| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa.
1.– Nestes autos de processo comum nº 117/17.2PHLRS do Juízo Local Criminal de Loures (Juiz 3) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, após a realização da audiência de julgamento e por sentença de 3 de Julho de 2019, o arguido C-----, nascido a 22 de Dezembro de 1992, foi condenado pelo cometimento de um crime aliciamento de menores para fins sexuais, previsto e punido pelo artigo 176º-A, n.° 1 do Código Penal, na pena de cinco meses de prisão, substituída por cento e cinquenta dias de multa, à taxa diária de cinco euros.
Inconformado, o arguido interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição):
1- Na douta sentença recorrida são indevidamente dados como assentes os s pontos 1 a 12º da matéria assente que identificam o arguido como autor das mensagens dos autos, e único titular e único com acesso aos perfis das redes sociais onde as mesmas foram originadas.
2- O Tribunal a quo dá como assentes tais factos com o mero facto de nos perfis de redes sociais em causa, dos quais provieram as mensagens dos autos, estar referido o nome e data de nascimento do arguido.
3- Da prova dos autos mais não resulta do que o facto de os pais do arguido terem carregado um telemóvel associado às mensagens dos autos, não se sabendo nem se foi o arguido que abriu esses perfis, nem se era o único a ter acesso aos mesmos, ou sequer se utilizava o telemóvel em causa.
4- Daí que a matéria assente o foi basicamente na base de presunções e suposta experiência comum, presumindo-se que se alguém tem um perfil de redes sociais que se refere a uma determinada identidade, tem de pertencer à pessoa em causa e tem de ser este o único o a ter acesso aos mesmos. A nosso ver, a experiência comum diz exactamente o oposto.
5- Dos autos também resulta que o arguido nunca se encontrou com a ofendida, nem com ela falou, nem por videoconferência – Skype.
Por outro lado,
6- No direito penal, por força do princípio da legalidade, plasmado no artigo 1º do Código Penal e do artigo 29º n, 1 da Constituição da República Portuguesa, só pode ser punido facto expressamente previsto em lei penal incriminatória.
7- Atendendo à letra da do artigo 176-A do Código Penal, só é punido o convite para um encontro que vise a prática de acto sexual de relevo, ou seja, o objecto do encontro subjacente ao convite, e não a intenção do agente na promoção do dito encontro.
8- Da leitura da matéria assente, e do teor dos convites resulta claro que o agente não convidou a vítima para a prática de acto sexual (qualquer que fosse a sua intenção), pelo contrário, tranquilizou-a que não iriam ocorrer os ditos actos sexuais de relevo.
9- Dai que manifestamente não se possa dizer que tenha existido um convite para um encontro visando a prática de actos sexuais, qualquer que fosse a intenção do agente, pelo que a tipicidade da norma em causa não se encontra preenchida.
10- Qualquer outra interpretação do artigo 176-A do Código Penal pelo qual se possa interpretar a norma de forma não literal violaria o princípio da legalidade, e, nomeadamente, o próprio texto constitucional – artigo 29º da CRP.”
O recurso foi admitido, com o efeito e o modo de subida devidos, por despacho proferido a 24-09-2019.
O Ministério Público formulou resposta ao recurso, concluindo que se deve manter a sentença recorrida, nos precisos termos em que foi proferida (fls. 221 a 227).
O processo deu entrada neste Tribunal da Relação de Lisboa em 14-11-2019.
Na intervenção processual prevista no artigo 416º do Código de Processo Penal, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida (fls. 233).
Recolhidos os “vistos” do juiz adjunto e do juiz presidente da secção e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2.– O objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deveria sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.
Os argumentos expostos pelo recorrente nas conclusões abrangem os seguintes temas ou questões:
a)- Impugnação da decisão em matéria de facto;
b)- Enquadramento jurídico dos factos provados.
3.– A apreciação das questões suscitadas exige a transcrição parcial da sentença recorrida.
O tribunal julgou provada a seguinte matéria de facto(transcrição) :
“1.- Em dia não apurado do mês de Dezembro de 2016, através da sua conta na rede social Facebook, com o perfil “-----”, o arguido pediu amizade a I-----, nascida no dia 11 de Dezembro de 2002, que tinha o perfil “I-----”, pedido que a mesma aceitou em dia não apurado do mês de Janeiro de 2017, após algumas insistências daquele.
2.- Uma semana depois, o arguido formulou novo pedido de amizade a I-----, através de outro perfil de que dispunha na aludida rede social, com o nome de “C-----”, pedido que a mesma também aceitou.
3.- Uns dias depois de ter visto aceite o primeiro pedido de amizade referido, o arguido encetou conversação com I----- através da aplicação de mensagens instantâneas do Facebook, nas quais trocaram informações sobre o Instagram e o Whatsapp.
4.- Na aludida conversação, o arguido questionou I----- sobre a sua idade, que lhe disse ter 14 anos de idade, ao que o mesmo lhe disse que tinha 16 anos de idade.
5.- No dia 31 de Janeiro de 2017, a partir das 13h44, através do Whatsapp, o arguido enviou para I----- as seguintes mensagens escritas:
“tas diferente cmgo mas ok”
“tas diferente comigo sim”
“nem queres tar comigo pessoalmente parece que tens medeio que eu te tete violar ou forçarte a chuparesme a pila etc”
“eu sei qe n queres nada disso cmgo”
“mas parece qe tens medo d tares sozinha cmgo”
“aparece qe tens medo qe eu tente forçarte a fazeres sexo cmgo ou a fazeresme um broche nepia n é mentira é verdade tu n confias em mim memo a 100% nem te sentes à vntade cmgo e nem sei se me adoras tanto como tu dizes fds pk tpo eu gosto ja bue dti memo asserio eu gostava memo d tar cntg pessoalmente pra nos conhecermos podíamos ir sair onde tu qizeses e gostava d te trazer @ minha casa pra tarmos so nós dois sozinhos e à vontade mas tu tens medo qe eu te force a fazeres algu qe n queres cmgo mas ok”
eu adrt memo bue gsto bue d ti memo bby faria tudo pra te ver bem e feliz pra relaxares e descontraíres cmgo e pra te sentires amada e acarinhada”.
6.- No dia 2 de Fevereiro de 2017, a partir das 15h00, através do Whatsapp, o arguido enviou para I----- as seguintes mensagens escritas: “asserio eu adrt bue e gosto bue d ti falar cntg memo sem nos conhecermos pessoalmente e memo nos falando à poucas semanas mas eu adrt gsto d ti demais memo sabes qe podes falar cmgo sempre qe qizeres d qualquer coisa aserio ate desabafar cmgo cenas íntimas tas ver nem me respondeste mais fodasse e isso é qe me chateia e enervame mas yah vai po crlho xau”.
7.- No dia 3 de Fevereiro de 2017, a partir das 23h14, através do Whatsapp, o arguido enviou para I----- as seguintes mensagens escritas: “podes confiar em mim memo a 1000% tar na boa cmgo smpre pra tudo memo e falar cmgo smpre qe tu qizeres d tudo o qe tu qizeres memo d qualquer coisa eu tava aqui pra ti smpre podais ate desabafar cmgo etc falar d cenas íntimas cmgo etc eu faria tudo por ti pk eu adrt e gsto já bue d ti mas yah”.
8.- O arguido é o único utilizador da conta de Whatsapp através da qual enviou as descritas mensagens a I----- e manteve com ela as conversações acima referidas.
9.- Sendo o arguido a única pessoa que tem as credenciais para o acesso respectivo.
10.- O arguido sabia que a descrita conduta era contrária aos interesses e prejudiciais ao normal desenvolvimento da menor e aproveitou-se da relação on-line que estabeleceram para manter com ela conversa de teor pornográfico, na qual pretendeu aliciá-la para consigo se encontrar visando a prática de cometer sobre e com ela actos de natureza sexuais, insinuando inclusivamente não haver obstáculo ao relacionamento sexual entre ambos, apesar da diferença de idades existente da qual estava bem ciente, visando com tal obter prazer sexual, o que só não logrou porque a menor, desesperada, pediu ajuda à sua mãe.
12.- O arguido sabia que a menor tinha apenas catorze anos de idade, bem sabendo que a menor, em razão da sua idade, não tinha a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, nem tão pouco capacidade para entender a gravidade e natureza da actuação do modo como o arguido sobre ela agiu, pondo em causa, com a sua conduta, o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a sua autodeterminação sexual, prejudicando deste modo o livre e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, nomeadamente na esfera sexual.
13.- Sabia o arguido que a descrita conduta era proibida e punida por lei, e tendo capacidade de determinação, não se inibiu de a cometer, agindo livre, consciente e deliberadamente.
14.- O arguido não tem antecedentes criminais.
15.- O arguido não tem registado em seu nome qualquer veículo automóvel.
16.- De acordo com a base de dados da Segurança Social a última remuneração do arguido remonta a Dezembro de 2018 e ascendeu a € 1.138,33.”
O tribunal fundamentou a decisão quanto à matéria de facto nos seguintes termos (transcrição):
O arguido no uso do direito que lhe assiste não quis prestar declarações.
Quanto ao teor das mensagens trocadas entre a menor e o seu interlocutor resultam das fotos do écran do telemóvel da menor, juntas a fls. 5 a 17 e das cópias de mensagens trocadas no whatsapp juntas a fls. 30 a 33, fls. 36 e 41 a 56, bem como a perícia ao telemóvel da menor junta a fls. 39.
Das declarações da menor, ouvida em declarações para memória futura, resultam confirmadas o teor das mensagens trocadas entre si e um C-----, tendo esta afirmado que informou o interlocutor da idade que tinha à data dos factos, deu nota da insistência deste para se encontrarem e que apesar desta não ter acedido, as insistências continuaram.
As suas declarações foram claras e lineares pelo que o tribunal, com base nas mesmas e conjugadas com os documentos supra referidos deu como provados o teor das mensagens trocadas e que a menor informou o seu interlocutor da idade que tinha à data dos factos.
No que concerne à autoria de tais mensagens o tribunal deu tais factos como assente com base no depoimento do inspector da PJ P-----, que prestou um depoimento tranquilo e linear, descrevendo as diligencias que efectuou para chegar ao autor das mensagens, começando por examinar o telemóvel da vítima, o qual permitiu identificar o n.' de telefone utilizado no Whatsapp pelo seu interlocutor, que se identifica como “Carlos” conjugado com os documentos juntos aos autos, e deles concluiu que o utilizador das duas contas de facebook é a mesma pessoa, já que a frase no mural não só é a mesma como esta escrita com a mesma fonte de letra, e é a mesma que utiliza aquele n.º de telefone. Aliás tal facto já resultava claro do depoimento da menor, que afirmou que primeiro trocaram mensagens no Messenger e que depois porque trocaram números de telefone passaram a usar o whatsapp.
Mais, conclui que era a mesma pessoa dado as informações como a data de nascimento, que era a mesma. Referiu que a partir da data de nascimento e nome “C----- efectuou pesquisa na base de dados de identificação civil e surgiu apenas a identificação do arguido (fls. 56). Mais, referiu que apesar de não ter efectuado mais diligências por consultar o processos percebeu que apuraram que a operadora de tal n.º de telefone era a Vodafone e contactada a operadora, esta informou que os carregamentos eram efectuados a partir de conta bancária e que contactada a Sibs apurou-se que a conta em causa pertence aos pais do arguido, tudo conforme fls. 58, 67 a 69, 73 e 74.
Analisados todos estes factos, à luz das regras de experiência comum, só podemos concluir que é o arguido o utilizador dos perfis do facebook e daquele n.º de telefone utilizado para o whatsapp.
Sendo certo que, como invocou a defesa em sede de alegações, existem perfis de facebook falsos, no caso em apreço nada aponta nesse sentido, não havendo notícia de qualquer queixa do arguido que estão a utilizar os seus dados (nome e data de nascimento) para criarem os dois perfis, perfis que pertencem inequivocamente à mesma pessoa, já que não só o nome e data de nascimento são coincidentes como a frase nele constante e a letra escolhida para a escrever é a mesma, e foi desses perfis de facebook que foi pedido o número de telefone da ofendida para poderem trocar mensagens por whatsapp, pelo que a pessoa que utiliza tais perfis é a mesma que utilizou o whatsapp.
O facto de o telemóvel ser carregado através de conta bancária pertença dos pais do arguido não é de estranhar, sabendo que é cada vez mais habitual serem os pais a suportar tais despesas mesmo depois dos filhos serem maiores de idade.
Invoca a defesa que o perfil/telemovél pode ter sido “haqueado” e estar a ser usado por terceiro. Nada aponta nesse sentido e não se crê, por contrário às regras de experiência comum, que se fosse esse o caso o arguido, logo que se tivesse apercebido desse facto não tivesse cancelado a sua conta ou passado a utilizar outro número de telefone.
Invoca, ainda, a defesa que o arguido podia ter emprestado o telemóvel e ser um terceiro a utilizá-lo. Bom sempre diríamos que tinha que ter também emprestado a password do seu facebook, pois foi a partir do face que foi obtido o número de telemóvel da ofendida. Mais, não se afigura minimamente credível que o arguido emprestasse o seu telemóvel, sempre à mesma pessoa, em vários dias e variadíssimas vezes por dia, por forma a que essa pessoa, pudesse enviar todas as mensagens que enviou à ofendida.
Assim, conjugada toda a prova e analisada à luz das regras de experiência comum, deu-se como assente que foi o arguido o autor dos factos.
No que concerne ao elemento subjectivo do tipo de crime, o tribunal deu-o com assente analisando as mensagens à luz das regras de experiência comum. Pese embora o arguido ter dito à menor que não lhe ia fazer mal, que não a ia violar ou obrigar a fazer algo que esta não quisesse, o simples facto de ter este tipo de conversa com a menor apesar de saber a idade da mesma, aliado ao facto de querer estar sozinho com esta, leva-nos a crer que o mesmo só podia ter intenção de praticar com a mesma qualquer acto de natureza sexual, acto sexual relevante, caso contrário não se compreende os motivos pelos quais pretendia um encontro a sós e em sua casa.
A testemunha I-----, mãe da menor, prestou um depoimento tranquilo, relatando os factos que a menor lhe contou. Disse ter visionado as mensagens e descreveu o estado em que a menor ficou depois de recebidas tais mensagens.
Mais, teve-se em atenção o CRC junto aos autos a fls. 164 e os prints da Conservatória de Registo Automóvel e da Segurança Social juntos em audiência.
4.– Impugnação da decisão em matéria de facto
Os tribunais da relação conhecem dos recursos em matéria de facto e em matéria de direito (artigos 427º e 428º do Código de Processo Penal) e a decisão sobre a matéria de facto pode ser alvo de recurso em dois planos bem distintos:
Uma primeira forma de colocar em crise a decisão de facto consiste na alegação de um dos vícios do artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal (C.P.P.) ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou o erro notório na apreciação da prova.
Sob esta perspectiva, o objecto de apreciação encontra-se bem delimitado: como estabelece claramente a norma respectiva (o recurso pode ter por fundamento (…) desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras normas da experiência comum), trata-se de analisar apenas o teor da fundamentação da sentença, à luz das regras da vivência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, nomeadamente ao conteúdo dos meios de prova produzidos, inclusive da prova oralmente produzida e gravada em audiência.
O arguido não invoca a verificação de qualquer um dos vícios decisórios e também não vislumbramos que o texto da decisão da matéria de facto da sentença recorrida evidencie insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável ou erro notório na apreciação da prova.
Num plano distinto, genericamente admitido pelos artigos 412º nºs 3 e 4 e 431º, ambos do Código de Processo Penal, a análise não se limita ao texto da decisão e envolve a apreciação da prova produzida ou examinada em audiência de julgamento.
Ainda assim, como repetidamente se afirma na jurisprudência dos tribunais superiores, o recurso não pressupõe nem se destina a uma nova análise de todos os elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se não tivesse havido já um julgamento em primeira instância, ou a uma “segunda opinião” sobre a mesma matéria, mas a uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, necessariamente circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados.
Precisamente porque o recurso não constitui um “segundo julgamento” do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a uma correcção cirúrgica de erros de procedimento ou de julgamento, a lei adjectiva, no artigo 412.º n.º 3 do Código do Processo Penal, impõe ao recorrente que pretenda impugnar a decisão proferida em matéria de facto o ónus de proceder a uma tríplice especificação: a especificação dos «concretos pontos de facto», que se traduz necessariamente na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, a especificação das «concretas provas», que só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida e, finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em primeira instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.°, n.°2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.° do C.P.P.).
Tendo havido gravação das provas, as referidas especificações têm de ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação ou de proceder a transcrição, pois são esses segmentos dos elementos de prova que devem ser ouvidos ou visualizados pelo tribunal, sem prejuízo de outros relevantes (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.° do C.P.P.).
Será por isso irrelevante a mera apreciação genérica ou conclusiva de quem tem interesse directo num determinado sentido da decisão, sempre que esses juízos valorativos ou conclusivos surgirem desacompanhados da concretização dos elementos de prova e dos argumentos de natureza lógica que deveriam ter conduzido o tribunal a um juízo probatório diferente.
Nestes autos, o recorrente não efectuou qualquer especificação e limita-se a afirmar a sua própria análise da prova, numa apreciação genérica e global de “ausência de prova”, sem ensaiar a concretização das razões da discordância, nem indicar quais os específicos meios de prova que impõem um juízo probatório distinto.
Tal como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Março de 2006, processo 06P461, e no entendimento posteriormente retomado pelo mesmo Tribunal nos acórdãos de 31 de Outubro de 2007, processo 07P3218 e de 5 de Junho de 2008, no processo 08P1884, a omissão das indicações e especificações da prova e dos meios de prova não permite convite ao aperfeiçoamento se a omissão se verifica nas motivações e nas conclusões, conduzindo a manifesta inviabilidade do recurso de impugnação da decisão em matéria de facto: Se o recorrente se dirige à Relação limitando-se a indicar alguma prova, com referencia a suportes técnicos, mas na totalidade desses depoimentos e não qualquer segmento dos mesmos, não indica as provas que impõem uma decisão diversa quanto a questão de facto (…), pois o recurso de facto para a Relação (…) é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. 2 - Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação as especificações ordenadas pelos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP, não há lugar ao convite a correcção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite a correcção das conclusões da motivação.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre este entendimento, sustentando não ser inconstitucional a norma do artigo 412.°, n.° 3, alínea b), e 4, do C.P.P., interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne a matéria de facto, da especificação nele exigida, tem como efeito o não conhecimento dessa matéria sem que haja prévio convite ao aperfeiçoamento (neste sentido, Acórdãos do T.C. n.° 259/2002, 140/2004, 488/2004, 342/2006, decisões sumárias do T.C. 58/2005, 274/2006 e 88/2008, www.tribunalconstitucional.pt ).
Face ao exposto, o recurso do arguido não permite a reapreciação da prova gravada.
Ainda assim, diremos o seguinte, procurando percorrer os argumentos ou razões expostos pelo recorrente:
A ausência de confissão ou de prova testemunhal directa não conduz só por si a um juízo probatório de “não provado”.
Com efeito, a prova segura dos factos relevantes pode resultar de um raciocínio lógico e dedutivo com base em factos ou acontecimentos instrumentais ou circunstanciais, alcançados a partir de provas directas (testemunhais, periciais, documentais, etc.) e sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório, mediante a aplicação de regras gerais empíricas ou de máximas da experiência, ou seja de normas de comportamento humano extraídas a partir da generalização de casos semelhantes - ou com base em conhecimentos técnicos ou científicos, comummente aceites (artigos 124º a 127º do Código de Processo Penal e quanto à utilização de presunções como meios lógicos ou mentais para a descoberta dos factos, os artigos 349º e 351º do Código Civil).
A motivação da sentença recorrida, acima transcrita, contém uma pormenorizada explanação dos motivos da formação da convicção do tribunal, assente numa conjugação coerente de indícios consentâneos, extraídos de prova documental, pericial e testemunhal.
De acordo com o normal acontecer, os elementos referentes ao nome e à data de nascimento constantes no perfil de uma rede social são verdadeiros e correspondem à pessoa que efectivamente escreve e envia as respectivas mensagens.
Assim como se recolhe da experiência comum que a utilização dessas redes sociais exige a introdução de palavras passe que só o próprio conhece, pelo que a eventualidade de uma intromissão abusiva de uma pessoa estranha é ainda assim residual e não passa de uma mera “suposição” ou” conjectura”. Tanto mais quanto se trataria de uma intrusão ou utilização por terceiro que necessariamente teria ocorrido em três ocasiões distintas no tempo, em três dias seguidos….
Nestes termos, a coincidência com a identificação do arguido, a ligação de filiação em relação à titularidade da conta bancária utilizada para pagamento das contas do telemóvel de onde as mensagens foram enviadas, a ausência de qualquer contra-indício, são elementos que, ponderados numa análise conjunta, permitem concluir com a necessária segurança que foi o arguido C----- quem contactou a I----- através das aplicações Facebook e Whatsapp nos termos enunciados na acusação pública.
Afigura-se-nos assim que o tribunal de primeira instância ponderou todas as provas segundo critérios de objectividade e à luz dos ensinamentos extraídos da experiência comum e da normalidade, com respeito pelas regras do direito probatório.
Agora em recurso, na valoração e articulação conjunta que fazemos dos elementos probatórios disponíveis, não encontramos no processo de formação da convicção do tribunal recorrido sobre todo o conjunto dos factos provados qualquer erro de racionalidade, nem infracção de regras de experiência comum ou outro fundamento que nos imponha uma solução diferente da que consta da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida.
Deve por isso manter-se, como se mantém na íntegra, a decisão do tribunal de primeira instância em matéria de facto.
5.– Enquadramento jurídico-penal dos factos provados.
Na descrição constante do artigo 176-A do Código Penal,
Aliciamento de menores para fins sexuais
1- Quem, sendo maior, por meio de tecnologias de informação e de comunicação, aliciar menor, para encontro visando a prática de quaisquer dos atos compreendidos nos n.os 1 e 2 do artigo 171.º e nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo anterior, é punido com pena de prisão até 1 ano.
2- Se esse aliciamento for seguido de atos materiais conducentes ao encontro, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos.
A previsão legal abrange as hipóteses típicas em que o agente utiliza meios ligados às tecnologias da informação e da comunicação para marcar encontros com menores para com eles praticar acto pornográfico ou acto sexual de relevo.
Trata-se de um crime formal ou de mera actividade, que se consuma, por isso, com a mera tentativa de combinar um encontro com um menor com esses desideratos ilícitos (não se exige que o encontro efectivamente se concretize), sendo também um delito de perigo abstracto, tão comum nesta região normativo-criminal (André Lamas Leite, As alterações de 2015 ao Código Penal em matéria de crimes contra a liberdade, Revista Julgar, nº 28, p.70 -71).
A doutrina e a jurisprudência coincidem no entendimento de que acto sexual de relevo será o acto dotado de conotação sexual objectiva identificável por um observador externo, que seja abstractamente idóneo à satisfação de instintos sexuais. Aqui se incluem aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo, sendo por isso de excluir do âmbito de protecção os actos insignificantes ou bagatelares, e os que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, v.g. actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, da mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.[1]
Como bem se exemplifica no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-06-2013, acto sexual de relevo, será todo aquele que tenha uma natureza objectiva estritamente relacionada com a actividade sexual, ou seja, que normalmente apenas seja praticado no domínio da sexualidade entre pessoas, como é manifestamente o caso de acariciar ou apalpar os seios, nádegas, coxas e boca (proc 204/10.8TASEI.C1 Maria Pilar de Oliveira, in www.dgsi.pt ).
Afirma o recorrente que da leitura da matéria assente, e do teor das mensagens- convites resulta claro que o agente não convidou a vítima para a prática de acto sexual (qualquer que fosse a sua intenção), pelo contrário, tranquilizou-a que não iriam ocorrer os ditos actos sexuais de relevo)
Não tem razão.
Evidentemente que a previsão típica referente ao aliciamento não exige a utilização de alguma fórmula explícita no convite e para se apreender o fim visado pelo arguido ao escrever e enviar as mensagens, deve ser feita uma interpretação conjunta do significado comum das expressões utilizadas.
Assim, tendo em conta as referências expressas a diversos actos de cópula, seguidas dos pedidos de um relacionamento num ambiente íntimo e de carinho (“só os dois sozinhos, `a vontade” “pra te ver bem e feliz pra relaxares e descontraíres cmgo e pra te sentires amada e acarinhada” “asserio eu adrt bue e gosto bue d ti”), em local reservado e da disponibilidade do arguido (“trazer-te a minha casa”), é para nós inequívoco que ao enviar as mensagens pelas redes sociais, o arguido tinha, não só o propósito de marcar um mero encontro com a I-----, mas também visava que nesse encontro viesse a praticar com a menor acto sexual de relevo previsto no artigo 171º nº 1 e nº 2 do Código Penal.
Os factos inerentes ao elemento subjectivo, do foro interno do agente, inferem-se, por presunções naturais e judiciais, da demais factualidade provada.
Verificando-se os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de aliciamento de menor para fins sexuais, conclui-se que o recurso não merece provimento.
6.– Em caso de improcedência total do recurso, há lugar ainda a condenação do arguido nas custas pela actividade processual a que deu causa (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal).
De acordo com o disposto no artigo 8º nº 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, as custas incluem, além dos encargos, uma taxa de justiça, a fixar a final, entre três e seis UC.
Tendo em conta a menor complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em quatro UC.
7.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso do arguido C----- e em confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Pelo decaimento, vai o arguido condenado nas custas do recurso, com quatro UC de taxa de justiça.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2019.
João Lee Ferreira
Nuno Coelho
[1] Inês Ferreira Leite A Tutela Penal da Liberdade Sexual, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 1, Janeiro-Março 2011, pp. 71-73, Simas Santos e Leal Henriques in Código Penal, II, pág. 368, Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense, I, pág. 449, Maria do Carmo Silva Dias, “Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número 8, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-12-2010 Joaquim Gomes proc. 14/08.2TACDR.P1, na Colectânea de Jurisprudência).
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