| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
I.Relatório:
Por sentença proferida no processo 743/10.0TALRS da Secção Criminal da Instância ... de ..., Comarca de Lisboa Norte, foram as arguidas A. R. e O. Lda, absolvidas da prática do crime de abuso de Confiança Fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, p. p. pelos art.ºs 107º, n.º s 1 e 2; 105º, n.º 1; e 7º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001, de 05.06, e pelos art.ºs 11º, 26º e 30º, todos do Cód. Penal, de que vinham acusadas pelo M.º P.º.
Foi também as mesmas arguidas absolvidas do pedido cível formulado nos autos pelo Instituto da Segurança Social, I.P. no valor de €21.745,90.
Inconformado com a decisão, veio o M.º P.º interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
“1.Na acusação deduzida nestes autos foi imputada a cada uma das arguidas A. R. e O. Lda, a prática, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107.º, n.º 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), com referência ao artigo 105.º, n.º 1 e 4 do mesmo diploma e artigos 26.º e 30.º do Código Penal, e no caso da sociedade arguida ainda com referência aos artigos 6.º e 7 do RGIT e 11.º e 12.º do Código Penal.
2.Submetidas a julgamento, vieram as arguidas a ser absolvidas do crime que lhes vinha imputado, porquanto, resumidamente, a Mm Juiz a quo considerou que as arguidas agiram em erro sobre a ilicitude, e que tal erro não lhes era censurável, motivo pelo qual afastou a culpa e consequentemente a responsabilidade criminal das três arguidas.
3.O presente recurso limita-se, pois, à impugnação da matéria de facto dada como não provada, uma vez que ao decidir como decidiu a Mm Juiz a quo, além de ter incorrido no vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, incorreu também, em erro notório na apreciação da prova.
4.O tribunal não pode, ao mesmo tempo que dá como provado que as arguidas, na sua qualidade de sócias-gerentes, participavam na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento da actividade da empresa arguida, nomeadamente, quanto ao pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social, e em concreto, na entrega das declarações das entregas de remunerações de trabalhadores à Segurança Social e, após a omissão da entrega, na integração de tais valores na esfera contabilística da sociedade (factos provados n.º 2, 3, 5, 6 e 7), dar como não provado que “As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social“ (facto não provado n.º 1).
5.Resulta também do texto da decisão recorrida que “no caso que nos ocupa, provado que, nas circunstâncias de tempo e lugar em apreço, as arguidas, não diligenciaram pela entrega das quotizações devidamente declaradas, sabendo que tal conduta era proibida, pelo que seria plausível considerar preenchido também o elemento subjectivo do tipo.” (sublinhado nosso).
6.Ao decidir desta forma, incorreu a decisão recorrida no vício da contradição insanável entre a fundamentação e entre a fundamentação e decisão (artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal).
7.Resulta ainda, da simples leitura da decisão recorrida, que a mesma incorreu no vício do erro notório da apreciação da prova, quer no que respeita ao elemento subjectivo, por não ter sido dado como provado que as arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos à segurança social, quer quanto ao invocado erro sobre a ilicitude do facto, por não ter resultado provado de que as arguidas soubessem quer que a omissão da entrega à Segurança Social das contribuições descontadas no vencimento dos trabalhadores fosse proibida e punida por lei.
8.Ora, ao considerar provados factos que preenchem os elementos objectivos do tipo, não se compreende como pôde a Mm Juiz dar como não provado que as arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos.
9.Considerando a matéria de facto provada, impunha-se dar como provado o ponto 1, que consta da matéria de facto não provada, ao contrário do decidido pela Mm Juiz a quo.
10.Por outro lado, e no que respeita ao facto não provado consubstanciador do alegado erro sobre a ilicitude, sempre se dirá que também aqui a sentença a quo incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova, porquanto, conforme resulta de forma clara do texto da decisão recorrida, a Mm Juiz a quo deu tal facto como não provado, apoiando-se em ideias contrárias às regras de experiência comum, designadamente de que “não se mostra razoável o entendimento de que é do conhecimento geral que criminalmente punível a omissão do pagamento das contribuições em questão sempre que o esforço de tal pagamento fraccionado esteja a ser feito e conseguido” e não na prova que foi produzida na audiência de julgamento.
11.Entendemos, pois, que o facto de ter sido dado como não provado que as arguidas (designadamente a arguida R.) sabiam que o omissão da entrega das contribuições da Segurança Social retidas nos salários dos trabalhadores resulta de erro notório na apreciação da prova.
12.Assim, a sentença recorrida é contraditória e violadora, de forma notória, das regras da experiência comum, sendo inaceitável a decisão em vista da fundamentação factual dada como não provada, enfermando a decisão de erro notório na apreciação da prova, a que alude o artigo 410.º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal, violando o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
13.Ainda que assim não se entenda, sempre se terá que considerar que Mm Juiz a quo, efectuou uma incorrecta e errada apreciação da prova produzida na audiência de julgamento.
14.Na opinião do Ministério Público, foram incorrectamente julgados os dois pontos relativos à matéria dada como não provada, designadamente:
“1.As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social.
2.Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.”
15.Impunham decisão diversa da recorrida as declarações prestadas pela arguida R., no dia 6 de Março de 2015, às 09 horas e 53 minutos, com a duração total de 31 minutos e 26 segundos, declarações estas que se encontram gravadas, nas quais a mesma confessa os factos, assumindo ter consciência de que a omissão de entrega das contribuições dos trabalhadores à Segurança Social, constituía crime e que a decisão de não fazer tais pagamentos foi tomada por ambas as arguidas.
16.Por outro lado, também as declarações prestadas pela arguida A. prestadas no dia 6 de Março de 2015, às 10 horas e 25 minutos, com a duração de 10 minutos e 40 segundos e às 11 horas e 31 minutos, com a duração de 13 minutos e 52 segundos, não foram devidamente valoradas pelo tribunal a quo, porquanto a mesma também assumiu ter consciência do desvalor da sua conduta, tendo confessado que a decisão de não efectuar os pagamentos à Segurança Social foi de ambas as arguidas.
17.Entendemos, pois, que da apreciação da prova produzida na audiência de julgamento, designadamente da confissão das arguidas, conjugada com as regras de experiência comum, e através da observação dos critérios definidos pelo artigo 127.º do Código de Processo Penal, sempre se teriam de considerar provados os factos acima enunciados.
18.A Mm Juiz a quo não só não observou este princípio como se escudou em preconceitos que se reflectiram na apreciação da prova de forma absolutamente injustificada, pois que as dúvidas que invocou nessa matéria poderiam ser resolvidas com a prova produzida em julgamento, acima enunciada, que incompreensivelmente não sopesou.
19.Alterando-se a decisão sobre a matéria de facto, dando-se como provado que as arguidas agiram com intenção de não proceder à entrega dos montantes descontados dos salários dos trabalhadores e que agiram com consciência da ilicitude dessa conduta, sempre terá de considerar que não agiram as arguidas em qualquer erro sobre a ilicitude.
20.Contudo, ainda que, por mero exercício de raciocínio, se equacionasse que as arguidas tivessem actuado sem consciência da ilicitude dos factos, sempre se teria de considerar esse erro como censurável, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 17.º, n.º 1 do Código Penal.
21.De facto e como decorre das regras de experiência comum, é do conhecimento geral, e em especial de quem desenvolve uma actividade comercial (in casu as arguidas), o desvalor da conduta de quem desconta as contribuições para a Segurança social nos salários dos trabalhadores, não dando a esses valores o destino legal, mas antes integrando-o no seu património ou da sociedade que representam. Assim, sempre seria de considerar um alegado erro como censurável.
22.Pelo exposto, ao considerar que a conduta das arguidas não era culposa, por terem actuado sem consciência da ilicitude e, em consequência ao absolver as arguidas do crime pelo qual vinham as mesmas acusadas, violou a sentença recorrida os artigos 2.º, 3.º e 107.º, n.º 1 do RGIT, os artigos 1º e 17.º do Código Penal e artigos 127.º do Código de Processo Penal.
23.Deverá, pois, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que dê como provado que “1. As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social; e 2. Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente”, e que em consequência as condene, tal como a sociedade arguida, pelos crimes que lhes foram imputados na acusação.”
As arguidas A. R. responderam ao recurso, concluindo:
“1.As arguidas vinham acusadas da prática, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social;
2.A prova produzida em audiência de julgamento veio a ser conclusiva de que as arguidas ao não terem consciência da ilicitude do acto e da punibilidade criminal do mesmo, agiram em erro sobre a ilicitude, erro que não lhes era censurável face ao desconhecimento que demonstraram ter no que respeita ao entendimento de como se gere uma empresa.
3.O desconhecimento da ilicitude do acto, constitui causa de exclusão da culpa afastando a responsabilidade criminal das arguidas.
4.Pelo exposto, se considera que a Mm Juiz "a quo" ao proferir a sentença, ora recorrida não violou nenhuma norma processual penal nem enferma a decisão de erro notório sobre a apreciação da prova produzida em julgamento, nomeadamente ao dar como matéria não provada designadamente:
"1.As arguidas actuaram com intuito de não proceder a entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social. "
"2.Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente."
5.Deverá pois, a sentença recorrida ser mantida e consequentemente manter-se também a absolvição das arguidas, tal como a sociedade arguida”
A arguida O., Lda veio também responder ao recurso invocando que o procedimento criminal já se encontra prescrito face ao disposto nos art.ºs 118º, 119º, 120º e 121º CP.
Neste Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos e limitando-se a aderir aos fundamentos do recurso defende a procedência do recurso.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º n.º 2 CPP, tendo as recorridas/arguidas pessoas singulares reiterado o que já defendiam na resposta ao recurso.
II.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“Factos Provados:
1. A O. Lda é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de fotocomposição, preparação, fotolito, montagem, impressão e encadernação em trabalhos gráficos.
2.As 1ª e 2ª arguidas, entre outras pessoas cuja identidade não foi cabalmente aqui concretizada, eram sócias-gerentes da 3ª arguida.
3.Entre outras e em simultâneo com as demais sócias-gerentes, as 1ª e 2ª arguidas participavam na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento da actividade da empresa arguida, nomeadamente, quanto ao pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social.
4.Entre Outubro de 2002 e Janeiro de 2006, a 3ª arguida procedeu ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários dos seus trabalhadores e órgãos estatutários, num total de €21.745,90.
5.Actuando em nome e em representação da sociedade arguida, as 1º e 2º arguidas participaram na entrega das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço dentro do prazo legal.
6.Porém após terem descontado e retido tais contribuições, a sociedade arguida não procedeu à entrega dos montantes à Segurança Social nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam nem nos 90 dias imediatamente a seguir nem 30 dias após notificação para o efeito.
7.Participaram assim na integração de tais valores na esfera contabilística da sociedade.
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8.À data, a empresa arguida atravessava dificuldades económicas que remontavam há vários anos, - pelo menos, a 2002 -, tenho recorrido sucessivamente a planos de pagamento, incluindo planos mateus, dificuldades devidas em boa medida, à falta de pagamento por parte de clientes.
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9.A arguida A. estudou até à 4ª classe e a arguida R. até ao 12º ano.
10. Não são conhecidos antecedentes criminais às arguidas.
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" Factos Não Provados:
1.As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social.
2.Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.
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Fundamentação:
A arguida explicou que a empresa arguida era uma empresa familiar e que eram vários os gerentes. No seu caso, entrou para a gerência 1998.
Contudo, a partir de 200, alguns clientes importantes deixaram de pagar. Uma dessas empresas, por exemplo, ficou a dever-lhes 60 mil euros. Outra, 20 mil.
Os pagamentos eram feitos a 30, 60 ou 90 dias.
Decresceu depois também, mais tarde, o volume de actividade, pois, com a crise, muitos clientes fecharam.
Questionada sobre qual a facturação da empresa, a arguida deu conta de desconhecer.
Questionada, explicou que a empresa se obrigava com duas assinaturas.
Por vezes atrasavam o pagamento de salários aos trabalhadores, mas apenas por dias.
Questionada sobre quem dava ordens aos trabalhadores e quem ia tratar de assuntos aos bancos respondeu que, entre outras, era uma gerente não sócia, de nome Tâni
No entanto era ela- arguida- quem tentava ir pagando os impostos e diligenciando pelos planos de pagamentos.
A A. na parte do acabamento.
Instada, respondeu que tomavam todas as decisões em conjunto. A insistência, mostrou-se mais ambígua na contextualização dessas reuniões e na identificação dos demais gerentes.
Respondeu igualmente que não avisaram os trabalhadores pois que estavam sempre a tentar receber dos clientes e pagar. Os salários em geral rondavam os €600,00.
Aduziu que a empresa fechou em 2006 e que já não havia quase trabalho. Mas não ficaram a dever aos trabalhadores. Ficaram, no entanto, a dever a fornecedores e não está a ser pago.
Mais disse que algumas máquinas foram penhoradas já no final.
Outras pessoas da família organizavam e tomavam decisões. Outros cargos de chefias também davam ordens.
Durante algum tempo a escrita estava em poder do guarda livros e não tinham acesso.
Esclareceu que quiseram dar os créditos à Segurança Social em dação em cumprimento – somavam perto de 80 mil euros - mas foi recusado pela Segurança Social e não tinham mais bens.
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A arguida A. explicou que foi gerente depois da morte do sobrinho.
Reuniam os 4 com os outros sócios.
Ainda havia dinheiros que clientes ficaram a dever à empresa.
Questionada sobre a decisão de não pagar à Segurança Social, a arguida afirmou que queriam pagar e que também tinham de pagar aos empregados.
Questionada sobre se sabia que os factos constituíam a prática de um crime, respondeu “depois [do início deste processo] viemos a saber eu mais ela [referindo-se à co-arguida].
Instada, mostrou-se sempre hesitante quando lhe foi perguntado eram os sócios e quem mandava na empresa.
Mais respondeu que quem ia aos bancos e às Finanças eram os empregados.
Mais respondeu que assinava para não haver problemas e que não se lembra do nome do contabilista. Era nas reuniões com o toc que decidiam o que fazer a seguir. Falavam uns com os outros. Os outros dois sócios participavam também dessas reuniões
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TJ explicou que era gestora de clientes e que tomava decisões com as arguidas e com a contabilista. No entanto, perguntada, deu conta de que nem sempre havia reuniões. Ia-se gerindo o dia-a-dia.
Explicou que havia processos de valores e enormes e não se conseguiu receber.
Mais disse que era em dinheiro que pagavam aos trabalhadores.
A família aguardava e não recebia sempre.
A empresa fechou em 2006.
Geriam a empresa ao sabor dos recebimentos.
Mais esclareceu que todo o dinheiro passava por si e nada era levantado.
AP, irmã da arguida R., e JP e AA eram os demais gerentes.
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AP, Irmã da arguida R., explicou que não era gerente. Trabalhava no acabamento.
A data em que enviaram notificação para pagamento em 26.06.07.
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ES explicou que trabalhou na empresa desde 2002, umas vezes estava melhor e outras piores dependendo do que ia recebendo e houve empresas que não pagaram.
Recebeu sempre em dinheiro. Não teve conhecimento que não estavam a ser pagas as contribuições devidas à Segurança Social.
A entidade patronal eram várias pessoas: era uma família e eram todos patrões.
Não lhe ficaram a dever nada.
Se fazem parte da gerência, não sabe, mas são eles que mandam. Questionado sobre exemplos concretos, não soube dar.
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VV, amiga da arguida R., atestou a sua honestidade e explicou que entregou o CV da mesma no seu actual posto de trabalho.
Mais recordou que a arguida se queixava então das dificuldades económicas da empresa.
CC, cujo depoimento foi recolhido através de carta rogatória e consta do cd junto aos autos, indicou outros como sendo os patrões e apontou procedimentos e responsabilidades menos claras. Ora, devidamente afastado, o depoimento desta testemunha foi particularmente isento e fluente.
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O que de mais evidente sobressaiu neste julgamento, em virtude sobretudo da imediação, foi o propósito de não implicar na questão os demais gerentes. Responsáveis que a testemunha TJ identificou mas que as arguidas e a própria testemunha irmã da arguida R. – nas palavras de TJ também gerente, negou essa qualidade.
Outra das conclusões pacíficas foi o quase total alheamento da arguida A.. Tratando-se de empresa familiar, naturalmente que participaria nas conversas. Contudo, os escassos conhecimentos que revelou aliados à forma mais informal como a testemunha TJ acabou por explicar que as tomadas de decisão tinham lugar, leva a crer que esta arguida pouco ou nada tinha claro na sua mente para além de que a empresa tinha dívidas.
Note-se que a testemunha TJ manteve no seu depoimento que geria com as arguidas o negócio e que, em virtude dos seus conhecimentos acrescidos, tomavam decisões também com a TOC. Só a insistências, é que a testemunha nomeou mais três gerentes. E fê-lo singularmente.
Dúvidas não nos sobraram acerca do desconhecimento da ilicitude criminal dos factos por banda da arguida A..
Atente-se em que o seu depoimento foi demorado e em que lhe forma formuladas inúmeras questões simples, às quais não soube responder. O que reveste grande importância porquanto, em simultâneo, foi pacífico e por demais evidente o propósito das arguidas em confessar os factos integralmente e sem reservas, sem implicar mais quem quer que fosse e argumentando unicamente em sede de justificação, que deixaram de receber de clientes valores superiores à dívida em questão (este último pormenor só aduzido pela arguida R.).
Não fora a iniciativa do tribunal e demais intervenientes em procurar um esclarecimento mais amplo, e teríamos por banda das arguidas aquela que processualmente seria uma confissão integral e sem reservas. O que apontou para o propósito de assunção da globalidade dos factos e da protecção dos demais gerentes de facto.
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Menos líquida poderá ser a questão da consciência do carácter criminoso dos factos por banda da arguida R.. No tocante a esta sobraram efectivamente dúvidas. E isto, desde logo, pelas próprias palavras da co-arguida que, espontaneamente disse que depois é que viemos as duas a saber, referindo-se à co-arguida e a momento posterior à instauração dos autos.
Por outro lado, a arguida R. infirmou que se relacionasse com a contabilista que é, normalmente, quem alerta os clientes para o facto de dívidas ao Estado acima de determinado valor constituírem a prática de crime.
Acresce que esta arguida participou nas tentativas de pagamento, designadamente, através de planos Mateus, e tinha para si que os créditos que tinham sobre clientes em valor superior à dívida poderiam ser dados em pagamento. Por conseguinte, as dívidas ao Estado preocupavam-nas. Era este o seu estado de espírito e não a confiança na inércia da Administração para protelar as omissões.
Neste quadro, tendo também esta arguida sido sincera e mostrado claríssimo desígnio e empenho em assumir os factos, estranho seria aquiescer que só mais tarde soube que a omissão em apreço se traduzia na prática de um crime. Durante o seu depoimento, insistiu na preocupação em pagar e circunstanciou, detalhando o que fez a propósito.
Destarte, sobrou apenas a dúvida sobre o momento em que adquiriu consciência da natureza criminosa da omissão em questão atentos os valores. Dúvida que terá de ser resolvida a seu favor, considerando-se, por isso, que foi posterior ao momento da prática dos factos (omissão dos pagamentos na respectiva data limite).
As declarações das arguidas valeram para prova das respectivas condições socio-económicas e foram igualmente tidos em conta os CRC respectivos.”
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P. (cfr. Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas são:
1.Se a sentença recorrida enferma dos vícios de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão – art.º 410º n.º 2 al. b) CPP;
2.Se a sentença enferma do vicio de erro notório na apreciação da prova- art.º 410º n.º 2 al. c) CPP;
3.Se se verifica errada apreciação da prova quanto aos factos dados como não provados.
Antes de nos pronunciarmos acerca das questões acima elencadas e que dizem respeito ao recurso interposto pelo M.º P.º, importa apreciar a questão suscitada na resposta ao recurso apresentada pela arguida O. Lda, e que diz respeito à prescrição do procedimento criminal.
Alega a recorrida arguida que atendendo à moldura penal do crime de que se encontrava acusada e que desde a prática dos últimos factos (Janeiro de 2006) já decorreram mais de 9 anos e desde a data da constituição de arguida (2010) já decorreram cerca de 5 anos sendo que após esta data não ocorreu qualquer facto susceptível de interromper e/ou suspender o prazo de prescrição.
Compulsados os autos, constata-se dos mesmos que a constituição da sociedade recorrida como arguida ocorreu a 29.11.2010 (cfr. fls. 31) e que a notificação da acusação à mesma ocorreu a 16.05.2011 (5º dia posterior ao depósito referido a fls. 312).
Porque esta última notificação constitui simultaneamente causa de interrupção da prescrição (art.º 121º n.º 1 al. b) CP) e de suspensão da mesma (art.º 120º n.º 1 al. b) CP), contrariamente ao alegado pela recorrida ocorreu a mesma causa, pelo que, tendo em atenção que ao procedimento criminal dos autos corresponde um prazo prescricional normal de 5 anos (art.º 118º n.º 1 al. c) CP), ainda não ocorreu a invocada prescrição, seja a resultante do decurso do prazo normal da mesma seja do prazo máximo referido no art.º 121º n.º 3 e 120º n.º 2 CP.
Passando a apreciar o recurso interposto pelo M.º P.º, a primeira das questões suscitadas diz respeito a pretenso vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão a que alude o art.º 410º n.º 2 al. b) CPP, argumentando o recorrente que existe contradição na fundamentação quando se referem como provados os factos “2. As 1º e 2ª arguidas, entre outras pessoas cuja identidade não foi cabalmente aqui concretizada, eram sócias-gerentes da 3ª arguida.
3.Entre outras e em simultâneo com as demais sócias-gerentes, as 1º e 2º arguidas participavam na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento da actividade da empresa arguida, nomeadamente, quanto ao pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social.
(…)
5.Actuando em nome e em representação da sociedade arguida, as 1º e 2º arguidas participaram na entrega das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço dentro do prazo legal.
6.Porém após terem descontado e retido tais contribuições, a sociedade arguida não procedeu à entrega dos montantes à Segurança Social nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam nem nos 90 dias imediatamente a seguir nem 30 dias após notificação para o efeito.
7.Participaram assim na integração de tais valores na esfera contabilística da sociedade. “
e como não provados:
“1.As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social. “
2.Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proíbidas e punidas criminalmente”, pois não se mostram possível, depois de dar como provados os primeiros, concluir que os segundos não se provaram.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (al. b) respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto, ocorrendo este vício quando se dá como provado e não provado o mesmo facto.
Ora retomando o argumentado pelo recorrente não podemos deixar de lhe dar razão sendo insofismável a existência da apontada contradição na medida em que, como refere na sua peça recursória, “o tribunal não pode, ao mesmo tempo que dá como provado que as arguidas, na sua qualidade de sócias-gerentes, participavam na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento da actividade da empresa arguida, nomeadamente, quanto ao pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social, e em concreto, na entrega das declarações das entregas de remunerações de trabalhadores à Segurança Social e, após a omissão da entrega, na integração de tais valores na esfera contabilística da sociedade (factos provados n.º 2, 3, 5, 6 e 7), dar como não provado que “As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social“ (facto não provado n.º 1).”
Neste aspecto particular do vício de contradição indica ainda o recorrente a verificação de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão na medida em que da motivação da decisão recorrida se refere “provou-se que as arguidas participavam nas decisões atinentes ao destino da empresa, designadamente, no tocante a pagamentos, juntamente com os demais gerentes de facto. Desconhecendo-se em que medida e em que termos, mas tratando-se esta de empresa familiar, cremos que, objectivamente (note-se que a verdade processual nem sempre corresponde à verdade material) poucos motivos razoáveis existirão para por em causa o preenchimento do elemento objectivo do tipo no tocante às arguidas.” - isto quanto aos elementos objectivos do tipo de crime - e “No caso que nos ocupa, provado que, nas circunstâncias de tempo e lugar em apreço, as arguidas, não diligenciaram pela entrega das quotizações devidamente declaradas, sabendo que tal conduta era proibida, pelo que seria plausível considerar preenchido também o elemento subjectivo do tipo.” - agora já por relação aos elementos subjectivos do tipo.
Estas afirmações, de que destacamos a clara referência nesta última citada ao conhecimento da proibição de tal conduta, impõem que se incluísse no segmento dos factos provados que as arguidas agiram com a intenção de não proceder à entrega dos montantes devidos à segurança social.
É entendimento pacífico que o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão só existe "quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si só ou conjugado com regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal" - Ac. do STJ de 6/10/1999 e 13/10/1999, in "A Tramitação Processual Penal", 1058, Tolda Pinto - ou, ainda segundo acórdão do mesmo STJ, de 2/12/1999, Proc. n.° 1046/99, 5.a Secção, "quando se dá como provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando, simultaneamente, se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão, tendo este vício de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum".
Haverá contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada (cfr, v.g., Ac TRE de 08.01.02, recº nº 1245/01, procº 4158/96 da Vara Mista de Setúbal).
Tal contradição surge quando se verifica uma incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre a fundamentação e a decisão, ou seja, quando, através de um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados.
As constatações anteriormente referidas acerca dos factos não provados e as citadas referências vertidas na fundamentação da decisão fáctica demonstram a existência do apontado vício na vertente em análise, sendo inconciliáveis a coexistência de ambas, impondo as referências da fundamentação que os factos não provados sejam transpostos para a categoria dos provados.
Neste aspecto da impugnação dos factos não provados na perspectiva dos vícios da sentença, invoca ainda o recorrente a existência do vicio de erro notório na apreciação da prova do art.º 410º n.º 2 al. c) CPP, argumentando “… no que respeita ao elemento subjectivo, por não ter sido dado como provado que as arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos à segurança social, quer quanto ao invocado erro sobre a ilicitude do facto, por não ter resultado provado de que as arguidas soubessem quer que a omissão da entrega à Segurança Social das contribuições descontadas no vencimento dos trabalhadores fosse proibida e punida por lei.
Ora, ao considerar provados factos que preenchem os elementos objectivos do tipo, não se compreende como pôde a Mm Juiz dar como não provado que as arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos.”, chamando à discussão o que o tribunal refere na fundamentação da decisão fáctica acerca das declarações prestadas pelas arguidas em sede de audiência.
Para a verificação do elemento subjectivo do crime imputado às arguidas, importa apura que o agente incumpra, voluntária e conscientemente, essa obrigação de entrega, admitindo-se o dolo em qualquer uma das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal.
A prova dos elementos subjectivos de um determinado crime resulta, em princípio, da factualidade objectiva provada, que, com segurança, permita inferir, com base em presunção natural, tais elementos subjectivos.
Aliás, a prova da intenção do agente é insusceptível de prova directa, na medida em que não existem meios de penetrar nessa "ilha de liberdade" que constitui o pensamento e a volição de cada ser humano. Ou seja, a prova de tal vontade, por regra, apenas se logra por via indirecta.
Com efeito, e como se escreve na Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-02-1983 (In BMJ, n° 324, pág. 620), "dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência".
Na maioria dos casos, o dolo, o conhecimento do seu sentido ou significação, acaba por ser dado por provado por presunção do julgador, sem que haja testemunhas - nem as há disso mesmo. O dolo, em função da sua natureza, e na generalidade dos casos, surge provado como circunstância conatural dos factos que constituem os elementos objectivos do crime.
Ora, as declarações prestadas pelas arguidas tal como se mostram trazidas à fundamentação e as referências feitas no segmento decisório relativo à fundamentação de direito trazida à sentença aponta cristalinamente para que se desse como provado que as arguidas actuaram com essa intenção de não proceder à entrega dos referidos montantes.
Por outro lado, agora já por relação ao segmento da sentença em que se afirma da existência de erro sobre a ilicitude por parte das arguidas, a afirmação adiantada para justificar a mesma [“não se mostra razoável o entendimento de que é do conhecimento geral que criminalmente punível a omissão do pagamento das contribuições em questão sempre que o esforço de tal pagamento fraccionado esteja a ser feito e conseguido”] mostra-se contrária às regras de experiência comum, num claro afastamento da própria prova produzida em julgamento consubstanciada nas declarações das arguidas que se mostram referidas na fundamentação/motivação, uma vez que as versões trazidas pelas arguidas não são susceptíveis de levar a essa conclusão, sendo a mesma contrária à demais factualidade dada como provada e às regras da experiência comum, não evidenciando a sentença que aquela seja corroborada em outro qualquer elemento probatório.
Ora, o tipo de ilícito - primeiro degrau valorativo da doutrina do crime - tem por função dar a conhecer ao destinatário que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico e é sempre constituído por uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da sua conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente subjectiva: o dolo ou a negligência Só da conjugação dos dois elementos ou vertentes (objectiva e subjectiva) pode resultar o juízo de contrariedade da acção à ordem jurídica, o mesmo é dizer, o juízo de ilicitude [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 231].
O Código Penal não define o dolo do tipo, indicando, porém, no art.º 14.º, as formas que pode revestir (directo ou intencional, necessário e eventual).
No conceito desenvolvido pela doutrina, comporta aquele duas vertentes:
a)a intelectual, isto é, o conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal;
b)a volitiva ou emocional, isto é, a vontade de adoptar a conduta, o querer adoptar a conduta, não obstante aquele conhecimento, mesmo tendo previsto o resultado criminoso como consequência necessária ou como consequência possível dessa conduta [Simas Santos e Leal Henriques in “C.P. Anotado”, I volume, 1997, pg. 180 e 181 e Prof. Eduardo Correia in “Direito Criminal”, Volume I, 1963, pg.s 367 a 386]. Ou seja, o dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento dos elementos típicos, mas exige simultaneamente «a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização» [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 349]. Este elemento volitivo pode traduzir-se em diferentes classes de dolo, consoante a direcção e força da vontade manifestada, podendo assumir-se aquele como directo, necessário ou eventual.
Quanto ao elemento intelectual do dolo:
É necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Pretende-se que o agente, ao actuar, “conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito” [Idem, pág. 334].Com a consequência de que sempre que o agente represente erradamente, ou não represente, um qualquer dos elementos típicos objectivos, o dolo terá de ser afastado. É o princípio da congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito doloso. Como refere Figueiredo Dias [Obra citada, pág. 335], «se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “puros factos”, mas já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude…tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo». Tal exigência deve respeitar não só aos elementos descritivos do tipo, mas também aos elementos normativos, «aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas». Embora não se exigindo, quanto a estes, que o agente conheça, com toda a exactidão, a subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista conhecedor poder agir dolosamente - se o agente conhece o conteúdo do elemento mas desconhece a respectiva qualificação jurídica, há um erro de subsunção, que é absolutamente irrelevante para o dolo do tipo - o certo é que se mostra estritamente necessário que o agente tenha conhecimento dos elementos normativos, numa «apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exactamente, da valoração respectiva» [Fig. Dias, “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, § 22, I, 2 e 5].
Casos há em que, para a afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. Tal acontece quando «o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quando também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito» [Idem, § 20].
O art. 16.º, n.º 1 do CP, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”. Embora com muita raridade se possa afirmar aquele erro sobre a proibição em direito penal - sendo muito mais usual no ilícito de mera ordenação social -, o certo é que existem casos de ilícito penal em que ele se pode verificar, por isso foi ele admitido pelo legislador. Entre tais casos podem salientar-se, nomeadamente, certos crimes de perigo abstracto, «em que a conduta, em si mesma, divorciada da proibição, não oriente suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude» (destacamos como exemplo: crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez - alcoolemia de 1,2 g/l), ou certas incriminações pertencentes ao direito penal secundário, nomeadamente no direito penal económico. Nestes casos, para a verificação do dolo do tipo exige-se o conhecimento da proibição legal e o erro respectivo exclui o dolo, devendo o agente ser punido, se isso for possível, a título de negligência.
Mas o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever-ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolos.
O princípio da culpa constitui uma máxima fundamental do direito penal, do que deriva a exigência de que a aplicação de qualquer pena supõe sempre que o ilícito típico foi praticado com culpa, traduzindo-se esta numa censura dirigida ao agente pela prática do facto.
Ora, o tipo de culpa doloso verifica-se quando, perante um ilícito típico doloso, «se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada o facto só poderá eventualmente vir a ser punido a título de negligência» [Idem, pág. 488].
Já longe vai o tempo em que a “ignorância da lei penal não eximia de responsabilidade criminal” (CP/1886 - art.º 29.º), fundamentando a irrelevância da falta de consciência da ilicitude para a afirmação do dolo. Com a afirmação do princípio da culpa, o modo de ver o problema tinha necessariamente de ser diferente. Apesar das divergências existentes na doutrina quanto aos efeitos da ausência daquela consciência do ilícito (teorias do dolo, estrita e limitada e teorias da culpa, estrita e limitada), o certo é que tal ausência deixou de ser irrelevante. No direito penal português actual existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (art.º 16.º, do CP); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (art.º 17.º, do CP).
Em suma, segundo o nosso Código Penal, há três situações em que o erro exclui o dolo:
-quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime;
-quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa;
-quando verse sobre proibições cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.
Acompanhando, mais uma vez, Figueiredo Dias [“Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 503/504; F. Dias, “O Problema…”, §§ 14 e 15], na conclusão: «o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa negligente. Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolos É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos arts. 16.º e 17.º» do Código Penal.
De uma ou de outra forma, aquele conhecimento tem de resultar directa ou indirectamente da matéria de facto provada.
Deveria, assim, na fundamentação de facto resultar matéria factual que permitisse dizer, como se diz na fundamentação de direito, que se verificava o desconhecimento, por parte das arguidas da ilicitude do comportamento omissivo das mesmas, de resto incompatível com a efectiva realização de descontos aos trabalhadores e órgãos estatutários e o conhecimento que tinham do pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social, tudo dado como provado no facto 3.
Havia, por esta forma, um “conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito” - conforme já foi salientado supra e resulta da decisão recorrida, as duas primeiras arguidas eram sócias-gerentes da 3ª arguida, em simultâneo com as demais sócias-gerentes, as 1º e 2º arguidas participavam na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento da actividade da empresa arguida, nomeadamente, quanto ao pagamento dos salários e dos impostos e contribuições, mormente à Segurança Social, as 1ª e 2º arguidas participaram na entrega das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço dentro do prazo legal (factos provados 2, 3 e 5) – pelo que nenhum fundamento existe para a afirmação da existência de erro sobre a ilicitude por parte dessas duas arguidas.
Tendo em atenção o disposto no art.º 426º n.º 1 CPP, primeira parte, e porque os autos têm elementos suficientes para evitar o reenvio da decisão neste tocante da matéria de facto, as razões que acima desfilámos implicam a alteração da matéria de facto vertida na sentença no sentido de transpor para os factos provados os ali inseridos como não provados:
“1.As arguidas actuaram com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos confiando na inércia da Segurança Social.
2.Actuaram de modo livre e voluntário, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.”
Afirmada a existência dos vícios acima referidos e a decorrente alteração da matéria de facto provada, inútil se torna apreciar a terceira questão suscitada no recurso relativa à impugnação dessa mesma matéria de facto nos termos do art.º 412º n.º 3 CPP.
Sem necessidade de adiantar outros argumentos, para além dos que se mostram referidos na sentença recorrida acerca dos elementos típicos do crime de abuso de confiança à segurança social de que se encontravam acusadas as arguidas, excepto no tocante à existência de erro sobre a ilicitude por parte das mesmas e as considerações tecidas que conduziram à absolvição também da arguida pessoa colectiva, em resultado da alteração da matéria de facto nos moldes cima consignados somos de revogar a sentença na parte em que se pronuncia pela absolvição das arguidas e declarar as arguidas A. R. e O. Lda, autoras de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. p. pelo art.º 107º, n.ºs 1 e 2, do RGIT com referência ao art.º 105, n.ºs 1 e 4, do mesmo diploma, e 26º e 30º do Cód. Penal, e, no caso da 3ª arguida, ainda com referência aos art.ºs 6º, 7º do mesmo diploma e aos art.ºs 11º e 12º do Cód. Penal.
Os poderes de decisão decorrentes da fixação da responsabilidade penal das arguidas nos termos sobreditos não pode abranger a relativa à fixação do tipo e medidas das penas a aplicar uma vez que a matéria de facto provada não contém elementos suficientes para a determinação daquelas penas nos termos do art.º 71º CP, pelo que se impõe a devolução do processo para, mediante reabertura de audiência e produção de prova suplementar nos termos dos art.ºs 369º e 371º CPP, se averiguar dos elementos necessários à determinação das sanções.
III.
Pelo exposto:
1.Dá-se provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º e alterando a decisão recorrida:
a)Se fixa a matéria fáctica provada nos termos acima enunciados;
b)Se atribui às arguidas A., R. e O. Lda, a autoria de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. p. pelo art.º 107º, n.ºs 1 e 2, do RGIT com referência ao art.º 105, n.ºs 1 e 4, do mesmo diploma, e 26º e 30º do Cód. Penal, e, no caso da 3ª arguida, ainda com referência aos art.ºs 6º, 7º do mesmo diploma e aos art.ºs 11º e 12º do Cód. Penal;
c)E se ordena a devolução do processo para a concretização (qualitativa e quantitativa), mediante reabertura de audiência (restrita a essa questão e conexas), das penas correspondente, nos termos enunciados nos art.ºs 369º e 371º CPP.
2.Se indefere a requerida, pela recorrida arguida sociedade, prescrição do procedimento criminal.
Sem tributação.
Elaborado em computador e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2016.
João Carrola
Luís Gominho |
