Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 2827/14.7T8LSB.L1-7 |  |
CONTRATO DE FRANQUIA
· É de concluir que a A. não agiu em abuso de direito ao reclamar da 1ª Ré, no âmbito de contratos de franquia celebrados entre ambas, o pagamento da “comissão” acordada pelas compras realizadas a certos fornecedores, ainda que durante a vigência desses contratos nunca lhe tenha exigido nem esta pago a referida “comissão”, se resultar provado que a 1ª Ré não fornecia as informações solicitadas sobre as compras que realizava de modo que a A. pudesse conferir a quem aquela adquiria efetivamente os seus produtos;
· Para se poder afirmar que a A. abdicara de cobrar à 1ª Ré a referida “comissão”, e que criou nesta essa legítima convicção, seria indispensável a demonstração de que a A. assim atuou bem sabendo que a 1ª Ré adquiria produtos a tais fornecedores.
I- Relatório:
A., veio, em 16.10.2014, propor contra B., e C., ação declarativa sob a forma ordinária, pedindo sejam as RR. solidariamente condenadas a pagar-lhe o valor em dívida respeitante às comissões que a A., por força dos contratos de franquia celebrados com a 1ª Ré, tem direito a receber e que corresponde a uma taxa de 10% sobre os montantes das compras realizadas pela referida Ré durante os anos de 2010 a 2014 (até 15 de Julho de 2014) e pela 2ª Ré durante os anos de 2013 e 2014 (até 15 de Julho de 2014), valor esse a liquidar no momento em que as RR. prestarem a informação do montante dessas compras, com indicação dos valores por cada fornecedor, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até integral pagamento, à taxa legal para as operações comerciais.
Alega, para tanto e em síntese, que celebrou com a 1ª Ré três contratos de franquia no âmbito dos quais a 1ª Ré (franquiada) se obrigou a pagar à A. (franquiadora) uma comissão de 10% sobre as compras por si efetuadas, incumbindo à mesma informar a A. sobre todas as compras realizadas. Mais refere que aquela 1ª Ré nunca enviava a referida informação, pelo que a A. calculava as comissões de acordo com os valores comunicados pelos fornecedores preferentes. Diz que a 1ª Ré comunicou a intenção de se desvincular da rede de franquia em Maio de 2013, o que só veio a produzir efeitos em Julho de 2014, mas, no ano de 2013, as compras da 1ª Ré comunicadas pelos fornecedores preferentes sofreu uma redução drástica, pelo que a A. insistiu para que a mesma informasse todas as compras efetuadas durante o ano de 2013, com a discriminação dos respetivos fornecedores, o que a Ré não fez. Apurou, entretanto, a A. que os sócios da 1ª Ré constituíram uma outra sociedade comercial, a 2ª Ré, e a partir de 2013 as compras de material ótico para os estabelecimentos da 1ª Ré passaram a ser realizadas através dessa 2ª Ré, tendo esta sido constituída com o intuito de evitar o pagamento pela 1ª Ré da totalidade das comissões à A. no âmbito dos contratos de franquia. Soube ainda que em 2010, 2011 e 2012 a 1ª Ré realizou compras de valor superior ao comunicado pelos fornecedores preferentes, tendência que se repercutiu nos anos subsequentes. Conclui que ambas as RR. são civilmente responsáveis perante a A., sendo a 2ª Ré não só por força do instituto do abuso de direito, mas também da desconsideração da personalidade jurídica.
Contestou a 1ª Ré B., invocando a ineptidão da petição inicial e impugnando a factualidade alegada. Defende, no essencial, que a A. realizou com diversos fornecedores acordos comerciais em que estabeleceu o regime e percentagem de descontos para si e para os franquiados e transferiu para os mesmos a incumbência do pagamento das comissões de franquia, sendo que, ao longo de mais de 15 anos de relação entre a A. e a 1ª Ré, as comissões de franquia foram pagas diretamente por tais fornecedores à A., nunca esta tendo reclamado à Ré o pagamento das mesmas. Diz que desconhece quem são os fornecedores preferentes e não preferentes e quais os termos e condições estabelecidos nos ditos acordos comerciais. Mais refere que informou a A. do valor das compras por si realizadas e que faz as suas compras independentemente da 2ª Ré, EurB., podendo esta ser sua fornecedora como qualquer outra entidade, não podendo, todavia, satisfazer integralmente a pretensão da A. por desconhecer quem são os fornecedores preferentes e não preferentes. Conclui pela procedência da exceção e, em qualquer caso, pela improcedência da causa.
A 2ª Ré EurB. contestou, invocando a sua ilegitimidade em virtude de não ter com a A. qualquer relação, e impugnando, no mais, a factualidade alegada na p.i..
Em audiência prévia, pronunciou-se a A. quanto à arguida ineptidão da p.i. e julgou-se improcedente a exceção de ilegitimidade invocada, mais se convidando a A. a aperfeiçoar o art. 29º da petição inicial.
A A. apresentou p.i. aperfeiçoada a fls. 338 e ss., admitida a fls. 463/464, tendo as RR. respondido, impugnando os factos e os documentos por aquela apresentados.
A fls. 476 e ss., veio a A. invocar que as RR. litigam de má-fé ao impugnar os documentos por si juntos e os artigos 29º-C a 29º-H da p.i. aperfeiçoada, fazendo do processo um uso manifestamente reprovável com o intuito de impedirem a descoberta da verdade, pois sabem e não podem ignorar qual o valor das compras que realizaram.
Responderam as RR., afirmando que a impugnação que fizeram dos documentos juntos foi ao abrigo do segredo da escrituração comercial que legitimamente lhes assiste, não havendo qualquer má-fé.
Fixado o valor da causa em € 232.541,25, foi o processo remetido à Secção Cível da Instância Central, por ser o competente.
Dispensando-se aí a realização de nova audiência prévia, foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a arguida nulidade por ineptidão da petição inicial, conferiu a validade formal da instância, identificou o objeto do litígio e enunciou os temas da prova.
No decurso da audiência de julgamento, entendeu o Tribunal aditar aos temas da prova a matéria constante dos artigos 35º a 40º da contestação e analisar a ação à luz do princípio geral do abuso de direito.
A A. veio pronunciar-se a fls. 866 e ss., afirmando não haver abuso de direito, uma vez que nunca agiu de forma a criar na Ré a convicção de que não pretendia cobrar a comissão de 10% sobre os valores reais das compras que eram efetivamente feitas e omitidas à A., e que a falta de interpelação para pagar comissões anteriores não resultou de qualquer renúncia do direito às mesmas mas da sua convicção de que a 1ª Ré cumpria integralmente a sua obrigação de pagamento de comissões pelos pagamentos realizados pelos fornecedores preferentes, pelo que atuou quando se apercebeu de que a 1ª Ré realizava compras muito superiores às comunicadas pelos fornecedores preferentes.
As RR. responderam a fls. 1108 e ss..
Por despacho de fls. 1117 a 1119, foi determinado o aditamento de factos aos temas da prova.
Concluída a audiência de discussão e julgamento foi, em 9.7.2017, proferida a seguinte sentença: “(…) Termos em que se julga a presente acção totalmente improcedente por não provada e em consequência absolve-se as RR. de tudo o peticionado.
Custas pela A. – art.º 527º n.º 1 do CPC..”
Inconformada, recorreu a A. da sentença, culminando as alegações por si apresentadas com conclusões. Pede a revogação da sentença e a condenação das RR. conforme peticionado.
Em contra-alegações, defende a apelada B., no essencial, o acerto da decisão.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II- Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
3.1. (Provados por documento ou admitidos por acordo)
3.1.1. A A. exerce a actividade de comercialização a grosso e a retalho de material ótico e optométrico.
3.1.2. A Ré B., tem como objecto social o comércio de óptica e respectivos serviços e como sócios Carlos G. e Sandra G.
3.1.3. A 15 de Julho de 1998 a A. e a Ré B. subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 24-30, denominado “Contrato de Franquia (Franchise ou Franchising), cujo integral teor se dá aqui integralmente por reproduzido, relativamente ao estabelecimento que a 1ª Ré abriu em Ponte de Lima.
3.1.4. Na cláusula Décima Sexta ficou consignado:
1. É estabelecida a obrigação do pagamento à A. de 10% sobre as compras efectuadas por cada franquiado para pagamento dos custos de desenvolvimento e gestão da franquia.
2. Esta obrigação é inerente a todos os franquiados, quer se abasteçam nos fornecedores preferentes, quer optem por outros fornecedores.
3. Serão directamente debitados aos franquiados os pagamentos referidos no nº 1 sempre que não seja possível, por acordo tripartido, transferi-los para os fornecedores.
4. Sem prejuízo de o fazer por sua iniciativa, a A. fica desde já dispensada de prestar contas dos gastos incorridos nos termos do número deste artigo.
3.1.5. E na cláusula Décima Oitava ficou consignado:
O prazo de duração do presente contrato é de dois anos, contados a partir da data da assinatura do mesmo. Uma vez terminado o período inicial, o contrato renovar-se-á anual e automaticamente, sem qualquer limitação, excepto se algum dos contratantes o denunciar expressamente através de comunicação escrita dirigida ao outro contratante com a antecedência mínima de seis meses relativamente ao termo do prazo de renovação.
3.1.6. A 23 de março de 2007 a A. e a Ré B. subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 31-37, denominado “Contrato de Franquia (Franchise ou Franchising), cujo integral teor se dá aqui integralmente por reproduzido, relativamente ao estabelecimento que a 1ª Ré abriu em Caminha
3.1.7. Na cláusula Décima Quarta ficou consignado:
1. É estabelecida a obrigação do pagamento à A. de 10% sobre as compras efectuadas por cada franquiado para pagamento dos custos de desenvolvimento e gestão da franquia.
2. Esta obrigação é inerente a todos os franquiados, quer se abasteçam nos fornecedores preferentes, quer optem por outros fornecedores.
3. Serão directamente debitados aos franquiados os pagamentos referidos no nº 1 sempre que não seja possível, por acordo tripartido, transferi-los para os fornecedores.
4. Sem prejuízo de o fazer por sua iniciativa, a A. fica desde já dispensada de prestar contas dos gastos incorridos nos termos do número deste artigo.
3.1.8. E na cláusula Décima Sexta ficou consignado:
O prazo de duração do presente contrato é de dois anos, contados a partir da data da assinatura do mesmo. Uma vez terminado o período inicial, o contrato renovar-se-á anual e automaticamente, sem qualquer limitação, excepto se algum dos contratantes o denunciar expressamente através de comunicação escrita dirigida ao outro contratante com a antecedência mínima de seis meses relativamente ao termo do prazo de renovação.
3.1.9. A 5 de Junho de 2008 a A. e a Ré B. subscreveram o instrumento por cópia a fls. 38-44, denominado “Contrato de Franquia (Franchise ou Franchising), cujo integral teor se dá aqui integralmente por reproduzido, relativamente ao estabelecimento que a 1ª Ré abriu em Vila Nova de Cerveira.
3.1.10. Na cláusula Décima Quarta ficou consignado:
1. É estabelecida a obrigação do pagamento à A. de 10% sobre as compras efectuadas por cada franquiado para pagamento dos custos de desenvolvimento e gestão da franquia.
2. Esta obrigação é inerente a todos os franquiados, quer se abasteçam nos fornecedores preferentes, quer optem por outros fornecedores.
3. Serão directamente debitados aos franquiados os pagamentos referidos no nº 1 sempre que não seja possível, por acordo tripartido, transferi-los para os fornecedores.
4. Sem prejuízo de o fazer por sua iniciativa, a A. fica desde já dispensada de prestar contas dos gastos incorridos nos termos do número deste artigo.
3.1.12. E na cláusula Décima Sexta ficou consignado:
O prazo de duração do presente contrato é de dois anos, contados a partir da data da assinatura do mesmo. Uma vez terminado o período inicial, o contrato renovar-se-á anual e automaticamente, sem qualquer limitação, excepto se algum dos contratantes o denunciar expressamente através de comunicação escrita dirigida ao outro contratante com a antecedência mínima de seis meses relativamente ao termo do prazo de renovação.
3.1.13. Com a data de 1 de maio de 2013 a B. enviou à A. que a recebeu, a carta junta por cópia a fls. 45, cujo integral teor se dá aqui integralmente por reproduzido, declarando denunciar todos os contratos outorgados entre ambas.
3.1.14. Com a data de 01 de Agosto de 2013 a A. enviou à Ré B. a carta junta por cópia a fls. 46, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido, declarando que “todos os contratos têm uma carência de seis meses, explicito na cláusula Décima Oitava, o que resultaria numa desvinculação do grupo em Julho de 2014.
3.1.15. Está matriculada sob o NIPC uma sociedade denominada EurB. Internacional, Ldª, tendo por objecto o comércio a retalho de material óptico, fotográfico, cinema, precisão, em estabelecimento especializado. Actividade de prática médica clinica especializada, ambulatório.
3.1.16. A referida sociedade tem como sócios Carlos Manuel Nogueira Gonçalves e Sandra Pereira Gomes Gonçalves.
3.2. (Provados após instrução da causa)
3.2.1. Nos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, os fornecedores preferentes informaram a A. que a 1ª Ré tinha efectuado os seguintes montantes de compras:
2010 - 426.269,00€
2011 - 440.726,00€
2012 - 455.466.10€
2013 - 132.273,88€
2014 - 22.249,46€
3.2.2. Sobre os montantes referidos no ponto 3.2.1. a A. recebeu dos fornecedores preferentes uma “comissão”, de configuração e em percentagem não concretamente apuradas.
3.2.3. Nos anos a seguir identificados a 1ª Ré realizou compras no seguinte valor:
- 2010 - € 549.470,33
- 2011 - € 562.146,83
- 2012 - € 571.874,28
- 2013 - € 828.890,15
- até 15 de Julho de 2014 – um montante não concretamente apurado.
3.2.4. Nos anos a seguir identificados a 2ª Ré realizou compras no seguinte valor:
- 2013 – no valor de € 583.713,45
- até 15 de Julho de 2014 – um montante não concretamente apurado.
3.2.5. Desde a celebração dos contratos referidos nos pontos 3.1.3. a 3.1.11., os fornecedores com os quais a A. mantinha acordos comerciais (“preferentes”), pagavam à A. uma “comissão”, de configuração e em percentagem não concretamente apuradas, com base no volume de vendas comunicado por aqueles à mesma.
3.2.6. A A. nunca recebeu, fosse dos fornecedores “não preferentes”, fosse dos franquiados, quaisquer comissões relativamente às compras efectuadas aos fornecedores com quem não mantinha acordos comerciais (“não preferentes”).
3.2.7. A A. nunca reclamou o pagamento de quaisquer comissões à R. B. nem esta alguma vez pagou quaisquer comissões à A..
3.2.8. A A. estabeleceu com um número não concretamente apurado de fornecedores, acordos nos termos dos quais aqueles pagam à A. uma “comissão “ sobre as vendas que fazem aos franquiados, de configuração e em percentagem não concretamente apuradas.
3.2.9. Os fornecedores preferentes pagam a referida “comissão” à A. com base nas informações fornecidas pelos mesmos.
3.2.10. A 1ª Ré nunca forneceu à A. informações sobre as compras efectuadas.
3.2.11. A A. só decidiu agir contra a 1ª Ré quando verificou que o volume de compras da mesma, comunicado pelos fornecedores preferentes, relativamente a 2013, tinha sofrido uma quebra significativa, mas a mesma apresentava um volume de compras elevado e tendo em vista “disciplinar” o negócio.
Deu-se, por outro lado, na sentença como não provado que:
3.3.1. A partir de 2013, as compras de material óptico para os estabelecimentos da 1.ª Ré passaram a ser efectuados através da 2.ª Ré.
3.3.2. Actuando a 2ª Ré com a intenção de permitir à 1ª Ré não pagar comissões à A.
3.3.3. Atenta a abrangência da rede de fornecedores preferentes, generalizou-se por parte dos franquiados o hábito de abastecimento neste tipo de fornecedores com carácter de exclusividade.
3.3.4. Não havendo abastecimento junto de fornecedores não preferentes.
3.3.5. O que a A. julgava que também sucedia com a Ré B..
3.3.6. Estando, por isso, convicta de ter recebido todas as comissões devidas pela 1ª Ré.
3.3.7. Desde a celebração dos contratos referidos nos pontos 3.1.3. a 3.1.11., a A. solicitou à Ré B., pelo menos uma vez por ano, informações das compras efectuadas.
***
III- Fundamentos de Direito:
Como é sabido, são as conclusões que delimitam o âmbito do recurso. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
De acordo com as conclusões acima transcritas em causa está apreciar:
· da impugnação da matéria de facto;
· do enquadramento jurídico (do abuso de direito da A.; da desconsideração da personalidade jurídica; da responsabilidade solidária das RR.).
A) Da impugnação da matéria de facto:
(...) Deste modo e em conclusão:
- Os Pontos 3.2.2, 3.2.5 e 3.2.8 julgados assentes passarão a ter a seguinte redação:
3.2.2. Sobre os montantes referidos no ponto 3.2.1. a A. recebeu dos fornecedores preferentes uma “comissão” de 10%.
3.2.5. Desde a celebração dos contratos referidos nos pontos 3.1.3. a 3.1.11., os fornecedores com os quais a A. mantinha acordos comerciais (“preferentes”), pagavam à A. uma “comissão” de 10% com base no volume de vendas comunicado por aqueles à mesma.
3.2.8. A A. estabeleceu, com um número não concretamente apurado de fornecedores, acordos nos termos dos quais aqueles pagam à A. uma “comissão” de 10% sobre as vendas que fazem aos franquiados.
- Adita-se um ponto 3.2.12 aos factos assentes (anterior 3.3.7.) com a seguinte redação:
3.2.12. Desde a celebração dos contratos referidos nos pontos 3.1.3. a 3.1.11., a A. solicitou à Ré B., pelo menos uma vez por ano, informações das compras efetuadas.
- No mais, mantém-se inalterada a resposta dada pela 1ª instância à matéria de facto.
Procede em parte o recurso quanto à decisão da matéria de facto.
B) Do enquadramento jurídico (do abuso de direito da A.; da desconsideração da personalidade jurídica; da responsabilidade solidária das RR.):
Em face do elenco de factos definitivamente fixados, cumpre proceder à respetiva subsunção jurídica.
Recordemos que a A. pediu a condenação solidária das RR. B., e C., a pagar-lhe o valor em dívida respeitante às comissões que a A., por força dos contratos de franquia celebrados com a 1ª Ré, tem direito a receber e que corresponde a uma taxa de 10% sobre os montantes das compras realizadas pela referida Ré durante os anos de 2010 a 2014 (até 15 de Julho de 2014) e pela 2ª Ré durante os anos de 2013 e 2014 (até 15 de Julho de 2014), valor esse a liquidar no momento em que as RR. prestarem a informação do montante dessas compras, com indicação dos valores por cada fornecedor, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até integral pagamento, à taxa legal para as operações comerciais.
Comecemos pela 1ª Ré, B., Lda.
Na sentença julgou-se improcedente a ação quanto à 1ª Ré por se entender que esta agiu em abuso de direito.
Para tanto, entendeu-se: “(…) Está provado – ponto 3.2.1. – que nos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, os fornecedores preferentes informaram a A. que a 1ª Ré tinha efectuado os seguintes montantes de compras:
2010 - 426.269,00€
2011 - 440.726,00€ 2012 - 455.466.10€.
2013 – 132.273,88€
2014 – 22.249,46€
E está também provado – ponto 3.2.2. – que sobre os montantes referidos no ponto 3.2.1. a A. recebeu dos fornecedores preferentes uma “comissão”, de configuração e em percentagem não concretamente apuradas.
Está ainda provado – ponto 3.2.3. - que nos anos a seguir identificados a 1ª Ré realizou compras no seguinte valor:
- 2010 - € 549.470,33
- 2011 - € 562.146,83
- 2012 - € 571.874,28
- 2013 - € 828.890,15
- até 15 de Julho de 2014 – um montante não concretamente apurado.
A aplicar-se a cláusula do contrato que prevê o pagamento de “ royalties” á A., tendo a 1ª Ré efectuado compras em valor superior ao declarado pelos fornecedores preferentes, a mesma deveria ser obrigada a pagar 10% sobre a diferença entre os valores de compras declarados pelos fornecedores preferentes e os valores apurados.
Mas não é assim. (…).”
Seguidamente, discorreu-se sobre a figura do abuso de direito, para concluir: “(…) a A. nunca recebeu ou exigiu aos franquiados quaisquer “ royalties”.
A A. recebia uma “ comissão “ dos fornecedores com quem estabelecia acordos comerciais – e apenas destes - em função das vendas que faziam aos franquiados, “ comissão ” essa cuja exacta configuração e percentagem não se apurou.
E esta prática, ao contrário do que sucede com a cláusula, não tem qualquer semelhança com a lógica do IVA.
A lógica deste imposto é simples: o bem ou serviço que se adquire tem um preço; sobre esse preço incide um imposto, que é devidamente identificado na factura, pago pelo adquirente, recebido pelo vendedor e entregue por este ao fisco.
No caso dos autos não foi produzida qualquer prova de que além do preço das mercadorias, os franquiados entregassem ao fornecedor uma quantia a título de comissão de franquia, calculada sobre o valor das compras e que essa quantia estivesse devidamente identificada nas facturas emitidas pelos fornecedores e entregues aos franquiados.
O que se prova é que a A. estabeleceu com um número não concretamente apurado de fornecedores, acordos nos termos dos quais aqueles pagam à A. uma “comissão” sobre as vendas que fazem aos franquiados, de configuração e em percentagem não concretamente apuradas.
*
Perante toda esta factualidade impõe-se à evidência concluir que a actuação da A., de vir agora exigir à 1ª Ré a diferença entre os valores de compras declarados pelos fornecedores preferentes e os valores de compras apurados constitui um manifesto abuso de direito quando se apura:
· que durante todo o período de vigência dos contratos celebrados com a 1ª Ré nunca lhe exigiu ou recebeu da mesma qualquer “ royaltie”, como nunca exigiu ou recebeu de qualquer franquiado;
· que o modo como o negócio sempre funcionou - não passava por receber “ royalties “ dos seu franquiados, mas pelo pagamento de uma “comissão” por parte dos fornecedores, com quem estabelecia acordos comerciais - foi por si implementado e, portanto, só por ele é responsável.
Note-se que não havia qualquer obrigação de os franquiados adquirirem exclusivamente junto dos fornecedores preferentes, mas apenas e tão só uma obrigação de preferência por aqueles.
A ré alegou mas não ficou provado – pontos 3.3.3., 3.3.4., 3.3.5. e 3.3.6. – que atenta a abrangência da rede de fornecedores preferentes, generalizou-se por parte dos franquiados o hábito de abastecimento neste tipo de fornecedores com carácter de exclusividade, não havendo abastecimento junto de fornecedores não preferentes, o que a A. julgava que também sucedia com a Ré B., estando, por isso, convicta de ter recebido todas as comissões devidas pela 1ª Ré.
A A. também alegou, mas não ficou provado – pontos 3.3.1. e 3.3.2. – que a partir de 2013, as compras de material óptico para os estabelecimentos da 1.ª Ré passaram a ser efectuados através da 2.ª Ré, actuando esta com a intenção de permitir á 1ª Ré não pagar comissões á A.
De qualquer forma e caso fosse de aplicar a cláusula - e não é -, esta situação era irrelevante, pois a 2ª Ré seria um fornecedor não preferente.
Perdurando a situação referida durante todo o tempo dos contratos e sendo a mesma igual para todos os franquiados, criou-se uma situação de confiança justificada que a cláusula contratual não tem qualquer aplicação prática. E assim, vir agora actuá-la, quando nunca tal aconteceu, constituiu-se assim numa situação que torna, ética e socialmente aceitável/ajustado, o seu sacrifício, ainda para mais quando ficou provado – ponto 3.2.11. – que a A. só decidiu agir contra a 1ª Ré quando verificou que as compras da mesma aos fornecedores preferentes sofreu, a partir de 2013, uma quebra significativa e tendo em vista “ disciplinar “ o negócio, não olvidando que o contrato estabelecia – cláusula 14ª e 12ª – a obrigação dos franquiados comprarem, preferentemente, aos fornecedores preferentes.
*
Destarte, a presente acção deve ser julgada improcedente quanto à 1ª Ré.”
A apelante discorda, sustentando que não há abuso de direito, e a apelada defende o acerto do julgado.
Vejamos.
Como se refere no Ac. do STJ de 11.7.2013(), o contrato de franquia (franchising) não se encontra regulamentado de forma expressa na lei, correspondendo a um contrato atípico que se rege pelas normas do Código Civil que consagrem regras gerais e pelas disposições reguladoras dos contratos nominados com as quais apresente maior afinidade, designadamente o contrato de agência. Define-se no dito aresto, citando-se António Pinto Monteiro (“Contratos de Distribuição”), “o «franchising» como o contrato, pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, actue comercialmente, (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência…) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito.”
No caso em análise estamos perante três contratos de franquia celebrados entre a A. e a 1ª Ré, B., em 15.7.1998 (relativa a um estabelecimento da 1ª Ré em Ponte de Lima), em 23.3.2007 (relativa a um estabelecimento da 1ª Ré em Caminha), e em 5.6.2008 (relativa a um outro estabelecimento da 1ª Ré em Vila Nova de Cerveira), tendo ficado expressamente previsto, em qualquer deles, que: “1. É estabelecida a obrigação do pagamento à A. de 10% sobre as compras efectuadas por cada franquiado para pagamento dos custos de desenvolvimento e gestão da franquia.
2. Esta obrigação é inerente a todos os franquiados, quer se abasteçam nos fornecedores preferentes, quer optem por outros fornecedores.
3. Serão directamente debitados aos franquiados os pagamentos referidos no nº 1 sempre que não seja possível, por acordo tripartido, transferi-los para os fornecedores.
4. Sem prejuízo de o fazer por sua iniciativa, a A. fica desde já dispensada de prestar contas dos gastos incorridos nos termos do número um deste artigo.”
Retiramos, sem esforço, desta cláusula, comum aos três contratos, que a contrapartida paga pela 1ª Ré à A., no âmbito da franquia, correspondia ao valor de 10% compras por si realizadas, quer aquela se abastecesse nos fornecedores preferentes quer noutros fornecedores. Por outro lado, tal obrigação do franquiado ficava transferida para os fornecedores preferentes (face à existência de um acordo tripartido entre a franquiadora, o franquiado e o fornecedor preferente) e, no caso dos outros fornecedores, cabia diretamente à 1ª Ré.
Da factualidade apurada retira-se que entre 2010 e 2014 os fornecedores preferentes informaram a A. do volume de compras levado a cabo pela 1ª Ré conforme referido no ponto 3.2.1 supra, sendo que sobre esses montantes a referida A. recebeu, desses mesmos fornecedores, uma “comissão” de 10% (pontos 3.2.1 e 3.2.2).
Mais se apurou que, desde a celebração dos contratos de franquia dos autos, os fornecedores com os quais a A. mantinha acordos comerciais (“preferentes”) pagavam a esta uma “comissão” de 10% com base no volume de vendas comunicado por aqueles à mesma (ponto 3.2.5) e que a A. estabeleceu, com um número não concretamente apurado de fornecedores, acordos nos termos dos quais aqueles pagam à A. uma “comissão” de 10% sobre as vendas que fazem aos franquiados (ponto 3.2.8), sendo que os fornecedores preferentes pagam a referida “comissão” à A. com base nas informações fornecidas pelos mesmos (ponto 3.2.9).
Também se provou que a A. nunca recebeu, fosse dos fornecedores não preferentes, fosse dos franquiados, quaisquer “comissões” relativamente às compras efetuadas aos fornecedores com quem não mantinha acordos comerciais (“não preferentes”) e que a A. nunca reclamou o pagamento de quaisquer “comissões” à Ré B. nem esta alguma vez as pagou à A. (pontos 3.2.6. e 3.2.7).
Demonstrado ficou, ainda, que a 1ª Ré nunca forneceu à A. informações sobre as compras por si realizadas, apesar dos pedidos anuais desta nesse sentido (pontos 3.2.10 e 3.2.12), e que a A. só decidiu agir contra a 1ª Ré quando verificou que o volume de compras da mesma, comunicado pelos fornecedores preferentes relativamente a 2013, tinha sofrido uma quebra significativa, mas a mesma apresentava um volume de compras elevado e tendo em vista “disciplinar” o negócio (ponto 3.2.11).
Será que tal factualidade obsta à pretensão da A. por violar as regras da boa-fé, como se entendeu em 1ª instância?
Pensamos que não.
Dispõe o art. 334 do C.C. que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
A ilegitimidade em que se traduz o abuso de direito não resulta da violação formal de qualquer preceito legal em concreto mas da utilização manifestamente anormal, excessiva, do direito, independentemente do animus ou da consciência que o seu titular tenha do carácter abusivo da sua conduta().
“(…) Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
É preciso, como acentuava M. de Andrade, que o direito seja exercido, «em termos clamorosamente ofensivos da justiça» (…)”().
O abuso de direito surge, assim, como a exceção oposta ao direito, cuja existência em si não é questionada, mas cujo exercício, por circunstâncias concretas, se torna inadmissível. Daí que a verificação em concreto do abuso legitime a oposição ao seu exercício e paralise a respetiva execução.
Uma das modalidades desse abuso é a chamada conduta contraditória (venire contra factum proprio) em combinação com o princípio da tutela da confiança.
Para que pudesse considerar-se abusivo o exercício da A. impunha-se a demonstração de que esta teria excedido, manifestamente, o fim social ou económico do direito ao reclamar da 1ª Ré o pagamento de “comissões” por compras a fornecedores não preferentes desde 2010, violando as regras da boa-fé, ou que, com a sua pretensão, violava expectativas incutidas naquela 1ª Ré.
Não se vislumbra, todavia, a existência de uma conduta contraditória desta ou violadora das regras da boa-fé.
A prova de que a A. nunca recebeu, designadamente da 1ª Ré, “comissões” relativamente às compras efetuadas aos fornecedores com quem não mantinha acordos comerciais (“não preferentes”) e que nunca as reclamou à mesma Ré, não significa, a nosso ver, que delas tivesse prescindido ou abdicado, tanto mais que a 1ª Ré não fornecia as informações solicitadas sobre as compras que realizava de modo que a A. pudesse conferir se esta apenas adquiria mercadorias aos fornecedores preferentes a quem cobrava (diretamente) a dita “comissão”.
De resto, como se viu, apurou-se que a A. só decidiu agir contra a 1ª Ré, e com o intuito de “disciplinar” o negócio, quando verificou que o volume de compras desta que foi comunicado pelos fornecedores preferentes relativamente a 2013 tinha sofrido uma quebra significativa, enquanto a mesma Ré apresentava um volume de compras elevado.
Não afeta esta leitura a circunstância de não ter resultado provado que a A. julgava que a Ré B. só adquiria mercadorias a fornecedores preferentes ou de não ter ficado apurado que estava convencida de ter recebido todas as comissões devidas pela 1ª Ré, pois daí não decorre a prova do contrário, isto é, não pode ter-se como adquirido que a A. soubesse que a 1ª Ré comprava produtos a outros fornecedores e/ou que soubesse não ter recebido todas as comissões devidas pela 1ª Ré à luz dos contratos().
Para se poder afirmar que a A. abdicara de cobrar à 1ª Ré as “comissões” relativas às compras realizadas aos fornecedores não preferentes, e de que criou na 1ª Ré tal convicção legítima, mostra-se insuficiente a prova de que nunca recebeu tais “comissões” ou de que nunca as reclamou à referida Ré. Seria ainda indispensável a prova de que assim atuou bem sabendo que a 1ª Ré adquiria produtos a fornecedores não preferentes.
Por outras palavras, a factualidade apurada – e só esta cumpre ter aqui em conta – não permite concluir que a A. tenha, ao longo da vigência dos três contratos de franquia, criado na 1ª Ré a legítima expectativa de que jamais lhe cobraria diretamente a “comissão” por compras realizadas a fornecedores não preferentes, como previam os contratos, desde logo porque, conforme se provou, esta nunca forneceu à A. informação sobre as compras por si realizadas.
Mesmo que se considere que a A. não sancionou a 1ª Ré por esta não prestar a informação devida sobre o volume de compras (ficando assim claramente impedida de controlar eventuais aquisições da 1ª Ré a fornecedores não preferentes), não pode simplesmente daí retirar-se que aceitou não cobrar outras eventuais “comissões” devidas, apenas se podendo porventura concluir que confiou na 1ª Ré ou que não teria razões para suspeitar, em face do crescente volume de compras desta aos fornecedores preferentes (ver ponto 3.2.1), da existência, ao menos significativa, de compras a outros fornecedores.
Tal ponderação é, todavia, insuficiente para fazer crer à 1ª Ré que jamais lhe exigiria o pagamento de “comissões” por compras a fornecedores não preferentes, conforme ficara estipulado contratualmente.
Em suma, não se afigurando que a A., com a presente ação, viole as regras da boa-fé ou a legítima expectativa da 1ª Ré, temos de concluir que, tendo esta efetuado compras em valor superior ao declarado pelos fornecedores preferentes, deveria pagar à A., diretamente, 10% sobre a diferença entre os valores de compras declarados por esses fornecedores e o valor global das compras realizadas no mesmo período, não podendo a ação deixar de proceder quanto à 1ª Ré nessa vertente.
Atentos os valores indicados nos pontos 3.2.1 e 3.2.3, e não obstante o pedido formulado, pode desde já calcular-se num total de € 105.764,65 o montante das “comissões” contratualmente devidas pela 1ª Ré por compras a fornecedores não preferentes nos anos de 2010 a 2013.
Quanto aos juros, desconhecendo-se qual a data em que seriam devidos tais pagamentos, contar-se-ão os mesmos apenas a partir da citação da 1ª Ré para a presente causa, à taxa de juro comercial (art. 805 do C.C.).
No que respeita ao ano de 2014, tendo em vista que não se apurou o volume de compras da 1ª Ré e que os três contratos de franquia cessaram em momentos distintos, como consta da sentença – 13.7.2014, 21.3.2014 e 3.6.2014, respetivamente – terá de relegar-se para momento ulterior o apuramento do valor das “comissões” devidas pela 1ª Ré à A..
Apreciemos, agora, a pretensão formulada quanto à 2ª Ré, C..
Sustentou a A. na p.i. que a 2ª Ré tem os mesmos sócios da 1ª Ré e que, a partir de 2013, as compras de material ótico para os estabelecimentos da 1ª Ré passaram a ser realizadas através dessa 2ª Ré, tendo esta sido constituída com o intuito de evitar o pagamento pela 1ª Ré da totalidade das “comissões” à A. no âmbito dos contratos de franquia. Conclui, por isso, que ambas as RR. são civilmente responsáveis perante a A., sendo a 2ª Ré não só por força do instituto do abuso de direito, mas também da desconsideração da personalidade jurídica.
Na sentença, entendeu-se, em síntese, que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não tinha no caso aplicação, porque não era visada qualquer responsabilização dos sócios da 2ª Ré, que a 2ª Ré não é parte em qualquer dos contratos de franquia e que não se provou que a partir de 2013 as compras de material ótico para os estabelecimentos da 1ª Ré passaram a ser efetuados através da 2ª Ré, atuando esta com a intenção de permitir à 1ª Ré não pagar comissões à A.. Julgou-se, por isso, improcedente a causa contra a mesma Ré.
A apelante vem insistir no recurso na desconsideração da personalidade jurídica da 2ª Ré face à reclamada prova de que esta era utilizada pela 1ª Ré para adquirir produtos a fornecedores preferentes no âmbito dos contratos de franquia sem nada pagar à A., e que ambas agiram com esse propósito, pelo que a 2ª Ré sempre deveria ser condenada por abuso da sua personalidade jurídica.
Em face da factualidade assente ocioso se torna dissecar as razões de direito à luz das quais a A. pretendia responsabilizar a 2ª Ré.
Com efeito, no que à 2ª Ré EurB. se refere, apenas se apurou que tem por objeto o comércio a retalho de material ótico, fotográfico, cinema, precisão, em estabelecimento especializado, atividade de prática médica clínica especializada, ambulatório, e que tem como sócios Carlos Manuel Nogueira Gonçalves e Sandra Pereira Gomes Gonçalves, os mesmos da 1ª Ré (pontos 3.1.2, 3.1.15 e 3.1.16).
Nada mais se provou, designadamente que, a partir de 2013, as compras de material ótico para os estabelecimentos da 1ª Ré passaram a ser efetuados através da 2ª Ré, atuando esta com a intenção de permitir à 1ª Ré não pagar “comissões” à A..
Ou seja, não resultou demonstrado qualquer entendimento entre as duas RR. no sentido de prejudicar a A., a factualidade em que assentava a pretensão da A. no que à 2ª Ré diz respeito.
Não há, pois, motivo algum para responsabilizar a 2ª Ré pelo pagamento reclamado na ação, seja a que título for.
De todo o modo, sempre diremos, em breve nota, que a figura da desconsideração da personalidade coletiva é essencialmente dirigida a evitar a utilização abusiva da personalidade jurídica, quando a personalidade coletiva é usada de modo ilícito, com o intuito de prejudicar terceiros, numa utilização contrária aos princípios gerais. Pode admitir-se, nestes casos, o levantamento da personalidade coletiva, contrariando a regra de que as sociedades são entidades juridicamente distintas dos seus sócios, sendo a autonomia patrimonial da entidade coletiva pressuposto necessário da sua existência().
Assim, perante certos tipos de utilização abusiva da personalidade jurídica, a doutrina e a jurisprudência construíram uma solução vulgarmente conhecida pela “desconsideração da personalidade judiciária” afastando a referida regra legal da separação entre as sociedades e os seus sócios.
Trata-se do afastamento de um ente coletivo “de modo a surpreender a realidade subjacente (...) visa-se o afastamento que consista em, sem norma expressa e por exigência do sistema, imputar um efeito jurídico para além do sujeito a que ele se destine.”()().
Assim, tal como se afirmou em 1ª instância, a desconsideração da personalidade da pessoa coletiva, imposta pelos ditames da boa-fé, corresponde ao afastamento do princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros, passando-se, desse modo, a título excecional e em certos casos concretos, a atingir diretamente os segundos no lugar do ente coletivo. Daí o seu carácter subsidiário e que só possa ser invocada quando não existir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade visada.
Não seria aqui o caso, posto que nenhuma imputação foi feita pela A. aos sócios das RR., nem estes foram demandados na causa, e a figura da desconsideração da personalidade se mostra inidónea para “fazer equivaler” a 2ª à 1ª Ré como, afinal, pretenderia a A. nestes autos.
Em suma, não pode deixar de improceder a ação contra a 2ª Ré, C., ficando assim prejudicada qualquer ponderação sobre a responsabilidade solidária de ambas as RR..
Procede, deste modo, em parte o recurso.
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IV- Decisão:
Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando, em consequência, a sentença recorrida e condenar a 1ª Ré, B., a pagar à A. a quantia global de € 105.764,65, a título de “comissões” devidas pela 1ª Ré, no âmbito dos contratos de franquia dos autos, por compras a fornecedores não preferentes nos anos de 2010 a 2013, com juros acrescidos desde a citação, à taxa de juro comercial, relegando-se para liquidação ulterior o apuramento do valor das “comissões” devidas pela 1ª Ré à A. no ano de 2014, no mais se mantendo o decidido.
Custas por A. e Ré, na proporção do vencimento.
Notifique.