| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
(A), oficial cortador de carnes, instaurou acção declarativa de condenação, com processo comum, contra
CARREFOUR (PORTUGAL)-Sociedade de Exploração de Centros Comerciais, S.A. com sede na Avenida das Nações Unidas, em Telheiras, Lisboa, pedindo a condenação desta. a pagar-lhe a quantia vencida de esc. 3.141.058$00, acrescido do que se vencer a título do peticionado até decisão final, e de juros calculados à taxa legal de 7% ao ano contados desde a citação da R. até integral pagamento
Alegou para tanto e em síntese o seguinte:
Na sequência do auto levantado pela Inspecção Geral do Trabalho, a R. pagou ao A. o trabalho prestado aos Domingos até Maio de 1993 com o acréscimo de 200%, tendo no entanto deixado de o fazer logo no mês seguinte, e passado a pagar novamente o trabalho prestado naquele dia da semana somente com o acréscimo de 100%, com início em Setembro de 1993;
Por esse facto, veio intentar acção contra a R., que correu termos sob o n.º 116/96, pela 1ª Secção do 4º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa;
Naquela acção, a R. veio a ser condenada a pagar ao A. o seguinte:
a) O montante global de 898.706$50, referente ao acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos no período de 1993 a Janeiro de 1996, já deduzido do acréscimo de 100% pago pela R. a partir de Setembro de 1993;
b) O montante de 223.015$00, referente à integração nas férias e no subsídio de férias dos anos de 1993 a 1995 da média dos acréscimos pagos a título de trabalho prestado aos Domingos e de trabalho nocturno e ainda a título de subsídio de assiduidade;
A sentença recorrida reconheceu que aquelas médias também deviam integrar o pagamento de subsídio de Natal, mas nelas não condenou a R., por entender que só a partir do ano de 1996, por força da publicação do DL 88/96, tal obrigação impenderia sob a R., e este ano não estava peticionado nos autos;
A R. pagou ao A. em 1 de Fevereiro de 1999 a quantia total de 1.121.721$00, constante daquela condenação, mas recusou-se a pagar-lhe os valores devidos em termos idênticos nos períodos posteriores aos abrangidos por aquela sentença;
De acordo com o direito já reconhecido judicialmente ao A., deve-lhe a R. a quantia de esc. 1.983.874$00, a título de diferenças de “subsídio de domingo” desde Fevereiro de 1996 até Agosto de 2001, e as quantias de esc. 812.292$00 e esc. 344.892$00, respectivamente, a título de diferenças nas férias e subsídio de férias, desde 1996 até 2001, e nos subsídios de Natal desde 1996 até 2000, sem prejuízo do que se vencer até decisão final.
A R. contestou, alegando em resumo o seguinte:
Recusa-se a pagar as quantias peticionadas por continuar a entender que as mesmas não são devidas;
A Ré é uma empresa que explora uma grande superfície comercial contínua, onde mantém um hipermercado, no qual funciona uma secção de carnes que apenas procede ao corte e venda ao público de carne;
A R. sempre exerceu actividade comercial isenta de obrigatoriedade de encerramento semanal;
O A., desde a data da sua admissão, sempre desempenhou as tarefas de cortador, com um horário de trabalho de 40 horas semanais, trabalhando sempre 5 dias por semana, folgando sempre dois dias todas as semanas, dos quais apenas dois domingos por mês;
Até Maio de 1992, a Ré nunca remunerou de forma especial o trabalho prestado pelo A. aos domingos que não correspondiam a dia de folga;
A R. só pagou o trabalho prestado nos domingos compreendidos entre Julho de 1992 e Maio de 1993, com acréscimo de 200%, na sequência do Auto de Notícia levantado pela Inspecção Geral do Trabalho;
Já em juízo e antes da audiência, com vista a beneficiar da atenuação de penalizações, a R realizou aquele pagamento, fazendo-o por inteiro e de uma só vez;
A R. paga aos seus trabalhadores, desde Setembro de 1993 até hoje, um montante equivalente a um acréscimo de 100% de remuneração base pelo trabalho prestado aos domingos;
A R., desde 1989, é sócia da APED, anteriormente designada por ANS - Associação Nacional de Supermercados;
Assim, são-lhe aplicáveis os CCT's outorgados por tal Associação, em relação aos quais a sua conduta se mostra conforme;
O caso julgado da sentença proferida na acção referida pelo A. tem os limites definidos no art. 671º do CPC;
Por outro lado, as importâncias pagas ao A. a título de subsídio de assiduidade, subsídio de domingo, subsídio de trabalho nocturno e subsídio de alimentação são devidas e calculadas em função do trabalho efectivamente prestado pelo A., não integrando a sua retribuição, pelo que não têm de ser consideradas nas férias e subsídios de férias e de Natal.
Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição dos pedidos.
O A. respondeu alegando que o caso julgado da sentença por si invocada, nos termos do art. 671º do CPC, implica que a única questão a dirimir é a de saber se o A. prestou trabalho nos domingos referidos e nos períodos nocturnos indicados, bem como quais os valores pagos e devidos sob os títulos reclamados, não tendo a R., aliás, impugnado tal matéria e os cálculos do autor.
Concluiu, como na petição inicial, pedindo a condenação da Ré no pedido.
Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou a R. a pagar ao A. as diferenças nas férias e subsídios de férias desde 1996 até 2001 e nos subsídios de Natal desde 1996 até 2000, decorrentes da consideração para o seu cômputo das médias das quantias pagas a título de trabalho nocturno, subsídio de domingo e subsídio de assiduidade, nos 12 meses anteriores ao vencimento, a liquidar em execução de sentença, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde tal liquidação até integral pagamento.
Inconformado, o A. interpôs recurso de apelação da referida sentença, tendo sintetizado as suas alegações nas seguintes conclusões:
(...)
a pagar o trabalho prestado aos Domingos mas somente com o acréscimo de 100%;
b) Por esse facto, veio o A. a intentar acção judicial contra a R. que correu termos sob o n.º 116/96 pela 1ª Secção do 4º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa, tendo a R. naquela acção sido condenada a pagar ao A. o acréscimo de 200% referente ao trabalho prestado aos Domingos no período de 1993 a Janeiro de 1996, já deduzido do acréscimo de 100% que a R. passara a pagar desde Setembro de 1993; bem como a média dos acréscimos pagos a titulo de trabalho prestado aos Domingos, trabalho nocturno, e subsídio de assiduidade nas férias e subsídio de férias dos anos de 1993 a 1995;
c) A sentença reconheceu ainda que as médias referidas quanto às férias e subsídio de férias seriam devidas também no pagamento do subsídio de Natal, mas nelas não condenou a R. por entender que só a partir do ano de 1996, por força da publicação do DL 88/96, tal obrigação impenderia sobre a R., e este ano não estava peticionado nos autos;
d) Tendo a R. pago ao A. as quantias em que fora condenada naquela acção judicial, a partir de Fevereiro de 1996, continuara a proceder como até então, não pagando ao A. o trabalho prestado aos Domingos com o acréscimo de 200%, mas somente com o acréscimo de 100%, e não integrando nas férias, subsídio de férias e de Natal as médias dos acréscimos pelo trabalho prestado aos Domingos, pelo trabalho nocturno e do subsídio de assiduidade;
e) Razão porque o A. veio intentar novamente a presente acção uma vez que a R. só através de processos judiciais pagava o que lhe era devido, deixando sistematicamente de cumprir a seguir;
2ª) - Provado está nos autos que a R. no seguimento do auto levantado pela Inspecção Geral do Trabalho pagou já em Juízo ao A. o trabalho prestado aos Domingos com o acréscimo de 200% entre Julho de 1992 e Maio de 1993, tendo em vista beneficiar da atenuação de penalizações (factos provados sob os nºs 29, 30 e 31 na sentença recorrida);
3ª) - Provado está também que a R. na sequência da sentença com o sentido invocado pelo A. na petição inicial, pagou ao A. o trabalho prestado aos Domingos desde 1993 a Janeiro de 1996 com o acréscimo de 200%, bem como as médias devidas por esse trabalho, e dos acréscimos devidos por trabalho nocturno e as médias do subsídio de assiduidade, nas férias e subsídio de férias de 1993 a 1995;
4ª) - Ou seja:
a) Desde Julho de 1992 a Maio de 1993, a R. reconheceu esse direito ao A. efectuando o pagamento voluntário após o levantamento do auto pela Inspecção Geral do Trabalho;
b) No período que sucedeu a esse pagamento a R. foi condenada a fazê-lo por decisão de 1ª instância confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, tendo a decisão apreciado as quantias a esse título devidas até Janeiro de 1996, tendo a R. pago a quantia decorrente dessa condenação;
5ª) - Temos portanto que, entre Julho de 1992 e Janeiro de 1996 o A. acabou sempre por ver reconhecido que o trabalho prestado aos Domingos tinha que lhe ser remunerado com o acréscimo de 200% e ao longo de todo esse tempo o acréscimo de 200% foi sendo pago de acordo com as retribuições que o A. foi auferindo e que foram sofrendo actualizações;
6ª) - A expectativa do A. era por isso a de receber sempre esse acréscimo de retribuição de acordo com as actualizações e aumentos retributivos que fossem ocorrendo, expectativa legitimada quer através do pagamento que a R. lhe fizera voluntariamente em 1993, quer através de decisão judicial que apreciou esse direito no período que se seguiu ao auto da Inspecção Geral do Trabalho, quer através do Acórdão da Relação de Lisboa que a confirmou em sede de recurso;
7ª) - Dispõe o art. 671º do Código de Processo Civil que, transitada em julgado, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele;
8ª) - Manuel de Andrade (in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 138 ), dizia que a sentença “Vincula e obriga não só dentro mas também fora do processo em que foi proferida a respectiva decisão, impedindo uma nova e diversa apreciação – no mesmo ou em novo processo – da relação ou situação jurídica concreta sobre que ela versou (imutabilidade substancial )”;
9ª) - E o art. 673º do mesmo Código estabelece que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga;
10ª) - No caso em apreço estamos perante um pedido deduzido nos presentes autos que é exactamente igual àquele que foi já decidido na sentença proferida anteriormente em processo em que foram as mesmas as partes, com a única diferença de que a sentença anterior apenas havia apreciado o período que estava então em causa e que terminava no mês de Janeiro do ano de 1996;
11ª) - O que está em causa nos presentes autos e que podia motivar solução diferente do ponto de vista do direito era apreciar se o A. havia continuado a trabalhar aos Domingos e se era verdade que a R. tinha persistido em não lhe pagar o trabalho prestado nesses dias da semana com o acréscimo de 200%, uma vez que a situação podia já não ser a mesma que fora apreciada na sentença anterior;
12ª) - Mas o que a sentença não podia era, perante a continuidade da situação contemplada na sentença anterior, fazer uma diferente aplicação do direito e, assim fazendo, como fez, a decisão recorrida violou o art. 671º do Código de Processo Civil;
13ª) - Por outro lado, tendo o A. recebido da R. o trabalho prestado aos Domingos com o acréscimo de 200% desde Julho de 1992 a Janeiro de 1996 e sendo evidente que esse acréscimo era pago tendo por base de cálculo as retribuições actualizadas do A., nascia no A. a expectativa de que, sempre que a sua retribuição de base fosse aumentada, também esses acréscimos seriam aumentados na mesma proporção, expectativa essa que tem a tutela dos arts. 82º e 21º, nº 1, c), do DL 49.408, e é incompatível com a decisão recorrida que considerou que à R. apenas era vedado diminuir a retribuição global do A. o que, no caso dos autos não sucedia;
14ª) - A sentença recorrida violou por isso também o art. 21º, n.º 1, c), do DL 49.408, com referência ao art. 82º do mesmo diploma.
Terminou pedindo a revogação da sentença na parte impugnada e a sua substituição por outra que, nessa parte, condene a Ré a pagar-lhe o trabalho prestado aos Domingos com o acréscimo de 200%, desde Fevereiro de 1996.
A Ré, na sua contra-alegação, pugnou pela improcedência do recurso e pela confirmação da sentença na parte impugnada pelo A., mas em relação à parte em que decaiu, também não se conformou e interpôs recurso de apelação no qual formulou as seguintes conclusões:
(...)
As questões que se suscitam nos recursos interpostos são as seguintes:
1. Saber se o subsídio de domingo de 200% que a Ré foi condenada a pagar ao A. até Janeiro de 1996 faz parte integrante da retribuição do A. e se sobre esta questão há caso julgado material;
2. Saber se as prestações pecuniárias auferidas pelo A. a título de subsídio de assiduidade, subsídio de trabalho nocturno e subsídio de domingo fazem parte integrante da sua retribuição e, na afirmativa, se a média anual das quantias auferidas a esse título, deve ser levada em consideração na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal;
II. FUNDAMENTOS DE FACTO
(...)
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO
No processo 116/96 que correu termos no 4º juízo, 1ª secção do Tribunal do Trabalho de Lisboa, a Ré foi condenada a pagar ao A. o trabalho prestado aos Domingos desde 1993 a Janeiro de 1996 com o um acréscimo de 200% sobre a sua retribuição base, por se ter entendido na fundamentação da sentença que, por ter sido pago, regular e continuadamente, até Janeiro de 1996, esse acréscimo passou a fazer parte integrante da retribuição do autor, não podendo, por isso, esse acréscimo ser reduzido para 100%.
Tendo o A. continuado, em 1996, 1997, 1998, 1999, 2001 e 2001, a prestar serviço aos domingos, dentro do seu horário normal de trabalho, a questão que se nos coloca é de saber se aquela sentença, na parte em que considerou aquele acréscimo de 200% parte integrante da retribuição, até 1996, tem força de caso julgado e se, como tal, devia ter sido acatado na sentença proferida neste processo.
Em relação a esta questão, a sentença recorrida mostra-se devidamente fundamentada e em consonância com a jurisprudência dominante sobre esta matéria, pelo que, nesta parte, remetemos para a fundamentação aí doutamente desenvolvida pelo Mmo juiz a quo, nos termos do art. 713º, n.º 5 do CPC.
O caso julgado só se forma, em princípio, sobre a decisão contida na sentença; o que adquire, em regra, força e autoridade de caso julgado é a posição tomada pelo juiz em relação aos bens ou direitos materiais litigados pelas partes e à concessão ou denegação da tutela jurisdicional para tais bens ou direitos. Fora do âmbito do caso julgado ficam os puros temas jurídicos – interpretação ou aplicação de textos legais – já que sobre eles nunca se forma o caso julgado.
Através do instituto do caso julgado pretende-se evitar que, em novo processo, o juiz possa validamente estatuir, de modo diverso, sobre o direito, situação ou posição jurídica concreta definida por uma anterior decisão, com desconhecimento dos bens jurídicos por ela reconhecidos e tutelados. Pouco importa que possam ser resolvidas diversamente pelos tribunais questões cujos elementos de direito sejam idênticos. São outros os institutos processuais que, até certo ponto, hão-de prevenir ou remediar esse inconveniente – coligação de partes, recurso de revista, recurso para o tribunal pleno, etc. O caso julgado não pretende evitar uma colisão teórica de decisões, visa apenas a contradição de julgados, isto é, a existência de decisões concretamente incompatíveis.
Por isso a lei exige que se verifique a identidade de pedidos, a similitude de pretensões do autor, de efeitos jurídicos por ele pretendidos.
A lei adjectiva (arts. 193º, n.º 2, al. c) e 498º, n.º 4 do CPC) consagra a teoria da substanciação, segundo a qual se tem de declarar o título donde provenha o direito deduzido em juízo, isto é, a causa de pedir, que o mesmo é dizer, o acto ou facto jurídico concreto donde emerge a pretensão do autor.
Em suma: além do direito cujo reconhecimento se pretende e do efeito jurídico que se pretende obter, exige-se a menção do facto concreto que serve de fundamento ao pedido.
E é a resposta dada na sentença à pretensão do autor, delimitada em função do facto jurídico concreto que lhe serve de fundamento, que a lei pretende que seja respeitada através da força e autoridade do caso julgado (cfr. Acs. do STJ de17/2/94, BMJ 434º, 580 e de 20/04/1994, BMJ, 436º-300, Manuel Andrade, Noções Fundamentais de processo Civil, 1963, págs. 297 e segs. e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed. Págs. 710 e segs.).
O que releva para se verificar a identidade objectiva entre duas acções é que a segunda acção seja proposta para exercer o mesmo direito que se exerceu mediante a primeira.
Não há caso julgado se a segunda acção tem por fundamento um facto jurídico da mesma natureza que o da primeira, mas ocorrido posteriormente à sentença que julgou esta (cfr. Alberto dos Reis, CPC Anotado, 3º, pág. 123).
Como dissemos atrás, o A. instaurou contra a R. uma acção (proc. n.º 116/96) que correu termos pela 1ª Secção do 4º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa, na qual a R. foi condenada a pagar ao A. a quantia de esc. 898.706$50, a título de acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos, no período de 1993 a Janeiro de 1996, bem como a importância de esc. 223.015$00, referente à integração nas férias e no subsídio de férias dos anos de 1993 a 1995 da média dos acréscimos pagos a título de trabalho prestado aos Domingos e de trabalho nocturno e ainda a título de subsídio de assiduidade.
Aquela sentença foi confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e transitou em julgado.
De acordo com a tese acima expendida, tal decisão ficou tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele, incluindo quanto às questões preliminares que constituíram as premissas necessárias e indispensáveis para a prolação da sua parte injuntiva, nos limites fixados pelos arts. 497º e segs. do CPC, ou seja, verificados os outros pressupostos do caso julgado material.
Assim, deve-se considerar que aquela sentença tem autoridade de caso julgado, não só quanto à condenação da R. a pagar ao A. o montante de 898.706$50, referente ao acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos no período de 1993 a Janeiro de 1996, e o montante de 223.015$00, referente à integração nas férias e no subsídio de férias dos anos de 1993 a 1995 da média dos acréscimos pagos a título de trabalho prestado aos Domingos e de trabalho nocturno e ainda a título de subsídio de assiduidade, mas também quanto ao reconhecimento do direito do A. a que tais componentes integrem a sua retribuição, por tal direito ser uma premissa preliminar e indispensável daquela condenação, mas apenas nos referidos períodos de tempo, únicos abrangidos pelo pedido formulado e declarado procedente.
Ou seja, não pode mais qualquer tribunal proferir uma decisão entre as mesmas partes que negue ou não reconheça carácter retributivo ao acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos no período de 1993 a Janeiro de 1996, e que não leve em consideração na retribuição de férias e no subsídios de férias relativos àqueles anos, as médias dos acréscimos de 200% pagos a título de trabalho prestado aos Domingos e os subsídios de trabalho nocturno e de assiduidade, pagos naquele período, sob pena de contradição directa de julgados.
Mas pode e deve pronunciar-se livremente sobre direitos do A. alegadamente vencidos posteriormente e cujo reconhecimento dependa da verificação em tal momento de determinados pressupostos, uma vez que os mesmos não foram objecto do julgado anterior.
Deste modo, no caso em apreço, desde que o tribunal acate o reconhecimento de carácter retributivo ao acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos no período de 1993 a Janeiro de 1996, e às médias dos acréscimos pagos a título de trabalho prestado aos Domingos e de trabalho nocturno e a título de subsídio de assiduidade, nos anos de 1993 a 1995, poderá apreciar o pedido de condenação formulado na presente acção, distinto do da acção anterior, sem ofender qualquer caso julgado.
Sendo assim, a questão que agora se nos coloca é a de saber se o autor, a partir de Fevereiro de 1996, tem direito a que a Ré lhe pague o trabalho por si prestado aos domingos, com o acréscimo de 200%, sobre a retribuição base.
A matéria de facto provada com interesse para a apreciação desta questão é a seguinte:
1) A R é uma empresa que explora uma grande superfície comercial contínua, onde mantém um hipermercado, no qual funciona uma secção de carnes que apenas procede ao corte e venda ao público da carne.
2) A R. sempre exerceu actividade comercial isenta de obrigatoriedade de encerramento semanal.
3) A partir de 31 de Maio de 1996, aos Domingos e feriados, o hipermercado passou a encerrar às 13.00 horas, excepto nos meses de Novembro e Dezembro.
3) Para cobrir o referido período de abertura, durante o qual funciona continuamente, todos os dias da semana (incluindo Sábados, Domingos e feriados), a R. organizou, nomeadamente para a secção de talho, horários de trabalho dos trabalhadores que aí prestavam serviço, os quais se encontravam aprovados pelos competentes serviços do Ministério do Trabalho.
4) Até finais de Abril de 1994, vigoravam dois horários de trabalho fixos, chamados "turnos".
5) Cada trabalhador cumpria mensalmente um daqueles turnos, a que correspondia um horário.
6) Apesar da referida variação mensal, o A. gozava sempre e de forma constante, ao longo de todo o ano, os mesmos dias de descanso, que recaíam necessariamente na segunda e terça-feira de cada semana e no 1º e 3º domingos de cada mês.
7) Desde finais de Abril de 1994, vigoram três horários de trabalho fixos, com dias de descanso fixos.
8) Desde essa data, cada trabalhador encontra-se afecto ao cumprimento de um horário de trabalho sem variação alguma de qualquer espécie.
9) O horário de trabalho do A. era o horário B, ou seja, de quinta a segunda-feira, das 14.00 horas às 18.00 horas e das 19.00 horas às 23.00 horas, folgando às 3ªs e 4ªs feiras de cada semana e 2º e 4º domingos de cada mês.
10) Quando o A. folgava num domingo, não o fazia num dos outros dias de descanso previstos.
11) O A., desde a data da sua admissão, sempre desempenhou as tarefas de cortador, com um horário de trabalho de 40 horas semanais, trabalhando sempre 5 dias por semana, folgando sempre dois dias todas as semanas.
12) Até Maio de 1992, a Ré nunca remunerou de forma especial o trabalho prestado pelo A. aos domingos que não correspondiam a dia de folga.
13) A R. só pagou o trabalho prestado nos domingos compreendidos entre Julho de 1992 e Maio de 1993, com acréscimo de 200%, na sequência do Auto de Notícia levantado pela Inspecção Geral do Trabalho. E fê-lo, de uma só vez e por inteiro, já em juízo e antes da audiência, com vista a beneficiar da atenuação de penalizações;
14) Em Setembro de 1993, e antecipando o subsídio de domingo que vinha sendo discutido no âmbito de um novo CCT, que se encontrava em fase de negociações, a R. decidiu atribuir um subsídio de domingo para remunerar o trabalho prestado aos domingos.
15) A R. paga, desde Setembro de 1993, até hoje, um montante equivalente a um acréscimo de 100% de remuneração base.
16) Mesmo após a recepção pelo A. do montante depositado no Tribunal, o A. continuou a receber o trabalho prestado aos domingos com um acréscimo de 100%, como vinha recebendo desde Setembro de 1993.
Resulta claramente deste quadro que estamos perante um regime excepcional, legalmente permitido (arts. 35º, 36º e 37º do DL 409/71, de 27/9), para o qual a Ré se encontra devidamente habilitada, exercendo a sua actividade comercial isenta da obrigatoriedade de encerramento semanal e, em que o descanso semanal pode não coincidir com o domingo, exigindo-se tão somente que essa coincidência ocorra apenas periodicamente. E neste particular, diga-se, desde já, que a Ré teve o cuidado de atribuir mensalmente aos seus trabalhadores e, concretamente ao A., o descanso semanal pelo menos em dois domingos por mês.
Assim, o trabalho prestado à Ré pelo A. aos domingos, pelo menos duas vezes por mês, deverá considerar-se como prestado em dia normal de serviço, não dando lugar, por princípio, a qualquer acréscimo da remuneração, a não ser que este mesmo acréscimo resulte de um uso ou de uma prática continuada livremente assumida pela empresa; tenha sido acordado pelas partes em termos de contrato individual de trabalho ou resulte de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho [IRCT] que obrigasse a Ré a pagá-lo.
O A., porém, nada alegou sobre esta matéria nem invocou na sua petição inicial qualquer IRCT que impusesse à Ré o pagamento daquele acréscimo de 200% pelo trabalho prestado ao domingo, nem foi alegada nem provada matéria de facto suficiente (como, por exemplo, a filiação sindical do autor, a inscrição da Ré em qualquer associação patronal), que permita concluir, com o mínimo de segurança, que ao caso dos autos e, em concreto, lhe é aplicável qualquer contrato colectivo de trabalho que impusesse tal pagamento.
É certo que as cláusulas 34ª, n.º 1 e 35ª, n.º 1 do CCT do Comércio das Carnes, publicado no BTE n.º 29, 1ª Série, de 8/8/1980, estabelecem que o dia de descanso semanal obrigatório para os trabalhadores abrangidos por esse contrato é o Domingo e que o trabalho prestado no dia de descanso semanal (...) será remunerado com o acréscimo de 200%.
Não temos, porém, quaisquer elementos nos autos que nos permitam concluir que às relações de trabalho estabelecidas entre o A. e a Ré é aplicável este CCT. O que apenas sabemos é que o A. trabalha num talho integrado num hipermercado pertencente à Ré, o que realmente é muito pouco para aquilatarmos da sua aplicação às relações laborais estabelecidas entre as partes. De qualquer forma não parece fazer qualquer sentido que em relação a um trabalhador que trabalha num hipermercado, em actividade isenta de obrigatoriedade de encerramento semanal, possa considerar-se sempre o domingo, como dia de descanso semanal obrigatório.
Não se aplicando às relações laborais estabelecidas entre as partes este IRCT, então só em termos de contrato individual de trabalho é que podia ser estabelecido, por acordo entre o A. e a Ré, o pagamento do trabalho ao domingo com aquele acréscimo de 200%. Só que, neste particular, nada foi alegado nem provado em abono da tese defendida pelo A..
A única fundamentação que o A. invocou, nesta acção, para exigir da Ré o pagamento do trabalho prestado ao domingo, com o acréscimo de 200%, foi a existência de uma sentença transitada em julgado, no proc. 116/96, da 1ª secção do 4º juízo do TTL, que o A. moveu contra a Ré, na qual esse acréscimo de 200% foi considerado parte integrante da retribuição do A., tendo aquela sido condenada a pagar a este a importância de esc. 898.706$00 a esse título, em relação ao período compreendido entre 1993 e Janeiro de 1996; sentença essa que, segundo a tese defendida pelo recorrente, este tribunal é obrigado a acatar, por haver caso julgado.
Mas esse fundamento, como vimos atrás, não se verifica.
O facto de a Ré ter pago a referida quantia na sequência de tal condenação e o facto de o A. ter continuado a prestar serviço, dois domingos por mês, dentro do seu horário normal de trabalho, não obrigava aquela pagar a este, daí para o futuro, o mencionado acréscimo. A Ré podia perfeitamente reconhecer ter havido erro na referida condenação e podia continuar a pagar-lhe apenas o acréscimo de 100%, que considerava ser-lhe devido e que o CCT entre a APED (Associação a que a R. pertence) e o FEPCES e outros, publicado no BTE, 1ª série, n.º 12, de 29/03/94, e tornado extensivo à relação laboral dos autos pela Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, n.º 31, de 22/08/1996), impõe que lhe pague.
Nem se afirme, como afirma agora o A. na sua alegação de recurso, que esse acréscimo de 200% foi sempre uma prestação regular e periódica que lhe criou a expectativa de que, sempre que a sua retribuição de base fosse aumentada, também esses acréscimos seriam aumentados na mesma proporção. Além desse acréscimo nunca ter sido pago pela Ré de forma regular e periódica, a razão subjacente a esse acréscimo (a maior penosidade do trabalho prestado ao domingo) não permitirá considerá-lo parte integrante da sua retribuição.
Improcedem, assim, as conclusões do recurso interposto pelo autor.
Debrucemo-nos agora, sobre o recurso da Ré e vejamos se as prestações pecuniárias auferidas a título de subsídio de assiduidade, subsídio de domingo de 100% sobre a retribuição base, e o subsídio de trabalho nocturno, fazem parte integrante da retribuição do A. e se a média anual dessas prestações deve ser levada em consideração no cálculo da retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal.
Desde já se adianta que não se concorda com a decisão recorrida, quando nela se conclui que as referidas prestações fazem parte integrante da retribuição do A., atento o seu “recebimento por tão longo período, de forma normal, previsível, regular, constante e periódica”.
Vejamos porquê:
Segundo o art. 82º do RJCIT, a retribuição abrange o conjunto de valores pecuniários ou não que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o empregador está obrigado a pagar, regular e periodicamente ao trabalhador como contrapartida do seu trabalho (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida), presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
A retribuição é, portanto, constituída por um conjunto de valores expressos ou não em moeda (art. 91º, n.º 1 da LCT) a que o trabalhador tem direito, por título contratual ou normativo, correspondente a um dever da entidade patronal.
A primeira característica da retribuição é a de que ela representa, em princípio, a contrapartida da disponibilidade da força de trabalho oferecida pelo trabalhador, como tal fixada pela vontade das partes, pelas normas que regem o contrato de trabalho ou pelos usos.
Mas a atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige também uma certa regularidade e periodicidade no seu pagamento, embora possa ser diversa de umas prestações para outras. Essa característica tem um duplo sentido indiciário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente consignada); por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele.
Com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E ao exigir o carácter “periódico” para que a prestação se integre na retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes (Ac. do STJ de 13.01.93 CJ/STJ, Ano I, Tomo 1º, pág. 226).
Essas prestações regulares e periódicas pagas pela entidade patronal ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho. É, em suma, necessário que se possa detectar uma contrapartida específica – diferente da disponibilidade da força de trabalho – para que certa prestação do empregador se possa colocar à margem do salário do trabalhador. O que, dito de outro modo, envolve a existência da presunção de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição.
No que respeita ao ónus da prova da verificação daqueles pressupostos condicionantes da atribuição de natureza retribuitiva a qualquer prestação pecuniária paga pelo empregador ao trabalhador, a lei consagrou um regime favorável a este, ao preceituar no n.º 3 do referido art. 82º que, até “prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”. Estabeleceu-se, pois, neste normativo uma presunção “juris tantum” no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição.
Conforme estatui o n.º 1, do art. 350º do Cód. Civil “quem tem a seu favor esta presunção escusa de provar o facto a que ela conduz”. A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova (art. 344º do Cód. Civil).
Deste modo, não obstante os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos face ao disposto no n.º 1 do art. 342º, do Cód. Civil, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova, incumbindo ao réu a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais.
Ora, no caso em apreço, que se verifica é que o subsídio de assiduidade é pago em função da maior ou menor assiduidade do A. (cfr. fls. 51 a 125), funcionando como um incentivo à sua comparência ao serviço, visando combater o absentismo; o subsídio por trabalho nocturno é pago em função das horas de trabalho prestadas em período de trabalho considerado nocturno e destina-se a compensar a maior penosidade que a prestação desse trabalho determina, tanto do ponto de vista fisiológico, como em termos familiares e sociais; o subsídio de domingo depende igualmente da prestação efectiva de trabalho nesse dia da semana e destina-se também a compensar a maior penosidade determinada pela prestação de trabalho num dia em que a maioria das pessoas do seu agregado familiar e da comunidade onde reside destina ao descanso, ao lazer e à realização de programas de interesse social e cultural.
Como se vê, estas prestações ou tem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho, ou correspondem a situações reversíveis que configuram pela sua natureza e por força da lei um desenvolvimento transitório da relação contratual do A. com a Ré, que retira à remuneração do trabalho, prestado naquelas circunstâncias, o carácter de regularidade ou de habitualidade que, nos elementos componentes da retribuição, cria no trabalhador expectativas normais de ganho, destinadas a satisfazer necessidades permanentes e periódicas. O facto de essas prestações se terem prolongado durante vários anos não faz perder a causa específica da sua atribuição nem a sua natureza de reversibilidade ou de transitoriedade de modo a que possam passar a ter a natureza de retribuição para os efeitos do art. 82º da LCT.
Quando os acréscimos do salário são determinados pela maior penosidade do trabalho, pela maior assiduidade ou produtividade ou por qualquer outra particularidade ou condicionalismo em que esse trabalho é prestado, esses acréscimos, subsídios ou prestações apenas são devidos enquanto persistir a situação ou condicionalismo que lhes serve de fundamento. Não pode, assim, sofrer contestação que o A. a partir do momento em que deixar de prestar trabalho aos domingos e em período nocturno ou deixar de ser assíduo, deixa também de ter direito a tais subsídios ou às prestações que auferia a esses título.
Cada uma das referidas prestações só é exigível da entidade patronal enquanto o A. prestar trabalho naquelas circunstâncias, estando na disponibilidade da entidade patronal a sua prestação ou não prestação. Se o trabalhador durante vários anos presta trabalho em período considerado nocturno e aos domingos, pode exigir à entidade patronal o pagamento da retribuição desse trabalho e dos subsídios correspondentes, enquanto prestar esse trabalho e de acordo com o número de horas ou dias em que prestou a sua actividade nessas circunstâncias, mas se deixar de o prestar, por a empresa já não necessitar da sua prestação, nessas circunstâncias, a esta nada será exigível, não se podendo falar nestas circunstâncias, de violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.
Se tais subsídios fossem considerados parte integrante da retribuição, como se sustenta na sentença recorrida, o A. continuaria a ter direito a eles, mesmo que deixasse de ser assíduo e a Ré deixasse de lhe distribuir trabalho aos domingos ou em período considerado nocturno. E ele, invocando o princípio da irredutibilidade da retribuição, podia continuar a exigir o pagamento desses subsídios mesmo sem a verificação do circunstancialismo que determinou a sua atribuição. O que seria um absurdo, pois o A. conheceu sempre a razão da sua atribuição e sabia que tais prestações só se podiam manter enquanto essa razão se mantivesse.
E em relação à retribuição de férias e aos subsídios de férias e de Natal deverá, ou não, a média desses complementos ou subsídios ser neles repercutida? Pensamos que sim, mas apenas enquanto se mantiver o circunstancialismo que determinou a sua atribuição ou enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento.
Na verdade, o facto da atribuição dos referidos subsídios só se justificar enquanto se mantiver a prestação de trabalho naquelas circunstâncias e o facto de a entidade patronal poder fazer cessar para o futuro a prestação desse trabalho nessas circunstâncias e a atribuição desses subsídios, “daí não resulta que, enquanto essas especiais condições de prestação de trabalho se mantiverem e enquanto, consequentemente, forem devidos os complementos correspondentes, os mesmos não devam ser considerados como integrando a retribuição, com relevância na determinação da remuneração de férias e dos subsídios de férias e de Natal” (cfr. Ac. do STJ de 4/12/2002, em www.stj.pt Sumários de Dezembro de 2002).
Aliás, do art. 6º, n.ºs 1 e 2 do DL 874/76, de 28/12, resulta que a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e que o subsídio de férias não pode ser inferior ao dessa retribuição, devendo, no caso de haver prestações variáveis, recorrer-se à média dessas prestações no período de referência.
Portanto, o cálculo da retribuição de férias e do respectivo subsídio é efectuado com base numa ficção de trabalho, isto é, para calcular estas prestações tudo se processa como se o A. estivesse efectivamente ao serviço.
Consagra-se em tal preceito o princípio da não penalização remuneratória, segundo o qual o trabalhador não pode ser penalizado em termos retributivos relativamente à parte correspondente à actividade que não pode desenvolver em virtude do gozo de férias, tudo se passando, em termos retributivos, como se não existisse tempo de repouso. Para o efeito haverá que fazer um juízo hipotético de prognose que se baseia na averiguação do que aconteceria, em termos de remuneração (em sentido lato), caso o trabalhador estivesse a desenvolver a sua actividade, podendo, no caso de haver prestações variáveis, recorrer-se à média dessas prestações no período em referência, normalmente, o ano que antecede o período de férias (cfr. José Andrade Mesquita, O Direito a Férias, publicado em Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, Almedina, pág. 106 e segs.).
Assim, enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento e enquanto, consequentemente, forem devidos os complementos ou subsídios correspondentes, que atrás referimos, as médias anuais destes subsídios devem ser levados em consideração na determinação da remuneração de férias e dos subsídios de férias e de Natal.
A sentença recorrida, nesta parte, enferma de alguma incoerência e chega até a ser contraditória ao afirmar, por um lado, no parágrafo 2º da página 289, que “o recebimento (de tais subsídios) por tão longo período, de forma normal, previsível, regular, constante e periódica” impõe que os mesmos se considerem parte integrante do “conceito de retribuição” e ao afirmar, por outro, no parágrafo 4º dessa mesma página, que “aquelas prestações podem ser ou não consideradas como retribuição para os efeitos em apreço consoante tenham ou não carácter de regularidade e periodicidade, não sendo possível condenar em diferenças vencidas desde a propositura da acção até à decisão final, por ter de se apurar ano a ano se mantiveram tais características.”
A Sra. juíza pelos vistos não tinha muita convicção na tese que começou por defender e, curiosamente, acabou sustentar, uma tese idêntica à que se defende neste acórdão.
A Mma juíza a quo, no entanto, por considerar que as médias anuais a considerar para esses efeitos “não são as que se encontram provadas mas outras a apurar” relegou para liquidação em execução de sentença o apuramento dessas médias (cfr. fls.289).
A Ré insurgiu-se contra este segmento da sentença, invocando violação da lei. E em parte tem razão.
A decisão recorrida não podia relegar para execução de sentença o apuramento das quantias recebidas a título de subsídios de domingo, de assiduidade e de trabalho nocturno, nos períodos compreendidos entre 1996 e 2001, e a liquidação das respectivas médias, uma vez que todos os elementos de facto constitutivos do direito às diferenças de retribuição de férias, de subsídios de férias e de Natal, respeitantes àquele período, já se tinham verificado na altura em que o A. deduziu a sua petição inicial e formulou a sua pretensão.
Em vez de alegar as médias dos subsídios a que considera ter direito naquele período, calculadas com base no acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos, a que também considera ter direito (cfr. artigos 17º e 18º da petição inicial), a lei impunha ao A. (art. 342º, n.º 1 do Cód. Civil) que alegasse nesse articulado e provasse no decurso da acção as quantias que efectivamente auferiu em cada um daqueles anos, a título de retribuição de férias, de subsídios de férias e de Natal; as quantias que auferiu ao longo de cada um daqueles anos, a título de subsídio de domingo, subsídio de assiduidade e subsídio de trabalho nocturno bem como a indicação das médias anuais desses subsídios, pois são estes os elementos de facto constitutivos do direito que invocou naquela petição, elementos esses que já se verificavam na data da propositura da acção.
Em vez de alegar os elementos de facto constitutivos do direito invocado, o A. limitou-se a alegar as médias dos subsídios a que considera ter direito naquele período, com base no acréscimo de 200% pelo trabalho prestado aos Domingos, a que também considera ter direito. A essa alegação (conclusiva) não se pode atribuir qualquer relevância, pois além de se desconhecerem as verbas concretas que utilizou para alcançar tais resultados, não podendo, por isso, o tribunal fazer qualquer controle sobre os cálculos dessas médias, o A. incluiu nestas subsídios de domingo de 200%, cujo direito não lhe foi reconhecido nesta acção.
Ficou provado, no entanto, que as quantias que o A. auferiu, a título de subsídios de domingo, de assiduidade e de trabalho nocturno nos anos de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 foram as que se encontram discriminadas nos recibos juntos a fls. 51 a 124, cujos valores atingiram as seguintes médias mensais nos doze meses anteriores ao gozo de férias de cada um desses anos: esc. 38.745$00 em 1996; esc. 40.884$00 em 1997; esc. 39.371$00 em 1998; esc. 36.577$70 em 1999; esc. 39.122$40 em 2000 e esc. 40.380$00 em 2001; bem como as seguintes médias mensais, nos doze meses anteriores ao pagamento do subsídio de Natal: esc. 39.155$70 em 1996; esc. 38.077$20 em 1997; esc. 43.984$00 em 1998; esc. 37.289$60 em 1999 e esc. 36.570$30 em 2000.
Encontrando-se estes elementos provados, a Mma juíza a quo não podia relegar a liquidação das diferenças reclamadas para execução de sentença.
O A. tem, assim, direito a receber a quantia de esc. 470.169$00 [(77.490$00 + 81.769$00 + 78.742$00 + 73.155$40 + 78.244$00 + 80.760$00) x 2], a título de diferenças de retribuição de férias e de subsídios de férias respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999, 2001 e 2001, bem como a quantia de esc. 195.076$00 (39.155$70 + 38.077$20 + 43.984$00 + 37.289$60 + 36.570$30), a título de diferenças de subsídio de Natal respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000.
Tem ainda direito a juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento (arts. 804º, 805º, n.º 1, 806º, n.ºs 1 e 2 e 559º do Cód. Civil).
Procedem, assim, em parte as conclusões do recurso do Ré e improcedem as conclusões do recurso do autor.
IV: DECISÃO
Em conformidade com os fundamentos expostos decide-se:
1. Negar provimento ao recurso interposto pelo autor;
2. Conceder parcial provimento ao recurso da Ré e revogar a sentença recorrida na parte em que relegou para liquidação em execução de sentença as quantias devidas ao A. a título de diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal;
3. Condenar a Ré a pagar ao A. a quantia de € 3.318,22 (665.245$00), a título de diferenças de retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento.
4. Condenar as partes nas custas dos recursos na proporção em que decaíram.
Lisboa, 4 de Março de 2004
(Ferreira Marques)
(Paula Sá Fernandes)
(Paula Sá Fernandes) |
