| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
PRODUTOS QUÍMICOS, LDA., sociedade portuguesa, com sede no Cacém, veio, em 28/12/2007 e ao abrigo do disposto nos artigos 39.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/03, de 5/03, interpor recurso do despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido em 15/10/2007, que concedeu protecção ao registo da marca internacional n.º 910.184 «POLIKOR» em favor da empresa POL, com sede na Turquia.
Invoca a seu favor e em síntese, que a concessão do registo da referida marca internacional põe em causa os direitos de propriedade industrial de que é titular relativamente à marca nacional n.º 189.481, devidamente registada desde 27/05/1982, “PLURICOR”, referente a “tintas e tintas em spray”, não só nos termos dos artigos 239.º, alínea m) e 245.º (imitação da marca), como também de acordo com o artigo 24.º, número 1, alínea d) (concorrência desleal), todos do Código de Propriedade Industrial, pelo que deveria o registo daquela outra marca ter sido recusado.
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Cumprido o artigo 43.º do Código de Propriedade Industrial, com o envio pelo INPI do processo administrativo de registo de marca internacional número 910.184 «POLIKOR», que se encontra apenso aos presentes autos, foi citada a Requerida POL, através de carta registada (fls. 41 e 42), que não veio deduzir qualquer oposição dentro do prazo legal
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Foi então proferido, com data de 30/10/2009 e a fls. 43 e seguintes, saneador-sentença que negou provimento ao recurso interposto pela Requerente e manteve o despacho do INPI que deferiu a protecção ao registo da marca internacional n.º 910.184 «POLIKOR».
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De tal decisão apelou a recorrente (fls. 49 e 50), vindo tal recurso a ser admitido a fls. 80 (…)
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(…)
II – OS FACTOS
Da discussão da causa em sede de 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos:
1 - Por despacho de 15/10/07, o Senhor Director da Direcção de Marcas do INPI, por subdelegação de competências do Conselho de Administração do INPI, deferiu o pedido de registo de marca internacional n.º 910184 «POLIKOR» a favor de POL.
2 - A recorrente é titular do:
- Registo de marca nacional n.º189481 «PLURICOR», concedido em 27.05.1982, que assinala «tintas e tintas em sprays», na classe 2.ª.
3 - A marca registanda é mista e tem a seguinte configuração:
4 - Destina-se a assinalar, entre outros, produtos na classe 2 classificação de Nice.
5 - O deferimento fundou-se na constatação de que, (1) embora a marca obstativa goze de prioridade, (2) os sinais se destinem a assinalar produtos idênticos ou afins, (3) do confronto global divergem amplamente nas sílabas iniciais, tanto a nível gráfico como fonético, o que inviabiliza a sua associação à mesma origem empresarial.
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III – OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões dos recursos que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
A – NULIDADES DA SENTENÇA
(…)
Entrando agora na análise da terceira nulidade invocada (na sua segunda vertente: omissão de pronúncia), convirá ouvir, por todos e mais uma vez, Fernando Amâncio Ferreira, obra citada, páginas 54 e 55, quando afirma o seguinte:
“À omissão de pronúncia alude a 1.ª parte da alínea d) do número 1 do artigo 668.º e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do número 2 do artigo 660.º.
Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.”.
Será conveniente chamar aqui à colação o disposto no artigo 664.º do Código de Processo Civil, quando determina que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264.º.”
O Prof. Alberto dos Reis, na obra citada, página 453 refere que “(…) O Juiz pode ir buscar regras diferentes daquelas que as partes invocaram; pode atribuir às regras invocadas pelas partes sentido diferente do que estas lhe deram; pode fazer derivar das regras de que as partes se serviram efeitos e consequências diversas das que estas tiraram …”, defendendo, por seu turno, João de Castro Mendes, em “Direito Processual Civil”, Volume I, Edição da AAFDL, 1980, págs. 218 e seguintes que «Estabelece-se que o Juiz não está sujeito à vontade das partes quanto às soluções de direito (art. 664.º). Isto porque, em princípio, se pretende que a solução dada à hipótese presente ao Tribunal seja a realmente verdadeira (princípio da verdade material) e não apenas aquela que se justifica em face da maneira como decorreu o processo (princípio da verdade formal). Neste campo o Juiz só é limitado pela lei, não pela vontade das partes».
Importa por, outro lado, lembrar que as questões a que alude a transcrita alínea d) do número 1 do art. 668.º do Código de Processo Civil são as concernentes ao pedido e à causa de pedir que suportam a demanda judicial e não a todas e cada uma das razões, fundamentos, motivações ou meios de prova apresentados pelas partes ao longo da tramitação dos autos, defendendo, a este propósito, o Professor Lebre de Freitas, na obra citada, página 670 que o juiz deve “ (…) conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e de todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, …, não podendo o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de excepções na exclusiva disponibilidade das partes…”, ao passo que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.01.2000, publicado no BMJ n.º 493.º, páginas 385 e seguintes, “… Questões para este efeito são, desde logo, as que se prendem com o pedido e a causa de pedir. São, em primeiro lugar, todas as pretensões formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções, reconvenção) …”.
Ora, chegados aqui e atendendo ao recurso apresentado pela PRODUTOS QUÍMICOS, LDA da decisão de deferimento do INPI (fls. 1 dos autos apensos), em que, ao lado da problemática da imitação da marca, era também, nos artigos 52.º e seguintes das suas alegações, a questão da concorrência desleal (artigos 24.º, número 1, alínea d) e 317.º, alínea a) do Código de Propriedade Industrial), é manifesto que a sentença judicial é totalmente omissa no que toca à apreciação e julgamento dessa matéria, o que, conforme bem invoca a Apelante, implica a sua nulidade, nos termos do artigo 668.º, número 1, alínea d) do Código de Processo Civil, o que aqui se reconhece e declara.
Tal nulidade implica o funcionamento do mecanismo processual contemplado no artigo 715.º, número 1 do mesmo diploma legal, o que oportunamente se fará, na última parte do presente Aresto.
B – MATÉRIA DE FACTO
(…)
C – RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
A única questão que se coloca no quadro do presente recurso de Apelação é o de saber se existe entre as marcas PLURICOR, já registada, e POLIKOR, cujo registo foi requerido ao INPI e concedido por este organismo.
C1 – REGIME LEGAL APLICÁVEL
Se olharmos para todo o processo de registo da marca “POLIKOR”, nele englobando, naturalmente, quer a sua fase administrativa, como a judicial, constatamos que o mesmo, de acordo com os elementos constantes dos autos, teve início no ano de 2006 (sendo que a marca turca parece ter registo nacional de 19/04/2003), com a publicidade dada à sua pretensão de registo em 25/06/2006, conforme ressalta de fls. 3 e 4 dos autos apensos, tendo o despacho de natureza administrativa sido proferido em 15/10/2007 e a sentença judicial em 30/10/2009, ou seja, já na vigência do Código de Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março e com entrada em vigor no dia 1/07/2003, que foi depois sucessivamente alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 318/2007, de 26 de Setembro e 360/2007, de 2 de Novembro, pela Lei n.º 16/2008, de 1 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho e pela Lei n.º 52/2008, de 28/08.
A questão que se coloca nesta matéria é qual o regime legal que deverá suportar a análise do objecto do presente recurso, atendendo às referidas modificações que o mesmo sofreu ao longo do tempo.
Convirá chamar à colação, quer o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, quer o artigo 4.º da Lei n.º 143/2008, de 25/07, que rezam o seguinte, na parte que nos interessam:
(…)
Pensamos que o legislador fixa o despacho administrativo final (aquele que já não é susceptível de modificação a não ser por via judicial) como o limite para efeitos de aplicação do regime legal da propriedade industrial, o que implica que só sejam aqui aplicáveis as normas que estavam em vigor em 14/10/2007 (dia anterior ao despacho do INPI impugnado).
Logo, sem perder de vista o disposto no artigo 12.º do Código Civil, as normas de direito transitório constantes dos respectivos diplomas bem como as regras de natureza processual que, salvo disposição em contrário, têm aplicação imediata aos processos pendentes, será com base no regime, de cariz substantivo e constante do Código de Propriedade Industrial, quer na sua versão original, quer na sequência das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 318/2007, de 26 de Setembro, que iremos e deveremos analisar as questões suscitadas no quadro do presente recurso, reproduzindo-se portanto e salvo indicação em contrário, os dispositivos legais introduzidos no nosso sistema jurídico pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março e eventualmente modificados por aquele outro diploma legal.
C2 – NOÇÃO E FUNÇÃO DA MARCA
Segundo o artigo 222.º número 1 do actual Código de Propriedade Industrial, a marca pode ser constituída por “um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas”, noção essa herdada do artigo 165.º, número 1 do anterior Código de Propriedade Industrial (Decreto-Lei n.º 16/95, de 24 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 141/96 de 23 de Agosto e 375-A/99 de 20/09).
A marca é, portanto, um elemento identificador e individualizador de um dado produto ou serviço comercializado ou explorado por uma dada e concreta empresa, de maneira ao seu potencial interessado o saber facilmente localizar e adquirir, quando confrontado com os demais bens ou serviços de idêntica ou afim natureza que são igualmente disponibilizados no mesmo sector de mercado por outras empresas congéneres.
Para Couto Gonçalves, em Função Distintiva da Marca, Almedina, Coimbra, 1999, página 224, “A função distintiva da marca é, hoje, mais ampla e pode ser assim redefinida:
A marca, para além de indicar, em grande parte dos casos, que os produtos ou serviços provêm sempre de uma empresa ou de uma empresa sucessiva que tenha elementos consideráveis de continuidade com a primeira (no caso da transmissão desvinculada) ou ainda que mantenha com ela relações actuais de natureza contratual e económica (nas hipóteses da licença de marca registada usada ou da marca de grupo, respectivamente), também indica, sempre, que os produtos ou serviços se reportam a um sujeito que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso.”
Já para Carlos Olavo (Propriedade Industrial, Almedina, Coimbra, 1997:39), “ (…), deve considerar-se como função da marca, embora em termos meramente relativos, a indicação da proveniência do produto ou do serviço fornecido ou, como afirmam alguns, a forma de facilitar a determinação dessa mesma proveniência”. Para além da referida função jurídica, refere o mesmo autor (obra citada, pág. 40) que “o poder sugestivo da marca representa indubitavelmente a sua principal função de um ponto de vista económico. A marca concretiza a boa ou má reputação comercial do empresário, uma vez que é uma forma de indicação de proveniência do produto ou serviço”, concluindo depois que a protecção desse poder sugestivo “há-de ser encontrada no âmbito das normas que disciplinam a leal concorrência entre comerciantes”.
C3 – REGISTO DA MARCA – SUA RECUSA – IMITAÇÃO OU USURPAÇÃO
Ora, sendo essa a função da Marca e havendo uma obrigação legal de registar a mesma, para quem queira ser seu proprietário e utilizador exclusivo (artigos 224.º e seguintes e 258.º do mesmo diploma legal), impõe-se chamar então à colação o disposto no artigo 239.º do Código de Propriedade Industrial (este dispositivo legal relaciona-se estritamente com o artigo 238.º bem como com os artigos 222.º, 223.º e 235.º, com mas não se justifica a transcrição dos mesmos, por nenhuma das suas hipóteses de recusa de registo se mostrar integrada pela situação em discussão nos autos), quando, relativamente aos fundamentos da recusa de tal registo e na parte que nos interessa, afirma o seguinte:
(…)
Para compreendermos melhor o alcance do dispositivo legal transcrito, impõe-se confrontá-lo com a disposição que, no anterior Código de Propriedade Industrial, lhe correspondia (artigo 189.º n.º 1, alínea m)), que só se referia a “mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante” e já não ao “risco de associação com a marca registada”, actualmente consagrado expressamente.
Importa ainda atentar nos artigos 4.º (efeitos), número 4 (“Os registos de marcas, de nomes e de insígnias de estabelecimento, de logótipos e de denominações de origem e de indicações geográficas constituem fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo.”), 9.º (legitimidade), 11.º (prioridade), 225.º (direito ao registo), 245.º (conceito de imitação ou de usurpação) e 258.º (direitos conferidos pelo registo) do Código de Propriedade Industrial, reproduzindo-se, tão-somente, os dois últimos, pela relevância que possuem na economia deste recurso:
(…)
Não será, mais uma vez, despiciendo confrontar o actual regime com o anteriormente em vigor (mais exactamente, o artigo 193.º, n.º 1, que se referia apenas a “produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta” e à mera “semelhança gráfica, figurativa ou fonética”), pois tal comparação permite-nos afirmar que o legislador, com o novo Código de Propriedade Industrial, alargou a noção de imitação da marca e o quadro de aplicação das respectivas normas, reforçando, nessa medida, a protecção jurídica desse símbolo distintivo dos produtos ou serviços das empresas.
Da análise do regime jurídico acima transcrito, verifica-se, com efeito, que a imitação ou usurpação de marca registada reclama que esta se encontre numa posição de prioridade relativamente à outra, que ambas as marcas pretendam assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins (tendo caindo a exigência de tal afinidade ser manifesta), que possuam uma parecença gráfica, figurativa, fonética ou outra (aqui se ampliando o conceito e prevenindo outros tipos de semelhança) que, em si, seja susceptível de provocar facilmente no consumidor médio erro ou confusão relativamente à respectiva identidade e/ou proveniência empresarial, ou que a marca a registar importe um risco de associação com marca anteriormente registada, de tal forma que a sua imediata e inequívoca diferenciação, em condições normais, seja impossível ou de muito difícil detecção por parte do dito consumidor.
C4 – CONFRONTO DAS MARCAS PLURICOR E POLIKOR
Conforme se afirma nas alegações de recurso, não se suscitam quaisquer dúvidas quanto ao preenchimento do primeiro pressuposto, a saber, o da prioridade da marca registada PLURICOR sobre a candidata a registo, com a denominação POLIKOR.
Já no que respeita ao segundo requisito (“sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins”), importa ter em atenção que a PLURICOR se refere a “tintas e tintas em spray”, ao passo que a POLIKOR respeita a “poliésteres para revestimentos, pastas de poliéster, prata em forma de pasta para veículos, revestimentos à base de poliéster, dissolventes de celulose, revestimentos à base de celulose, pastas de celulose para revestimentos, vernizes celulósicos, vernizes de poliuretano, revestimentos sintéticos, preparações antioxidantes sintéticas, materiais sintéticos em pasta para revestimentos, dissolventes sintéticos, revestimentos de secagem rápida, pastas acrílicas para revestimentos, acrílico para revestimentos de base, resinas alquídicas”, pertencendo os produtos de uma e de outra marca (pelo menos, na sua maioria, no que respeita à segunda) à classe 2.ª da Classificação Internacional de Nice, quer na sua 8.ª Edição, em vigor até 31/12/2006 (“Tintas, vernizes, lacas; preservativos contra a ferrugem e contra a deterioração da madeira; matérias tintoriais; mordentes; resinas naturais no estado bruto; metais em folhas e em pó para pintores, decoradores, impressores e artistas”), quer na sua 9.ª Edição, ainda vigente e que começou a produzir efeitos em 1/1/2007 (“ Tintas, vernizes, lacas; preservativos contra a ferrugem e contra a deterioração da madeira; matérias tinturiais; mordentes; resinas naturais no estado bruto; metais em folhas e em pó para pintores, decoradores, impressores e artistas.”).
C5 – AFINIDADE DOS PRODUTOS REPRESENTADOS PELAS DUAS MARCAS
Ora, sendo manifesto que os produtos representados pelas duas marcas não são idênticos, serão, contudo, afins, de maneira a verificar-se uma imitação ou usurpação de marca?
Acerca desta temática, permitimo-nos reproduzir uma parte do Aresto deste mesmo Tribunal da Relação de Lisboa e secção (6.ª), com o número 6032/07, que foi relatado pela Juíza – Desembargadora Graça Araújo e que também subscrevemos como adjunto, Acórdão esse que, aliás, temos vindo a seguir de perto na apreciação do objecto deste recurso:
“Para Carlos Olavo (obra citada, página. 59), “a afinidade entre produtos ou serviços afere-se em face do próprio objecto do direito à marca, que é o de distinguir a respectiva origem.
Para que haja possibilidades de confusão sobre a origem dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços.
Desta sorte, a doutrina tem considerado que o público atribuirá a mesma origem a produtos ou serviços de natureza ou utilidade próxima e que sejam habitualmente distribuídos através dos mesmos circuitos.”
“Assim, um reduzido grau de semelhança entre os produtos ou serviços pode ser compensado por uma maior semelhança dos sinais e vice-versa. A interdependência entre estes factores encontra efectivamente expressão no décimo considerando da directiva” (o autor refere-se à Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21.12.88) “segundo o qual é indispensável interpretar o conceito de semelhança em relação com o risco de confusão cuja apreciação, por seu turno, depende nomeadamente do conhecimento da marca no mercado e do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços designados” – Américo da Silva Carvalho, Direito de Marcas, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, página 49.
Explicando que a noção jurisprudencial de afinidade (“considerando afins os produtos concorrenciais no mercado por terem a mesma utilidade e fim”) foi construída no âmbito do Código de Propriedade Industrial de 1940 e não constituiu propriamente uma opção (Silva Carvalho, obra citada, página 64), considerando que afinidade e semelhança são conceitos diferentes (“a semelhança dos produtos ou serviços serve para aquilatar se os produtos ou serviços provêm da mesma origem. A afinidade para determinar se os produtos satisfazem ou não as mesmas necessidades” – página 66), constatando que o apelo da lei portuguesa ao conceito de afinidade não encontra qualquer eco na regulamentação comunitária sobre a matéria (regulamentação que, aliás, prevalece sobre a lei ordinária), que fala sempre em semelhança, e aduzindo diversos argumentos, nomeadamente de ordem sistemática, justificativos da opção tomada (Silva Carvalho, obra citada, páginas 31 e segs.), defende aquele autor que a única posição consentânea com a função distintiva da marca assinalada no artigo 222.º do Código de Propriedade Industrial é a que considera que devem ser considerados semelhantes para efeitos de recusa do registo da marca posterior os produtos ou serviços cuja origem/empresa o público possa atribuir à titular da marca anterior (página 67). E acrescenta: “ (…) a finalidade ou utilidade ou destino dos produtos ou serviços devem ser retidos não como um critério determinante para se considerar um produto ou serviço como semelhante ou dissemelhante, mas como um meio que nos ajudará a afirmar se os produtos ou serviços são semelhantes ou dissemelhantes. Com efeito, os factores que devem ser retidos para apreciar se os produtos são ou não semelhantes, como diz Mathély, são por uma parte a natureza e o destino do objecto e doutra parte as modalidades de utilização, os locais de fabrico, de venda e os circuitos comerciais” (fim de citação do Acórdão).
Face à doutrina exposta, que nos parece fazer a melhor interpretação das normas jurídicas aqui em presença, afigura-se-nos que, apesar dos produtos identificados pelas marcas PLURICOR e POLIKOR se encontrarem inseridos na mesma classe, tal não significa, só por si, a verificação do segundo pressuposto elencado no artigo 245.º do Código de Propriedade Industrial, pois, conforme determina o seu número 2, a afinidade requerida não resulta necessariamente da circunstância dos produtos a que se referem as marcas em presença pertencerem à mesma classe, podendo, aliás, a mesma verificar-se relativamente a produtos integrantes de classes diferentes, de acordo com a mencionada Classificação de Nice.
Sem perder de vista que a marca POLIKOR abrange uma gama de produtos variados e que, nessa vertente, é bastante mais vasta do que aquela abarcada pela marca PLURICOR, o que está aqui em causa é a possibilidade de tais produtos serem comercializados no mesmo sector ou nicho de mercado, ou seja, serem encontrados pelo consumidor normal e médio nos mesmo locais e circuitos comerciais e nessa medida, serem confundidos em termos de origem e credibilidade empresariais (melhor dizendo, os produtos POLIKOR serem reconduzidos ou relacionados com as tintas ou sprays para tinta PLURICOR, que foram primeiramente registadas e disponibilizadas comercialmente ao dito consumidor).
Ora, muito embora se possa afirmar que alguns dos produtos representados pela POLIKOR têm uma relação de forte proximidade com os produtos comercializados sob a outra marca (PLURICOR), ficamos com a impressão, a partir da tipologia dos produtos em questão, que uns e outros não se direccionam exactamente aos mesmos sectores de mercado e ao mesmo tipo de clientela, afigurando-se-nos que os segundos visam (ainda que só tendencialmente, pois não existem áreas de comercialização absolutamente estanques e/ou independentes) muito mais o consumidor final, como comprador e utilizador imediato, do que os primeiros, que terão um uso predominante e directo na actividade e produção industriais.
Temos, por isso, algumas dúvidas relativamente à efectiva verificação, no caso dos autos, do segundo pressuposto reclamado pelo legislador (afinidade dos produtos), muito embora reconheçamos que, quer a factualidade dada como assente como a documentação junta aos autos, não sustentam suficientemente essa nossa ideia.
C6 – SEMELHANÇA FORMAL E APARENTE ENTRE AS DUAS MARCAS
Resta-nos saber se nos achamos perante duas marcas detentoras de tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Encontrando-se já definida a imagem gráfica da marca POLIKOR, em sede da factualidade dada como provada, importará igualmente ter em consideração o aspecto gráfico e visual da marca da Requerente, conforme consta de fls. 28 dos autos e que não logramos digitalizar com a sua exacta (ainda que imperfeita) configuração.
Regressamos então ao Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, acima identificado, quando diz o seguinte, a este respeito:
“A propósito da análise do requisito da imitação consistente na semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra, escreve Carlos Olavo, obra citada, página 51 e 52: “A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro.
É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva. (…)
Se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam.
Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas.
Daí que a imitação deva ser apreciada pelas semelhanças que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente.
Daí também que, quanto às marcas nominativas, o aspecto a considerar em primeiro lugar seja o da semelhança fonética, uma vez que os elementos nominativos são retidos na memória sobretudo pelos fonemas que os compõem, em detrimento da respectiva grafia.”
“A susceptibilidade de confusão a que os artigos 189.º n.º 1, alínea m), e 193.º, se referem, reporta-se como é óbvio, aos sinais distintivos e não aos produtos ou serviços a que se destinam.
De facto, quando se verifique, do ponto de vista do consumidor médio, possibilidade de indução em erro ou confusão entre os sinais, a função identificadora da marca fica esvaziada de conteúdo, independentemente do facto de se confundirem ou não os produtos em que é aposta.
No âmbito da protecção do direito à marca, o que está em causa, não é a confusão dos produtos ou a confusão directa de actividades, mas sim a que possa ocorrer entre sinais distintivos, portanto confusão indirecta de actividades.
Por outro lado, haverá risco de erro ou confusão sempre que a semelhança possa dar origem a que um sinal possa ser tomado por outro ou que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação entre a proveniência desses produtos.” – Carlos Olavo, obra citada, página 53.
Acresce que (Carlos Olavo, obra citada, páginas 55-56) “de acordo com o artigo 193.º, a susceptibilidade de erro ou confusão deve ser aferida em face do consumidor, em termos de este só poder distinguir os sinais depois de exame atento ou confronto.
Esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado.
Para definir esse consumidor médio, importa ter em conta, entre outros factores, o produto ou produtos em questão, bem como a condição social e a cultural do público a que esses produtos são destinados.
Significa isto que devem ser considerados confundíveis todos aqueles sinais que dêem azo que um consumidor médio só com especial vigilância possa distinguir a proveniência dos produtos ou serviços que lhe são propostos.” (fim da citação do Acórdão).
Este extenso excerto do malogrado Dr. Carlos Olavo permite-nos afirmar sem grande margem para dúvidas (não considerando aqui o que já deixámos dito acima quanto ao pressuposto da afinidade de produtos) que, para um consumidor mediano e colocado perante o produto da Requerida, denominado POLIKOR, não é natural a recondução e confusão com os produtos comercializados pela Requerente, de nome PLURICOR, no erróneo convencimento de que aqueles são derivados das tintas comercializadas pela Apelante ou de que esta última, através dos mesmos, decidiu alargar o âmbito da sua actividade comercial, colocando no mercado revestimentos de poliéster ou celulósicos, pastas, vernizes, dissolventes, etc.
Temos de concordar, quer com o INPI (cf. parecer de fls. 1 e 2), quer com a sentença da 1.ª instância, quando afirmam que não nos encontramos, nesta matéria, face a uma hipótese de imitação de marca (criação imediata de erro ou confusão no consumidor normal).
Verifica-se, com efeito, que, apesar das duas marcas terem letras coincidentes (P, I, O e R) e colocadas na mesma posição relativa (PANIDOR ou PENIMOR também estão em tal situação, sem que seja minimamente defensável o seu carácter imitativo, só em virtude de tal coincidência de letras), certo é que, no seu conjunto, quer em termos gráficos, como fonéticos, os sinais em questão marcam suficientemente a diferença entre si para um consumidor médio, não só porque a marca internacional contém na sua composição a letra “K”, que, pela sua diminuta utilização ao nível da língua portuguesa, lhe atribui, desde logo, um carácter estrangeirado e uma especial individualidade, como ainda porque o “PO” inicial e o “KOR” finais reclamam uma leitura aberta das respectivas vogais (PÓ e KÓR), ao contrário do que acontece com as sílabas inicial e final de PLURICOR, mais fechadas, senão quase surdas (PLU), distinção essa que é realçada ainda mais não só pelo tipo diferente de letra usado (a marca PLURICOR utiliza, aliás, dois tipos e cores diferentes de letra – cf. fls. 28 dos autos, tendo por debaixo da mesma, a referência de origem “Portugal”), como pelo facto da marca registanda ser também constituída por um quadrado sobre o qual a palavra POLIKOR se acha aposta, o que não acontece com a marca da recorrente.
Finalmente, por tudo o que se deixou anteriormente dito, também não nos parece que haja, no caso dos autos, um claro risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Logo, esta parte do recurso de Apelação tem de ser julgado improcedente, por carecer de fundamento legal para tal.
D – CONCORRÊNCIA DESLEAL
Resta-nos, nos termos do artigo 715.º, número 1 do Código de Processo Civil e face à nulidade da sentença acima reconhecida e declarada, apreciar a segunda linha de argumentação desenvolvida pela recorrente e que se prende com a circunstância da concessão do registo da marca POLIKOR implicar a mera possibilidade de concorrência desleal, ainda que não intencional, com os produtos da PRODUTOS QUÍMICOS, LDA, nos termos e para os efeitos dos artigos 24.º, número 1,m alínea a) e 317.º, alínea a) do Código de Propriedade Industrial, estatuindo tais dispositivos legais o seguinte a esse respeito:
(…)
Ora, mesmo tendo este quadro legal como referência, parece-nos que, ainda assim, não demonstram os autos, quer através da factualidade dada como assente, como dos documentos a eles juntos, que a simples utilização no nosso mercado nacional da marca POLIKOR, ao lado e em eventual concorrência com as tintas e sprays para tintas da marca PLURICOR constitua um acto contrário às normas e usos honestos do respectivo ramo de actividade económica (requisito cumulativo com as diversas situações elencadas nas alíneas do artigo 317.º, que não se acha minimamente demonstrado), susceptível de criar confusão entre as empresas turca e portuguesa (de que forma?), os respectivos estabelecimentos (em que circunstâncias e condições?) ou os bens que comercializam (no que concerne a este último aspecto, nos termos e pelas razões que já deixámos expostas mais acima, acerca dos produtos afins e à semelhança física das respectivas marcas, que pensamos invocável, em grande parte, nesta sede).
Logo, também esta vertente do recurso da recorrente não merece provimento, por falta de prova fáctica mínima e de fundamento legal suficiente.
Pelos motivos expostos, o presente recurso de Apelação não merece acolhimento por falta de fundamento legal.
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IV – DECISÃO
Por todo o exposto e tendo em conta o artigo 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por PRODUTOS QUÍMICOS, LDA., confirmando, nessa medida, a sentença final proferida pelo tribunal da 1.ª instância.
Custas do recurso pela Apelante.
Notifique e Registe.
Remeta-se cópia do presente Acórdão, após trânsito em julgado, ao Instituo Nacional de Propriedade Industrial, nos termos das disposições legal e moldes indicados a fls. 40.
Lisboa, 24 de Junho de 2010
(José Eduardo Sapateiro)
(Teresa Soares)
(Rosa Barroso) |
