| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I – RELATÓRIO
A, SA, com sede em Lisboa, intentou, em 14/06/2005, esta acção declarativa constitutiva, com processo especial (insolvência), contra B, LDA., com sede na Amadora, pedindo, em síntese, que a requerida B, LDA. seja declarada em estado de insolvência, com todas as consequências legais.* Aduziu a Requerente, para tanto e em síntese, o seguinte:
1) A Requerente promoveu contra a Requerida requerimento de injunção cujos termos correram pela Secretaria-Geral de Injunção de Lisboa sob o n.º …;
2) Na sua sequência, foi aposta a formula executória a tal requerimento de injunção encontrando-se, assim, a Requerida obrigada a pagar à Requerente:
a) O capital de Euro 310,37;
b) Juros de mora vencidos no montante de Euro 34,15;
c) Taxa de justiça no montante de Euro 22,25;
d) Juros de mora vincendos, computados à taxa legal e anual de 12%, e contados desde 30/06/2004 até efectivo e integral pagamento;
3) Sucede que, e até à presente data, a Requerida não satisfez à Requerente qualquer parcela do seu reconhecido crédito, e isto não obstante as mais diversas diligências.
4) Os juros de mora vencidos, calculados à referida taxa legal totalizam, em 14/0612005, a importância global de Euro 35,61.
5) Assistindo, assim, à Requerente o direito de exigir da Requerida a quantia global de Euro 402,38.
POR OUTRO LADO,
6) A Requerente é, ainda, dona e legítima portadora das letras de câmbio que a seguir se discriminam:
(...)
7) As referidas letras foram devidamente aceites pela Requerida.
8) Tais letras, e na presente data, não se encontram ainda liquidadas ou sequer amortizadas, e a despeito de todas as diligências empreendidas pela Requerente.
9) Assiste, deste modo, à Requerente o direito de exigir da Requerida o capital inscrito nas identificadas letras, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal e anual de 7%, desde a data dos respectivos vencimentos até 30/04/2005, e à taxa de 4% desde essa data até efectivo e integral pagamento.
10) Tais juros, computados até 14/06/2005, ascendem ao valor de Euros 506,16.
11) Elevando-se, assim, o crédito da Requerente ao valor de Euros 6.730,46.
DESTE MODO
12) Eleva-se o crédito global da Requerente sobre a Requerida ao montante de Euros 7.132,84.
ISTO POSTO:
13) Sucede que, pelo menos desde Janeiro de 2005, a Requerente deixou de conseguir contactar a Requerida ou qualquer dos seus representantes.
14) Tendo a Requerente fundado receio que, em face desse silêncio, a mesma, por manifesta insuficiência de meios para fazer face às obrigações assumidas, tenha efectivamente procedido ao encerramento da sua actividade comercial.
15) E, na verdade, das diligências efectuadas junto da conservatória da área da sede da Requerida, não detectou a Requerente que a mesma tenha registada a seu favor a propriedade sobre quaisquer imóveis.
16) E, bem assim, quaisquer outros bens no seu activo mobilizado.
17) Por outro lado, a Requerida mantém por liquidar diversos fornecimentos de mercadorias.
18) O seu movimento comercial, e tanto quanto a Requerente tem conhecimento pela sua actuação no mercado é, actualmente, extremamente reduzido.
19) Bem como o seu plafond de crédito, quer bancário, quer por parte de fornecedores.
20) A Requerida não tem, assim, meios próprios que lhe permitam liquidar o passivo existente, e nem se vislumbra que a sua actividade comercial possa vir a ser relançada.
AINDA:
21) A gerência da sociedade, e segundo constou à Requerente, desviou o esforço da sua atenção para outras actividades, descurando o seu destino.
22) A Requerida encontra-se, pois, em situação de insolvência.
23) Encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Amadora sob o número….
24) E tem um capital social de Euros 5.986,00.
25) E a administração é exercida por JOSÉ, casado com Maria, no regime de comunhão de adquiridos, e residente na Amadora.
26) Quanto aos 5 maiores credores da Requerida a Requerente não tem possibilidade de fazer a sua indicação, pelo que deverá esta última ser devidamente notificada para tal efeito.
27) A presente acção tem por fundamento, entre outros, o disposto nos artigos 3.º, 20.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 53/2004.* Foram desenvolvidas diversas diligências com vista à citação da Requerida, tendo as mesmas se revelado totalmente infrutíferas, desconhecendo-se o paradeiro da demandada bem como dos seus legais representantes.* O tribunal recorrido proferiu, então, a fls. 87 e em 24/01/2008, despacho a dispensar a audiência da Requerida, tendo ainda designado dia para a Audiência de Discussão e Julgamento nos seguintes termos:
“Para realização de audiência de julgamento designo o dia 27/03/08 pelas 10.00 horas e não antes por absoluta indisponibilidade de agenda.
Notifique, sendo-o o requerente de que deverá fazer-se representar por pessoa que tenha poderes para transigir e de que a sua não comparência vale como desistência do pedido – art.º 35.º nos 1 e 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.”* A Requerente foi, a fls. 88 e por carta de 6/02/2008, notificada da data designada para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento, nos seguintes moldes:
“Assunto: Data da Audiência de Discussão e Julgamento
Fica notificado, relativamente ao processo supra identificado, de que se encontra designado o dia 27-03-2008, às 10:00 horas para a audiência de discussão e julgamento, e de que deve comparecer pessoalmente à referida diligência ou fazer-se representar por quem tenha poderes para transigir.
A sua não comparência ou de um seu representante, na data prevista, vale como desistência do pedido.”* O ilustre mandatário da Requerente foi, a fls. 89 e por carta datada de 6/02/2008, igualmente notificado da data designada para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento, nos seguintes moldes:
“Assunto: Data da Audiência de Discussão e Julgamento –
Fica deste modo V. Ex.a notificado, relativamente ao processo supra identificado, de que se encontra designado o dia 27-03-2008, às 10:00 horas para a audiência de discussão e julgamento.
A credora foi advertida nos termos do disposto no número 2 do art.º 35.º do CIRE. Ao mandatário do requerente é enviada cópia do despacho.”* A Requerente veio solicitar a substituição de duas testemunhas (fls. 91), o que foi indeferido por despacho de fls. 94 a 96, não tendo a parte interposto recurso do mesmo dentro do prazo legal de 10 dias.* O ilustre mandatário da Requerente veio, a fls. 98 e por fax enviado em 27/03/2008, pelas 9,37 horas, requerer o seguinte:
“1. Pela presente, venho dar conhecimento a V. Exa., e em virtude de uma diligência imprevista, da m/impossibilidade em comparecer à Audiência de Julgamento nos autos em epígrafe, e que se encontra designada para hoje, e pelas 10,00horas.
2. Rogo, consequentemente, o favor de V. Exa., se dignar conceder o adiamento da referida diligência e fixar nova e definitiva data para a sua realização.”* Teve lugar, conforme fls. 99 e 100, o início da Audiência de Discussão e Julgamento, tendo sido proferido pela juíza titular do processo o seguinte despacho:
“Conforme fax de hoje junto aos autos, o Il. Mandatário da Requerente comunicou hoje a sua impossibilidade de comparência, pedindo adiamento da diligência.
Nos termos do disposto no artº 35 nº 3 do CIRE, estando presente em audiência de julgamento o devedor ou seu representante e faltando o Requerente por si ou através de Representante, tal vale como desistência do pedido.
A conjugação deste preceito com as causas de adiamento de audiência aplicadas, previstas no artº 651 do C.P.C., nos termos do disposto no artº 17º do CIRE, tem as seguintes consequências:
- A falta do devedor ou seu representante, implica a confissão dos factos alegados na Petição Inicial.
- A falta do Requerente ou seu representante, implica a desistência do pedido.
- Estando presente ou devidamente representado o devedor, poderá eventualmente a audiência ser adiada com fundamento na falta de um dos seus mandatários nos termos do disposto no art.º 651.º, alínea c) ou d) do C.P.C.
Ou seja, o momento em que se verifica a falta das Partes propriamente ditas e suas consequências é prévio à verificação das causas de adiamento aplicáveis (abstractamente) nos termos do disposto no artº 651º do C.P.C.
No caso concreto, o Il. Mandatário ( cfr. Procuração a fls.17 dos autos que confere poderes forenses para transigir) cumpriu a formalidade prevista no artº 155.º, n.º 5 do C.P.C. o que abstractamente seria fundamento do adiamento da presente audiência.
Sucede que o ilustre mandatário é simultaneamente o representante da requerente pelo que a sua ausência releva em 1.º lugar, com ausência da requerente, pelo que nos termos do disposto no art.º 35.º n.º 3 do CIRE, essa ausência terá de ser valorada nos termos previsto no CIRE.
Pelo exposto, não se encontrando presente ou representada a Requerente, tal equivale à desistência do pedido nos termos do disposto no artº 35º nº 3 do CIRE, a qual é neste acto homologado, extinguindo-se desta forma o direito que se pretendia valer – artº 35.º, n.º 3 do CIRE e art.º 295.º n.º1 e art.º 296 n.º 2 do C.P.C.
Custas pela Requerente – Artº 451º nº 1 do C.P.C.
Registe e notifique.”* A Ré interpôs recurso desta decisão (fls. 105), que foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls. 108).
A Apelante apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões (fls. 111 e seguintes):
“A. O art.º 17.º do CIRE determina a aplicação subsidiária do Código de Proc. Civil ao processo especial de insolvência, e em tudo o que não contrarie as suas disposições.
B. Nos termos do art.º 651.º n.° 1, alínea d) do Código de Proc. Civil, constitui causa de adiamento da audiência de julgamento, entre outras, a falta de um dos advogados que tenha comunicado a impossibilidade da sua comparência, e nos termos do art.º 155.º n.º 5 do mesmo diploma.
C. Por sua vez, o art.º 155.º, n.º 5 do Código do Proc. Civil estipula que os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença, e que determinem o adiamento da diligência marcada.
D. As aludidas disposições legais não se afiguram contrárias a qualquer das disposições que compõem o CIRE e regulam o processo especial de insolvência, nem aos fundamentos ontológicos que lhes são subjacentes, pelo que não existe fundamento legal que obste à respectiva aplicação aos processos de insolvência.
E. Nesse sentido, invoca-se o teor do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/0112008, in www. dgsi, pt, bem como do Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29/0112008, in www. dgsi.pt.
F. Com efeito, a compatibilização entre o disposto no art.º 35.º, números 3 e 4 do CIRE, e o art.º 651.º, número 1, alínea d) e art.º 155.°, número 5 do Código de Proc. Civil deverá ser efectuada através dos princípios materiais de protecção e soberania dos interesses dos credores vertida no respectivo preâmbulo, bem como das regras de interpretação da vontade plasmadas no art.º 217° n°1 do Código Civil.
G. Assim, a interpretação dos citados preceitos deve ser feita no sentido de que a não comparência – “singelamente, só por si e desacompanhada de quaisquer outros factos ou indícios que apontem nesse sentido" – não é suficiente para sustentar a conclusão de que o requerente desistiu do pedido.
H. De tal sorte que a falta do requerente à audiência de discussão e julgamento, desacompanhada de factos ou elementos adicionais que indiciem, com toda a probabilidade, que o requerente se desinteressou da sua pretensão, não poderá representar uma manifestação tácita de vontade de desistência do pedido, susceptível de suportar uma decisão homologatória.
I. Nos presentes autos, não só inexistiu qualquer indício de que fosse vontade da Apelante desistir do pedido, como a justificação da impossibilidade de comparência à audiência de julgamento, e pedido de adiamento da mesma formulados pelo respectivo mandatário, denotam claramente a intenção daquela prosseguir com a normal marcha da lide.
J. Adicionalmente, foram cumpridas todas as formalidades legais inerentes ao adiamento da audiência, mostrando-se atempada e integralmente cumprido o disposto no art.º 155.º n.º 5 do Código de Proc. Civil.
K. A douta decisão proferida pelo Meritíssimo tribunal a quo operou, pois, uma interpretação literal do disposto no art.º 35.º, n.º 3, do CIRE e que, salvo o máximo respeito, é violadora do disposto no art.º 17.º do CIRE, art.º 217.º, n.º 1 do Código Civil e art.°s 155.º n.º 5 e 651.º, n.º 1, alínea d), do Código de Proc. Civil, pelo que deverá ser revogada.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO E REVOGADA A DOUTA SENTENÇA PROFERIDA PELO MERITÍSSIMO TRIBUNAL "A QUO", ASSIM SE FAZENDO, TÃO SOMENTE A HABITUAL E SÃ JUSTIÇA.”* Não houve lugar a contra-alegações, dado se encontrar dispensada a audição da Requerida, ausente em parte incerta.* Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – OS FACTOS
A factualidade a considerar para efeitos de apreciação do objecto do presente recurso encontra-se descrita no relatório deste Aresto, tornando-se acto inútil voltar a reproduzi-la aqui.
III – OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
A única questão que se suscita no presente recurso é a seguinte: face ao “fax” do ilustre advogado da Requerente, em que era pedido o adiamento da Audiência de Discussão e Julgamento, ao abrigo dos artigos 651.º, número 1, alínea d) e 155.º, número 5 do Código de Processo Civil, deveria o tribunal da 1.ª instância ter adiado a correspondente diligência, ao invés de proferir a decisão sob recurso, em que homologou a desistência do pedido de insolvência formulado pela demandante, dado o artigo 35.º do CIRE não ser incompatível com aquele regime legal?
Importa chamar à colação as disposições acima identificadas e que podem ter relevância na análise das questões suscitadas no âmbito deste recurso de apelação.
Os artigos 155.º, 651.º do Código de Processo Civil e 35.º do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18/03 e alterado pelos Decretos-Lei números 200/2004, de 18/08, 76-A/2006, de 29/03 e 282/2007, de 7/08) estatuem o seguinte:
(…)
Muito embora não se ignore o teor do artigo 17.º do CIRE (“O processo de insolvência rege-se pelo Código de Processo Civil, em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código”), é manifesto que o artigo 35.º desse mesmo diploma legal, acima transcrito, constitui uma norma especial, afeiçoada à natureza urgente dos processos especiais de insolvência e recuperação de empresas (artigo 9.º do CIRE), sendo expressa, no seu número 1, relativamente ao período muito curto (5 dias) em que deve ser realizada a Audiência de Discussão e Julgamento, que afasta o regime geral do artigo 155.º ou, pelo menos, exige, numa tentativa de conciliar ambos os quadros legais, derrogação ou adaptação de alguns dos comportamentos ali previstos.
De qualquer forma e certamente por impossibilidade de o fazer para dia mais próximo, o Tribunal do Comércio marcou a diligência a uma distância temporal de 2 meses, o que possibilitava ao ilustre mandatário da Requerente a reacção permitida pelo artigo 155.º, número 2 do Código de Processo Civil e a eventual marcação de uma nova data para aquela, conciliando-se, dessa maneira, as agendas do tribunal e do advogado da demandante.
Não tendo o causídico da A, SA objectado, dentro do prazo de 5 dias, à data fixada pelo tribunal recorrido, a mesma consolidou-se, tornando-se definitiva.
Chegado o dia em questão, o mandatário judicial da Requerente remeteu, 23 minutos antes da hora designada, um “fax” em que solicitava o adiamento da diligência, nos termos dos artigos 651.º, número 1, alínea d) e 155.º, número 5 do Código de Processo Civil, pretensão essa que veio a ser indeferida nos moldes constantes da sentença impugnada.
Teria direito, de acordo com o regime legal transcrito, a esse adiamento?
Pensamos que não, tendo andado bem o Tribunal do Comércio ao não permitir o mesmo e ao proferir a decisão homologatória de desistência do pedido de insolvência.
Importa recordar, por um lado, que não compareceu ninguém na Audiência de Discussão e Julgamento, ou seja, não estiveram igualmente presentes as testemunhas arroladas nem ninguém em representação da empresa Requerente, sendo certo que ao Dr. António, ilustre advogado da mesma, foi passada uma procuração com os seguintes poderes especiais. “…podendo também representá-la em qualquer Processo de Recuperação de Empresa em que seja credora, intervindo e deliberando em todas as Assembleias de Credores e, designadamente, votar pela forma que entender sobre qualquer Meio de Recuperação que venha a ser submetido à apreciação, nomear ou credenciar pessoas para a representar em todos os actos da Comissão de Credores para que eventualmente venha a ser nomeada, e praticar tudo o que mais que se mostre necessário nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei 53/2004 de 18 de Março…”.
Ora, a presença pessoal da Requerente na diligência em causa é, como bem se afirma na sentença impugnada, uma questão prévia ao adiamento da mesma, pois a lei faz decorrer da sua ausência consequências jurídicas que, ao implicarem, a extinção da instância, tornam inútil a marcação de uma nova data.
A Exma. titular do processo de insolvência, consciente do desvio que o artigo 35.º, números 1 a 3, do CIRE constituía relativamente ao regime geral, determinou, expressamente, no despacho que designou a data da Audiência de Discussão e Julgamento, que as notificações à Requerente e ao seu ilustre mandatário fossem efectuadas com essa especial advertência, o que efectivamente aconteceu, conforme decorre das notificações juntas a fls. 88 e 89, convindo frisar que a comunicação à parte não se limitou a indicar a norma mas reproduzir o seu teor.
Logo, nem a A, SA, nem o seu advogado, podem invocar desconhecimento dos efeitos jurídicos negativos que decorreriam a sua falta absoluta – Requerente e mandatário – aquela diligência.
Dir-se-á que o ilustre advogado da Requerente cumulava em si a dupla qualidade de representante e mandatário judicial da demandante, mostrando-se justificada a sua ausência, nesse duplo papel, com o envio do “fax” de 27/03/2008, mas não só os artigos 651.º, número 1, alínea d) e 155.º, número 5 do Código de Processo Civil não suportam legalmente, enquanto motivo de adiamento, a falta das partes mas somente a dos advogados (cf., aliás, a esse respeito, o número 7 do artigo 651.º) como o artigo 35.º do CIRE impõe a presença pessoal e necessária em Audiência de Julgamento do credor ou de um seu representante munido com poderes especiais para transigir, o que exigia, no caso dos autos, o comparecimento, na impossibilidade do seu mandatário, de um administrador da Requerente ou de uma pessoa mandatada com poderes especiais para a representar e acordar em nome dela (pensamos que, face à forma como os números 1 a 4 do artigo 35.º do CIRE, explicável, como já frisámos, pela urgência deste tipo de processos, só uma situação de justo impedimento da parte, conforme prevista no artigo 146.º do Código de Processo Civil, poderá obstar ou anular o funcionamento peremptório do dito regime).
Apesar de, em nosso entender, constituir um contra-senso, não só face aos termos inequívocos dos números 2 e 3 do artigo 35.º do CIRE como do próprio número 7 do artigo 651.º, que afasta a possibilidade de adiamento, ainda que se admitisse a justificação da falta de comparência das partes e a marcação de uma nova data para a realização da diligência, certo é que inexiste nos autos qualquer justificação anterior ou contemporânea da mesma para a ausência da Requerente.
Para melhor nos apercebermos das suas especificidades (verdadeira grandeza, da maior intensidade do ónus de comparência pessoal das partes), bastará confrontar o regime do artigo 35.º do CIRE, por um lado, com o de carácter geral constante do artigo 651.º do Código de Processo Civil (já acima analisado, ainda que sumariamente), e, por outro, com um que lhe fica próximo mas aquém e se encontra previsto no artigo 71.º do Código de Processo do Trabalho, em que igualmente se exige a presença pessoal das partes no dia marcado para o julgamento, decorrendo da sua ausência injustificada – sendo certo que o motivo para a não comparência deve chegar ao conhecimento do tribunal em momento prévio ou contemporâneo da diligência, conforme a nossa doutrina e jurisprudência têm defendido (cf., por todos, Albino Mendes Baptista, “Código de Processo do Trabalho Anotado”, Quid Juris, Lisboa, 2000, em anotação ao artigo 71.º e, para o Código de Processo do Trabalho de 1981, artigo 89.º, em que o actual artigo 71.º se foi basear, muito embora o anterior dispositivo acarretasse consequências mais gravosas para as partes, Dr. Alberto Leite Ferreira, “Código de Processo do Trabalho Anotado “ (1981), Coimbra Editora, 4.ª Edição, 1996, Nota IV, páginas 432 a 434) – a confissão dos factos pessoais do faltoso que forem alegados pela outra parte.
Pensamos que, em nome da coerência e unidade do nosso sistema jurídico, não pode ser inocente a diferença de redacção dos artigos 71.º do Código de Processo do Trabalho e 35.º do CIRE, pois que naquele permite-se a justificação da ausência como forma de afastar os efeitos jurídicos negativos legalmente previstos, ao passo que neste nada se diz a esse respeito, parecendo pretender impor-se um dever absoluto de comparência pessoal na diligência em causa.
Sendo assim e pelas razões expostas, não pode o presente recurso de apelação merecer provimento, confirmando-se a sentença homologatória proferida pelo Tribunal de Comércio.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto e tendo em conta o artigo 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por A, SA, confirmando, nessa medida e integralmente, a sentença final, de cariz homologatório, proferida pelo tribunal da 1.ª instância.
Custas do recurso pela Apelante.
Notifique e Registe.
Lisboa, 25 de Setembro de 2008
(José Eduardo Sapateiro)
(Teresa Soares)
(Carlos Valverde) |
