| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I-RELATÓRIO
APELANTES/EXECUTADOS/ EMBARGANTES: A …, B … e C …
APELADA/EXEQUENTE/EMBARGADA: D …, S. A.
Valor dos embargos: € 94.269,04 (fixado na decisão recorrida)
I.1 Inconformado com o teor do saneador-sentença de 16/9/2024 que, conhecendo dos embargos deduzidos à execução, os julgou improcedentes, dele apelaram os executados/embargantes em cujas alegações em suma concluem:
1. Considera o recorrente incorretamente julgado, porque no seu entender não poderia ter sido julgado como provado, o seguinte ponto da matéria de facto: 7 – A Exequente no uso de autorização que lhe foi dada preencheu a livrança para titulação para titulação pelo valor em dívida de € 94.269,04 para o que interpelou os executados (al. a) do nº 1 do art.º 640º do CPC); tal facto não podia ser dado como provado, nem por acordo, nem pelo documento junto aos autos com a petição inicial de Embargos de Executado, não sendo bastantes para sua prova os documentos juntos à execução pela Recorrida, por se tratar de facto controvertido. Os concretos meios probatórios que impunham, que a decisão sobre o referido ponto da matéria de facto fosse diversa da recorrida, são o contrato que procede à alteração do contrato inicial, cuja cópia não assinada, em conjunto, com a carta da Recorrida a comunicar ter procedido à renovação dos limites de crédito, assinada, rubricada e entregue por mão própria, foram juntas aos autos, servindo de princípio de prova, em conjunto com as demais diligências probatórias possíveis que não ocorreram (al. b) do nº 1 do art.º 640º do CPC), entendem os Recorrentes, que deve o ponto de facto acima referido ser considerado como não provado (al. c) do nº 1 do art.º 640º do CPC).[Conclusões a) a e]
2. Por se afigurar não constarem do processo todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, se mostrar a decisão sobre o indicado ponto da matéria de facto deficiente e se apresentar indispensável a sua ampliação, deve o douto Despacho Saneador-Sentença recorrido ser anulado; os ora Recorrentes não podiam ter sido mais claros na sua impugnação, atento o invocado, afigurando-se evidente, que tomaram posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada na petição da Recorrida (nºs 1 e 2 do art.º 574º do CPC), o facto cuja prova foi acima refutada, não poderia ser considerado provado por acordo, por falta de impugnação e mesmo que assim não se entendesse, por em estar oposição com a defesa considerada no seu conjunto (nº 2 do art.º 574º do CPC), a mera junção do documento junto, como Doc. nº 1 dos Embargos de Executado, constitui impugnação do identificado facto, neste sentido, se decidiu no recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26/10/2023, proferido no Recurso nº 81606/21.6YIPRT.E1, op. cit. a junção aos autos da cópia do novo contrato de abertura de crédito, em conjunto, com a carta da Recorrida a comunicar ter procedido à renovação dos limites de crédito nas condições nela referidas que são as que constam do novo contrato, assinada, rubricada e entregue por mão própria. Como documento particular assinado, a cópia não assinada por todas as partes do novo contrato, junto como Doc. nº 1, ainda que se considerasse que poderia fazer prova plena quanto às declarações atribuídas aos seus autores, apenas os factos compreendidos na declaração poderiam considerarem-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante (neste sentido, vide, Vaz Serra, na RLJ 101-269, citado no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19/12/2007, proferido no Recurso nº 2217/07-1, op. cit.). A confissão expressa, clara e inequívoca pode adquirir força probatória plena contra o confitente, como modalidade de confissão judicial escrita (artigos 465º, nº 2 do CPC e 358º do CC), neste sentido, vide, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/06/2018, tirado no Recurso nº 472/15.9T8VRL.G1.S1, op. Cit, pelo que, não tendo sido expressa, clara e inequívoca, nunca uma suposta “confissão” poderia adquirir força probatória plena para efeitos de se considerar não provados os factos alegados no sentido do novo contrato ter sido assinado por todas partes e ter sido entregue à testemunha arrolada, em conjunto com a nova livrança subscrita pelos novos avalistas, que permanecem controvertidos.[Conclusões f) a v]
3. O douto Despacho Saneador-Sentença recorrido ao ter julgado improcedente a excepção de preenchimento abusivo alegada, pelo ora exposto, preconizou uma incorreta interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento, não podendo permanecer na ordem jurídica e em consequência, preconizou uma errónea apreciação da matéria de facto, impondo-se a sua anulação, o que se requer a V. Exas. Os factos referidos no ponto 17º das presentes alegações, foram impugnados na contestação da rtecorrida, pelo que não podendo ser dados como não provados por declaração suscetível de fazer prova plena, ou sequer por acordo, constituem factos controvertidos. Tais factos constituem matéria da excepção de preenchimento abusivo da livrança, invocável e invocada contra a ora recorrida, não obstante as conhecidas características da literalidade, abstração e autonomia da livrança como título de crédito. Tais factos controvertidos relevantes para a decisão da causa, que os recorrentes pretendiam ver dados como provados, como matéria da excepção deduzida, são susceptíveis de diligências probatórias capazes de os provar. As partes não estipularam no contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla inicial, que as suas alterações devam ser reduzidas a escrito ou que necessitem de ser provadas por escrito (Doc. nº 1, junto com o Requerimento Executivo), nem a lei exige que tal contrato seja sujeito a forma escrita, sendo meramente consensual, num duplo sentido: no sentido de não estar, quanto à sua formação, sujeito a qualquer exigência legal especial e de ficar perfeito com o mero acordo tendente à disponibilização do respetivo montante (neste sentido, vide, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/12/2012, proferido no Recurso nº 132/12.2TBCVL-A.C1, op. cit.). Não sendo o contrato de abertura de crédito e as respetivas alterações, por disposição da lei ou estipulação das partes sujeito forma escrita, não é proibida pelo art.º 393º do CC, a prova testemunhal para prova da respetiva declaração negocial. A doutrina e a jurisprudência têm procedido a uma interpretação restritiva dos limites à utilização da prova testemunhal, que o nº 1 do art.º 394º do CC consagra, sustentando que tal norma não pode ser interpretada como estabelecendo a proibição absoluta da admissibilidade da prova testemunhal, sendo antes de considerar que tal prova é de admitir, apesar da letra da lei, como meio de prova complementar de outro meio admissível (que constitua um princípio de prova), neste sentido, vide, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/12/2020, proferido no Recurso nº 3815/16.4T8AVR.P1.S1, op. cit. em conjunto com o novo contrato não assinado por todas as partes e com a carta da recorrida, que constituem um princípio de prova, devia a prova testemunhal ser admitida para prova dos factos contrários aos alegados pela Recorrida, constitutivos da excepção invocada de abuso de preenchimento da livrança, sendo as testemunhas arroladas inquiridas em sede de audiência de julgamento, as assinaturas dos avalistas constantes da livrança junta aos autos pela Recorrida como título executivo, não foram reconhecidas, pelo que por não se tratar de documento incluído nos artigos 373º a 379º do CC, para efeitos da previsão do nº1 do art.º 394º do CC, podem os factos naquela constantes ser objeto de prova testemunhal, pelo que, sempre se afigura possível recorrer à prova testemunhal para provar, pelo menos que a livrança em causa nos presentes autos foi substituída por outra e esta entregue, depois de avalizada por outros avalistas, ao gestor de cliente, independentemente da prova da existência e conteúdo do novo contrato. De tudo o exposto, resulta que a inquirição de testemunhas já indicadas, em sede de audiência de julgamento, se afigura como diligência suscetível de provar os factos impeditivos ou extintivos do direito de crédito invocado pela recorrida, deduzidos como matéria de excepção, até ao início das alegações orais em 1ª instância, os ora recorrentes poderiam ter requerido a prestação de declarações de parte sobre os factos em que tenham intervindo pessoalmente ou que tenham conhecimento (nº 1 do art.º 466º do CPC. Mais, podendo os recorrentes, requerer a notificação da ora recorrida para apresentar o novo contrato assinado por todas as partes, o que poderiam fazer, pelo menos, até 20 dias antes da data da audiência final (nº 1 do art.º 429º e nº 2 do art.º 423º, ambos, do CPC), andou mal o douto despacho saneador-sentença recorrido, ao considerar que carecendo o documento junto pelos recorrentes da assinatura da recorrida e de outras partes envolvidas, qualquer ulterior produção de prova não poderia suprir a manifesta falta de alegação de factos impeditivos ou extintivos do direito da Recorrida, afigurando-se tal entendimento, violador do art.º 411º do CPC, que consagra o princípio do inquisitório, princípio basilar do processo civil, que consagra o poder-dever de o juiz realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer. O douto despacho que decidiu passar imediatamente a proferir-se sentença, por proferido no uso de um poder discricionário não tem força obrigatória dentro do processo, não produzindo caso julgado formal, pode e deve ser sindicada no presente Recurso (nº 1 do art.º 620º e art.º 630º, ambos, do CPC e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/07/2022, proferido no Proc. nº 2410/16.2T8STS.P2, op. cit.). Não cabia ao despacho daneador-dentença conhecer imediatamente do mérito da causa, antecipando qualquer solução jurídica e muito menos desconsiderar factos que são relevantes segundo outros enquadramentos possíveis do objeto da ação salvo o devido respeito e melhor opinião, sendo a decisão de conhecer imediatamente do mérito da causa ilegal, por os elementos fornecidos pelo processo não justificarem a antecipação de tal juízo, impõe-se a revogação do douto despacho saneador-sentença recorrido. O despacho saneador-sentença recorrido ao ter conhecido imediatamente do mérito da causa, julgando improcedente a excepção de preenchimento abusivo invocada, preconizou uma incorreta interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento, impondo-se a sua revogação, sendo ordenada a prolação de despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, em conformidade com o disposto no nº 1 do art.º 596.º do CPC, seguindo-se os ulteriores termos do processo, o que se requer a V. Exas[Conclusões w) a zz]
4. O despacho saneador-sentença, para condenar os recorrentes como litigantes de má-fé, fundamenta a decisão com uma mera opinião (“não devendo ter passado de negociações que não foram concretizadas nem formalizadas”) decorrente de factos que considera, em parte provados, nos termos do nº 3 do art.º 574º do CPC, norma que ainda que fosse aplicável, o que não se pode aceitar, os factos com base nela provados não se afiguram susceptíveis de fundamentar uma decisão de condenação como litigante de má-fé, por terem sido dados como provados com base numa confissão ficcionada pela lei. [Conclusões aaa) a eee]
Termina pedindo a revogação do despacho saneador sentença sendo ordenada a prolação de despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, em conformidade com o disposto no nº 1 do art.º 596º do CPC, seguindo-se os ulteriores termos do processo, com todas as consequências legais daí advindas
I.2 Em contra-alegações, conclui, em suma, a exequente/recorrida:
1. O despacho saneador-sentença recorrido não se alicerça num erróneo juízo sobre a matéria de facto, não desconsiderou qualquer meio de prova, nem tão pouco errou na seleção e aplicação das normas jurídicas. Entendeu, e bem, o Tribunal a quo que, o objeto do litígio se prendia com saber se: os Embargantes são devedores à Embargada da quantia exequenda titulada pela livrança dada à execução, considerando o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla celebrado em 14/06/2017, na origem dos presentes autos, (e a alegada alteração em 15/02/2011), o ónus de alegação da existência de uma alteração contratual válida, comprovando assim o preenchimento abusivo da livrança, recai sobre os apelantes, nos termos do artigo 342º, n.º 2 Código Civil. Andou muitíssimo bem o Tribunal a quo, tendo em consideração que a alegada alteração ao contrato de abertura de crédito foi exclusivamente assinada pelo representante da sociedade “ H …, Lda”. Em momento algum nos Embargos deduzidos, vieram os Apelantes alegar a existência de um outro documento denominado “alteração ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla” assinado por todas as partes. Os Apelantes, apenas e só, em sede de Alegações levantam a questão de que o Doc. 1 junto com os Embargos de Executado é apenas uma cópia, a única que se encontra na posse dos Apelantes e na qual apenas consta a assinatura do representante da sociedade “ H …, Lda.”. Em complemento, os Apelantes alegam que a cópia da alteração do contrato assinada por todas as partes se encontra na posse da Apelante, as alegações de recurso não são o momento processual adequado para a alegação de novos factos, com exceção dos denominados factos supervenientes, o que no caso sub judice não se verifica. Por outro lado, o Tribunal a quo, aquando da prolação de despacho no qual decretou a dispensa de realização de audiência prévia, concedeu um prazo de 10 dias para que as partes exercessem o direito ao contraditório, em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC, o prazo concedido decorreu, sem que tivesse sido deduzida qualquer oposição à dispensa de audiência prévia e decisão de mérito no saneador, a não apresentação de oposição tem um efeito preclusivo, obstando a que os Apelantes, em sede recurso, venham alegar que existiam outros meios de provas, ao seu alcance, que permitiriam fazer prova em juízo da existência de uma alteração contratual que vincula todas as partes. Por todo o exposto se conclui que a decisão do Tribunal a quo não merece censura ao ter julgado como provado o facto 7, tendo em consideração que a alegada alteração ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla foi exclusivamente assinada pelo representante da sociedade “ H …, Lda.”, tendo os Apelantes efetuados meras impugnações genéricas, sem qualquer fundamento ou elemento probatório que as comprove, o ónus de impugnação não foi devidamente cumprido pelos Apelantes, devendo manter-se em pleno a decisão recorrida. [Conclsuões A) a S]
2. De igual forma, no ponto 32.º das Alegações de Recurso os Apelantes alegam a existência de cópia das novas condições do contrato de abertura de crédito, assinado por todas as partes, na posse da Apelada, alegam que a cópia junta como Doc. 1 com os Embargos de Executados tinha por pretensão servir como princípio de prova; se assim fosse, e caso os Apelantes se encontrassem a atuar de boa-fé, teriam os mesmos deduzido oposição a respeito do conhecimento do mérito da causa no despacho saneador, informando os autos que a produção de prova em sede de audiência se revelava imprescindível para a descoberta da verdade, da leitura dos embargos de executado não resulta qualquer intenção de recorrer ao direito previsto no artigo 429.º do CPC, e vêm agora em sede de recurso os Apelantes expor que iriam requerer a notificação da Apelada, para que efectuasse a junção da alegada alteração processual aos autos, que se encontra na sua posse, assim sendo, no caso sub judice ficou preterida a alegação de tal argumento em sede de Alegações de recurso, por força do caso julgado formal (artigo 620.º do CPC), não resultam dúvidas de que os Apelantes fazem um uso manifestamente reprovável dos mecanismos processuais, como aliás fez realçar o douto Tribunal a quo, o alegado nos pontos 49.º e 50.º das Alegações, não poderá a Apelante deixar de frisar que os mesmos são falsos, tendo em consideração que a Apelada na contestação apresentada afirma expressamente que não existe novo contrato assinado por todas as partes, conforme resulta da leitura do ponto 29.º da Contestação. No ponto 81.º das Alegações de Recurso, os Apelantes vão mais longe e alegam, pela primeira vez, a possibilidade de as assinaturas dos avalistas constantes da livrança, título executivo da presente acção, não terem sido exaradas pelo punho dos mesmos, a possibilidade de invocação deste fundamento ficou precludida após a apresentação de Embargos, pelo não poderá ser tido em consideração pelo Venerando Tribunal da Relação, uma vez que a apreciação de tal fundamento em sede de recurso seria notoriamente violadora do princípio da concentração da defesa, os Apelantes adotam uma conduta voluntária e consciente que preenche os requisitos previstos no artigo 542º do CPC, ao alegar factos que desvirtuam a realidade, visando um objetivo censurável, os Apelantes causam um entrave ao normal andamento do processo, mediante uma oposição baseada numa alegada alteração contratual que não foi concretizada, considerando o facto de a Apelante não ter aposto a sua assinatura em tal documento, bem como os designados “segundos contratantes”.[Conclusões T a SS]
Termina pedindo a negação de provimento à apelação e confirmação da decisão recorrida
I.3. A instância mantém-se válida e regular, os Ex.mos Juízes-adjuntos que tiveram vistos nos autos nada sugeriram.
I.4.. São as seguintes as questões a dirimir no recurso.
a) Saber se o despacho que decidiu passar imediatamente a proferir-se sentença, por proferido no uso de um poder discricionário, não tem força obrigatória dentro do processo, não produzindo caso julgado formal, pelo que a decisão de conhecer imediatamente do mérito da causa, pode e deve ser sindicada no presente recurso.
b) Saber se ocorre na decisão recorrida erro de apreciação dos meios de prova e subsequente decisão do ponto 7.
c) Saber se sempre se afigura possível recorrer à prova testemunhal para provar, pelo menos que a livrança em causa nos presentes autos foi substituída por outra e esta entregue, depois de avalizada por outros avalistas, ao Gestor de Cliente, independentemente da prova da existência e conteúdo do novo contrato; por se afigurar não constarem do processo todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, se mostrar a decisão sobre o indicado ponto da matéria de facto deficiente e se apresentar indispensável a sua ampliação, deve o douto Despacho Saneador-Sentença recorrido ser anulado. Saber o despacho saneador-sentença recorrido, ao ter conhecido imediatamente do mérito da causa, julgando improcedente a excepção de preenchimento abusivo invocada, preconizou uma incorreta interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento, impondo-se a sua revogação, sendo ordenada a prolação de despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, em conformidade com o disposto no nº 1, do art.º 596.º, do CPC.
c) Saber se ocorre, na decisão recorrida, erro de interpretação e de aplicação do art.º 542 ao condenar os embargantes como litigante se má fé decorrente de factos que considera, em parte provados, nos termos do nº 3 do art.º 574º do CPC, norma que ainda que fosse aplicável, os factos com base nela provados não se afiguram susceptíveis de fundamentar uma decisão de condenação como litigante de má-fé, por terem sido dados como provados com base numa confissão ficcionada pela lei.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.1 É do seguinte teor o saneador sentença recorrido:
Não há que providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nem pelo aperfeiçoamento dos articulados (artº 590º, nº 2, als. a) e b) do NCPC).
Nos termos do artº 593º, nº 1 do NCPC, e uma vez que as partes, ouvidas, não deduziram oposição, dispenso a realização da audiência prévia.
Nos termos do artº 306º, nº 2 do NCPC fixo à causa o valor de € 94.269,04.
O Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
O processo é o próprio.
As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias, e são legítimas.
Não existem nulidades ou questões prévias ou incidentais de que cumpra apreciar e obstem ao conhecimento do mérito da causa. O estado da causa habilita ao conhecimento de mérito, apreciando as excepções invocadas, o que se fará de seguida.
I - RELATÓRIO:
A …, B … e C … [1], executados nos autos principais, vieram deduzir embargos de executado (REFª: …) à execução (REFª: …) que lhe é movida por “ D …, S. A.”.
Alegam que:
Dos honorários, despesas do agente de execução e demais despesas do processo estimados: Consta do documento de citação que “(…) o valor em dívida (incluindo a quantia peticionada, juros e custas), é fixado provisoriamente em 103.695,94 Euros, já aqui estando incluídos os honorários e despesas previsíveis com o agente de execução no valor de 9.426,90 Euros”.
Ora, naturalmente que a dívida referente aos honorários e despesas do solicitador de execução só pode ser liquidada finda a execução.
Pois, depende, do volume de serviço do patrocínio que o processo vier a exigir, não podendo ser computados inicialmente em quantia certa.
Aliás, até à data tanto quanto se sabe, limitam-se as despesas à citação postal, pelo que, fica desde já, tal montante peticionado, impugnado.
Âmbito da oposição à execução mediante embargos:
Nos termos do art.º 731º do CPC, não se baseando a execução em sentença ou em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, podem ser alegados quaisquer fundamentos invocáveis no processo de declaração.
Do título na origem da presente execução:
Cabe antes de mais, trazer à colação o Acórdão da Relação do Porto de 15/06/2011, tirado no Recurso nº 227/10.7TBBGC-A.P1, em que se refere “O título executivo, costuma dizer-se, é a condição necessária e suficiente da ação executiva. Tal significa que não há execução sem título (…) O título executivo pressupõe assim uma função probatória. (…) A exigência formal mínima para reconhecer uma declaração de dívida assenta na sua originalidade ou na sua autenticação ou certificação de conformidade com o original. A vinculação a uma obrigação não pode ter como fundamento uma mera reprodução mecânica sem autenticação ou certificação de conformidade com o original. As meras fotocópias dos documentos não se encontram revestidas de valor probatório relevante e não podem, por isso, servir de base à execução - só os originais ou cópias autênticas ou certificadas dos documentos poderão constituir títulos executivos” in, www.dgsi.pt, sombreados e sublinhados nossos.
Tanto mais, que nos termos do actual nº 5 do art.º 724º do CPC, fundando-se a execução em título de crédito e tendo o requerimento sido entregue por via electrónica, o respectivo original deve ser remetido para Tribunal, sob pena de extinção da execução.
Pelo que, não constando do processo o original da livrança ou sequer sua cópia autenticada, deve desde logo proceder a oposição mediante embargos, por inexistir título para a execução.
Do preenchimento abusivo da livrança na origem da presente execução:
Da oponibilidade do preenchimento abusivo da livrança na origem da presente execução:
Como se refere, entre outros, no Acórdão da Relação de Coimbra de 23/02/2010, tirado no Recurso nº 254/09.7TBTMR-A.C1, “Os avalistas de subscritores de livranças que subscreveram pactos de preenchimento a favor da exequente e relativamente às livranças que não saíram da posse da beneficiária desse pacto de preenchimento estão no domínio das relações imediatas, relativamente à exequente”, in, www.dgsi.pt..
Pelo que, como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 10/12/2009, proferido no Recurso nº 2076/09.6TVPRT.P1, “Assim, desde que estejam no domínio dessa relação imediata, ou seja avalista-portador, subscritores do título, é consentido ao avalista opor-lhe a excepção do preenchimento abusivo”, in, www.dgsi.pt.
Mais, desde que no âmbito das relações imediatas, entre avalistas e beneficiário (Exequente), tal sucede com a livrança ora em causa, podem os avalistas (Embargantes) opor àquela os vícios do negócio subjacente.
Neste sentido, cabe trazer à colação, a contrário, o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de19/02/2013, proferido no Recurso nº 1577/11.0TBTMR-D.C1, em que se refere “Não estando o avalista no âmbito das relações imediatas, não pode prevalecer-se dos vícios do negócio subjacente, atentas as características da literalidade e abstracção da livrança ajuizada que expressa um negócio cambiário formalmente válido”, in, www.dgsi.pt., sombreados e sublinhados nossos.
Assim, não restam dúvidas que na presente oposição à execução mediante embargos, podem os Embargantes opor à Embargada o preenchimento abusivo da livrança.
Da falta de pacto de preenchimento:
Sucede que a livrança foi abusivamente preenchida.
De facto, o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla celebrado em 14/06/2017, na origem dos presentes autos, foi objecto de alteração em 15/02/2011 (doc. nº 1).
Sendo reduzido o respectivo limite global para € 150.000,00 e dispensado o aval prestado por E … e A …, ora Embargante (doc. nº 1).
Passando o mesmo contrato a ser avalizado por B …, F … e G … (doc. nº 1).
O contrato foi assinado nas instalações da sociedade “ H …, Lda.”, pelos Segundos Outorgantes, o qual já vinha assinado pelos representantes da Embargada, o qual foi levado em mão pelo Gestor de Cliente, I ….
Bem como, foi entregue ao mesmo I … a nova livrança, subscrita pela sociedade e avalizada por B …, F … e G ….
Acresce que, tendo sido comunicada a aceitação da alteração ao contrato, a qual foi efectivada, deixou de subsistir o pacto de preenchimento, com base no qual a livrança em causa nos presentes autos foi preenchida, sendo certo que deveria esta ter sido devolvida à empresa.
Assim, não restam dúvidas de que a livrança que serve de título executivo nos presentes autos foi abusivamente preenchida, devendo a oposição mediante embargos proceder.
Da natureza jurídica do “contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla” celebrado em 14/06/2007 e do aditamento celebrado em 15/02/2011 e da aplicabilidade do regime das Cláusulas Contratuais Gerais: O contrato de adesão pode definir-se, como sendo aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, “in casu” um banco, formula unilateralmente as cláusulas negociadas. E a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o quadro negocial apresentado, neste sentido, vide, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4ª Edição p. 654 e ss.
Não se olvida, porém, que entre o contrato de adesão e o contrato consensual (em que as respectivas cláusulas são livremente negociadas entre as partes), não existe uma dicotomia absoluta.
Há nesta sede, ainda a considerar uma figura de natureza híbrida, onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, suportam todavia a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente.
Tais são os contratos de adesão individualizados, reconhecidos expressamente no nº 2 do art.º 1º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro (que aliás, resulta do nº 2 do artigo 3º da Directiva 93/13/CEE).
Ao estatuir que: “O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”.
Haverá, pois, que indagar se são dessa índole o contrato e respectivos aditamentos, ora em causa, sendo certo que esta qualificação não obsta a que contenha cláusulas uniformes e também específicas, de harmonia com os interesses dos outorgantes em presença.
Trata-se de contratos típicos, sendo permeáveis a cláusulas de índole variada e assim como é óbvio, cláusulas gerais que se repetem sistematicamente em contratos da mesma índole. E, outras adaptadas à especificidade do caso que visam contemplar, estas resultando na sua generalidade de discussão e acordo entre as partes.
Nestes contratos, à diversidade das cláusulas que nele se inserem corresponde um diverso tratamento jurídico que lhes é conferido.
No contrato ora “sub judice” e respectivos aditamentos, não restam pelo menos dúvidas, quanto à sua respectiva natureza mista.
Tanto mais, que nos termos do nº 3 do art.º 1º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes, recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.
Acresce que, a falta de negociação entre as partes resulta por mais evidente nas cláusulas que respeitam às garantias, aos avalistas e ao preenchimento da livrança.
Porquanto se tratam de alterações desfavoráveis à sociedade e aos avalistas, ora Embargantes, que apenas favoreceram a Embargada. E, que se os Embargantes as pudessem ter negociado, resulta evidente que não as incluiriam no contrato. Pelo que, tais cláusulas não só foram impostas, sob pena da conta corrente não ser renovada e ser exigido pela ora Exequente o valor aplicado, como não restam dúvidas de que não foram objecto de qualquer negociação.
Assim são aplicáveis, ao contrato e respectivos aditamentos, as normas das Cláusulas Contratuais Gerais, ínsitas no Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, neste sentido, vide, o Acórdão do STJ de 17/02/2011, proferido no Recurso nº 1458/056.7TBVFR-A.P.S1, que seguimos de perto, neste ponto da oposição, in, www.dgsi.pt.
Da nulidade das Cláusulas 24ª do contrato inicial e 24 A e 24 B, na redacção introduzida pela alteração de 15/02/2011.
Determina a al. j) do artigo 18º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, que são absolutamente proibidas as cláusulas que estabeleçam obrigações cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as disponha. E nos termos da al. d) do art.º 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, são relativamente proibidas as cláusulas que imponham ficções de recepção, de aceitação, ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes.
Ora, tais cláusulas permitem que o contrato tenha o tempo de vigência que os responsáveis do BANIF entendam, dependendo a duração do mesmo apenas da sua vontade, conferindo o direito ao preenchimento da livrança de forma imediata, apenas a juízo do próprio banco. Sendo tais cláusulas proibidas de acordo com o preceituado na al. d) do art.º 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.
Pelo que, nos termos do art.º 12º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, são nulas, nulidade que desde já se requer, seja declarada por esse Tribunal.
Acresce que, tais cláusulas permitem a denúncia do contrato, independente de comunicação à contraparte.
Independentemente de aceitação por parte destes, apenas, de acordo com a vontade dos responsáveis da Embargada.
Ora, a denúncia é a “Forma de extinção dos contratos de execução duradoura sem prazo, que opera pela comunicação de uma das partes (in casu apenas o Banco Exequente) à outra de que não deseja a manutenção do contrato. Em virtude do princípio da boa fé, a comunicação deve ser feita com uma razoável antecedência relativamente ao momento em que a parte pretende ver extinto o contrato.
Em regra, a denúncia consubstancia-se, pois, numa manifestação unilateral e discricionária de vontade de uma das partes (in casu o Banco Exequente), produzindo-se os respectivos efeitos extintivos do contrato apenas para o futuro”, Ana Prata, in, Dicionário Jurídico, 3ª Ediç., Almedina 1990, sombreados nossos. E ainda que se considere estarmos em presença da figura jurídica da resolução, a falta de comunicação, consubstancia uma ausência de transformação da simples mora em incumprimento definitivo.
Pelo que, tais cláusulas impõem uma ficção de aceitação da denúncia ou da resolução por parte da segunda contraente e dos avalistas, com base em factos para tal insuficientes, constituindo clausulas relativamente proibidas, de acordo com al. d) do art.º 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.
Pelo que, nos termos do art.º 12º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, são nulas, nulidade que desde já se requer, seja declarada por esse Tribunal.
Assim, sendo tais cláusulas nulas, carecia a Embargada de legitimidade para o preenchimento da livrança, carecendo em consequência também pelo ora exposto, a presente execução de título.
Concluem pela procedência dos embargos.
*
Juntaram procurações forenses (com o requerimento REFª: …), um documento e arrolaram duas testemunhas. Foi proferido despacho liminar em 09.12.2019. Devida e legalmente notificada, a Exequente defendeu-se nos termos da sua contestação (REFª: …), alegando que:
Os presentes Embargos improcedem totalmente, quer de facto, quer de direito.
Toda a oposição carece de total fundamento e fica impugnado tudo o que se alega nos presentes Embargos em contradição com a presente Contestação, bem como o Requerimento Executivo.
Dos honorários do Agente de Execução
Impugna-se o alegado pelos Embargantes, na medida em que o valor das despesas processuais e honorários do Agente de Execução terá que ser incluído no valor da dívida exequenda, conforme o disposto no artigo 541.º do CPC.
Assim, a dívida exequenda, não obstante o valor de capital, juros e demais despesas reclamadas, engloba, igualmente, o valor da nota de honorários e todas as despesas suportadas pela Embargada com a presente acção executiva, pelo que os Embargantes serão responsáveis pelo pagamento em causa.
Acresce que o valor dos honorários e despesas do Agente de Execução, aquando da citação operada, é apenas uma previsão, considerando o valor total da quantia exequenda.
Assim, os Embargantes terão sempre que liquidar a quantia que vier a ser
apurada quanto a todas as despesas efectuadas no âmbito do processo executivo, de acordo com o artigo 721.º, n.º 1, do CPC.
Razão pela qual impugnam-se os artigos 3.º a 6.º dos Embargos.
II - Do título executivo na origem da presente execução
A presente execução baseia-se numa livrança preenchida pelo montante total de € 94.269,04 (noventa e quatro mil e duzentos e sessenta e nove euros e quatro cêntimos), com data de vencimento em 19-09-2018.
Ora, uma livrança, enquanto título de crédito, consubstancia uma promessa de pagamento, com o reconhecimento de uma obrigação pecuniária, pelo que, constitui um título executivo, conforme previsto na alínea c) do n.º 1 do art. 703.º do CPC.
Uma livrança, de per si, comporta uma obrigação certa, exigível e líquida,
reunindo os requisitos da obrigação exequenda previstos no artigo 713.º do CPC.
“A obrigação cambiária é uma obrigação abstracta. O devedor, aceitante, deve o montante de letra porque apôs nela a sua assinatura, e não porque o sacador estivesse adstrito a entregar-lhe, por exemplo, qualquer mercadoria” (vide ABEL DELGADO, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças Anotada, Livraria Petrony, Lda., 7.ª Edição, pág. 109).
Por isso, “a apresentação da livrança, integradora de obrigação abstracta, consubstanciava a causa de pedir, sendo suficiente para fundamentar a execução” (Ac. do STJ de 30/04/1997).
Daí que, nas acções cambiárias “a causa de pedir é a assinatura” (Ac. do STJ de 12/02/1950, in Bol., 84-534) e o pedido é o delimitado no artigo 48.º da LULL, ou seja, o pagamento da letra, dos juros e, das despesas de protesto, norma esta aplicável às livranças por força do artigo 77.º do mesmo diploma.
Ao dar o aval, os Embargantes responsabilizaram-se pessoalmente pelo pagamento do valor da livrança nos termos da subscritora, sendo a sua responsabilidade solidária (art.ºs. 32.º e 44.º da Lei Uniforme das Letras e Livranças), sem necessidade da Embargada juntar qualquer contrato, em virtude da livrança valer por si própria enquanto título executivo.
Na falta de pagamento, o portador (a aqui Embargada), tem contra os avalistas um direito de acção resultante do não pagamento da livrança, em relação a tudo o que pode ser exigido nos termos do artigo 48.º e artigo 49.º da LULL, ex-vi do artigo 77.º da LULL.
Com efeito, considerando as características do título de crédito, foi enviado o seu original, no dia 16-11-2018, através de carta registada endereçada ao douto Tribunal conforme Doc. 1, que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
A carta foi recepcionada pelo Tribunal no dia 19-11-2018 (cfr. Doc. 1).
Pelo que dúvidas não existem quanto ao envio do original da livrança aos presentes autos.
Deste modo, impugna-se expressamente o alegado no artigo 10.º, em virtude de existir título executivo que fundamenta a presente acção executiva.
III – Da falta de pacto de preenchimento
Não corresponde à verdade o alegado nos artigo 16.º e 17.º dos Embargos.
Efectivamente, o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla, celebrado em 14-06-2007, subjacente ao preenchimento da livrança executada, não foi objecto de qualquer aditamento.
Pelo que se impugna expressamente o Doc. 1 junto pelos Embargantes, correspondente à alegada alteração contratual.
Com efeito, o contrato alegadamente objecto de alteração não tem sequer aposta qualquer assinatura do representante da Embargada.
Nem tão pouco se encontra rubricada qualquer página do contrato porrepresentante da Embargada.
Não existe qualquer vinculação à alteração efectuada por parte da Embargada.
Sem prejuízo, de acordo com o Doc. 1 junto com os Embargos, é possível, igualmente, verificar que não constam as assinaturas de todos os garantes da operação inicial.
Ora, caso existisse desvinculação do aval prestado, teriam constado as assinaturas de todos os intervenientes na operação.
Com efeito, o aval anteriormente prestado pelos Embargantes, E … e A …, manteve-se inalterado.
Assim, permaneceu em vigor o único contrato subscrito pelas duas partes,
celebrado em 14-06-2007, no qual foi entregue uma livrança em branco subscrita pela Executada H …, Lda., e avalizada por E … e A …, destinada a garantir o cumprimento de todas as obrigações emergentes do contrato em causa.
Deste modo, o preenchimento da livrança esteve em consonância com o pacto de preenchimento, integrando na cláusula 30.º do contrato junto como Doc. 1 com o Requerimento Executivo.
Ora, mantendo-se o aval prestado inicialmente, não existiu qualquer preenchimento abusivo do título.
Em suma, o alegado aditamento, junto com os Embargos, não tem qualquer correspondência com a operação contratualizada e a garantia prestada.
É assim manifestamente falso que o adiamento tenha sido aplicado, impugnando-se todas as considerações vertidas nos artigos 11.º a 24.º.
IV - Da aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais e da alegada nulidade das cláusulas
Também nesta questão controvertida não assiste razão aos Embargantes, na medida em que não estamos perante um contrato de adesão Os contratos de adesão caracterizam-se como sendo um dispositivo legal que obriga/permite a aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais aos contratos que incorporem cláusulas predispostas, não individualmente negociadas pelas partes.
Ora, após análise do contrato de crédito em conta corrente, facilmente se conclui que não estamos perante um contrato de adesão, mas antes perante um documento que incorpora uma vontade autónoma das partes, cujo âmago foi discutido, analisado e negociado pelas mesmas, e que culmina com as suas assinaturas como forma expressa de consentimento ao estipulado.
Assim, ao contrário do alegado pelos Embargantes, foram convencionados pelas partes todos os aspectos e formalidades essenciais do contrato, nomeadamente no que diz respeito à garantia prestada.
A prestação de aval foi essencial para a celebração do contrato em causa, pois permitiu à Embargada ter uma garantia de cumprimento do contrato através da responsabilidade solidária dos avalistas.
A Embargada sempre colocou à disposição todos os esclarecimentos necessários para explicação das cláusulas contratuais, através de funcionários especializados, os quais se disponibilizaram para prestar todas as dúvidas e explicar todo o conteúdo dos contratos, bem como enviar cópia dos mesmos.
No entanto, sem conceder, caso se entenda que estamos perante um contrato de adesão, o que apenas por mero dever de patrocínio se admite, sempre cumpre mencionar o Acórdão da Relação de Évora de 29.09.2010 quando refere que “Apesar de a lei impor ao contraente que impõe as cláusulas, o ónus de as comunicar ao outro contraente, exige-se também que este adopte um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efectivo dessas cláusulas. O dever de comunicação é uma obrigação de meios: não se trata de fazer com que o aderente conheça efectivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver para tanto, uma actividade razoável”.
Como se refere ainda no Acórdão da Relação do Porto de 16.12.2009: “De facto, não se justificaria que a protecção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor. Assim, e face ao disposto no citado art.º 5º nº 2 deveremos considerar que aquele dever de comunicação é cumprido quando se proporcione ao outro contraente a possibilidade razoável de, usando de comum diligência, tomar real e efectivo conhecimento do teor das cláusulas”.
Destas considerações retira-se que a obrigação de comunicação tem uma extensão variável, em função, essencialmente, da importância dos contratos e da complexidade das suas cláusulas, devendo proporcionar-se ao aderente uma razoável possibilidade de tomar conhecimento dessas cláusulas.
A comunicação antecipada das cláusulas de um contrato não constitui um fim em si, cujo incumprimento determine inexoravelmente a exclusão dessas cláusulas do contrato ou a nulidade deste.
A comunicação adequada deve antes servir para dar, efectivamente, a conhecer melhor as cláusulas e para colocar o destinatário em posição de poder compreender o contrato, actuando com a diligência que lhe é, em concreto, exigível.
Não pode, a coberto da protecção de que deve beneficiar o aderente, promover-se a ligeireza e leviandade deste na conclusão dos contratos.
Os Embargantes apuseram a sua assinatura no contrato e, consequentemente, conheceram o montante mutuado, a taxa de juro contratada, a finalidade do empréstimo, a conta bancária a movimentar, as condições de resolução do contrato e demais condições acordas pelas partes.
Assim, e dado que o contrato de mútuo não se encontra abrangido pelo regime das cláusulas contratuais, seguem impugnados os artigos 25.º a 42º dos Embargos.
Sem prejuízo, cumpre ainda mencionar que a cláusula 24.º do contrato subjacente à livrança executada (datado de 14-06-2007) é perfeitamente legítima à luz do ordenamento jurídico.
Com efeito, não estamos perante uma cláusula que estabelece “uma ficção de recepção, de aceitação, ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes”, impugnando-se os artigos 43.º e 44.º dos Embargos.
Deste modo, a cláusula 24.º é apenas e tão só uma cláusula resolutiva subordinada a um conjunto de circunstâncias concretas, conforme disposto no artigo 270.º do Código Civil (C.C.).
A cláusula em causa permite ao mutuante antecipar uma situação de potencial incumprimento, protegendo-se ao não continuar vinculado a uma situação contratual que lhe possa gerar prejuízos consideráveis.
Não existe uma cláusula arbitrária ou proibida em questão, na medida em que as situações de incumprimento elencadas são perfeitamente admissíveis à luz do nosso ordenamento jurídico (cfr. artigo 405.º do C.C).
Ora, o mutuante terá toda a legitimidade em negociar cláusulas, ao abrigo da autonomia privada, que possam fundamentar uma situação de incumprimento por parte do mutuário.
Tais cláusulas, estão em consonância com o artigo 802.º do Código Civil, no qual é disposto que “Tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação”.
A aposição de cláusulas resolutivas, ao abrigo da autonomia privada das partes, não configura uma violação do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.
Deste modo decorre do artigo 798.º, do Código Civil que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
Pelo que é lícito o recurso a cláusulas resolutivas que imponham um conjunto de deveres e obrigações que o mutuário terá que respeitar, como forma de protecção do mutuante que entregou uma determinada quantia e cumpriu com a sua obrigação sinalagmática.
Deste modo, por serem totalmente infundados, seguem impugnados os artigos 43.º a 54.º.
V - Da Litigância de Má-Fé
Os Embargantes trazem à colação um aditamento ao contrato inicial alegadamente assinado em 15-02-2011.
Sucede que, conforme anteriormente demonstrado, o aditamento em causa nunca foi implementado pela Embargada.
Acresce que o aditamento nem sequer está assinado pela Embargada, nem tão pouco as páginas do contrato estão rubricadas para o efeito.
Deste modo, os Embargantes apenas pretendem eximir-se ao pagamento das suas obrigações, fazendo crer que o aditamento foi efectivamente implementado e, consequentemente, retirada a prestação de aval inicialmente contratualizada.
Não resulta dos autos qualquer desvinculação do aval prestado inicialmente.
Deste modo os Embargantes fizeram um uso reprovável do processo, desvirtuando a verdade dos factos com junção de um aditamento contratual, o qual não está sequer assinado pela Embargada.
Neste sentido, encontra-se preenchida a alínea b), do n.º 1, do artigo 542.º, do CPC, porquanto os Embargantes tentaram desvirtuar a verdade dos factos, a partir da junção de um documento que não teve qualquer relação com a operação implementada pela Embargada.
Face ao exposto, requer a condenação dos Embargantes como litigantes de má-fé em indemnização não inferior a € 1.000,00 (mil euros).
Conclui pela improcedência dos Embargos. Encontra-se representado por advogado, arrolou duas testemunhas e juntou 1 documento. Tentada a conciliação das partes (cfr. REFª: … e REFª: …), esta não se mostrou possível. Foi proferido despacho a dispensar a audiência prévia e, sendo a matéria a apreciar exclusivamente de direito, a convidar as partes a pronunciar-se nos termos do artº 3º, nº 3 do nCPC (despacho de 15.02.2024).
Não foi deduzida qualquer oposição à dispensa de audiência prévia e decisão de mérito no saneador.
*
II - Questões a decidir (objecto do litígio):
As questões a decidir nos presentes autos revestem-se de manifesta simplicidade, e resumem-se a apreciar:
- se os Embargantes são devedores à Embargada da quantia exequenda titulada pela livrança dada à execução, considerando o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla celebrado em 14/06/2017, na origem dos presentes autos, (e a alegada alteração em 15/02/2011).
III – Da Fundamentação de Facto:
1. Dos Factos Provados:
Encontram-se provados, por acordo das partes, face ao alegado no requerimento executivo e articulados de embargos, e por documentos (juntos aos autos e à execução principal, que não foram impugnados nem arguidos de falsidade) os seguintes factos:
1 – No exercício da sua actividade creditícia a Exequente celebrou em 14/06/2007, com a sociedade “ H …, Lda.”, um contrato de abertura de crédito, em conta corrente de utilização múltipla, no montante inicial de € 325.000,00, o qual foi utilizado, com a referência interna n.º PT….
2 - No âmbito do presente contrato a Exequente disponibilizou a quantia contratada, a qual foi entregue à Executada “ H …, Lda.” por crédito na conta D.O nº …, aberta em nome da executada, na agência da Caixa no Pragal.
3 - Estipulou-se no citado contrato que o capital em dívida venceria juros a uma taxa inicial correspondente à média aritmética simples das taxas Euribor a 3 meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período de contagem de juros, arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um spread de 1,125%, ou de 1,00%, consoante a sua utilização, donde resulta a taxa de juro nominal inicial de 5,250% ou de 5,125%, (cláusula 12ª).
4 - Em caso de mora, a Caixa poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Caixa para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano.
5 - Não tendo sido cumpridas as amortizações foi denunciado o contrato nos termos da cláusula 24ª e considerado imediatamente vencido e exigível o pagamento todos os valores em dívida.
6 - Nos termos do mencionado contrato, cláusula 30ª, para titulação de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo entregaram à Exequente uma livrança subscrita pela Executada H …, Lda, e avalizada por E … e A …, que nela apuseram a sua firma após a competente declaração de «Bom para aval à subscritora» autorizando desde logo o seu preenchimento pelo montante correspondente ao capital, juros remuneratórios, juros moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais incluindo os da própria livrança.
7 - A Exequente no uso de autorização que lhe foi dada preencheu a livrança para titulação pelo valor em dívida de € 94.269,04 para o que interpelou os executados.
8 – Foi dada à execução a livrança, com local e data de emissão em Almada em 21.05.2007, com vencimento em 19.09.2018, no valor de € 94.269,04, subscrita pela “ H …, Lda.” e constando do verso da mesma as expressões “bom por aval à subscritora” e as assinaturas de E … e de A …, livrança essa cujo original foi junto aos autos pelo requerimento junto aos autos principais datado de 19.11.2018 e cujo teor se dá como integralmente reproduzido, para todos os devidos e legais efeitos.
9 – Os Executados não pagaram a quantia em dívida.
*
III – 2. Dos Factos Não Provados:
A - O contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla celebrado em 14.06.20o7, na origem dos presentes autos, foi objecto de alteração em 15.02.2011 (doc. nº 1).
B - Sendo reduzido o respectivo limite global para € 150.000,00 e dispensado o aval prestado por E … e A ….
C - Passando o mesmo contrato a ser avalizado por B …, F … e G ….
D - O contrato foi assinado nas instalações da sociedade “ H …, Lda.”, pelos Segundos Outorgantes, o qual já vinha assinado pelos representantes da Embargada, o qual foi levado em mão pelo Gestor de Cliente, I ….
E - Bem como, foi entregue ao mesmo I … a nova livrança, subscrita pela sociedade e avalizada por B …, F … e G ….
F - Tendo sido comunicada a aceitação da alteração ao contrato, a qual foi efectivada, deixou de subsistir o pacto de preenchimento, com base no qual a livrança em causa nos presentes autos foi preenchida.
G – Sendo certo que deveria esta ter sido devolvida à empresa.
H – As cláusulas contratuais que respeitam às garantias, aos avalistas e ao preenchimento da livrança foram impostas, sob pena da conta corrente não ser renovada e ser exigido pela ora Exequente o valor aplicado, e não foram objecto de qualquer negociação.
*
Motivação:
O tribunal formou a sua livre convicção na ponderação crítica e confronto entre os meios de prova produzidos (documentos juntos aos autos), as regras da experiência e o senso comum, tendo em conta as regras próprias da repartição do ónus da prova e bem assim ponderando os factos que se mostram provados por acordo das partes.
Ora, no caso dos autos, os Embargantes sem se atreverem a invocar a falsidade da livrança dada à execução nem do contrato celebrado com o Banco, tentam num malogrado malabarismo meta-jurídico, criar dúvidas sobre os mesmos.
Por outro lado, os Embargantes A … e E …, além de terem assinado a livrança na qualidade de avalistas, tiveram intervenção pessoal no contrato em causa, que também assinaram. Logo, não podem alegar desconhecimento dos factos, e muito menos invocar o preenchimento abusivo, porque os Embargantes bem sabem o que assinaram.
Face ao teor do documento datado de 15 de Fevereiro de 2011, junto pelos Embargantes, constata-se que, como bem realça a Embargada, tal alteração contratual apenas se encontra assinada pela Cliente “ H …, Lda.” e por um dos propostos novos avalistas, o representante da sociedade (e não pelos três), não constando desse documento a assinatura do representante da D …, S.A., pelo que não se pode considerar tal documento como tendo natureza contratual, faltando os Embargantes à verdade neste ponto.
Tal documento deve ter correspondido a um passo de negociações que se encontraram em curso mas que não se lograram concretizar. Provavelmente, como do documento não constavam as assinaturas dos três propostos novos avalistas, a CGD não concordou em realizar a alteração.
É regra basilar do ónus de impugnação, a de que o réu, ao contestar (e da Embargante ao deduzir oposição à execução), “deve tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor” – nº 1 do art. 574º -, a significar que não vale como tal a assunção de uma postura dúbia sobre os factos; e a indefinição que o sistema não consente, tanto pode traduzir-se na pura e simples falta de tomada de posição sobre os factos (ressalvada a hipótese destes não admitirem confissão ou só poderem ser provados por documento escrito) – nº 2 da mesma norma -, como na declaração de que desconhece se os mesmos são reais quando estejam em causa factos pessoais do réu ou de que este deva ter conhecimento - nº 3 do preceito. A alegação de factos contrários ao que decorre dos documentos juntos pela própria parte configura litigância de má fé uma vez que o documento é utilizado para tentar com ele obter um resultado processual que não corresponde ao acordado pelas partes.
Na primeira das aludidas hipóteses considera a lei que há admissão por acordo, na segunda tem os factos por confessados.
A este propósito discorrem, esclarecidamente e nos seguintes termos, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [2]: “Directa ou indirecta, a impugnação repousa normalmente numa certeza. O réu afirma que o facto alegado pelo autor não se verificou ou que se verificou outro facto com ele incompatível. A afirmação e negação constituem declarações de ciência, que são informações sobre a realidade, baseadas no conhecimento do declarante: trata-se de manifestações da esfera cognoscitiva sobre fragmentos da realidade que é objecto do conhecimento. Mas pode acontecer que o réu esteja em dúvida sobre a realidade de determinado facto e, neste caso, a expressão dessa dúvida é suficiente para constituir impugnação se não se tratar de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento, valendo como admissão no caso contrário (nº 3). Constitui facto pessoal ou de que o réu deve ter conhecimento, não só o acto praticado por ele ou com a sua intervenção, mas também o acto de terceiro perante ele praticado (…), ou o mero facto ocorrido na sua presença, e ainda o conhecimento do facto ocorrido na sua ausência (…)”
Na mesma linha, já Alberto dos Reis [3] afirmava, a propósito do art. 494º do CPC então vigente [4]: “Como exigir que o réu impugne o facto, sob pena de o aceitar como verdadeiro, se não tem conhecimento dele, se nada sabe a respeito da ocorrência material narrada pelo autor? O § 1º do artigo resolve a dificuldade. Admite a declaração, por parte do réu, de que não sabe se o facto é exacto; e atribui à declaração valor diverso, conforme se trata de facto pessoal ou de facto de que o réu deva ter conhecimento, ou se trata de facto que não esteja nestas condições: no 1º caso a declaração vale como confissão, no 2º vale como impugnação. (…) Quanto aos equívocos e lapsos de memória, note-se que o texto se refere a factos pessoais ou de que o réu deva ter conhecimento. Esta restrição parece que é garantia bastante contra quaisquer perigos. Trata-se de factos que, pela sua própria natureza, não podem deixar de estar presentes ao espírito da pessoa”.
Ora, o contrato e a livrança foram confessadamente assinados pelos avalistas.
Trata-se, pois, de factos que têm de considerar-se como pessoais dos Embargantes, não podendo estes, em virtude dessa natureza, deixar de conhecê-los.
Daí que a impugnação genérica e as dúvidas suscitadas equivalham, por força do nº 3 do art. 574º, a confissão dos factos alegados pela Exequente.
Da análise do contrato junto ao requerimento executivo não resulta que as cláusulas contratuais que respeitam às garantias, aos avalistas e ao preenchimento da livrança tenham sido impostas.
Reitera-se que o documento junto à petição inicial como doc. 1, denominado “alteração ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla” só se mostra assinado por uma pessoa, o representante da sociedade “ H …, Lda.”.
*
IV - Do Direito:
Diga-se desde, já que a questão relativa aos honorários do Agente de Execução não será apreciada nos presentes embargos, sendo que decorre directamente da legislação aplicável e será apreciada a final da execução, no caso de ocorrer alguma reclamação fundamentada.
A questão relativa à apresentação do documento original do título de crédito dado à execução também se mostra despicienda, uma vez que o original do referido título de crédito foi junto aos autos principais de execução com o requerimento de 19.11.2018.
A oposição à execução por meio de embargos de executado constitui uma contra - acção do devedor à acção executiva do credor para impedir a execução, mesmo a destruir os efeitos do título executivo.
Consubstancia-se numa acção declarativa que se enxerta numa acção executiva, na qual o executado reveste a autoria daquele processo dirigido contra o exequente, que assume a posição de réu.
Contempla dois interesses ou antagonismos: o interesse do credor à pronta realização do seu direito, a finalidade da acção executiva; o interesse do devedor de evitar o prosseguimento de uma execução irregular ou injusta ou de assegurar a restauração dos seus direitos e estabelecer, em suma, a concretização das exigências da justiça com a execução necessariamente assente na simples aparência do direito [5].
Por oposição à confissão de dívida exequenda, os embargos podem ter por fundamento os que se encontram especificados no artigo 731º do Código de Processo Civil, na parte em que sejam aplicáveis, bem como quaisquer outros que licitamente poderiam ser deduzidos como defesa no processo de declaração (artigos 729º e 731º NCPC).
Daí que se aponte ao processo de embargos o facto de o mesmo se destinar a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do título, quer alegando factos que, em processo declarativo, constituiriam matéria de excepção [6].
Os embargos de executado introduzem, pois, no processo executivo a sobredita fase declarativa, autónoma e própria, com a particularidade do Embargante, devedor presumido da dívida exequenda, ter de afirmar e demonstrar factos impugnativos (impeditivos, modificativos ou extintivos) da própria exequibilidade do título executivo, da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente, ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção, os quais seriam afirmados e provados pelo réu, de harmonia com o disposto no artigo 342º, n.º 2 do Código Civil.
O título dado à execução é uma livrança, subscrita pela sociedade “ H …, Lda.”, e avalizada por E … e A ….
E, os Embargantes não impugnam o título, nem as assinaturas, e nem sequer a relação subjacente à emissão e preenchimento desta livrança. De facto, os Embargantes nem sequer alegam que não existe qualquer negócio entre eles e o Banco Embargado que justificasse a existência da livrança em causa, antes confessam o mesmo.
Uma livrança consubstancia um título de crédito, sendo como tal considerado o título que incorpora um direito de crédito, e que reveste as seguintes características: autonomia, abstracção e literalidade.
Do princípio da literalidade decorre que a existência, validade e persistência da obrigação cambiária não podem ser comprovadas por meios exteriores, não reconhecíveis pelo simples exame do título.
Summo rigore, em matéria de livranças não existem propriamente as figuras de sacado ou de aceitante, já que é o próprio subscritor da livrança que assume o compromisso de a pagar (a livrança é uma promessa de pagamento efectuada pelo próprio emitente que, deste modo, se auto-vincula e não uma ordem de pagamento a terceiro), mas o dito subscritor da livrança corresponde à figura do sacado ou aceitante na letra, visto que se compromete directa e pessoalmente a pagar a livrança e, deste modo, se constitui em devedor directo e principal.
Este título constitui o documento onde conste a obrigação cuja prestação coactiva se pretende, não se confundindo com a causa de pedir da acção executiva que é o facto jurídico concreto, simples ou complexo, do qual emerge, por força do direito, a pretensão deduzida pelo autor, constituindo, assim, a causa de pedir um facto e o título executivo um documento [7].
A acção executiva tem por finalidade a obtenção do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida, sendo o seu objecto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação.
Nesse objecto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da acção executiva - os factos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação -.
Esta faculdade de exigir a prestação, correlativa do poder de aquisição dessa prestação, designa-se por pretensão e apenas uma pretensão exequível pode constituir objecto de uma acção executiva - exequibilidade intrínseca, respeitante à inexistência de vícios materiais ou excepções peremptórias que impeçam a realização coactiva da prestação, e exequibilidade extrínseca, traduzida na incorporação da pretensão num título executivo, ou seja, num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida -.
É o título executivo, que determina o fim e os limites da execução, sendo a base desta, pois dele resulta a exequibilidade da pretensão executanda, incorpora o direito de execução, isto é, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efectiva do seu direito.
Como todos sabemos, a livrança é uma promessa de pagamento que o emitente deve cumprir.
No quadro da conveniência da fácil circulação dos títulos de crédito, as relações jurídicas cambiárias decorrentes da subscrição de livranças assumem características que as distinguem da generalidade dos negócios jurídicos.
São, como já foi referido, as características de literalidade, abstracção e autonomia.
O título de crédito contém declarações unilaterais.
A obrigação consubstanciada no título de crédito cambiário pode ser feita valer pelo que dele consta inscrito (literalidade), independentemente da relação subjacente (abstracção).
Daí que se possa afirmar que a obrigação cambiária que serve de base à execução é como se fosse uma obrigação sem causa.
O que de certo modo resume o conjunto dos princípios caracterizadores da letra de câmbio e da livrança, enquanto títulos de crédito: Incorporação da obrigação no título, literalidade, abstracção, independência recíproca das diversas obrigações incorporadas no título e autonomia do direito do portador que é considerado credor originário [8]. É certo, que estas regras próprias dos títulos de créditos podem ceder no plano das relações imediatas que são aquelas que são estabelecidas entre os respectivos sujeitos cambiários, isto é sem intermediação de outros intervenientes.
Segundo estes princípios, o negócio cambiário é independente da sua causa, e o conteúdo, extensão e modalidade da obrigação cartular são os que o título objectivamente define e revela.
Com efeito, o direito incorporado pelo título (livrança) é diferente daquele que o originou, é outro direito.
Isto é, sendo a Exequente portadora de uma livrança que cauciona o bom e pontual pagamento de um contrato o direito em que fica investido como portador dessa livrança, o direito que emerge para o Embargado, é diferente daquele que esteve na origem da emissão do título.
Quer isto dizer que, o Banco, para executar os intervenientes na livrança dada à execução, não necessita alegar a relação subjacente, uma vez, que já se está no âmbito do Direito cartular, constando “os factos exclusivamente do título executivo”.
O dever de expor sucintamente os factos que fundamentem o pedido só é obrigatório quando não constem do título executivo.
Ora, o título executivo é uma livrança e como tal um documento através do qual o subscritor ou signatário se compromete a pagar a um beneficiário ou à ordem deste um determinado valor numa determinada data.
Sendo a livrança um título rigorosamente formal, só a falta de indicação dos respectivos requisitos formais, como seja a indicação da data de emissão, poderia pôr em causa a sua validade como título executivo - neste preciso sentido, por ex., o Acórdão do STJ de 10.05.2001, (retirado do site www.dgsi.pt) e sujeito a indeferimento liminar.
E assim sendo, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos previstos no art.º 75º da L.U.L.L., resulta do título executivo, junto ao Requerimento de Execução, os factos que fundamentam o pedido, ou seja, os executados comprometeram-se a pagar ao Exequente determinado valor em determinada data, que não aconteceu.
É óbvio, deste modo, que o título executivo reúne os requisitos de exequibilidade.
Como é óbvio, a exequente encontra-se dispensado de alegar ainda que sucintamente os factos constitutivos do seu direito, se os mesmos resultarem do título, como expressamente refere o artº 724º, nº 1, al. e) do NCPC.
Nos termos e para os efeitos do art. 703º, n.º 1, alínea c), do CPC, a livrança dada à execução é, por si, só título executivo bastante, não sendo necessária a alegação de quaisquer outros factos, sendo que o Exequente alega expressamente os negócios subjacentes e o respectivo incumprimento.
É consabido que, como título de crédito que é, a livrança caracteriza-se pela abstracção: “o direito proclamado vale, como tal, sem que seja possível ou necessária a fundamentação em qualquer modo legítimo de adquirir. Verifica-se, assim, a característica da abstracção, que dá solidez máxima aos títulos de crédito porque esta não está sequer dependente da correcção da sua génese substantiva.” [9].
E também se caracteriza pela literalidade: “quer isto dizer que os títulos de crédito são sempre documentos escritos e que das palavras e algarismos escritos no documento (litteris) consta ou resulta o direito nele documentado. O conteúdo e extensão do direito incorporado no título são aqueles que dele constarem escritos. O direito vale precisamente com esses conteúdo e extensão, o que permite a quem examinar o título ter conhecimento completo preciso do direito incorporado possibilita a sua mobilização e circulação” [10].
Assim, basta à exequente em sede de acção executiva apresentar o título, sem ter de invocar a convenção de preenchimento ou o negócio subjacente, nem justificar o cálculo do valor aposto na livrança. Cabe ao executado alegar e provar o pagamento da quantia titulada pela livrança.
Caberia aos Embargantes alegar e provar factos dos quais decorresse a extinção total ou parcial da dívida, por se tratar de facto impeditivo do direito do exequente, nos termos do art. 342 nº. 2 do C. Civil: “aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos” [11].
Portanto, relativamente à livrança, teriam de alegar e provar o seu pagamento (total ou parcial), deduzindo factos de que se pudessem retirar tal pagamento (que valores, em que datas, por que meios).
O certo é que os Embargantes apenas apresentam argumentos formais, genéricos e conclusivos.
A oposição à execução por embargos constitui um incidente de natureza declarativa, enxertado no processo executivo e dele dependente, através do qual o executado requer ao tribunal a improcedência total ou parcial da execução, mas não deixa, contudo, de tomar o carácter de uma contra-acção destinada a impedir a produção dos efeitos do título executivo, sendo estruturalmente autónoma, ainda que funcionalmente ligada à acção executiva.
O art. 10º, n.º 4 do CPC estatui: “Dizem-se «acções executivas» aquelas em que o autor requer as providências adequadas à realização coactiva de uma obrigação que lhe é devida.” E o n.º 5 deste normativo legal acrescenta: “Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva.”
Por norma, a acção executiva prescinde da apreciação sobre a existência ou configuração do direito exequendo, daí que a realização coactiva duma prestação devida dependa de dois tipos de condição:
a) - a existência de título executivo – o dever de prestar tem de constar de um título, constituindo este pressuposto formal que condiciona a exequibilidade do direito, conferindo-lhe o grau de certeza que se entende suficiente para admitir a execução (exequibilidade extrínseca);
b) - a prestação deve mostrar-se certa, exigível e líquida - certeza, exigibilidade e liquidez são pressupostos de carácter material (exequibilidade intrínseca).
José Lebre de Freitas qualifica a certeza, exigibilidade e liquidez como “condições da acção executiva, enquanto características conformadoras do conteúdo duma relação jurídica de direito material”, que, porém, só constituirão requisitos autónomos da acção executiva “quando não resultem já do título executivo (art.º. 802); caso contrário, diluem-se no âmbito das restantes características da obrigação e a sua verificação é, tal como elas, presumida pelo título […]” [12].
A acção executiva pressupõe o incumprimento da obrigação que emerge do próprio título dado à execução e que o direito nele inscrito esteja definido e acertado.
É certa a obrigação cuja prestação se encontra qualitativamente determinada (ainda que esteja por liquidar ou individualizar) e, contrariamente, não o é aquela em que a determinação (ou escolha) da prestação, entre uma pluralidade, esteja por fazer (cf. art.º 400º do Código Civil).
A prestação é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou o seu vencimento depende de simples interpelação ao devedor, seja por acordo das partes ou por força da regra supletiva do art.º 777º, n.º 1 do Código Civil; contrariamente, não será exigível a prestação quando, não tendo ocorrido o vencimento, este não está dependente de mera interpelação, como sucede com a obrigação de prazo certo em que este ainda não decorreu (cf. art.º 779º do Código Civil).
A obrigação é ilíquida quanto tem por objecto uma prestação cujo quantitativo ainda não está apurado [13].
O título executivo contém a definição da relação jurídica, constituindo a base da execução, por ele se determinando o fim e os limites da acção executiva – cf. art. 10º, n.º 5 do CPC.
“Temos assim que a relevância especial dos títulos executivos que resultam da lei deriva da segurança tida por suficiente da existência do direito substantivo o que permite dispensar a prévia indagação sobre se existe ou não o direito de crédito que consubstancia e faz presumir a existência e exigibilidade da obrigação exequenda. O título constitui condição da acção executiva e a prova legal da existência do direito nas suas vertentes fáctico-jurídicas. Nesta conformidade o título executivo é condição necessária e suficiente da acção. Necessária porque não há execução sem título. Suficiente porque, repete-se, perante ele, deve ser dispensada qualquer indagação prévia sobre a real existência ou subsistência do direito a que se refere. Efectivamente a obrigação exequenda tem de constar no título o qual, como documento que é, prova a existência de tal obrigação. O título executivo é um pressuposto da acção executiva na medida em que confere ao direito à prestação invocada um grau de certeza e exigibilidade que a lei reputa de suficientes para a admissibilidade de tal acção.” [14].
Determinando o fim da execução e definindo os seus limites, atenta a sua função documentadora da obrigação, o título executivo “deve definir de forma rigorosa o fim e os limites da execução, não sendo, por isso, permitido ao exequente apelar à relação causal ou a uma hipotética obrigação implícita para, através dessa via, procurar suprir as eventuais insuficiências ou imprecisões do título. Do mesmo modo, uma vez que a obrigação exequenda deve estar consubstanciada no próprio título, é irrelevante tudo aquilo que o exequente alegue no requerimento executivo e que extravase o âmbito do título.” [15].
Neste enquadramento pode entender-se que, sendo requisito essencial da acção executiva, o título deve constituir instrumento probatório suficiente da obrigação exequenda, ou seja, reitera-se, deve, por si só, revelar, com um mínimo aceitável de segurança, a existência do crédito em que assenta o pedido exequendo, constituindo prova do acto constitutivo da dívida, sem prejuízo da possibilidade de o executado provar que apesar do título a dívida não existe (a obrigação nunca se constituiu ou foi extinta ou modificada posteriormente) [16].
Nos autos de execução de que os presentes embargos constituem apenso a exequente apresentou como título executivo uma livrança subscrita pela sociedade “ H …, Lda.” e avalizada por E … e A …, com o valor inscrito de 94.269,04 €, com data de vencimento de 19.09.2018.
Os títulos de crédito, como é o caso da livrança, constituem títulos executivos passíveis de basearem uma execução, atento o estatuído no art. 703º, n.º 1, c) do CPC.
A mencionada alínea c) do n.º 1 do art. 703º do CPC decompõe-se em duas normas com previsões distintas, quais sejam: à execução podem servir de base títulos de crédito e à execução podem servir de base títulos de créditos, meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo.
Quanto à primeira previsão estão em causa “documentos que incorporam certo direito de crédito – o crédito não existe sem o título –, caracterizados pela literalidade, autonomia e abstracção. Eles valem nos estritos limites objectivos e subjectivos do que enunciam e independentemente das vicissitudes que afectem a relação subjacente que lhes dá causa. Por isso […] a causa de pedir da sua execução consiste no facto aquisitivo do direito à prestação pecuniária – cambiária, diga-se – e não a relação subjacente (causa debendi) correspondente a esse direito.” [17].
No campo da segunda previsão caem os “títulos de crédito” que não reúnem os requisitos legais ou estão prescritos, isto é, que não podem servir para a acção cambiária, como aqueles que foram apresentados a pagamento fora de prazo ou sem subsequente protesto, situação em que o exequente fica obrigado a alegar no requerimento executivo a relação jurídica subjacente à entrega desse título (obrigação causal), alegando os factos concretos que permitam determinar o tipo de relação jurídica que foi estabelecida entre as partes.
Uma das características do negócio cambiário, para além da formalidade, é a sua abstracção, ou seja, embora pressupondo uma relação jurídica anterior(subjacente ou fundamental), e podendo desempenhar uma diversidade de funções económico-jurídicas [18]é independente da sua causa, da função determinada que visa.
No entanto, embora seja abstracto, o negócio cambiário radica sempre numa causa, sucedendo, apenas, que esta é separada daquele, decorrendo não dele próprio, mas de uma convenção subjacente, extracartular, sendo que os vícios de que esta padeça não poderão ser opostos ao portador mediato de boa-fé, mas já o poderão ser ao portador imediato.
Nas relações imediatas tudo se passa como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta, ficando sujeita às excepções que se fundamentam nessas relações pessoais.
O art. 75º da Lei Uniforme relativa a Letras e Livranças [19] estabelecida pela Convenção internacional assinada em Genebra em 7 de Junho de 1930, aprovada em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 23 721, de 29 de Março de 1934, e ratificada pela Carta de Confirmação e Ratificação, no suplemento do “Diário do Governo”, n.º 144, de 21 de Junho de 1934 enuncia os requisitos essenciais da livrança.
A livrança é uma promessa de pagamento que o emitente deve cumprir, mas não é, contrariamente à letra, um título aceitável, dado que não admite a figura do sacado.
A pessoa que emite ou passa a livrança chama-se emitente, subscritor ou passador. Na livrança também existem o tomador, os endossantes, os endossados, os avalistas e o portador. Enquanto título de crédito, a livrança incorpora um direito de crédito o que implica que este direito não pode ser exercido sem a posse do documento. Assim, o crédito incorporado na livrança existe independentemente do crédito causal que lhe serve de base e pode transmitir-se separadamente (autonomia do direito cartular).
Sucede que esta autonomia nem sempre é total no âmbito dos títulos de crédito, pois variará conforme o tipo de título.
O art. 78º, primeiro parágrafo do LULL estipula que “O subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra.”
Daqui decorre que o emitente da livrança é um obrigado principal, pelo que o tomador da livrança tem direito a haver do seu subscritor a respectiva importância, acrescida de juros e despesas, a não ser que tenha ocorrido qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação assumida com a subscrição desse título de crédito.
Nas letras e livranças, o art. 17º da LULL permite que ao portador que surge a cobrar o título possam ser opostas excepções decorrentes da relação subjacente que correlacione o demandado com o demandante.
Por força da promessa de pagamento em que se resolve a declaração cambiária de subscrição, o subscritor obrigou-se a pagar a livrança ao portador no vencimento, isto é, a entregar-lhe a quantidade de espécie pecuniária nela inscrita – cf. art. 28º ex vi art. 78º da LULL.
No caso em apreço, o exequente instaurou acção executiva contra a subscritora e os avalistas da livrança, invocando a qualidade desta como título de crédito, alegando dela ser portadora e indicando o respectivo valor, a data de vencimento e o seu não pagamento.
Além disso, preencheu o formulário electrónico de requerimento executivo onde consignou que os factos que justificam o pedido executivo constam exclusivamente do título dado à execução, procedendo depois à liquidação da obrigação, com enunciação do capital, dos juros de mora vencidos e do imposto de selo sobre estes juros, concluindo pelo montante exequendo que entende estar em dívida.
Atente-se, assim, que sendo o título executivo constituído por uma livrança, estão em causa relações cartulares. Ainda que a livrança seja uma livrança emitida “em branco”, que deve ser acompanhada por um pacto de preenchimento, por via do qual o credor fica autorizado a completá-la com os elementos em falta (designadamente, quanto à determinação do montante em dívida e à data do vencimento) antes de a apresentar a pagamento, não está o exequente obrigado a juntar ao requerimento executivo o pacto de preenchimento, dado que o título executivo é a livrança e não o pacto.
Ademais, tal como decorre do acima exposto, por força dos princípios da abstracção e da incorporação, a livrança, enquanto título de crédito, dispensa o exequente de invocar a relação jurídica subjacente à sua emissão, pois que no negócio abstracto os respectivos efeitos são separados da sua causa, daí que uma livrança, enquanto título de crédito, possa ser dada à execução de per si, sem a alegação da relação jurídica subjacente, da qual o título cambiário se abstrai.
Com efeito, a literalidade (é o que consta no título que delimita o conteúdo do direito nele incorporado) e a abstracção (a obrigação cambiária não depende da validade ou regularidade da obrigação subjacente) da livrança, enquanto título de crédito, justificam a desnecessidade de invocação pelo exequente da relação jurídica subjacente [20].
Cabe, nestas circunstâncias, ao executado, no âmbito da relação imediata, o ónus de alegar e de provar factos concretos e objectivos que sejam susceptíveis de colocar em crise a validade, eficácia ou existência da relação fundamental subjacente à livrança, o que sucede, por exemplo, quando o executado alega que a livrança foi emitida em branco e que o credor procedeu ao seu preenchimento de forma abusiva, em violação das convenções estabelecidas entre as partes no respectivo pacto [21].
De acordo com o disposto no art. 728º do CPC o executado pode opor-se à execução, sendo que, quando esta não se baseie em sentença, pode alegar, para além dos fundamentos enunciados no art. 729º do mesmo diploma legal, quaisquer outros que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração - cf. art. 731º do CPC.
Na situação em apreço, independentemente da existência e cumprimento de pacto de preenchimento da livrança entregue em branco, os embargantes, numa peça processual que revela uma clara desorganização (desorientação?) na apresentação de argumentos para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento dos valores inscritos no título de crédito, afirmaram, que o preenchimento foi abusivo fundando-se numa alegada alteração contratual.
Na sua contestação, o embargado sustenta que existe pacto de preenchimento, que consta do próprio contrato e que foi respeitado aquando do preenchimento da livrança, sendo que, a alteração contratual invocada pelos Embargantes não ocorreu, não se encontrando assinada pela Exequente.
Conforme decorre do supra expendido, estando em causa título executivo constituído por título de crédito, competia aos executados, ora Embargantes, alegar e provar factos concretos e objectivos que colocassem em crise a validade, eficácia ou existência da relação fundamental subjacente à livrança, pois que, à partida, a obrigação cujo cumprimento coercivo se pretende na execução está plasmada no título.
Em síntese, os executados fazem apenas alegações genéricas e conclusivas, pretendendo levantar dúvidas sobre a existência da obrigação, mas nunca a negando e tentando elencar o máximo de excepções que podem com vista a causar a maior confusão possível nos autos, nomeadamente uma alteração contratual alegadamente datada de 15 de Fevereiro de 2011, a qual não se efectivou (sendo completamente irrelevantes quaisquer negociações que estivessem em curso, uma vez que não se concretizaram).
Reitere-se que, estando em causa a relação cartular, o Banco exequente não tinha de justificar os valores inscritos na livrança.
Ora, como se viu, o título de crédito enquanto título executivo faz presumir a existência da dívida, pelo que não cabe à exequente alegar (ou provar) a dívida subjacente ao valor inscrito na livrança.
Pelo contrário, compete ao embargante demonstrar o contrário, isto é, alegar o pagamento ou o preenchimento abusivo da livrança, no caso de ter intervindo no pacto de preenchimento, hipótese em que terá de, com base nos termos do contrato celebrado entre o exequente e o subscritor da livrança (como é o caso), demonstrar que o exequente estaria a incluir na livrança valores acima do crédito devido, ou seja, cabia-lhe alegar factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de crédito do exequente titulado nas livranças, nos termos do art. 342º, n.º 2 Código Civil.
Não foi isso o que os embargantes fizeram posto que invocaram uma alteração dos termos do contrato que, que, em manifesta contradição com o alegado, não está demonstrada nos autos, carecendo o documento junto pelos Embargantes da assinatura da Embargada e de outras partes envolvidas, sendo que qualquer ulterior produção de prova não poderia suprir a manifesta falta de alegação de factos impeditivos ou extintivos do direito do exequente.
Ainda que a livrança tenha sido emitida e assinada pelo subscritor e avalistas em branco, quando a execução foi instaurada, encontrava-se devidamente preenchida, apresentando todos os requisitos definidos pelos art.ºs 75º e 76º da LULL, podendo servir de base à execução.
E, como se disse acima, face à presunção de existência do direito contido num título executivo, o executado/embargante não pode assentar a sua defesa em afirmações conclusivas ou genéricas, ou contrárias à prova produzida pelos documentos juntos, pelo que os factos alegados se afiguram insuficientes para afastar a sua responsabilidade quanto ao pagamento da livrança exequenda [22].
Portanto, a relação subjacente à emissão desta livrança acaba por estar perfeitamente delineada e suportada pela prova documental trazida ao processo, sendo certo que a alegação que nenhum pacto de preenchimento foi subscrito se mostra claramente refutada por tal prova.
Assim, nada há a apontar quanto ao cumprimento dos requisitos legais no requerimento executivo, sendo certo também que, conforme acima se aduziu, o embargantes nada de concreto alegaram e provaram que coloque em crise o preenchimento da livrança.
No caso dos autos, o título dado à execução é uma livrança, com local e data de emissão em Almada em 21.05.2007, com vencimento em 19.09.2018, no valor de € 94.269,04, subscrita pela “ H …, Lda.” e constando do verso da mesma as expressões “bom por aval à subscritora” e as assinaturas de E … e de A …, livrança essa cujo original foi junto aos autos pelo requerimento junto aos autos principais datado de 19.11.2018 e cujo teor se dá como integralmente reproduzido, para todos os devidos e legais efeitos.
Realça-se desde já que não colhe a alegação dos Embargantes quanto ao disposto no 5 do art.º 724º do CPC, uma vez que o Exequente cumpriu esse ónus, como resulta directamente dos autos.
No caso, o pacto de preenchimento consta da cláusula 30ª do contrato junto com o requerimento executivo, o qual não padece de qualquer vício.
Do supra exposto decorre a improcedência da excepção alegada de preenchimento abusivo.
*
Os Embargantes vieram ainda alegar a nulidade das Cláusulas 24ª do contrato inicial e 24 A e 24 B, na redacção introduzida pela alteração de 15/02/2011.
Reitera-se que, em 15.02.2011 não ocorreu qualquer alteração contratual uma vez que o documento não se mostra assinado por ambas as partes.
Assim, limitamo-nos a apreciar a cláusula 24ª do contrato inicial.
Ocorre alguma nulidade quanto à cláusula 24ª do contrato?
O contrato que deu origem ao preenchimento da livrança dada à execução é um contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla concedido à sociedade “ H …, Lda.”, celebrado em 21.05.2007.
Há que determinar se se trata ou não de um contrato abrangido pelo regime do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, (identificado como Lei das Cláusulas Contratuais Gerais ou simplesmente LCCG), na medida em que as condições gerais que o integram tenham ou não sido elaboradas sem prévia negociação, destinando-se a ser propostas a destinatários indeterminados (cfr. art. 1º, nº 1, da LCCG).
A Lei nº 24/96 (Lei de Defesa dos Consumidores) define no artigo 2º, nº 1, consumidor como “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
Obviamente, a sociedade “ H …, Lda.” não pode ser considerada consumidor para os termos expostos.
Os Embargantes vêm, porém, invocar a nulidade da cláusula 24ª das Condições Particulares do contrato. Ora, as Condições Particulares são geralmente elaboradas com prévia negociação das partes.
Antes de prosseguir, importa qualificar o contrato dos autos uma vez que, por um lado, as cláusulas contratuais gerais têm de ser “interpretadas e integradas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam” (art. 10º, nº 1, da LCCG); e, por outro lado, na aferição da conformidade do conteúdo das mesmas cláusulas com o princípio da boa fé, há que ponderar “O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado” (art. 16º, alínea b), da LCCG), devendo as cláusulas, para efeitos do disposto nos arts. 19º e 22º, ser avaliadas “consoante o quadro negocial padronizado”.
Não nos encontramos perante um contrato de crédito ao consumo concedido pelo Banco aos mutuários, mas sim perante contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla concedido à sociedade “ H …, Lda.”, celebrado em 21.05.2007.
O contrato não tem condições gerais mas apenas condições particulares.
A caracterização do contrato, é relevante para se poder equacionar devidamente a questão objecto dos autos, qual seja a da validade ou invalidade da seguinte cláusula:
“24. Incumprimento/Exigibilidade antecipada:
24.1. A Caixa poderá considerar antecipadamente vencida qualquer dívida emergente do presente contrato e exigir o seu imediato pagamento no caso de, designadamente:
a) Incumprimento pela Cliente ou por qualquer dos restantes contratantes de qualquer obrigação decorrente deste contrato;
b) Incumprimento pela Cliente, de quaisquer obrigações decorrentes de outros contratos celebrados ou a celebrar com a Caixa ou com empresas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo;
c) Venda, permuta, arrendamento, cedência de exploração ou qualquer outra forma de alienação ou oneração, incluindo a realização de quaisquer contratos-promessa, sem o prévio acordo, escrito, da Caixa, dos bens dados em garantia das obrigações emergentes do presente contrato e, bem assim, a sua desvalorização que não resulte de uso corrente;
d) Alienação ou oneração pela Cliente, sem consentimento da Caixa, de quaisquer bens imóveis que integrem ou venham a integrar o seu património;
e) Propositura contra a Cliente de qualquer execução, arresto, arrolamento ou qualquer outra providência judicial ou administrativa que implique limitação da livre disponibilidade dos seus bens;
f) Insolvência da Cliente, ainda que não judicialmente declarada, ou diminuição das garantias do crédito.
24.2. Caso ocorra qualquer uma das situações referidas no número anterior da presente cláusula, a CGD fica com o direito de considerar imediatamente vencidas e exigíveis quaisquer obrigações da Cliente emergentes de outros contratos com ela celebrados.”
Será esta cláusula nula?
Alegam os Embargantes que “Determina a al. j) do artigo 18º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, que são absolutamente proibidas as cláusulas que estabeleçam obrigações cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as disponha. E os termos da al. d) do art.º 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, são relativamente proibidas as cláusulas que imponham ficções de recepção, de aceitação, ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes. Ora, tais cláusulas permitem que o contrato tenha o tempo de vigência que os responsáveis do Banco entendam, dependendo a duração do mesmo apenas da sua vontade, conferindo o direito ao preenchimento da livrança de forma imediata, apenas a juízo do próprio banco.”
Na orgânica do regime legal das cláusulas contratuais gerais, a protecção dos aderentes alcança-se por meio de duas vias distintas, uma pela consagração de deveres de comunicação e de informação das cláusulas, cuja violação conduz à respectiva exclusão dos contratos singulares; a outra pela exigência de conformação do conteúdo das cláusulas contratuais gerais com a boa fé, concretizada através dos valores fundamentais do direito (art. 16º) ou do confronto com as proibições constantes dos arts. 18º e segs..
A questão da nulidade da cláusula objecto de impugnação nestes Embargos deve ser apreciada exclusivamente à luz do regime dos arts. 15º a 22º da LCCG.
Dentro deste regime, é também de excluir a aplicação analógica das previsões das alíneas b), c), f) e h) do art. 21º (São proibidas cláusulas que “b) Confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou serviços fornecidos; c) Permitam a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação; f) Alterem as regras respeitantes á distribuição do risco; h) Excluam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contratantes ou prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei.”) por manifesta falta dos respectivos pressupostos.
Admite-se a convocação da alínea d) do art. 19º (São proibidas cláusulas que “Imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes”), ainda que a sua aplicação dependa de se esclarecer o significado a atribuir-lhe que não se afigura evidente.
Nas palavras de Ana Filipa Morais Antunes [23] “Esta proibição permite alicerçar a inadmissibilidade de cláusulas que imponham unilateralmente a relevância do silêncio como manifestação da vontade, ao arrepio do princípio plasmado no artigo 218º do C.C., nomeadamente em hipóteses de alteração das condições contratuais por parte da entidade predisponente.”
Tendo presente o teor da supra transcrita cláusula 24ª das Condições do Contrato, será de ponderar a sua validade à luz dos princípios gerais dos artºs. 15º e 16º da LCCG, designadamente verificando-se se a forma genérica como se encontra formulada implica ou não a indeterminação excessiva ou até a indeterminabilidade das vinculações assumidas pelos destinatários da proposta contratual dos autos.
Todavia, realça-se desde já que o presente contrato foi celebrado entre o Banco e uma sociedade comercial, com a finalidade de apoio à tesouraria, e não se trata de um crédito ao consumo celebrado com um particular, que se possa considerar como consumidor.
Mas ainda que tal se pudesse considerar…
Em termos gerais, a indeterminabilidade das obrigações negociais gera nulidade (art.º. 280º, nº 1, do Código Civil). Quanto à simples indeterminação, não estando excluída pelo regime do Código Civil (cfr. art.º. 400º), poderá contudo, no domínio mais exigente do regime das cláusulas contratuais gerais, configurar violação da boa fé, na medida em que afecte de forma desproporcionada, a previsibilidade das obrigações assumidas por parte dos futuros aderentes.
Cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar (art.º 1 nº 1 da LCCG).
Esta noção básica - que não constitui uma definição mas antes a delimitação ou demarcação do âmbito de aplicação daquele diploma legal – mostra que as cláusulas contratuais gerais se caracterizam pela generalidade e pela rigidez: generalidade, dado que se destinam a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; rigidez - porque são elaboradas sem prévia negociação individual, sendo recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite, e, portanto, os intervenientes não têm a faculdade de modelar ou modificar o seu conteúdo, introduzindo-lhes alterações.
Se faltar a generalidade, a cláusula contratual geral resolve-se numa simples proposta negocial que não admite contraproposta; faltando a rigidez, o caso é de comum exercício da liberdade negocial.
A primeira daquelas características das cláusulas contratuais gerais permite distingui-las do contrato pré-formulado. Diz-se pré-formulado o contrato que uma das partes proponha a outra sem admitir contraproposta ou negociações. O contrato pré-formulado aproxima-se das cláusulas contratuais gerais pela rigidez, mas afasta-se delas pela ausência de generalidade. Dado que coloca problemas muito semelhantes aos das cláusulas contratuais, a lei determina a aplicação aos contratos concluídos por esse modo o regime das primeiras (art.º 1, nº 2 da LCCG).
As cláusulas contratuais gerais excluem a liberdade de estipulação - mas não a liberdade de celebração. Elas incluem-se, por isso, no momento da conclusão, nos contratos singulares ou individualizados, desde que tenham sido aceites. Não tendo havido aceitação, não se verifica a sua precipitação no contrato singular considerado (artº 4º da LCCG). Desde que se exige sempre o acordo de vontades, os contratos singulares nos quais se utilizem cláusulas contratuais gerais devem continuar a ser valorados à luz das regras gerais de perfeição das declarações negociais. Institutos como o do erro, da falta de consciência da declaração ou da incapacidade acidental são-lhes, portanto, inteiramente aplicáveis (artºs 246º, 247º e 251º do Código Civil).
As cláusulas contratuais gerais constituem um modo específico de formação dos contratos. Contudo, o poder que o seu recurso coloca nas mãos de quem as utiliza é considerável, podendo revelar-se danosas para os particulares e, em especial, para o consumidor. Pela sua feição e generalidade, algumas dessas cláusulas são intrinsecamente injustas ou inconvenientes e, por isso, a lei admite, dadas certas condições, o seu bloqueamento. A ordem jurídica não podia, na verdade, ficar indiferente aos riscos e abusos que as cláusulas gerais encerram, atendendo à situação de precariedade e de vulnerabilidade em que colocam frequentemente os contraentes aderentes. Essa tutela desenvolve-se, não apenas na fase da formação do contrato, mas igualmente ao nível do conteúdo do negócio concluído na base de cláusulas contratuais gerais.
O plano do controlo do conteúdo dos contratos celebrados por recurso a cláusulas contratuais gerais desenvolve-se em dois níveis: num princípio geral de controlo – centrado no mandamento da boa fé – e num extenso catálogo – verdadeiramente uma lista negra - de cláusulas proibidas concretas (artºs 15º, 16º e 17º a 22º da LCCG). O sistema é, portanto, o seguinte: a articulação entre o princípio geral da boa fé e uma enunciação – que se deve ter por meramente exemplificativa [24] – de proibições concretas dessa intencionalidade normativa geral.
O princípio geral de controlo assenta na boa fé, ao qual se acrescenta, como directiva concretizadora, a ponderação dos valores fundamentais do direito em face da situação considerada, designadamente a confiança suscitada pelas partes, e os objectivos negociais pretendidos (artº 16º da LCCG) [25].
O problema específico das cláusulas contratuais gerais reside na circunstância de reclamarem a fixação de limites à autonomia privada na conformação do seu conteúdo, restritivos da válida constituição de direitos ou de outras posições jurídicas a favor do utilizador. Abstraindo do controlo na fase de formação contratual, a tutela do aderente é realizada no plano do conteúdo das cláusulas contratuais gerais e - não no domínio do seu exercício.
Na verdade, a incompatibilidade com a boa fé não resulta, no campo das cláusulas contratuais gerais, das circunstâncias especiais da relação em que a cláusula é invocada, mas directamente da natureza e do conteúdo dessa mesma cláusula.
Sendo as cláusulas pré-formuladas, em abstracto, com vista à sua inserção numa generalidade de contratos a celebrar no futuro, os limites do seu conteúdo não pressupõem uma relação especial de que resultem, antes de fazem previamente sentir, condicionando, em geral, a sua válida constituição. De outro aspecto, tratando-se de uma aplicação uniforme das cláusulas a uma multiplicidade de contratos, dando corpo, na sua configuração mais saliente, a um fenómeno de massificação negocial, impõe-se, como mais ajustado, uma perspectiva niveladora, de consideração preferencial dos traços comuns e padronizados.
Os interesses a ponderar, para a fixação dos limites gerais da validade das cláusulas contratuais gerais, são os interesses típicos dos aderentes por elas normalmente afectados – não os interesses particulares dos sujeitos concretamente envolvidos numa dada relação.
A boa fé tem, portanto, neste domínio uma dimensão aplicativa específica: em vez de actuar - como norma basicamente comportamental – no interior de uma relação já constituída, modelando integrativa e restritivamente os procedimentos que as partes devem adoptar na fase da sua execução, neste plano, a boa fé incide directamente sobre as estipulações que se propõem determinar o conteúdo contratual. No domínio das cláusulas contratuais gerais, a boa fé traça, em abstracto, independentemente da conduta do utilizador, limites objectivos que ele tem imperativamente que observar como condição de eficácia das cláusulas por si introduzidas no contrato.
Quem predispõe condições gerais de contratos, reivindica para si, em exclusivo, no que respeita à conformação do conteúdo do contrato, a liberdade contratual; está, por isso, obrigado, segundo a boa fé, já na redacção das cláusulas, a considerar devidamente os interesses dos seus futuros parceiros contratuais; se fizer valer apenas os seus interesses abusa daquela liberdade.
Autonomizando-se, por completo, das condições concretas de inserção das cláusulas no contrato e das que, na fase executiva, rodeiam a sua invocação, o princípio da boa fé impõe, pela simples consideração objectiva da natureza intrínseca das cláusulas contratuais gerais, uma obrigação de atendimento, na formulação dos termos contratuais, dos interesses da contraparte, oferecendo-se, em simultâneo, como critério de valoração da sua observância: o dever de conter a prossecução das vantagens próprias nos limites do razoável, não resulta das especiais circunstâncias do contrato – mas, pura e simplesmente, de ter sido concluído por remissão para cláusulas contratuais gerais.
O vínculo da boa fé às cláusulas contratuais gerais justifica-se, portanto, pelas peculiaridades deste modo de contratar. Por força dele, os interesses dos aderentes ficam à mercê do utilizador pelo que, segundo a boa fé, deve tê-los minimamente em conta ao estipular termos negociais: o controlo do conteúdo é, justamente, a apreciação do modo como esse imperativo foi acatado, da forma como foram observados especiais limites de conformação decorrentes de uma especial situação de risco e de potencial danosidade para interesses dignos de tutela.
Assente a premissa de que a boa fé se opõe a uma conformação desmesuradamente desequilibrada dos termos das cláusulas contratuais gerais, há, necessariamente, que proceder à ponderação de interesses. Só que esta ponderação é levada a cabo de forma puramente objectiva, colocando em confronto a cláusula pré-disposta com um modelo normativo de uma justa composição de interesses, que dá a exacta medida da extensão e do significado do desvio.
Assim, o que se julga – numa perspectiva generalizadora, tendo em conta os interesses tipicamente envolvidos – é da razoabilidade, em termos objectivos, de estipulações que, em favorecimento de uma parte, se afastam do que corresponderia a uma equilibrada repartição de direitos e deveres. Assim, há que decidir, em primeiro lugar, se há razões plausíveis, do ponto de vista dos interesses do utilizador, que justifiquem os termos clausulados; de seguida, há que apreciar o eventual impacto negativo desses termos na esfera da contraparte: os limites da tolerância ou do razoável são ultrapassados quando a disposição é de molde a causar, sem justificação atendível, prejuízos graves e desproporcionados ao aderente.
Esta ponderação e justificação relativa de vantagens e prejuízos, está, de resto, bem expressa, por exemplo, na al. g) do artº 19º da LCCG que, estabelecida para uma hipótese particular – o pacto de competência – reflecte, afinal, um critério de alcance geral.
Se as cláusulas contratuais gerais, a partir da adesão, se constituem como componentes do conteúdo de um contrato, nem por isso perdem inteiramente o seu significado próprio de regras destinadas a um emprego reiterado, com intuitos uniformizadores: na apreciação da sua validade devem, por essa razão, ser tratadas conforme o seu alcance generalizador. Transcendendo o quadro concreto de uma dada relação é neste horizonte alargado que devem ser contempladas e valoradas.
A valoração das cláusulas, a aferição da sua desarmonia com o princípio da boa fé e do seu carácter proibido deve ser endógena – i.e., é nas próprias cláusulas, nos riscos tipicamente conexos às suas características essenciais que se deve procurar a chave explicativa para a necessidade de protecção do aderente – e não exógena, quer dizer, a partir da prática exercida pelo seu utilizador numa ocasião específica.
A boa fé, enquanto instrumento e critério de controlo do conteúdo das cláusulas contratuais gerais, que dá corpo a autênticas normais gerais de proibição de conteúdos, não regula o modo de exercício do direito, e genericamente, a conduta relacional do utilizador – antes é chamada como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível de cláusulas contratuais gerais, ou seja, directamente, como norma de limitação da liberdade contratual – e não do exercício dos direitos que dela resultam. O imediato ponto de incidência da boa fé – repete-se - é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais.
É esta razão que explica que, por exemplo, uma cláusula formulada em termos demasiado amplos, excedendo os limites legais, é nula, ainda que o utilizador faça dela um uso limitado, que caberia dentro do admissível. O que conta, na repartição dos riscos, são os danos potenciados, não os prejuízos concretamente realizados. Assim, uma cláusula com um conteúdo excessivamente indeterminado, facultando aproveitamentos arbitrários, é proibida, sendo irrelevante que, no caso em espécie, tal se não verifique.
Realmente, se se deve atender apenas à conformação objectiva do conteúdo da cláusula então é meramente consequencial a irrelevância, neste plano, a conduta contratual concreta do utilizador.
Todas as contas feitas, pode, portanto, assentar-se nisto: a boa fé é chamada, no plano das cláusulas contratuais gerais, como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível das cláusulas contratuais gerais. O seu imediato ponto de incidência é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais, impondo limites de validade a respeitar, em função da tutela dos interesses dos aderentes [26].
Note-se que a tutela disponibilizada à contraparte do predisponente ou utilizador pelas cláusulas contratuais gerais não exige que todo o contrato tenha sido concluído com base em cláusulas de uma tal espécie. O facto de elementos de uma cláusula ou de uma cláusula isolada terem sido objecto de negociação individualizada, não exclui aquela tutela, no tocante às demais cláusulas do contrato, se se apurar que se trata de cláusulas contratuais gerais (artº 3º, nº 2 § 2º da Directiva 93/13/CEE do Conselho). É o que, patentemente, inculca, o regime das cláusulas prevalentes, de harmonia com o qual, as cláusulas especificamente acordadas prevalecem sobre quaisquer contratuais, mesmo quando constantes de formulários assinados pelas partes (artº 7º da LCCG). Do que decorre que a rigidez – no sentido da inalterabilidade, de mera possibilidade de aceitação ou recusa das cláusulas em bloco - característica das cláusulas contratuais, se deva ter por meramente tendencial, embora com elevada probabilidade fáctica [27].
Serve isto para fazer notar que, para o caso é, indiferente que algumas cláusulas do contrato em análise tenham sido objecto de negociação. Desde que a cláusula discutida o não tenha sido, ficaria sujeita aos padrões de controlo disponibilizados pelas cláusulas contratuais.
De resto, temos de reconhecer que aquela cláusula não tem a natureza de cláusula contratual geral, dado que, no contrato, se perscrutam condições que traduzem a disciplina contratual minuciosamente concebida para aquele caso e cliente particular e que a cláusula 24ª consta das Condições contratuais não se mostra sequer indiciado que tenha sido elaborada, de antemão, pelo proponente (o Banco), destinando-se a uma generalidade de destinatários, tendendo no essencial, a não ser objecto de modificação essencial e que, por conseguinte, deve ter sido, objecto de uma negociação individual.
A primeira grande categoria de cláusulas proibidas relevantes diz respeito aos contratos de adesão, bilateral e subjectivamente mercantis – rectius, aos contratos celebrados entre empresários (artºs 17º a 19º da LCCG). Estas proibições aplicam-se igualmente nas relações com consumidores finais (artº 17º da LCCG).
As cláusulas proibidas repartem-se em duas classes ou tipos: as cláusulas absolutamente proibidas e as cláusulas relativamente proibidas (artºs 18º e 21º e 19º e 22º, respectivamente, da LCG).
As cláusulas absolutamente proibidas, previstas no artº 18º da LCCG podem separar-se, de harmonia com a sua natureza ou finalidades subjacentes, em três grupos essenciais: cláusulas relativas à exclusão ou limitação de responsabilidade; cláusulas relativas ao cumprimento de obrigações contratuais e cláusulas de finalidade heterogénea. As cláusulas absolutamente proibidas, enumeradas no artº 21º da LCG podem obedecem a duas categorias: cláusulas relativas aos direitos e deveres contratuais e cláusulas relativas às garantias do consumidor.
Incluem-se no grupo das cláusulas absolutamente proibidas, relativas à exclusão ou limitação de responsabilidade, nomeadamente, as que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave; entre as cláusulas absolutamente proibidas, relativas a garantias do consumidor, contam-se as que alterem as regras respeitantes à distribuição do risco (artºs 18º, c) e 21º, f) da LCCG).
As cláusulas relativamente proibidas, elencadas no artº 19º da LCCG, podem, por sua vez, ordenar-se funcionalmente em três grupos fundamentais: cláusulas relativas a prazos; cláusulas relativas à formação e efeitos contratuais e cláusulas relativas à atribuição de poderes jurídicos.
O grupo das cláusulas relativas à formação e efeitos do contrato compreende, nomeadamente, as que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir (artº 19º, c) da LCCG).
Todavia, dado o carácter meramente relativo da proibição, a valoração necessária à concretização da proibição, ainda que surja a propósito de contratos singulares, não deve ser efectuada de forma casuística – mas abstracta. O juízo valorativo é realizado em face das próprias cláusulas em si, consideradas no seu conjunto - e não a partir dos negócios concretos – e de acordo com os padrões considerados. Assim, por exemplo, em face de um formulário de contrato de seguro deve ponderar-se se a cláusula é abusiva, tendo em conta este tipo de contrato e não aquele contrato concreto [28].
Dito doutro modo: a concretização da proibição deve operar, tendo como referente, não o contrato ou contratos singulares, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o concretizam, no interior do todo do regulamento contratual genericamente predisposto [29]. É este, patentemente, o sentido da referência legal ao quadro negocial padronizado (artº 19º, corpo, da LCCG).
Nestas condições, para que se conclua pelo carácter proibido da cláusula, há que contrapor o interesse que por ela é assegurado ao predisponente ao interesse do aderente tipicamente afectado por ela: se a composição dos interesses resultantes da conformação do contrato, considerado no seu todo, e tendo em conta o tipo contratual em causa, não obedecer a uma regra de concordância prática, dada pelo princípio regulativo da proporcionalidade, antes evidenciando, em detrimento da contraparte do utilizador, um desequilíbrio desrazoável, deve assentar-se na violação do escopo da norma de proibição.
No fundo, a cláusula objecto da controvérsia regula o direito do considerar antecipadamente vencida qualquer dívida emergente do contrato e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento ou diminuição das garantias.
Através da cláusula discutida, o Banco limita-se a obter uma garantia adicional, ou seja, considerar imediatamente vencido o crédito no caso de diminuição das garantias da sociedade mutuária.
Esta cláusula, tendo em conta o quadro contratual padronizado – portanto, independentemente do contrato concreto em que se insere – não é nitidamente desproporcionada em relação aos danos a ressarcir.
A apontada cláusula não pode, pois, – em linha com uma jurisprudência reiterada – ter-se por proibida e, correspondentemente, por nula (artº 19º, c) da LCCG).
Tendo presente a caracterização do contrato de crédito ao consumo como um “contrato normativo, uma vez que regula toda uma actividade jurídica ulterior, ainda que facultativa”, compreende-se que o conteúdo das suas cláusulas se revista de um certo grau de indeterminação, sem que se possa considerar que tal constitua, por si só, um desrespeito dos parâmetros da boa fé. Mas realça-se mais uma vez que este não é um contrato de crédito ao consumo.
Deste modo, entende-que a cláusula contratual em causa não afecta o necessário equilíbrio entre as partes ao impor à Cliente encargos indetermináveis e eventualmente desproporcionados, não estando, por isso, ferida de nulidade por desconformidade com as exigências da boa fé (arts. 15º da LCCG).
Conclui-se, assim, pela validade das cláusulas insertas na Cláusula 24ª das Condições do Contrato.
Irrelevam, assim as conclusões dos Embargantes, impondo-se pois a improcedência dos presentes Embargos.
*
V – Da má fé
No que tange ao pedido de condenação como litigantes de má fé, cumpre tecer as considerações seguintes:
O Banco pede a condenação dos Embargantes como litigantes de má fé.
A condenação do pleiteante como litigante de má fé tem um forte cariz punitivo do seu comportamento processual, por ter como requisito um comportamento eivado de dolo ou de negligência grave, ficando tal actuação incursa na previsão do art. 542º do NCPC.
Este normativo estatui:
“1 – Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 – Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.(…).”
As partes, em juízo, não obstante a complexidade da controvérsia e a intensidade que colocam na defesa de posições próprias, estão sujeitas aos deveres de cooperação, probidade e boa fé na sua relação adversarial e em relação ao Tribunal, já que a lide visa a obtenção de decisão conforme à Verdade e ao Direito, sob pena da protecção jurídica que reclamam não ser alcançada, com desprestígio para si mesmas, para a Justiça e os Tribunais.
Daí que o legislador, no art. 7º do NCPC, imponha aos magistrados, partes e mandatários “o dever de cooperarem com vista à justa composição do litígio”.
O art. 8º do citado diploma – dever de boa fé processual – reafirma tal princípio ao aludir ao dever de actuação de boa-fé inerente ao dever de cooperação.
Uma das condutas em que se exprime a litigância de má-fé consiste na alegação, voluntária e consciente, de factos que seriam relevantes para a decisão da causa, mas que a parte sabe que, ao alegar como alega, desvirtua a realidade por si conhecida, visando, por isso, intencionalmente um objectivo censurável.
Também actua de má-fé, a parte que litiga com propósitos dilatórios, obstando pela sua conduta temerária, que o Tribunal almeje uma rápida decisão, pondo assim em causa o objectivo de realização de uma justiça pronta, que, decidindo o litígio com rapidez, reponha a certeza, a paz social e a segurança jurídica, afrontadas pelo litígio.
Quando assim procede, o pleiteante litiga com má-fé material e instrumental, não só porque sabe que não lhe assiste o direito que ajuizou como faz mau uso dos meios processuais.
Como ensina o Conselheiro Rodrigues Bastos, [30] “a má fé processual tinha, entre nós, como requisito essencial o dolo, não bastando a culpa, por mais grave que fosse. A reforma processual de 95/96 mudou esse estado de coisas, considerando reveladora da má fé no litígio tanto o dolo, como a culpa grave, que designa por negligência grave. A parte tem o dever de não deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; de não alterar a verdade dos factos ou de não omitir factos relevantes para a decisão da causa; de não fazer do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão; de não praticar omissão grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.° e 266º-A (ora 7º e 8º do NCPC).
Se intencionalmente, ou por falta da diligência exigível a qualquer litigante, a parte violar qualquer desses deveres, a sua conduta fá-lo incorrer em multa, ficando ainda sujeito a uma pretensão indemnizatória destinada a ressarcir a parte contrária dos danos resultantes da má fé.
A doutrina tem classificado a má fé de que trata o preceito em duas variantes: a má fé material e a má fé instrumental, abrangendo a primeira os casos das alíneas a) e b) do nº2, e a segunda, os das alíneas c) e d) do mesmo número”.
A litigância de má-fé exige a consciência de que quem pleiteia de certa forma, tem a consciência de não ter razão.
A defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 542º, nºs 1 e 2, do NCPC, todavia se não forem observados os deveres de probidade, de cooperação e de boa-fé, patenteia-se litigância de má fé.
Se é certo que o direito de recorrer aos Tribunais para aceder à Justiça constitui um direito fundamental – art. 20º da Constituição da República – já o mau uso desse direito implica uma conduta abusiva, sancionada nos termos do art. 542º do NCPC.
O Acórdão n.°357/98 do Tribunal Constitucional, de 12.5.1998 [31] interpretou o art. 456.°, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (anterior redacção) em termos do recorrente só poder ser condenado como litigante de má fé, depois de, previamente, ser ouvido, a fim de se poder defender da acusação de má fé.
Como se lê no respectivo sumário:
“De acordo com anterior jurisprudência deste Tribunal, “o regime instituído nas normas do art. 456.°, nºs, 1 e 2, do Código de Processo Civil, quando interpretadas no sentido de a condenação em multa por litigância de má fé não pressupor a prévia audição do interessado em termos de este poder alegar o que tiver por conveniente sobre uma anunciada e previsível condenação, padecerá de inconstitucionalidade…[…] não resulta imperativo que tais preceitos hajam necessariamente de ser julgados inconstitucionais”, já que se mostra “possível e adequada uma interpretação de conformidade constitucional daquelas normas, em termos de condicionar o juízo de condenação ali previsto à prévia notificação do litigante suspeitado de má fé processual, concedendo-lhe um prazo para nos autos responder o que tiver por conveniente”.
Também Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto [32], escrevem: “A condenação como litigante de má fé deve ser precedida de discussão contraditória, em obediência ao disposto no art. 3-3, que proíbe as decisões-surpresa. Por isso, quando não tenha sido objecto de discussão entre as partes, designadamente em alegação que preceda a decisão, deve o tribunal, antes de a proferir, proporcionar o contraditório, ouvindo, nomeadamente a parte contra a qual tem a intenção de proferir a condenação como litigante de má fé. Assim decidiu o Tribunal Constitucional, com base ainda nas disposições anteriores à revisão de 1995-1996 do Código (Acs. nº440/94, de 7.6.94, II Série do DR de 1.9.94, n.º 103/95, II Série do DR de 17.6.95, e n.°357/98, de 12.5.98, de 12.5.98, II Série do DR de 16.7.98)”.
No caso sub judice, conforme já realçado, e conforme decorre dos autos, as partes tiveram oportunidade para se pronunciarem sobre a eventual condenação como litigante de má fé, cabendo apenas ora ao tribunal verificar se ocorre má fé.
Nos termos da actual legislação, considera-se sancionável a título de má-fé, a lide dolosa, tal como preconizava Alberto dos Reis [33], e, ainda, a lide temerária baseada em situações de erro grosseiro ou culpa grave.
Como refere Menezes Cordeiro “alargou-se a litigância de má-fé à hipótese de negligência grave, equiparada, para o efeito, ao dolo.” [34].
No dolo substancial deduz-se pretensão ou oposição cuja improcedência não poderia ser desconhecida – dolo directo – ou altera-se a verdade dos factos, ou omite-se um elemento essencial – dolo indirecto; no dolo instrumental faz-se dos meios e poderes processuais um uso manifestamente reprovável [35].
Verifica-se a negligência grave naquelas situações resultantes da falta de precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das desaconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida [36].
O dever de litigar de boa-fé, com respeito pela verdade é corolário do princípio da cooperação a que se reporta o art.º 7 do NCPC, e vem consignado no art.º 8º, do mesmo diploma legal, como já referimos. Em qualquer caso, a conclusão pela actuação da parte como litigante de má-fé será sempre casuística, não se deduzindo mecanicamente da previsibilidade legal das alíneas do art.º 542º do NCPC e a responsabilização e condenação da parte como litigante de má-fé só deverá ocorrer quando se demonstre nos autos, de forma manifesta e inequívoca, que a parte agiu, conscientemente, de forma manifestamente reprovável, com vista a impedir ou a entorpecer a acção da justiça.
Exige-se para a condenação como litigante de má-fé que se esteja perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte [37], situação esta que julgamos mostrar-se por demais comprovada nos autos, decorrendo dos autos a actuação dolosa dos Embargantes com vista a deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar.
No caso sub judice, e analisados os autos, que dizer de Embargantes que entorpecem o andamento regular do processo com uma oposição baseada essencialmente numa alegada alteração contratual que não foi efectivada?
Com efeito, a alegada alteração contratual que os Embargantes apresentam como doc. 1 com a petição inicial, documento intitulado “alteração ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização múltipla” não se mostra assinado nem por todos os “segundos contratantes” nem pela “terceira” (CGD), não devendo ter passado de negociações que não foram concretizadas nem formalizadas.
É assim manifesto que a conduta dos Embargantes se integra no disposto no nº 2, als. a), b), c) e d) [38] do artº 542º do NCPC.
Assim, conclui-se pela condenação dos Embargantes como litigantes de má fé, em multa e em indemnização à contraparte.
*
VI - Decisão:
Pelo exposto:
A) Julgo os presentes embargos improcedentes por não provados, e consequentemente determino o prosseguimento da execução nos precisos termos em que foi instaurada.
B) Julgo procedente por provado o pedido de condenação dos Embargantes A …, B … e C … como litigantes de má fé, e condeno-os na multa de 5 UC (artigo 27º, nº 3 do RCP), e no pagamento de indemnização à Embargada “ D …, S. A.”, entendendo-se como justa e adequada a indemnização no valor de € 1.000,00 (mil euros).
Custas pelos Embargantes.
Registe e Notifique e informe o Agente de Execução.
Almada, 16-09-2024”
II.2.Está ainda documentado com interesse o seguinte: Por requerimento executivo via Citius com assinatura digital de 19/10/2018 a Exequente moveu contra Cem por centro Lda, E …, A … acção executiva de pagamento de quantia certa, dando como título executivo contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla, e uma livrança alegando que 1.º no exercício da sua actividade creditícia a Exequente celebrou em 14/06/2007, com a sociedade H …, Lda., um contrato de abertura de crédito, em conta corrente de utilização múltipla, no montante inicial de € 325.000,00, o qual foi utilizado, com a referência interna n.º PT …, conforme Doc. 1 que aqui se junta e se dá como integralmente por reproduzida, para todos os devidos e legais efeitos. 2ºNo âmbito do presente contrato a Exequente disponibilizou a quantia contratada, a qual foi entregue à Executada por crédito na conta D.O nº …, aberta em nome da executada, na agência da Caixa no Pragal.3.º Estipulou-se no citado contrato que o capital em dívida venceria juros a uma taxa inicial correspondente à média aritmética simples das taxas Euribor a 3 meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período de contagem de juros, arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um spread de 1,125%, ou de 1,00%, consoante a sua utilização, donde resulta a taxa de juro nominal inicial de 5,250% ou de 5,125%, (cláusula 12ª). 4ºEm caso de mora, a Caixa poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Caixa para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano. 5º Não tendo sido cumpridas as amortizações foi denunciado o contrato nos termos da cláusula 24ª (Doc. 1) e considerado imediatamente vencido e exigível o pagamento todos os valores em divida. 6º Nos termos do mencionado contrato, cláusula 30ª, (Doc. 1) para titulação de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo entregaram à Exequente uma livrança subscrita pela Executada H …, Lda, e avalizada por E … e A …, que nela apuseram a sua firma após a competente declaração de «Bom para aval à subscritora» autorizando desde logo o seu preenchimento pelo montante correspondente ao capital, juros remuneratórios, juros moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais incluindo os da própria livrança. 7º A Exequente no uso de autorização que lhe foi dada preencheu a livrança para titulação pelo valor em dívida de € 94.269,04 para o que interpelou os executados. 8º É assim a Exequente legítima portadora da livrança, que é título executivo na presente execução, emitida em Almada, com vencimento em 19/09/2018, no valor de € 94.269,04, que se junta conforme Doc. 2, e se dá como integralmente reproduzida, para todos os devidos e legais efeitos. 9º Não tendo sido paga a quantia em dívida, entraram os Executados em mora, assistindo à Exequente o direito ao recebimento de juros à taxa legal em vigor, actualmente fixada em 4%, nos termos da Portaria n.º 291/03, de 08.04. 10º Sobre o total de juros acresce o Imposto de Selo, à taxa de 4%, nos termos do art. 17.2.1 da tabela geral do Imposto de Selo, a cobrar à data do pagamento tabela geral do Imposto de Selo, a cobrar à data do pagamento. 11º Assim, pelo acima descrito, devem os Executados à Exequente, as importâncias referidas na liquidação. 12º O título que se junta preenche os requisitos da alínea c) do art.º 703º do CPC. 13º Os créditos cuja cobrança coerciva se requer e respectivos juros, vencidos e vincendos, estão consubstanciados em títulos executivos. 14º
Os mencionados créditos encontram-se vencidos e são exigíveis. 15º A quantia exequenda é certa, líquida e exigível.”
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608, n.º 2, 5, 635, n.º 4, 649, n.º 3, do CPC[39] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.
III.3. Saber se o despacho que decidiu passar imediatamente a proferir-se sentença, por proferido no uso de um poder discricionário não tem força obrigatória dentro do processo, não produzindo caso julgado formal, pelo que a decisão de conhecer imediatamente do mérito da causa, pode e deve ser sindicada no presente Recurso.
III.3.1. No Tribunal entendeu-se que seria de dispensar a audiência prévia e que os autos continham já os elementos necessários para se conhecer de mérito, as partes foram previamente ouvidas e o Tribunal inicia assim o seu despacho. “Não há que providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nem pelo aperfeiçoamento dos articulados (artº 590º, nº 2, als. a) e b) do NCPC). Nos termos do artº 593º, nº 1 do NCPC, e uma vez que as partes, ouvidas, não deduziram oposição, dispenso a realização da audiência prévia. ... O estado da causa habilita ao conhecimento de mérito, apreciando as excepções invocadas, o que se fará de seguida.”
III.3.2. Não vem invocada qualquer nulidade relativa à dispensa da audiência prévia, o que o embargante sustenta é que não obstante nada ter dito previamente ao saneador-sentença e na sequência do convite a pronunciar-se, entre outras questões, sobre o conhecimento imediato do mérito, a circunstância de o tribunal recorrido ter conhecido de mérito, tal como anunciara, não preclude o direito da parte de recorrer desse despacho precisamente com o fundamento em como os autos não contêm os elementos necessários ao imediato conhecimento do mérito, tal como este Tribunal de recurso não está inibido de sindicar a decisão com esse fundamento. É absolutamente correcto, de igual modo o Tribunal recorrido não incorre em violação do caso julgado formal caso a decisão recorrida fosse a de não conhecer do mérito e ordenar o prosseguimento dos autos com a organização dos temas de prova, objecto do litígio, instrução etc.
III.4 Saber se ocorre na decisão recorrida erro de apreciação dos meios de prova e subsequente decisão do ponto 7.
III.4.1. O Tribunal deu como provado sob 7 da decisão recorrida que “A Exequente no uso de autorização que lhe foi dada preencheu a livrança para titulação pelo valor em dívida de € 94.269,04 para o que interpelou os executados.” Na motivação de decisão consta que “Encontram-se provados, por acordo das partes, face ao alegado no requerimento executivo e articulados de embargos, e por documentos (juntos aos autos e à execução principal, que não foram impugnados nem arguidos de falsidade)”. E mais adiante com interesse refere-se na decisão recorrida que “Face ao teor do documento datado de 15 de Fevereiro de 2011, junto pelos Embargantes, constata-se que, como bem realça a Embargada, tal alteração contratual apenas se encontra assinada pela Cliente “H …, Lda.” e por um dos propostos novos avalistas, o representante da sociedade (e não pelos três), não constando desse documento a assinatura do representante da D …, S.A., pelo que não se pode considerar tal documento como tendo natureza contratual, faltando os Embargantes à verdade neste ponto...Tal documento deve ter correspondido a um passo de negociações que se encontraram em curso mas que não se lograram concretizar. Provavelmente, como do documento não constavam as assinaturas dos três propostos novos avalistas, a CGD não concordou em realizar a alteração... Na situação em apreço, independentemente da existência e cumprimento de pacto de preenchimento da livrança entregue em branco, os embargantes, numa peça processual que revela uma clara desorganização (desorientação?) na apresentação de argumentos para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento dos valores inscritos no título de crédito, afirmaram, que o preenchimento foi abusivo fundando-se numa alegada alteração contratual. Na sua contestação, o embargado sustenta que existe pacto de preenchimento, que consta do próprio contrato e que foi respeitado aquando do preenchimento da livrança, sendo que, a alteração contratual invocada pelos Embargantes não ocorreu, não se encontrando assinada pela Exequente. Conforme decorre do supra expendido, estando em causa título executivo constituído por título de crédito, competia aos executados, ora Embargantes, alegar e provar factos concretos e objectivos que colocassem em crise a validade, eficácia ou existência da relação fundamental subjacente à livrança, pois que, à partida, a obrigação cujo cumprimento coercivo se pretende na execução está plasmada no título. Em síntese, os executados fazem apenas alegações genéricas e conclusivas, pretendendo levantar dúvidas sobre a existência da obrigação, mas nunca a negando e tentando elencar o máximo de excepções que podem com vista a causar a maior confusão possível nos autos, nomeadamente uma alteração contratual alegadamente datada de 15 de Fevereiro de 2011, a qual não se efectivou (sendo completamente irrelevantes quaisquer negociações que estivessem em curso, uma vez que não se concretizaram).
III.4.1. Poderá considerar-se confessado pelos embargantes, nos termos do art.º 574/3, que o preenchimento da livrança emitida em branco foi feito de acordo com o contratado, tal como decorre da decisão recorrida? O que os embargantes dizem na sua oposição sobre essa matéria da alegada falta de pacto de preenchimento /preenchimento abusivo é o seguinte: “17-o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla celebrado em 14/06/2017, na origem dos presentes autos, foi objeto de alteração em 15/02/2011 (doc. nº 1), 18-sendo reduzido o respetivo limite global para €150.000,00 e dispensado o aval prestado por E … e A …, ora Embargante (doc. nº 1), 19- passando o mesmo contrato a ser avalizado por B …, F … e G … (doc. nº 1),20 o contrato foi assinado nas instalações da sociedade “H …, Lda.”, pelos Segundos Outorgantes, o qual já vinha assinado pelos representantes da Embargada, o qual foi levado em mão pelo Gestor de Cliente, I … 21- bem como, foi entregue ao mesmo I … a nova livrança, subscrita pela sociedade e avalizada por B …, F … e G …, 22- Acresce que, tendo sido comunicada a aceitação da alteração ao contrato, a qual foi efetivada, deixou de subsistir o pacto de preenchimento, com base no qual a livrança em causa nos presentes autos foi preenchida, 23- Sendo certo que deveria esta ter sido devolvida à empresa. Na sua contestação de embargos, a exequente sobre esta matéria refere que “...20-Não corresponde à verdade o alegado nos artigo 16.º e 17.º dos Embargos 21- o contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização múltipla, celebrado em 14-06-2007, subjacente ao preenchimento da livrança executada, não foi objeto de qualquer aditamento, 22- Pelo que se impugna expressamente o Doc. 1 junto pelos Embargantes, correspondente à alegada alteração contratual 23- Com efeito, o contrato alegadamente objeto de alteração não tem sequer aposta qualquer assinatura do representante da Embargada 24- Nem tão pouco se encontra rubricada qualquer página do contrato por representante da Embargada, 25- Não existe qualquer vinculação à alteração efetuada por parte da Embargada, 26- Sem prejuízo, de acordo com o Doc. 1 junto com os Embargos, é possível, igualmente, verificar que não constam as assinaturas de todos os garantes da operação, 27- caso existisse desvinculação do aval prestado, teriam constado as assinaturas de todos os intervenientes na operação inicial, 28 Com efeito, o aval anteriormente prestado pelos Embargantes, E … e A …, manteve-se inalterado.”
III.4.2. Em causa a alteração, aditamento ao contrato inicial e saber se o pacto de preenchimento da livrança face à alteração se manteve ou não. É que, se as condições contratuais se alteraram, designadamente com a alteração dos garantes das obrigações contratualizadas, face ao alegado pelos embargantes e à contestação apresentada pela D …, S.A., não é possível considerar a confissão ao abrigo do disposto no art.º 574/3 do alegado no requerimento executivo e transposto para o ponto 7 dos factos considerados provados na decisão recorrida pelo que procede nessa parte a apelação, devendo considerar-se impugnado o facto alegado de que “A Exequente no uso de autorização que lhe foi dada preencheu a livrança para titulação pelo valor em dívida de € 94.269,04 para o que interpelou os executados.”
III.5. Saber se sempre se afigura possível recorrer à prova testemunhal para provar, pelo menos que a livrança em causa nos presentes autos foi substituída por outra e esta entregue, depois de avalizada por outros avalistas, ao Gestor de Cliente, independentemente da prova da existência e conteúdo do novo contrato; por se afigurar não constarem do processo todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, se mostrar a decisão sobre o indicado ponto da matéria de facto deficiente e se apresentar indispensável a sua ampliação, deve o douto Despacho Saneador-Sentença recorrido ser anulado. Saber o Despacho Saneador-Sentença recorrido ao ter conhecido imediatamente do mérito da causa, julgando improcedente a excepção de preenchimento abusivo invocada, preconizou uma incorreta interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento, impondo-se a sua revogação, sendo ordenada a prolação de despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, em conformidade com o disposto no nº 1 do art.º 596.º do CPC.
III.5.1. A circunstância de não ter sido junto o contrato com as alterações mencionadas e devidamente assinado quer pelos embargantes quer pela Exequente, tal não significa que não exista o documento assinado pela D …, S.A., e pelos embargantes contendo essas alterações e que os embargantes estejam impedidos de fazer uso do mecanismo do art.º 429. Por outro lado, a provar-se o alegado pelos embargantes em 21- bem como, foi entregue ao mesmo I … a nova livrança, subscrita pela sociedade e avalizada por B …, F … e G …, subsiste a dúvida: se a livrança dada à execução e relativa às condições iniciais do contrato mantinha a sua plena validade e eficácia, assistindo à exequente o direito de a preencher de acordo com os montantes em dívida porque razão é que o gestor de cliente da exequente aceitou a nova livrança com os novos avalistas (a demonstrar naturalmente)? Tudo isto são dúvidas que só em julgamento se podem dissipar, conclui-se que foi prematuro o conhecimento do mérito da acção no momento do saneador tornando-se absolutamente necessário organizar os temas de prova designadamente sobre essa matéria alegada por forma a levar a julgamento os factos pertinentes o que apenas é possível mediante a anulação da decisão recorrida nos termos do art.º 662/2/c e 662/3/c.
III.6. Saber se ocorre na decisão recorrida erro de interpretação e de aplicação do art.º 542 ao condenar os embargantes como litigante se má fé decorrente de factos que considera, em parte provados, nos termos do nº 3 do art.º 574º do CPC, norma que ainda que fosse aplicável, os factos com base nela provados não se afiguram susceptíveis de fundamentar uma decisão de condenação como litigante de má-fé, por terem sido dados como provados com base numa confissão ficcionada pela lei.
III.6.1. Anulando-se a decisão recorrida por se considerar prematuro o conhecimento de mérito no saneador, anulado fica também o segmento da decisão que condenou os embargantes como litigante de má-fé.
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em julgar procedente a apelação em conformidade com o que de III supra consta, julgam ter sido prematura a decisão de mérito no momento do saneador, tornando-se necessária a ampliação da decisão de facto controvertida (os factos indicados em III de 17 a 23 da oposição à execução) consequentemente, ao abrigo das disposições conjugadas do art.º 662/2/c e 3/c, anulam a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que ordene o prosseguimento dos autos em conformidade com o disposto no art.º 596.
Regime da responsabilidade quanto a custas: as custas da apelação são da responsabilidade da apelada que decai e porque decai (art.º 527 1 e 2)
Lisboa, 19-12-2024,
Vaz Gomes
Paulo Silva
António Carlos Moreira
_______________________________________________________
[1] Habilitados no Apenso A como herdeiros de E …, por sentença datada de 13.09.2019.
[2] Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª edição, pág. 572-573.
[3] Código de Processo Civil anotado, volume III, pág. 60.
[4] De regime essencialmente idêntico ao do atual art. 574º.
[5] Anselmo de Castro, A acção executiva, singular, comum e especial, 1970, 274-275
[6] Lopes Cardoso, Manual da Acção Executiva, 3ª edição, 275
[7] Sobre esta matéria, ler Antunes Varela, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 121º, págs. 147 e 148.
[8] Cfr. Abel Pereira Delgado, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, Anotada, 6.ª ed., pág. 105.
[9] Oliveira Ascensão, Direito Comercial, vol. III, FDL, 1992, pp. 33 e 34.
[10] Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, AAFDL, 1990, p. 6.
[11] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 4ª. edição p. 306.
[12] Cfr. A Acção Executiva à Luz do Código Revisto, 2ª edição, pág. 26.
[13] Cfr. José Lebre de Freitas, A Ação Executiva…, pp. 100-102.
[14] Cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9-10-2018, processo n.º 154/17.7T8ALD.C1
[15] Cfr. Marco Carvalho Gonçalves, Lições de Processo Civil Executivo, 2ª Edição Revista e Aumentada, pp. 54-55.
[16] Cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-11-2013, processo n.º 3381/12.0TJCBR.C1.
[17] Cfr. Rui Pinto, A Acção Executiva, 2019 Reimpressão, pág. 193.
[18] A obrigação cambiária pode ser assumida “pro soluto” ou “pro solvendo”, com uma função de garantia ou de pagamento, com ou sem eficácia novadora, e pode ser assumida em face das mais diversas relações jurídicas: compra e venda, mútuo, etc.” – A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III Letra de Câmbio, pág. 47.
[19] Habitualmente designada pela sigla LULL.
[20] Cfr. neste sentido, acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-10-2020, processo n.º 18694/19.1T8LSB-A.L1-2 e de 22-10-2019, processo n.º 1666/17.8T8ALM-A.L1-7; do Tribunal da Relação de Évora de 16-01-2020, processo n.º 4922/17.1T8STB-A.E1 e de 28-06-2017, processo n.º 172/15.0T8CBA-A.E1; do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-04-2018, processo n.º 133/14.6TBBCL-A.G1.
[21] Cfr. Marco Carvalho Gonçalves, op. cit., pág. 95.
[22] Cfr. neste sentido, acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 9-04-2013, processo n.º 199/12.3YYPRT-A e de 14-05-2020, processo n.º 1775/18.6T8LOU-A.P1.
[23] Comentário à Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, Coimbra Editora, 2013, págs. 297 e seg.
[24] Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais, cit., pág. 256 e Ac. da RP de 21.10.93, BMJ nº 430, pág. 510.
[25] Oliveira Ascensão, Cláusulas Contratuais Gerais, Cláusulas Abusivas e Boa-Fé, in: ROA, 60, 2000, págs. 573 a 595 e Luís Mascarenhas, A Boa Fé no Direito Comercial – Natureza e Algumas Incidências da “Cláusula Geral”, in: AAVV “Temas de Direito Comercial”, Almedina, Coimbra, 1986, págs. 177 a 205.
[26] Joaquim de Sousa Ribeiro, O Problema do Contrato, As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Almedina, Coimbra, (Reimpressão), 2003, págs. 562 e 563.
[27] Carlos Ferreira de Almeida, Contratos, I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 148; Ac. do STJ de 10.04.14, www.dgsi.pt.
[28] António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 437.
[29] Almeno de Sá, Cláusulas, cit., pág. 259 e, v.g., Acs. da RL de 10.04.08, www.dgsi.pt e da RP de 21.11.93, CJ, V, pág. 225
[30] In “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. II, 3ª Edição – 2000 – pág. 221/222.
[31] In “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 40.°-275.
[32] In “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 197, em nota ao art. 456º do Código de Processo Civil.
[33] In Código de Processo Civil anotado, II volume, pg. 280.
[34] “Da Boa Fé no Direito Civil“, Colecção Teses, Almedina.
[35] Vd. Menezes Cordeiro, obra citada, pg. 380.
[36] Cfr. Maia Gonçalves, Código Penal, anotado, pg. 48.
[37] Cfr. Abílio Neto, Código de Processo Civil anotado, anotações ao art.º 456º, citando Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 20/6/1990; Ac.STJ de 10/4/80; 19/9/91; 3/7/84, in www.dgsi.pt
[38] Embora os requisitos constantes das várias alíneas do nº 2 do artº 542º do NCPC não sejam cumulativos, entendemos que a conduta da Exequente se integra em todas elas.
[39] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013 de 26/7, atento o disposto no art.º 6/4, 8, e 7/1 (a contrario sensu) da mesma Lei que estatuem que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente aos procedimentos e incidentes de natureza declarativa da execução, atendendo a que a execução foi instaurada e distribuída, os embargos aqui em questão autuados em 2028 e a data da decisão recorrida que é de 2024; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem. |
