
27- Hoje as circunstâncias do nº 1 do art. 1871 CC, que desencadeiam uma presunção de paternidade, assumem o valor de índices de verdade biológica, de factos expressivos de uma paternidade forte, razão íntima da presunção legal de paternidade; nunca constituem um entrave para a descoberta da verdade biológica.
28- O princípio da livre apreciação da prova não permite uma convicção arbitrária, isto é, puramente subjectiva e, portanto imotivável.
29- Não obstante ter sido invocada pelo M. P., a M.ma Juiz a quo, não se pronunciou sobre a matéria que constitui tal presunção.
30- Ao não apreciar tão essencial questão, a douta sentença recorrida é nula nos termos do disposto no art. 668 nº 1 alínea d) CPC.
31- Sucedendo ainda que a douta sentença recorrida ao julgar improcedente a presente acção de investigação de paternidade violou as supra citadas disposições legais.
32- Deve revogar-se a sentença recorrida substituindo-se por outra em que se julgue procedente a acção de investigação de paternidade em apreço.
33- Se tal não for entendido, declarar-se a nulidade da douta sentença recorrida por omissão de pronúncia.
Foram apresentadas contra-alegações, (fol. 260), sustentando a manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
1- Em 27.08.2003, no Luxemburgo, nasceu C..., filha de E..., cujo assento de nascimento foi lavrado em (...), no Consulado Geral de Portugal no Luxemburgo.
2- E..., nasceu no dia 5 de Janeiro de 1973, conforme assento de nascimento de fol. 7.
3- Foi proferido despacho final de viabilidade no processo de averiguação oficiosa conforme documento de fol. 9.
O DIREITO,
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, e sal verificação de questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nessas conclusões.
No caso presente, colocam-se as seguintes questões:
a) Nulidade da sentença, nos termos do art. 668 nº 1 alínea d) CPC;
b) Alteração da decisão da matéria de facto;
c) Mérito da sentença.
I – Nulidade da sentença.
Dispõe o art. 668 nº 1 d) CPC que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. O referido preceito encontra-se em consonância com o disposto no art. 660 CPC, que estipula que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como se escreveu no Ac STJ de 11.01.2000, BMJ 493, 385, «questões para este efeito são, desde logo, as que se prendem com o pedido e a causa de pedir. São em primeiro lugar, todas as pretensões formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções, reconvenção) ... Não pode confundir-se questões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na controvérsia».
Extrai-se das alegações de recurso, que o apelante configura a nulidade arguida da seguinte forma: «a sentença recorrida descurou factos integradores da presunção de paternidade prevista na alínea e) do art. 1871 CC e não procedeu à respectiva valoração, pese embora as duas testemunhas inquiridas se terem pronunciado, directa ou indirectamente sobre tal matéria».
É manifesta a confusão, quando se pretende ver configurada a nulidade de sentença prevista no art. 668 nº 1 d) CPC, com o eventual erro na decisão da matéria de facto.
Com efeito, o tribunal, na sentença sob recurso conheceu da pretensão (pedido concreto) formulada. E ainda que expressamente se tivesse alegado (na petição inicial), a verificação da presunção contida no art. 1871 nº 1 alínea e) CC (e não o foi), nunca poderia verificar-se qualquer nulidade por omissão de pronúncia, pois que o tribunal de 1ª instância nem considerou provada a existência de relações sexuais entre a mãe da menor e o pretenso pai, pressuposto da aplicação e apreciação da referida presunção.
O recurso não procede nesta parte.
II – Alteração da decisão da matéria de facto.
Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC.
Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
No caso presente, os depoimentos testemunhais foram prestados, por escrito, no âmbito de carta rogatória, pelo que dos autos constatam todos os elementos que serviram de base à decisão da matéria de facto.
Uma vez que as testemunhas depuseram por carta rogatória, nem se pode no caso presente argumentar com inconveniência resultante da falta de imediação dos depoimentos, pois que o «comportamento e reacção», não foi presenciado pelo tribunal de 1ª instância, que se limitou a ler o teor da carta rogatória.
Pretende o apelante que em face dos depoimentos prestados e da prova documental, se considere provado o seguinte factualismo:
a) Ente o réu e a mãe da menor não existem relações de parentesco ou afinidade na linha recta, nem de parentesco no segundo grau da linha colateral;
b) Foi proferido despacho final de viabilidade no competente processo de averiguação oficiosa;
c) Em 27 de Agosto de 2003, nasceu em Luxemburgo, a menor C..., cujo assento de nascimento foi lavrado em (...), no Consulado Geral de Portugal em Luxemburgo, integrado na Conservatória dos Registos Centrais, a (...), nele se omitindo a paternidade e mencionando que a menor é filha de E...;
d) O réu e a mãe da menor, iniciaram em data anterior a Outubro de 2002, um, relacionamento íntimo entre si, que perdurou até finais de Dezembro de 2002;
e) No âmbito do referido relacionamento o réu e a mãe da menor mantiveram, com regularidade relações de cópula completa;
f) Foi em consequência de tais relações sexuais que a menor foi gerada;
g) Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da menor, a mãe desta apenas com o réu manteve relações sexuais;
h) Não havendo notícia de que, durante esse período de tempo, se tenha relacionado com outro homem.
O tribunal de 1ª instância levou à base instrutória os seguintes factos:
1- O réu e a mãe da menor iniciaram em Setembro/Outubro de 2002, um relacionamento íntimo entre si que perdurou até Dezembro de 2002.
2- No âmbito do referido relacionamento o réu e a mãe da menor mantiveram, com regularidade, relações sexuais de cópula completa.
3- Foi em consequência de tais relações que a menor foi gerada.
4- Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da menor, a mãe desta apenas com o réu manteve relações sexuais.
A todos os quesitos, o tribunal de 1ª instância respondeu: «Não provados».
Fundamentou o tribunal de 1ª instância da seguinte forma, a sua convicção: «Tratando-se de uma acção de investigação de paternidade ... tendo sido indicados como meios de prova duas testemunhas, inquiridas por carta rogatória, e sendo a primeira a mãe da menor, apenas esta referiu um relacionamento com o R.-, afirmando ter mantido com este e apenas com este relações sexuais de cópula completa no período que importa considerar. A segundo testemunha inquirida nada sabia. Temos assim, que nesta acção a única prova decorre das declarações prestadas em sede de carta rogatória pela mãe da menor.
Ora, não sendo esta parte, é pelo menos parte interessado, sendo que o seu depoimento não é corroborado por qualquer outro meio de prova, fosse testemunhal, pericial ou documental.
Assim sendo, porque nos presentes autos interesse apurar a filiação paterna da menor, a verdadeira e não qualquer outra, não pode bastar aquilo que não basta para o mero registo de paternidade – as declarações da mãe da menor.
Bastassem as declarações da mãe e não era necessário esta acção.
Por outro lado, mesmo da forma de inquirição e respostas dadas, não resulta a convicção de paternidade pelo R.».
É o seguinte o teor dos depoimentos constantes da carta rogatória:
1- E... - «Juro dizer a verdade ... Cheguei ao Grão-Ducado do Luxemburgo em Outubro de 2002. Já conhecia o B... anteriormente e tive relações sexuais com ele. Desde a minha chegada, continuamos a manter essas relações.
Quando cheguei ao país estava declarada sob endereço do meu irmão, mas a partir de 28.11.2002 e até finais de Dezembro de 2002 vivi juntamente com o B....
Tivemos regularmente relações sexuais de coito completo.
Durante os 120 primeiros dias dos 300 que se seguiram antes do nascimento da criança não tive relações sexuais com mais nenhum outro homem».
2 – D..., psicóloga, residente no Luxemburgo - «Não sou nem parente, nem aliado das partes, não tenho relação de subordinação a respeito deles...
Juro dizer a verdade ...
A E... foi consultada por mim após ela ter dado à luz a sua filha C.... O designado B... acompanhou-a uma vez. Pensava poder ser o pai da C..., mas não tinha a certeza».
Antes de prosseguirmos, haverá que notar, que não se questiona no presente recurso a possibilidade de a mãe o menor, ser admitida a depor, nem se o seu depoimento deve ser prestado na qualidade de testemunha. Com efeito, a mãe da menor foi indicada e admitida a depor como testemunha, sem oposição das partes. Ainda que, como se referiu essa questão não seja objecto do presente recurso, sempre se dirá que a posição da jurisprudência vai no sentido de admissibilidade do depoimento da mãe. Em caso similar, diz-se no Ac STJ de 30.03.1993 (CJ 93, II, 42): «Simplesmente a acção foi proposta pelo M. P., e nem sequer o foi em representação do menor, o M. P. actuou ao abrigo do disposto nos art. 205 nº 1 OTM e 1865 nº 5 CC.
Nessa situação o M. P. age na acção cível no exercício de um dever funcional público que o legislador rodeou de cautelas tais que o levam a excluir o caso julgado a partir da identidade da causa de pedir – vd art. 1868 e 1813 CC.
Pois bem: na averiguação oficiosa da paternidade, a lei reconhece expressamente a possibilidade de audição da mãe do menor; mais: sempre que possível, impõe-na vd nº 1 art. 1865 CC. E nem sequer se preocupa em integrar a audição da mãe em qualquer tipo formal de produção de prova (...)
Em concreto elas (declarações) foram admitidas, pensamos que bem, aliás podiam favorecer uma ou outra tese ou ser inócuas. O que não podemos é rejeitar qualquer juízo crítico com projecção sobre a prova a partir delas, maxime depois de admitida a sua produção, sob pena de se admitir no processo a prática de actos inúteis. O silêncio da ambas as partes comprometeu-as na aquisição processual daquele meio de prova com a carga inerente à consideração de que à partida são excluídos ou proibidos os actos inúteis».
Ultrapassada esta questão lateral, será que, como se diz na fundamentação da decisão da matéria de facto, nos presentes autos, a nível de prova apenas temos o depoimento da mãe da menor?
Afigura-se-nos que não.
Com efeito, o depoimento da mãe da menor, é corroborado pelo da testemunha D..., pelo menos na parte relativa à existência de relações sexuais entre aquela e o pretenso pai, no período legal de concepção. Com efeito, subjacente ao facto de o pretenso pai «pensar ser o pai da C...» está necessariamente a situação da existência de relações sexuais com a mãe desta, no período legal de concepção.
Afigura-se pois haver fundamento para se alterar a decisão da matéria de facto nos seguintes termos:
- Quesito 1º - «Provado».
- Quesito 2º - «Provado».
- Quesito 3º - «Provado».
- Quesito 4º - «Provado que durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento da menor, a mãe desta com o réu manteve relações sexuais».
Aos autos foram juntos documentos, nomeadamente certidões de assentos de nascimento, da menor, da mãe e do pretenso pai. Na matéria assente, não se considerou a totalidade dos referidos documentos, nomeadamente na parte relativa ao pretenso pai. Mostra-se alegada a inexistência de relações de parentesco, entre a mãe da menor e o pretenso pai, Essa conclusão será de extrair em face da prova documental.
Assim, adita-se à matéria assente, o seguinte:
a) E..., nasceu em 05.01.1973, sendo registada como filha de F... e de G... (doc fol. 7);
b) B..., nasceu em 17.04.1961, e foi registado como filho de H... e de I... (doc fol. 8).
O recurso procede nos termos supra referidos.
III- Mérito da sentença.
Como resulta da matéria assente, a menor C... nasceu em 27.08.2003, tendo sido registado unicamente como filha de E..., solteira (assento de nascimento - fol. 6). Trata-se pois de filho concebido fora do casamento, dispondo o art. 1847 CC que «o reconhecimento do filho nascido ou concebido fora do casamento efectua-se por perfilhação ou decisão judicial em acção de investigação».
Sempre que seja lavrado registo de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, deve o funcionário remeter ao tribunal certidão integral do registo, a fim de se averiguar oficiosamente a identidade do pai – art. 1864 CC. Se o Tribunal concluir pela existência de provas seguras da paternidade, ordenará a remessa do processo ao agente do M. P., junto do Tribunal competente, a fim de ser intentada a acção de investigação – nº 5 art. 1865 CC.
No caso presente, não se verifica o impedimento mencionado no art. 1866 CC, uma vez que, como resulta dos assentos de nascimento da mãe e pretenso pai, entre elas não existe o grau de parentesco referido no mesmo preceito, pelo que tendo-se procedido à averiguação oficiosa da paternidade, foi nos autos preferido despacho definitivo de viabilidade, da acção, sendo o processo remetido ao M. P., para intentar a acção de investigação.
Ao intentar a acção de investigação, (art. 1865 nº 5 CC) o M. P. age, como supra já se referiu, «no exercício de um dever funcional público» e não simplesmente, como se refere na sentença recorrida, «em representação do menor».
Na acção de investigação da paternidade, visa-se a obtenção de sentença judicial, que declare a paternidade jurídica do réu, sendo que a causa de pedir consiste no vínculo biológico entre o réu e o filho.
Como refere Pereira Coelho (Curso de Dir. Da Família, vol . II, tomo I, edic de 2006, pag. 216 – de que serão as citações feitas sem indicação em contrário) «o autor pode tentar provar o vínculo biológico; ou pode beneficiar de uma presunção de paternidade».
«Tradicionalmente, a comprovação de que existia um vínculo biológico de descendência entre o réu e o filho ... só se conseguia através da prova de certos outros factos instrumentais, que permitem acreditar o facto principal. Esses factos instrumentais eram ... o facto positivo da existência de relações sexuais entre o réu e a mãe do filho, durante o período legal da concepção; e o facto negativo da ausência de relações sexuais entre a mãe do filho e outros homens, durante aquele período».
A particular dificuldade de prova do facto negativo (exclusividade de relações) levou a que se defendesse que o «autor apenas deveria provar a coabitação e beneficiar da presunção da fidelidade das mulheres». Neste contexto, foi produzido o Assento 4/1983 de 21 de Junho, nos seguintes termos: «Na falta de presunção legal da paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais».
A determinação do vínculo biológico entre o réu e o filho, sofreu profundas alterações, por via da evolução da ciência e vulgarização do recurso a exames de sangue. Como refere Pereira Coelho, «a tradicional excepção da coabitação concorrente (exceptio plurium) deixou de ser tão eficaz como era porque, em face da prova de que outro homem tinha coabitado com a mulher, tornou-se possível excluir a paternidade desse outro homem e, pelo contrário, afirmar a paternidade do réu».
Passou então a defender-se uma interpretação restritiva do referido Assento, no sentido de o mesmo não impor a prova da exclusividade, em todos os casos, mas apenas que sendo necessária a prova da exclusividade ela recairia sobre o autor.
A prova da exclusividade, embora continuando a ter utilidade, deixou de ser necessária.
A evolução, sobretudo científica neste domínio, terá levado o legislador a criar uma nova presunção de paternidade. Com efeito, através da Lei 21/98 de 12 de Maio, às presunções constantes do art. 1871 CC, foi acrescentada outra, - alínea e) – nos seguintes termos: «A paternidade presume-se quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção».
Como refere Pereira Coelho (obra citada pag. 232) «enquanto a demonstração do conteúdo das outras alíneas mostra que o réu é, com grande probabilidade, o progenitor que se quer encontrar, a prova das simples relações sexuais entre o réu e a mãe do filho só mostra a possibilidade de o réu ser o pai (...) Neste sentido é razoável afirmar-se que, neste caso a presunção de paternidade ... é injusta para o réu. Creio porém que este regime se tornou conveniente em Portugal. Em primeiro lugar porque, ao contrário do que acontecia antes, tornou-se cada vez mais fácil, para os réus recorrer às provas científicas... Em segundo lugar, a presunção de paternidade, neste caso, constitui um expediente técnico eficaz para contrariar as faltas aos exames científicos ...»
Nos termos do art. 1871 nº 2 CC «a presunção considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigando». Retomando a citação de pereira Coelho: «as dúvidas sérias resultam das circunstâncias que enfraquecem a grande probabilidade de o réu ser o pai; e não das circunstâncias que, embora manifestem a possibilidade de outrem ser o progenitor, não abalam a grande verosimilhança da responsabilidade do réu. Neste sentido, o estabelecimento judicial da paternidade através da presunção é compatível com uma dúvida acerca da paternidade, mas não é compatível com uma dúvida séria; a primeira não acrescenta consideravelmente a margem de incerteza vulgar, mas a segunda eleva o risco de erro judiciário para além do razoável».
(...) Julgo que a ponderação de todo o sistema nos levará a dizer que para contrariar uma probabilidade fraca, ou para um simples possibilidade, bastará criar dúvidas. Ou então, dito de outro modo – as simples dúvidas que não chegam para elidir a presunção nos casos das alíneas a) a d) tornam-se fortes, sérias, quando se confrontam com uma presunção de paternidade fraca».
A propósito do mesmo tema, diz Lopes do Rego (Comemorações dos 35 anos do Código Civil ... Vol. I, pag.783 e segs.): «Efectivamente, estava explícito no próprio texto do Assento que a doutrina que nele fez vencimento não se aplica quando a via seguida seja a que referimos em II: só na falta de uma presunção legal de paternidade é que cabe ao autor o ónus de provar a exclusividade de relações»
A criação pela Lei 21/98 de uma nova presunção legal de paternidade – estabelecida na alínea e) do nº 1 art. 1871 do CC – veio naturalmente eliminar o ónus de o investigante provar a exclusividade (facto negativo) das relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção, fazendo recair sobre o réu o ónus de ilidir a presunção indiciada (através de criação de dúvidas sérias sobre a paternidade indiciada ... Derroga-se pois, definitivamente o Assento nº 4/83 e elimina-se a concepualização da causa petendi ...»
No caso presente, mostra-se comprovado que a mãe da menor, manteve com o réu relações de cópula completa, durante o período legal da concepção. Nada foi alegado no sentido de contrariar a presunção legal da alínea e) nº 1 art. 1871 CC. Não existem «dúvidas sérias», sobre a paternidade, que aliás, como decorre da prova testemunhal, foi admitida como possível pelo réu, que terá acompanhado a mãe da menor e esta, a uma consulta.
No mesmo sentido se tem pronunciado a jurisprudência, citando-se a título exemplificativo a seguinte:
- Ac STJ de 27.09.2005 (proc. nº 05ª2398, relator Fernandes Magalhães) - «Nada impede hoje que se considere que o nascimento do investigando é fruto da relação sexual mantida por sua mãe com o investigado no período legal da concepção, mesmo que se não tenha provado a exclusividade dessa relação em tal período»;
- Ac STJ de 23.09.2008 (proc. nº 08B1827, relator Serra Baptista) - «Provando a mãe que o investigado manteve relações sexuais durante o período legal de concepção, presume-se a paternidade do mesmo, o qual, todavia, pode ilidir tal presunção com base em dúvidas sérias que possa suscitar».
O recurso merece proceder.
Concluindo:
- Com a Lei 21/98 de 12.05, criou-se uma nova presunção legal de paternidade;
- Não carece agora o autor da acção de investigação, de alegar e provar a exclusividade das relações sexuais com o réu, mas apenas a existência daquelas relações, no período legal da concepção;
- Tal presunção pode ser ilidida pelo réu, alegando e provando factos susceptíveis de criar dúvidas sérias sobre a paternidade;
- Não tendo sido ilidida a presunção legal de paternidade, deverá esta ser declarada.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Julgar procedente o recurso de apelação e revogar a sentença recorrida;
2- Em sua substituição, julga-se a acção procedente, por provada, declarando-se que a menor «C...» é filha do réu, e ordenando-se o averbamento desse facto, ao assento de nascimento da menor.
3- Sem custas, art. 2 nº 1 a) CCJ.
Lisboa, 15 de Abril de 2010.
Manuel Gonçalves
Ascenção Lopes
Gilberto Jorge. |
