| Decisão Texto Integral: | Acordam na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO:
G, SA, em representação de I – FIIF intentou o presente procedimento cautelar não especificado contra A Massa Insolvente da Sociedade I – I U, SA,
Alegando, em síntese que celebrou contrato de empreitada com a Requerida, a qual procedeu à resolução de tal contrato em virtude do não pagamento de várias facturas. Mais alega que a Requerida a impediu de aceder à obra para efectuar vistorias, alegando a existência de direito de retenção.
Termina pedindo que se intime a Requerida a permitir o acesso ao empreendimento de qualquer pessoa indicada pelo Requerente tendo em vista a avaliação, vistoria técnica e inspecção dos trabalhos efectuados, removendo para o efeito, quando tal lhe for solicitado pela Requerente, um ou mais dos blocos colocados no acesso ao empreendimento; ou permitindo (para o mesmo efeito) a remoção pela Requerente; a abster-se de praticar qualquer acto que impeça ou dificulte o acesso ao empreendimento do Dono da Obra ou de alguém ao seu serviço.
Veio a Requerida opor-se à presente providência, alegando a existência de direito de retenção e a não verificação dos requisitos de decretamento da providencia.
Produzida a prova requerida, foi fixada a matéria de facto assente e, a final, foi proferida decisão que julgou o presente procedimento cautelar procedente, e, em consequência, condenou a Requerida:
- a permitir o acesso ao empreendimento dos autos de qualquer pessoa indicada pelo Requerente tendo em vista a avaliação, vistoria técnica e inspecção dos trabalhos efectuados, removendo para o efeito, quando tal lhe for solicitado pela Requerente, um ou mais dos blocos colocados no acesso ao empreendimento; ou permitindo (para o mesmo efeito) a remoção pela Requerente;
- a abster-se de praticar qualquer acto que impeça ou dificulte o acesso ao empreendimento do dono da obra ou de alguém ao seu serviço.
Inconformada com o teor da decisão, a Requerida interpôs recurso, que concluiu da forma seguinte:
Quanto à inexistência do “fumus bonus iuris”
O direito de retenção do empreiteiro (a ora Requerida e Recorrente) sobre a Empreitada, para garantia de pagamento de verbas devidas pela sua execução, enquanto direito garantistico de natureza real, não pode, nem deve ceder face à pretensão do Dono da Obra de aceder à Empreitada, designadamente para vistoriar os trabalhos executados, nem tão pouco para os fiscalizar tanto mais que, resolvido o contrato de empreitada com base na falta de pagamento das verbas que legitimam o direito de retenção, tais trabalhos já não estão em curso.
Dito de outro modo, o empreiteiro que legitimamente exerce o direito de retenção sobre uma Empreitada pode legitimamente recusar que o Dono da Obra devedor tenha acesso à mesma, incluindo para efeitos de vistoriar ou fiscalizar os trabalhos executados.
Se assim não for, o direito de retenção da Requerida passará a ser meramente virtual na medida em que Requerente continuará, na prática, a fazer o que bem entender no local dos trabalhos sob a ficcionada justificação de pretender fiscalizar ou fazer vistorias à Empreitada…
Se a Requerente pretende inspeccionar e avaliar os trabalhos realizados, bem sabe que existe procedimento processual adequado a ser realizado por pessoas com especiais competências, sob a tutela judicial e segundo regras processuais claras (ie. o incidente de produção antecipada de prova).
Pelo que, torna-se evidente que a justificação apresentada pela Requerente e sufragada (erradamente) pelo Tribunal “a quo” para a presente providência simplesmente não colhe porquanto o que pretende é, de forma ilegal, esvaziar de utilidade prática o exercício do direito de retenção e, simultaneamente, continuar a não pagar à Requerida a elevada verba que lhe deve!
Ao entender doutro modo, a Sentença recorrida violou o disposto nos arts. 1209.º e 755.º e seguintes do Código Civil e, ainda, o disposto no n.º 1 do art. 381.º do C.P.C..
Pelo que deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue o procedimento cautelar vertente improcedente.
Quanto à inexistência do “periculum in mora”
É, ainda, evidente que a Requerente não logrou cumprir o ónus da prova da factualidade passível de preencher o segundo requisito relativo ao “periculum in mora” estabelecido no n.º 1 do art. 381.º do CPC e que a fundamentação do Tribunal “a quo” para o considerar como preenchido é manifestamente insustentável e violadora do disposto nos arts. 1209.º e 755.º e seguintes do Código Civil e, ainda, o disposto no n.º 1 do art. 381.º do C.P.C..
Com efeito, a alegação do Tribunal “a quo” de que “a não realização das vistorias atrasará o normal prosseguimento da obra com a consequente perda de investimento” e que a Requerente “ficará impedida de comercializar o empreendimento dos autos e receber o respectivo retorno financeiro”, não é minimamente aceitável, nem sustentável, parecendo mesmo que o Tribunal “a quo” se equivocou sobremaneira.
É que o normal prosseguimento da obra está prejudicado:
Em primeiro lugar e no que diz respeito à Empreitada adjudicada à Requerida, em virtude da resolução do Contrato de Empreitada sustentado no incumprimento, pela Requerente, da obrigação de pagamento de elevadas verbas há muito vencidas;
Em segundo lugar, em virtude do direito de retenção exercido pela Requerida.
Mais se salientando que nenhuma relação existe entre o não prosseguimento da obra e a (não) realização de vistorias!
Ou seja, neste particular, os fundamentos invocados pelo Tribunal “a quo” não existem e redundam numa clara violação do direito de retenção da Requerida, já que é claro que não é, obviamente, a não realização das vistorias que impedirá a Requerente de comercializar o empreendimento e receber o retorno financeiro.
No limite, também nos parece evidente que o que poderá impedir a comercialização do empreendimento é o direito de retenção exercido pela Requerida. E esse direito não é, como se disse, atacado pela Requerente nos presentes autos, sendo antes reconhecido, o mesmo se dizendo da Sentença recorrida.
Sendo certo que de tal facto a Requerente apenas se pode queixar dela própria na medida em que o direito de retenção foi invocado e vem sendo exercido em virtude da falta de pagamento de elevadas verbas e bastará à Requerente proceder ao seu pagamento para poder dispor livremente do seu património.
Dito isto, importa ainda salientar a confusão adicional em que incorre o Tribunal “a quo” quando conclui: “pela existência de um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito da Requerente”.
Para tal, importa ter presente que o direito que o Tribunal “a quo” reconheceu (ainda que erradamente) à Requerente nos presentes autos é o “direito a fiscalizar os trabalhos da empreitada” que, por sinal, já não estão em execução;
Ora, o alegado prejuízo irreparável da Requerente tido por relevante pelo Tribunal “a quo” não tem qualquer relação com o direito de fiscalizar a empreitada! Mas apenas e tão só com a comercialização do empreendimento!
Ou seja, o Tribunal “a quo” sustenta a alegada existência de um direito (o de fiscalizar) mas o prejuízo que pretende evitar com o decretamento da providência não está associado ao não exercício do direito de fiscalizar, mas antes ao direito da Requerente poder dispor livremente do empreendimento. Como se não houvesse o direito de retenção da Requerida que, correndo o risco de nos repetirmos, não é contestado!
Pelo que, também por este motivo, deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue o procedimento cautelar vertente improcedente.
Conclui no sentido de dever o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser proferido acórdão a revogar a sentença recorrida e a julgar improcedente a providência cautelar.
A Requerente/recorrida respondeu ao recurso, concluindo da forma seguinte:
A) Constitui objecto do recurso apurar se o exercício do direito de retenção por parte do empreiteiro, admitindo que o mesmo existe,
I) permite a este recusar o acesso do dono da obra à mesma, para efeitos de vistoria ou fiscalização dos trabalhos efectuados;
II) Se face à prova produzida se verifica o requisito do periculum in mora conforma reconhecido na sentença;
B) Toda a oposição deduzida, assim como o pedido de censura à sentença assentam na seguinte premissa maior: O direito de retenção será “meramente virtual” a não ser que o mesmo legitime a recusa do acesso do dono da obra à obra, para qualquer efeito.
C) Aquela premissa maior, que a recorrente repete em todas as conclusões apresentadas (quanto ao direito que se pretende acautelar) não tem qualquer apoio legal, doutrinário ou jurisprudencial.
D) É verdade que de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência, o empreiteiro goza do direito de retenção enquanto o dono da obra não pagar a empreitada; mas que assim é não foi contestado pela aqui recorrida nem negado na sentença impugnada.
E) A requerente não pediu – é verdade – a declaração da inexistência do direito de retenção ou da natureza infundada da resolução. Mas daí não se pode concluir que aceitou a existência daqueles invocados direitos.
A requerente “apenas” pretendeu ver reconhecido que, a existir, o direito de retenção não conferia à requerida a faculdade de se opor ao acesso à obra com os fins indicados.
F) Quanto à invocada inexistência do “periculum in mora”, a recorrente entende que a decisão recorrida merece censura pois não concorda com a prova efectuada de que:
I) “A não realização das vistorias atrasará o normal prosseguimento da obra com a consequente perda de investimento” e que a requerente
II) Ficará impedida de comercializar o empreendimento dos autos e receber o respectivo retorno financeiro.
G) O Tribunal julgou naqueles precisos termos, após produção de prova. Não aceitando a recorrente aquele julgamento, assistia à mesma o ónus de proceder à apreciação crítica da prova produzida. Não o fez…Sibi imputet.
H) Importa precisar o “periculum in mora” reconhecido na sentença que não se reconduz às afirmações produzidas a propósito nas alegações sob resposta.
I) Face à prova bem andou o Tribunal a Quo ao reconhecer que a impossibilidade da realização das vistorias impede o financiamento, a libertação das verbas necessárias, e dessa forma impedirá ou atrasará o normal prosseguimento da obra com a consequente perda de investimento com os danos inerentes sumariamente provados.
J) Conforme provado, sem vistorias (com avaliação da quantidade mas também da qualidade dos trabalhos), não pode haver libertação das verbas necessárias ao financiamento e, logo, aos pagamentos que (na perspectiva da requerente) se revelam necessários à extinção do direito de retenção.
Conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Questões a decidir:
1-Saber se o empreiteiro que legitimamente exerce o direito de retenção sobre uma Empreitada pode legitimamente recusar que o Dono da Obra devedor tenha acesso à mesma, incluindo para efeitos de vistoriar ou fiscalizar os trabalhos executados.
2-Saber se no caso se verifica o periculum in mora.
FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO:
Encontra-se indiciariamente assente a seguinte factualidade:
1. O Requerente é proprietário de oitenta e seis lotes de terreno para construção sitos na (…), freguesia da ..., Amadora, a que correspondem as descrições que vão do nº ... (lote 1) até ao nº ... (lote 86) daquela freguesia da 1.ª Conservatória do Registo Predial da Amadora, lotes estes que resultaram do alvará de loteamento nº 9/00 da Câmara Municipal da Amadora e que no seu conjunto, são designados por “Parque ...”;
2. Para a realização das obras de urbanização do Parque ..., o Requerente, na qualidade de Dono da Obra, outorgou, a 30 de Setembro de 2008, um contrato de empreitada com a I – I U, SA e a I – I E C, SA, em associação e responsabilidade, no âmbito deste contrato, é solidária;
3. Conforme Cláusula 3.ª, a empreitada contratada tem como “objecto a execução das Infra-Estruturas de Arruamentos, Águas, Esgotos, Electricidade e Telefones no Parque ...”, tendo os outorgantes acordado regime de chave na mão, sendo o preço global fixo e não revisível, no montante de € 3.369.257,54;
4. O Empreiteiro obrigou-se a executar a globalidade dos trabalhos no prazo máximo de 18 meses, conforme o teor da Cláusula 8.ª;
5. Conforme acordado na Cláusula 12ª desse contrato, os trabalhos a efectuar seriam “facturados e pagos mensalmente com base nas quantidades de trabalho realizadas, apuradas em autos de medição a elaborar até ao dia 15 de cada mês, devendo o auto ser subscrito pelo representante de ambas as partes, até ao dia 25 desse mês”;
6. Acordaram expressamente as partes que o Dono da Obra poderia nomear, por sua livre escolha, pessoa singular ou colectiva que a represente no exercício de todos e/ou quaisquer direitos, poderes e prerrogativas como Fiscalização, a qual terá direito de livre e permanente acesso ao local da execução dos trabalhos, a fim de inspeccionar e testar a qualidade dos mesmos e verificar a viabilidade de cumprimento dos prazos;
7. Acordaram ainda as partes que o Dono da Obra poderá ordenar, para inspecção, a realização de testes de ensaios não previstos no Contrato ou a abertura ou descobrimento de trabalhos, verificando-se a conformidade destes com as condições contratadas, suportando os custos destes ensaios;
8. Mais estipularam as partes que ao Dono da Obra assiste o direito de designar por escrito os colaboradores a quem vier a confiar as funções de fiscalização da Empreitada, os quais terão livre acesso a qualquer parte da obra; de autorizar quaisquer outras pessoas que o Dono da Obra entenda dever autorizar a visitar a obra;
9. Por carta datada de 29 de Agosto de 2011, a I, IU SA procedeu à interpelação do Requerente para proceder ao pagamento de determinados montantes, ali discriminados e declarou resolver o contrato por falta de pagamento, informando que passaria a exercer, a partir daquela data, e até que todos os montantes devidos ao abrigo do contrato de empreitada se mostrem integralmente liquidados, o direito de retenção de Empreitada nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 754º e 759º do Código Civil, tendo a Requerente respondido a essa carta não aceitando o direito de retenção e referindo pretender pagar as facturas em dívidas após se certificar que os trabalhos foram executados com a qualidade técnica exigida;
10. Em Julho e Agosto de 2011, o Dono da Obra manteve conversações com a I – I U SA e com a I – I E C, S A para ultrapassar as questões que à primeira diziam respeito, nomeadamente à quantificação e valorização de alguns trabalhos que não mereciam o acordo da Fiscalização e quanto à falta de pagamento a um subempreiteiro (com trabalho importante na Empreitada) que tinha facturas em dívida e não pagas pela I – I U SA;
11. A I – I U SA colocou pesados blocos de cimento junto à entrada da Urbanização, cortando no perímetro exterior os acessos ao empreendimento;
12. A Requerida impede, dessa forma, o acesso, com viaturas, ao interior do local da Empreitada;
13. Por carta, datada de 3 de Outubro, a Requerente informou a Requerida, que no dia 10 de Outubro, pretendia promover vistorias à urbanização para efeitos técnicos e ainda para os “financiadores do empreendimento poderem avaliar previamente o progresso do mesmo”, notificando-a para “remover os pesados blocos que estão a obstruir a entrada” até ao dia 10 de Outubro;
14. A Requerida respondeu àquela carta, por carta datada de 7 de Outubro de 2011, afirmando a sua intenção de continuar a exercer o direito de retenção, bem que atenta a resolução estranhava a comunicação de 3 de Outubro;
15. No dia 24 de Outubro de 2011, pelas 10 horas, deslocaram-se ao empreendimento técnicos incumbidos pela Requerente de inspeccionar ou vistoriar alguns trabalhos da empreitada, por forma a proceder à análise técnica de alguns aspectos da obra efectuada, como sejam apreciar a qualidade da execução e a implantação dos arruamentos;
16. A sua entrada foi possível por terem aproveitado o momento em que a I..., por continuar a executar a parte do trabalho a que se obrigou, ter removido os blocos de cimento para aceder ao seu local de trabalho;
17. Mas já após os referidos técnicos terem iniciado a sua actividade, designadamente quando preparavam a recolha de amostras para verificação da compactação e espessura das camadas de Pavimento e marcavam os locais para proceder ao levantamento topográfico, foram os mesmos impedidos, cerca das 12 horas, de continuar os trabalhos, por pessoas que se identificaram como funcionários da Requerida e se deslocavam em viatura que tinha aposta no exterior a denominação da Requerida;
18. Os funcionários da Requerida exigiram aos técnicos enviados pela Requerente que abandonassem de imediato o empreendimento, o que estes acataram;
19. A Requerente está impedida até hoje de inspeccionar e vistoriar a obra;
20. Os trabalhos de vistoria são indispensáveis para que a Requerente possa avaliar o trabalho efectuado no âmbito da empreitada, quer pela In..., quer pela I – I E C, SA;
21. A avaliação do trabalho efectuado é indispensável para aferir do volume do trabalho e a qualidade do mesmo, sendo em função daquele volume e qualidade, que as entidades financiadoras da Requerente, vão disponibilizando as verbas necessárias à realização do empreendimento;
22. Sem a realização de vistorias, o Requerente terá mais dificuldades em obter financiamento;
23. A manter-se a actual situação de impedimento de acesso ao empreendimento, as obras do empreendimento poderão suspender-se em definitivo;
24. A não realização das vistorias provocará a suspensão do Financiamento Bancário ao Empreendimento;
25. Para o local onde estão a ser realizadas as obras de infraestruturas dos autos está prevista a construção de vários edifícios destinados a habitação e outros destinados a serviços, cuja construção só poderá iniciar-se uma vez concluída a obra de infraestruturas, e esta devidamente aceite pela Câmara Municipal da Amadora;
26. O Investimento efectuado pela I – FIIF neste projecto, excede já os cinquenta e nove milhões de Euros;
27. O custo financeiro anual que representa a imobilização da obra (a uma taxa de 5% por ano) ronda os € 3.000.000,00;
28. São já visíveis no empreendimento alguns sinais de abandono e de falta de manutenção, como são os grafitis e os sumidouros deteriorados;
29. Todos os trabalhos realizados pela Requerida foram acompanhados pelos membros da fiscalização nomeada pela Requerente que acompanhou a obra;
30. Os trabalhos realizados pela Requerida foram objecto de medição mensal validada pela Requerente no que respeita às quantidades de trabalhos executados;
31. O Contrato de Empreitada dos autos inclui, na sua cláusula 32.ª, um compromisso arbitral para a resolução de todos e quaisquer litígios entre as partes;
32. Os trabalhos da Requerida cingem-se às infra-estruturas de arruamentos, de águas e de esgotos; cabendo à I... os trabalhos de eletricidade e telefones;
33. A Requerida sempre executou autonomamente, através dos seus próprios meios humanos e equipamentos, os seus trabalhos, fornecendo os correspondentes materiais, segundo um plano de trabalhos específico e também autónomo; o mesmo se dizendo quanto à execução pela I... dos seus trabalhos;
34. Os trabalhos executados pela Requerida eram medidos, fiscalizados e pagos de forma separada dos da I...;
35. No dia 29 de Agosto de 2011, encontravam-se vencidas as seguintes facturas:
1) Factura n.º 4654 no valor de € 20.124,69 vencida em 29-05-2011;
2) Factura n.º 4655 no valor de € 30.381,00 vencida em 29-05-2011;
3) Factura n.º 4671 no valor de € 58.672,76 vencida em 26-06-2011;
4) Factura n.º 4672 no valor de € 45.022,08 vencida em 26-06-2011;
5) Factura n.º 4674 no valor de € 21.348,31 vencida em 26-06-2011;
6) Factura n.º 4704 no valor de € 84.259,15 vencida em 30-07-2011;
7) Factura n.º 4706 no valor de € 11.425,68 vencida em 30-07-2011;
8) Factura n.º 4745 no valor de € 84.263,77 vencida em 26-08-2011;
9) Factura n.º 4746 no valor de € 30.307,94 vencida em 26-08-2011;
10) Factura n.º 4765 no valor de € 22.384,57 vencida em 28-08-2011;
11) Factura n.º 4766 no valor de € 3.412,12 vencida em 28-08-2011;
12) Factura n.º 4767 no valor de € 35.306,23 vencida em 28-08-2011, num total de € 435.201,47, já descontando o montante de € 11.706,83 relativo a uma nota de crédito (com o nº 244), todas elas tituladas por autos de medição validados pela Requerente;
36. No dia 29 de Agosto de 2001, encontravam-se vencidas há mais de 33 dias as seguintes facturas:
1) Factura n.º 4654 no valor de € 20.124,69 vencida em 29-05-2011;
2) Factura n.º 4655 no valor de € 30.381,00 vencida em 29-05-2011;
3) Factura n.º 4671 no valor de € 58.672,76 vencida em 26-06-2011;
4) Factura n.º 4672 no valor de € 45.022,08 vencida em 26-06-2011;
5) Factura n.º 4674 no valor de € 21.348,31 vencida em 26-06-2011, num total de € 175.548,84;
37. Por carta de 18 de Setembro de 2001, a Requerida apresentou um pedido de indemnização relativo à sua maior permanência em obra, num total de € 421.186,7, acrescido de IVA à taxa legal aplicável, relativa aos custos adicionais em que a Requerida incorreu com a sua maior permanência em obra.
Face à factualidade assente, cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do art. 381º e ss. do CPC, são requisitos do decretamento de procedimentos cautelares não especificados que se verifique a existência de um direito, já existente ou emergente, na esfera jurídica do requerente e que é o objecto da acção declarativa conexionada com o procedimento instaurado; que haja um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito; que não se aplique ao caso vertente qualquer uma das outras providências tipificadas pelo legislador nos arts. 393º a 427º do CPC; que a providência requerida seja adequada a remover o perigo de lesão existente e ainda que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que se pretende evitar.
Nos presentes autos, pretende a Requerente que se intime a Requerida a permitir o acesso ao empreendimento de qualquer pessoa indicada pela Requerente tendo em vista a avaliação, vistoria técnica e inspecção dos trabalhos efectuados, removendo para o efeito, quando tal lhe for solicitado pela Requerente, um ou mais dos blocos colocados no acesso ao empreendimento; ou permitindo (para o mesmo efeito) a remoção pela Requerente; a abster-se de praticar qualquer acto que impeça ou dificulte o acesso ao empreendimento do Dono da Obra ou de alguém ao seu serviço.
Importa, pois, confrontar a factualidade assente com os requisitos acima apontados, por forma a decidir da procedência dos pedidos formulados pela Requerente.
Assim, e quanto à existência de um direito na esfera jurídica da Requerente, fundamentando a Requerente a presente providência no seu direito de fiscalização de obra concedido ao empreiteiro, constata-se que se mostra assente a existência de um contrato de empreitado celebrado nos termos referidos em 1. dos factos assentes e no qual a Requerente se assume como Dono da Obra.
Donde, assiste-lhe o direito a fiscalizar a obra, quer nos termos do art. 1209º do CC, quer face ao contrato de empreitada celebrado entre as partes e conforme ressalta de 1. e 6. a 8. dos factos assentes.
Alega a Requerida que este direito de fiscalização se mostra limitado pelo direito de retenção por si invocado.
Antes de mais, cumpre salientar que, nesta sede meramente cautelar, não incumbe ao Tribunal aferir da validade da resolução contratual efectuada ou do direito de retenção invocado, já que tal extravasa o âmbito dos presentes autos, pelo que se terá tais realidades jurídicas como válidas.
Por outro lado, a existência de tal direito de retenção em nada contende com o direito de fiscalização dos trabalhos realizados por parte do Dono da Obra, já que a fiscalização a realizar não impedirá a detenção do imóvel dos autos.
Na verdade, caracterizando-se o direito de retenção por conferir ao seu titular a faculdade de reter a coisa, mantendo-a sob o seu domínio, esse mesmo direito de retenção não sairá beliscado com quaisquer vistorias, já que a coisa não sairá da titularidade do seu titular, o qual manterá todos os seus poderes de facto exercendo plenamente o seu direito de retenção.
Donde, e sem necessidade de ulteriores considerações conclui-se pela possibilidade de conjugação do direito de fiscalização do dono da obra com o direito de retenção do empreiteiro.
Assim sendo, constata-se que se encontra preenchido o primeiro dos requisitos supra elencados, a saber: a existência de um direito na esfera jurídica do requerente.
Passemos, então, a analisar o segundo requisito, ou seja, a existência de um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito.
De determinante para esta questão, encontra-se assente que a Requerida impediu o acesso do Requerente ao imóvel em causa nos autos, impedindo-a de efectuar vistorias e fiscalizações. Ora, considerando esse impedimento, bem como o facto de as construções existentes denotarem já a passagem do tempo (vide nº 28.) constata-se que a não realização de vistorias atrasará o normal prosseguimento da obra com a consequente perda de investimento.
Isto é, encontra-se indiciariamente provado que a Requerida, com a sua conduta, põe em risco o direito da Requerente, uma vez que dela podem resultar prejuízos de difícil reparação para esta, uma vez que, sendo os trabalhos de vistoria indispensáveis para avaliar o trabalho efectuado e aferir do volume do trabalho e a qualidade do mesmo, por forma a receber as verbas necessárias à realização do empreendimento (cfr. nºs 19. a 21.). De facto, e independentemente de a Requerida ser ou não devedora de determinadas quantias à Requerida, a mesma ficará impedida de comercializar o empreendimento dos autos e receber o respectivo retorno financeiro, caso a conduta da Requerida persista, impedindo-a de efectuar as vistorias pretendidas.
Face ao exposto, conclui-se igualmente pela existência de um fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito da Requerente.
Verificados que estão os dois primeiros requisitos indispensáveis para o decretamento da providência requerida, cotejando o pedido formulado com o elenco das providências tipificadas no CPC, também se conclui pela verificação do requisito seguinte: a não aplicação ao caso vertente de qualquer uma das outras providências tipificadas pelo legislador.
Por último, das várias vertentes da providência requerida alcança-se que as mesmas são adequadas a remover o perigo de lesão existente, uma vez que permitem à Requerente salvaguardar a efectividade do seu direito, e ainda que o prejuízo resultante da providência não excede o dano que se pretende evitar, já que daí não se retira qualquer prejuízo para a Requerida.
Na verdade, não logrou a Requerida provar, tal como alegara, que os trabalhos de vistoria a realizar acarretariam a destruição do trabalho já efectuado ou que as lesões causadas seriam irreversíveis, pelo que inexiste qualquer prejuízo para a Requerida com o decretamento da presente providência.
Assim, atentas as razões de facto e de direito invocadas, conclui-se pela procedência da providência requerida.
DE DIREITO:
A factualidade provada nos autos permite a este tribunal concluir, em sede indiciária, como é próprio das providências cautelares, que Recorrente e Recorrida celebraram um contrato de empreitada, em razão do qual emergiram direitos e obrigações para ambas as partes.
Dúvidas não restam quanto à caracterização deste contrato como sendo de empreitada, definido no art.1207º do Cód. Civil, como “O contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
Em virtude do contrato celebrado ficaram ambas as partes sujeitos de deveres e obrigações.
Assim, o dono da obra ao celebrar com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados. O dono da obra, por força do contrato de empreitada, tem o direito subjectivo a exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que ele se obrigou. Este é o principal direito do dono da obra.
O empreiteiro fica pois adstrito a realizar uma obra, a obter certo resultado (art.1207º) em conformidade com o convencionado e sem vícios (art.1208º).
Mediante o contrato de empreitada, o empreiteiro obriga-se, não só a realizar determinada obra, como também a proceder à sua entrega no prazo estabelecido ou após a respectiva aceitação. E se nada foi acordado em sentido diverso, a obrigação de entrega só surge após a conclusão da obra.
Não tendo sido estabelecido prazo para a entrega da coisa, se as partes não chegarem a acordo quanto à sua determinação, deverá a fixação deste ser deferida para o tribunal (art.777º, nº2).
Já a obrigação principal do dono da obra consiste na prestação do preço acordado.
E, na falta de cláusula em contrário, o preço deve ser pago no acto de aceitação da obra, conforme resulta do disposto no art.1211º, nº2 do Código Civil.
Assim, no direito português, a lei relaciona a aceitação da obra com o vencimento da prestação do preço, pois aquela, para além de outros efeitos, nos termos do art.805º, nº1 do CC, corresponde a uma interpelação do dono da obra para efeitos de pagamento da quantia devida.
Trata-se de regra supletiva, e nas construções de imóveis é frequente estabelecer-se que o preço seja pago escalonadamente, podendo-se acordar num preço a efectuar em períodos determinados, ou em função do trabalho executado.
Sendo a obra executada e aceite por partes, também o pagamento deverá ser fraccionado.
Se o comitente, em razão dos vícios de que a obra padece, a não aceita, também não está adstrito ao pagamento do preço.
Na hipótese de o dono retirar algum proveito da obra defeituosa, é de admitir que tenha de pagar ao empreiteiro não o preço acordado, mas o quantum meruit, o valor correspondente às vantagens que retira, mediante o recurso à figura da redução do preço prevista no art.1222º.
Doutra forma haveria enriquecimento sem causa. (Neste sentido, cfr. Pedro Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, págs.112 e 113).
No que se reporta à determinação do preço, o art.1211º, nº1 do CC, remete para o disposto no art.883º do mesmo Código, em conformidade com o que se impõe em primeiro lugar o recurso à convenção, se o preço não estiver determinado por entidade pública, na falta ou insuficiência destes critérios, atender-se-á ao que o empreiteiro normalmente praticar à data da conclusão do contrato, na falta deste, ter-se-á em conta o preço comumente praticado para a realização de obras daquele tipo, no momento e no lugar do cumprimento da prestação do comitente. Não sendo estes critérios suficientes, recorre-se ao art.400º e o preço será fixado pelo tribunal, segundo juízos de equidade.
No caso dos autos, foi acordado na cláusula 12ª que os trabalhos objecto do contrato seriam facturados e mensalmente com base nas quantidade de trabalho realizadas, apuradas em autos de medição a elaborar até ao dia 15 de cada mês, devendo o auto ser subscrito pelos representantes de ambas as partes, até ao dia 25 desse mês.
E o nº5 da respectiva cláusula dispõe que “As facturas emitidas nos termos do número anterior serão pagas pelo dono da obra, no prazo de 30 dias contados da data da sua apresentação.
A cláusula 26º, nº2, prevê que o empreiteiro possa rescindir o contrato se o dono da obra entrar em mora superior a 33 dias no cumprimento das suas obrigações de efectuar pagamentos, nos termos do Contrato.
Por carta datada de 29 de Agosto de 2011, a I - IU, SA procedeu à interpelação do Requerente para proceder ao pagamento de determinados montantes, ali discriminados e declarou resolver o contrato por falta de pagamento, informando que passaria a exercer, a partir daquela data, e até que todos os montantes devidos ao abrigo do contrato de empreitada se mostrem integralmente liquidados, o direito de retenção de Empreitada nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 754º e 759º do Código Civil, tendo a Requerente respondido a essa carta não aceitando o direito de retenção e referindo pretender pagar as facturas em dívidas após se certificar que os trabalhos foram executados com a qualidade técnica exigida;
Em 29 de Agosto de 2011 encontravam-se vencidas há mais de 33 dias, as facturas ai discriminadas, o que motivou a resolução do contrato por parte da ora recorrida, que também passou a exercer o direito de retenção, nos termos gerais.
No caso concreto a ora recorrente reteve a obra objecto de empreitada para garantia de pagamento dos valores devidos pela ora recorrida.
A generalidade da doutrina e da jurisprudência defendem que o “empreiteiro goza do direito de retenção enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, podendo, por isso, usar das acções possessórias para defesa da respectiva posse (Neste sentido, cfr. Galvão Telles, in “O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada”, pág.31, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, págs.342-345; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, págs.83-85, Ac. do STJ, de 19-11-1971, BMJ, 211º-297, Ac. da RL, de 6/4/2000, CJ 2000, II, 130 e Ac. da RP de 16 de Dez. 2004, in Proc. 0436832, Ac. do STJ de 10 de Maio de 2011, proferido no Proc. nº 661/07)
Pode ler-se neste último aresto, que o direito de retenção “confere ao titular a faculdade de reter a coisa, ou seja, de manter a coisa sob seu domínio enquanto não for satisfeito o crédito que lhe é devido. O empreiteiro goza do direito de retenção como garantia das despesas efectuadas com a obtenção do resultado da coisa a restituir ou entregar. Encontrando-se o empreiteiro nas condições estabelecidas no art. 754º do Código Civil este adquire o direito de reter a coisa para garantia do pagamento do crédito resultante das despesas efectuadas por causa da coisa que tenha a obrigação de entregar…
É-lhe lícito conservá-lo em seu poder, maugrado quaisquer pretensões que sobre ele se desejem exercitar, venham donde vierem.
O titular do direito de retenção tem posse. Não a posse correspondente ao direito de propriedade, que não é seu, mas a correspondente a esse direito real menor ou sobre coisa alheia em que se cifra o ius retentionis. Estamos na presença de alguém que até determinado momento era, por hipótese, simples detentor porque tinha sobre a coisa um poder de facto que exercia um interesse de outrem. Mas reúnem-se os pressupostos do direito de retenção: este surge. A partir desse momento, o sujeito passa a exercer o poder de facto em seu próprio interesse, porque é no seu interesse que retém a coisa. De mero detentor eleva-se a possuidor.
Com interesse também o defendido pelo Ac. do STJ de 13/09/2007, no Proc. nº 07B2256, in www.dgsi.pt, onde se refere o seguinte:
“No dizer do Prof. Vaz Serra, “a razão prática de ser do direito de retenção está na consideração de que é equitativo reconhecer ao detentor de uma coisa o direito de a reter enquanto a outra parte não cumprir a obrigação em que se constitui para com o detentor por causa da mesma coisa. O paradigma normal do direito de retenção assenta, pois, na faculdade de uma pessoa recusar licitamente a restituição de uma coisa alheia que possui ou detém, enquanto o credor da restituição não cumprir, por seu turno, uma obrigação que sobre ele impende.
Cumpre esse direito, as suas funções de garantia através de um efeito compulsório – o decorrente da pressão psicológica que a retenção exerce sobre o dono da coisa – e, sobretudo, através de um efeito de realização pecuniária, relacionado com as faculdades executivas, que conferem ao seu titular pagamento preferencial pelo valor da coisa.
A requerida, enquanto titular do direito de retenção e possuidora dos direitos inerentes a tal garantia real, tem o direito de lançar mão das acções possessórias, designadamente as previstas nos arts.1276º do C. Civil, incluindo contra a requerida, como decorre do disposto na alínea a) do art.670º, aplicável ex vi nº3 do art.759º do CC.
Nenhuma norma legal relativa quer ao regime do direito de retenção, quer ao regime do penhor, (regime este aplicável subsidiariamente) reconhece ou atribui à recorrida o direito a aceder à coisa objecto de retenção quando a tal se opõe a recorrente, sendo por isso legitima a recusa por parte desta em permitir o acesso de quem quer que seja que esteja ao serviço da recorrida, para realizar vistorias ou fiscalizar a obra.
No mais, o direito processual civil prevê mecanismos adequados a satisfazer a pretensão do dono da obra, em caso de litigio com o empreiteiro, como é o caso, qual seja a realização de prova pericial, regulada nos arts.568º e sgs do CPC, através de produção antecipada de prova, se for caso disso.
Entendemos assim, que a recorrida não tem o direito que visa acautelar por via da presente providência cautelar.
É quanto basta para, sem necessidade de outras considerações, revogar a decisão objecto de recurso, julgando procedente a apelação.
DECISÃO
Nos termos vistos, Acordam os Juízes da 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente a apelação, revogando a decisão objecto de recurso com a consequente improcedência da providência cautelar.
Custas a cargo da apelada.
Lisboa, 18 de Outubro de 2012
Maria Amélia Ameixoeira
Ferreira de Almeida
Silva Santos |
