| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. –Relatório:
No processo de recurso de contra-ordenação n.º 90/17.7YUSTR do 1º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém no âmbito de impugnação judicial interposta pela arguida G.M., Lda., da decisão proferida pela autoridade administrativa ICP ANACOM -Autoridade Nacional de Comunicações que lhe aplicara uma coima de € no montante de 7.500,00€ (sete mil e quinhentos euros) pela prática, na forma dolosa, de (uma) contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 9.°-A, n.º 1, alínea a), 14.°, n.º 3 e 6 al. b) do Decreto-Lei n.º 177/99, foi proferida sentença que manteve a decisão condenatória administrativa.
Inconformada com tal decisão, dela recorreu a arguida, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“1 –Na sentença recorrida, o Tribunal a quo entendeu que a ora Recorrente é um prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, tendo, assim, concluído que o Decreto-Lei n.º 177/99 é aplicável - em absoluto - aos agregadores, os quais estão vinculados às obrigações nele previstas;
2 –A Recorrente não discorda em absoluto desta tese, embora considere que, sendo evidente que a Lei não tenha previsto a figura do agregador/broker e que a mesma figura tenha sido posteriormente "reconhecida" pela ANACOM, a interpretação e a aplicação da lei não devam ser feitas de modo cego, sem considerar as diferenças evidentes que existem entre um agregador - que não presta ou controla um serviço - e o efetivo prestador de serviço;
3 –A Arguida ora Recorrente sempre que, sendo-lhe aplicável a generalidade das obrigações que decorrem da Lei para os prestadores de serviços, há obrigações que, pela simples razão de ser um agregador, deverão ser adaptadas a essa mesma condição;
4 –Foi nesse pressuposto que a recorrente sempre entendeu que, no cumprimento do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 9-A do Decreto-Lei n.º 177/99, de 21 de Maio (ou seja no envio da mensagem prévia à prestação dos serviços) devesse ser identificado o prestador de serviço - o efetivo prestador do serviço) e não o mero agregador que, na verdade, não é um verdadeiro prestador de serviços de valor acrescentado com base no envio de mensagens para efeitos da definição consagrada no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo diploma;
5 –Este processo de contraordenação existe, pois, porque o regulador não tem uma interpretação da lei coincidente com o da Arguida;
6 –Facto que por si só, não poderá ter como consequência num processo de contraordenação;
7 –de referir que a ANACOM ao pronunciar-se sobre a figura do agregador, em momento algum deu instruções de como deveria ser interpretada a obrigação de informação constante do artigo 9-A do Decreto-Lei 177/99, de 21 de Maio;
8 –Como tal, a obrigação de indicação da identificação do prestador do serviço, nos termos previstos na alínea a) do n.9 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 deverá considerar-se cumprida com a indicação do dono dos conteúdos, efetivo prestador do serviço ao cliente;
9 –Sendo, para o efeito, suficiente e bastante para garantir a identificação exigida pela alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 com a clareza aí exigidas, a utilização da designação ou marca por que o prestador de serviços é conhecido no mercado, ao contrário do que resultou da douta decisão ora recorrida;
10 –Em desconsideração pelas regras elementares da interpretação normativa, designadamente, o artigo 9.º do Código Civil;
Acresce a isto que,
11 –A Recorrente sempre agiu com a consciência da licitude da sua conduta, em clara ausência do elemento volitivo do dolo, e, por conseguinte, sendo-se-lhe aplicável o regime de exclusão do dolo previsto no artigo 17.º do Código Penal de erro sobre a ilicitude;
Porém,
12 –O Tribunal a quo assim não entendeu tendo decidido, indevidamente, pela condenação da Arguida pela prática de contraordenação sob a forma dolosa, o que, salvo o devido respeito, não se alcança;
13 –Nem se poderá afirmar que a ora Recorrente já tinha obrigação de conhecer o entendimento da ANACOM a este respeito já que, como é consabido, da única vez que o regulador se tinha pronunciado sobre esta temática em processo de contraordenação, fê-lo em violação da lei, tendo o Tribunal de Pequena instância Criminal determinado a decisão regulatória nula e, portanto, sem qualquer validade legal ou mesmo prática;
Por fim,
14 –A considera-se qualquer tipo de conduta censurável da parte da Arguida, a mesma poderá conceber-se apenas pelo facto da Arguida não ter solicitado uma posição formal do regulador sobre esta temática, mas tão-só por esta eventual omissão;
15 –A diminuta gravidade dos factos que lhe foram imputados, bem como o nível de culpa usado pela Recorrente na prática dos mesmos exigiriam o entendimento da suficiência da aplicação da sanção de admoestação;
16 –Tendo a sentença ora recorrida ofendido os termos do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 433/82.”
Termina no sentido da procedência do recurso e, em consequência, a revogação da sentença recorrida, substituindo a mesma por outra que
a)- Absolva a Arguida da condenação, em virtude de se considerar que a Arguida ora Recorrente interpretou corretamente a lei e, em consequência, não lhe poderá ser apontada qualquer violação do Decreto-Lei n.º 177/99, e, em consequência, arquive o processo;
Caso assim não entenda,
b)- Avalie a conduta da Arguida à luz dos princípios do erro sobre a ilicitude e, por conseguinte, decida pela ausência de culpa dolosa na pática dos factos, não lhe sendo aplicável, consequentemente, qualquer sanção, devendo, igualmente arquivar o processo;
Finalmente, se assim não se entender, o que por mero dever de patrocínio se admite,
c)- Que altere e substitua a sentença do Tribunal a quo, decidindo pela aplicação de uma admoestação.
A este recurso veio responder o M.º P.º, concluindo que o recurso interposto deverá improceder.
A autoridade administrativa ICP ANACOM-Autoridade Nacional de Comunicações veio também responder ao recurso com as seguintes conclusões:
“1.ª –Através de Despacho datado de 15.06.2009, a ANACOM veio admitir a possibilidade de as entidades agregadoras procederem ao respetivo registo enquanto prestadores de SVA-SMS e de, para esse efeito, lhes serem atribuídos direitos de utilização de números. Porém, a ANACOM não instituiu a obrigatoriedade de os agregadores ou brokers solicitarem o registo para a prestação de SVA-SMS, mas, caso pretendam exercer aquela atividade, bem como obter direitos de utilização da numeração necessária para aquele efeito, devem fazê-lo, isto é, devem solicitar (e obter) o registo necessário para o exercício daquela atividade, ficando sujeitos à totalidade das obrigações impostas pelo regime jurídico aplicável a tal atividade.
2.ª –Ao abrigo daquela faculdade, a Go4Mobility solicitou à ANACOM – e obteve – o seu registo enquanto prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem – Registo ICP-ANACOM n.º 02/2009-SVA –, ao abrigo do qual se propôs prestar, entre outros, um serviço denominado "V.", para cuja prestação esta Autoridade lhe atribuiu o direito de utilização do número 62947.
3.ª –No mencionado Registo n.º 02/2009-SVA consta, no campo referente à "Identificação do Fornecedor do Conteúdo" do serviço V., a entidade "F.".
4.ª –Ficou, ainda, expresso no texto do mencionado Registo n.º 02/2009-SVA que a Go4Mobility se encontrava registada na ANACOM como prestador de SVASMS, nos termos do Decreto-Lei n.º 177/99, de 21.05 (com as alterações da Lei n.º 95/2001, de 20.08, e do Decreto-Lei n.º 63/2009, de 10.03) e que estava obrigada ao cumprimento, entre outras, da obrigação prevista no artigo 9.º-A daquele diploma.
5.ª –Contrariamente ao sustentado, a exigência feita na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 quanto à indicação, na mensagem informativa prévia sobre as condições do serviço a prestar, da identificação do prestador do serviço só pode referir-se, evidentemente, à identificação, pela respetiva denominação social, do prestador de SVA-SMS registado na ANACOM para aquele efeito e a quem esta Autoridade atribuiu direitos de utilização de numeração – e não à identificação de qualquer outra entidade (terceira à ANACOM) com quem aquele contrate o fornecimento do conteúdo do serviço a prestar.
6.ª –Por essa razão, a exigência feita na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 quanto à identificação do prestador do serviço, na mensagem informativa do serviço prestado através do número 62947, só poderia ser cumprida através da identificação da Recorrente (através da sua denominação social), não cabendo, nem na letra, nem no espírito da lei, a possibilidade de tal exigência poder ser concretizada com a indicação da identificação do "dono" ou do "fornecedor" do conteúdo do serviço a prestar.
7.ª –Seria destituído de qualquer sentido lógico que o regime estabelecido pelo mencionado Decreto-Lei n.º 177/99, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 63/2009, de 10.03, tivesse regulado a atividade de prestador de SVA-SMS, exigindo, para esse efeito, a obtenção do respetivo registo junto da ANACOM, e aceitasse que a exigência de identificação do prestador do serviço estatuída no seu artigo 9.º-A se pudesse satisfazer com a identificação do "fornecedor do conteúdo" de tal serviço — que é, na grande maioria dos casos, uma entidade não registada como prestador de SVA-SMS —, ao invés do efetivo prestador registado.
8ª –O legislador pretendeu salvaguardar com a exigência ora em análise que a entidade registada na ANACOM para a prestação de SVA-SMS e titular de direitos de utilização de números atribuídos para a prestação daquele tipo de serviços fosse responsável perante o consumidor pela sua regular prestação, precisamente para acautelar as situações em que existe também um "fornecedor do conteúdo", cujo paradeiro efetivo pudesse ser de mais difícil localização.
9.ª –Ora, a mensagem informativa prévia do SVA-SMS que a Recorrente prestava através do número 62947 não continha, em 23.10.2012, a sua identificação, enquanto prestadora daquele tipo de serviço registada na ANACOM e titular do direito de utilização daquele número, não existindo, pois, qualquer fundamento para revogar a decisão da sua condenação pela prática da infração decorrente de tal incumprimento.
10.ª –A referida mensagem informativa prévia, ao conter apenas a menção à alegada marca 'V.' do "fornecedor do conteúdo" do serviço, não cumpriu a exigência legal de identificação do prestador do SVA-SMS em causa (que era a Recorrente), nem sequer - a equacionar-se, sem conceder, a possibilidade desta exigência poder abarcar outra entidade que não aquela - a do "fornecedor do conteúdo" daquele serviço (a F.), tendo, pois, a Recorrente incumprido a exigência legal estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99, e não existindo qualquer fundamento para revogar a decisão da sua condenação pela prática da infração decorrente de tal incumprimento.
11.ª –Sendo a firma e a marca, no nosso ordenamento jurídico, dois sinais distintivos do comércio, prosseguindo cada um finalidades diferentes, entende-se que, quando a alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º A do Decreto-Lei n.º 177/99 exige, na mensagem informativa prévia das condições gerais de prestação do serviço, a menção à "identificação do prestador do serviço" tem em vista a respetiva firma ou denominação, e não a marca pela qual os seus produtos ou serviços são conhecidos no mercado.
12.ª –Fazendo apelo às regras de experiência comum, uma referenciação sustentada em marca só ocorrerá em casos de marcas muito conhecidas e de grande renome, o que não é o caso da alegada marca 'V.', a qual não tem a virtualidade de permitir ao consumidor comum referenciá-la facilmente como pertencente ao referido fornecedor do conteúdo do serviço V..
13.ª –E ainda que se admitisse que tal marca é conhecida pelos utilizadores de SVASMS, o certo é que, estando em causa serviços disponibilizados ao público em geral, o grau de conhecimento da marca terá que ser aferido face ao universo dos potenciais consumidores em geral, e não somente por referência àquele grupo restrito de utilizadores.
14.ª –Além disso, denominando-se a alegada marca "V.", era passível de confusão com o serviço prestado no número 62947 — igualmente denominado V. —, com evidente prejuízo para a clareza da informação sobre as condições gerais da oferta de tal serviço prestada ao consumidor, designadamente a respeitante à identificação do respetivo prestador.
15.ª –Em sede de culpa, resultou provado nos autos, que a Recorrente conhece bem as obrigações legais que regem a sua atividade de prestadora de SVA-SMS — as quais estão, de resto, expressamente indicadas no Registo n.º 02/2009-5VA de que é titular.
16.ª –Para além de a Recorrente saber bem a diferença entre as diversas finalidades da firma e da marca, enquanto sinais distintivos do comércio no ordenamento jurídico português — como resulta do teor da sua impugnação e da sua motivação de recurso a que ora se responde —, conhecia também o entendimento da ANACOM a esse respeito, pelo facto de já ter sido Arguida no âmbito de um outro processo de contraordenação em que tal questão se colocava.
17.ª –E, embora a Recorrente tivesse alegado que a interpretação da lei feita pela ANACOM não resulta nem da letra, nem do espírito da lei, admitiu conhecer essa posição, mas discordar dela e, por esse motivo, não ter agido em conformidade.
18.ª –Quer em virtude do conhecimento que tem do regime legal aplicável à atividade que exerce, quer pelo conhecimento que tem das diferentes finalidades que prosseguem os diversos sinais distintivos do comércio, quer ainda porque a ANACOM já havia manifestado o seu entendimento sobre o modo de cumprimento da exigência de identificação do prestador de SVA-SMS, não é, evidentemente, credível a afirmação da Recorrente de que agiu sem ter consciência de estar a praticar um facto ilícito e que estava convencida de que apenas com a indicação da marca, pela qual o prestador dos serviços é conhecido no mercado, estaria a cumprir o disposto naquele preceito.
19.ª –Conforme admitiu ao longo do presente processo, a Recorrente decidiu interpretar a exigência feita naquele preceito atendendo, alegadamente, ao que considerou mais conveniente para o consumidor, apesar de saber que:
– a letra da lei não prevê a identificação do "fornecedor do conteúdo", mas a do prestador de SVA-SMS,
– era ela própria a (única) entidade registada na ANACOM nessa qualidade (e não o referido fornecedor do conteúdo),
– a identificação de uma sociedade deve ser feita pela respetiva denominação social ou firma (e não através da marca dos seus serviços ou produtos), e
– não era essa a interpretação que a ANACOM dava à referida exigência legal,
pelo que não podia deixar de ter representado a possibilidade de estar a violar a citada disposição legal, conformando-se, ainda assim, com o desvalor jurídico da sua conduta livremente adotada, ou seja, agindo com dolo.
20.ª –Face à posição assumida pela Recorrente, nem sequer é possível equacionar uma conduta negligente na prática da infração, traduzida numa falta de cuidado em indagar junto da ANACOM, em caso de eventual dúvida, quem deveria ser considerado prestador do serviço e por que meio deveria ser feita a respetiva identificação, pois não procurou esclarecer eventuais dúvidas junto da ANACOM, e, mesmo após tomar conhecimento do entendimento desta Autoridade quanto a essas questões, no âmbito do anterior processo de contraordenação em que foi Arguida, a Recorrente limitou-se a invocar que a ANACOM não tem o poder de proceder à interpretação autêntica da lei.
21.ª –Pelo que outra conclusão não é possível retirar da sua conduta senão a de que agiu com dolo, pois, mesmo representando a possível ilegalidade da sua atuação, conformou-se com o respetivo desvalor, sendo, por isso, manifestamente improcedente tudo quanto alegou a respeito da falta de consciência da ilicitude da sua conduta e consequente inexistência de culpa.
22.ª –Conclui-se, assim, que a Sentença recorrida não incorreu em erro na determinação do elemento subjetivo do tipo, não permitindo os factos provados qualquer especulação credível de que tenha existido a omissão de um dever de cuidado.
23.ª –Não se verificam os pressupostos estabelecidos no artigo 51.º do RGCO para a aplicação de uma sanção de admoestação.
24.ª –Desde logo, não se verifica o pressuposto da reduzida gravidade da infração, porquanto foi a própria lei — com a alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 8/2013, de 18.01 — que qualificou o incumprimento da obrigação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 como infração muito grave (cfr. artigo 14.º, n.º 3), o que, para além de demonstrar a essencialidade e relevância do bem jurídico que visou salvaguardar — a proteção do direito de informação dos consumidores de SVA-SMS acordo com o que considerava ser o mais estrito e escrupuloso cumprimento das regras legais —, conduz a que não seja possível desvalorizar a qualificação do legislador e considerá-la uma infração leve.
25.ª –Neste tipo de ilícito, o bem jurídico tutelado é a defesa dos direitos de informação dos consumidores e utilizadores de SVA-SMS sobre as condições mais relevantes do serviço a contratar, para que possam formar a sua vontade negociai de modo esclarecido, constituindo a mensagem informativa prévia o meio escolhido e exigido pelo legislador para alcançar esse desiderato. Ora, a falta de indicação da identificação do respetivo prestador, na mensagem informativa prévia das condições gerais do serviço prestado no número 62947, violou frontalmente o referido direito à informação dos consumidores, sendo que, tendo essa omissão sido prolongada no tempo, era passível de prejudicar um número elevado de consumidores.
26.ª –Não se verifica, igualmente, o pressuposto relativo à culpa reduzida, pois, conforme resultou provado nos autos, a Recorrente agiu com dolo, que é a modalidade de culpa mais grave.
27.ª –Acresce que a norma em causa não suscita particulares dúvidas de interpretação, tendo a Recorrente adotado a conduta objeto dos autos porque efetuou uma interpretação da lei mais conveniente à luz dos seus interesses e, por isso, pouco rigorosa na ponderação dos interesses dos assinantes tutelados pela norma em causa.
28ª –Por conseguinte, face à relevância do bem jurídico protegido e à culpa da Recorrente, entende-se que as exigências de prevenção não se satisfazeriam com a aplicação de uma mera pena de admoestação, devendo ser mantida a coima aplicada, por ser uma coima justa e proporcional face à gravidade da infração praticada e à culpa da Recorrente.”
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos manifestando-se no sentido da improcedência do recurso.
Foi dado cumprimento do disposto no art.º 417º n.º 2 CPP não tendo sido apresentada qualquer resposta ao parecer.
II.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“2.1.–Factos provados.
Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:
A)–Da decisão administrativa:
1.–A arguida é titular do Registo ICP-ANACOM n.° 02/2009-SVA, que a habilita a prestar serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem (SVA-SMS).
2.–Para a prestação de tais serviços, a ANACOM atribuiu à arguida o direito de utilização, entre outros, do número 62947.
3.–O direito de utilização do referido número 62947 foi atribuído à arguida para prestação do serviço denominado "V." que corresponde a "um concurso de perguntas interactivo por SMS, no qual os subscritores recebem no seu telemóvel perguntas de diferentes campos do conhecimento. Os subscritores competem uns contra os outros. O objectivo é obter a pontuação mais alta de forma a ganhar um prémio. Os subscritores podem escolher o seu prémio na página web durante a inscrição para participar no concurso.Há grande variedade de prémios: IPAD, férias, coupons de lojas, TVs LCD, smartphones, etc.
Forma de proceder à subscrição:
1.- O utilizador insere MSISDNnapágina da campanha/serviço;
2.- O utilizador recebe uma mensagem grátis com o código PIN de activação;
3.- O utilizador insere o PIN no website;
4.- O Utilizador fica subscrito no serviço V..".
4.–O referido serviço seria prestado de forma continuada, sem período contratual mínimo e com periodicidade de envio de duas mensagens por semana, ao preço de € 2,10 (IVA incluído) por cada uma, num total de encargos para o utilizador de € 4,20 semanais, conforme a descrição detalhada do serviço apresentada pela Arguida aquando do respectivo registo de atividade.
5.–No endereço na internet www.V..com, podia ler-se, associado à imagem de um cofre, a seguinte referência "ESTE COFRE CONTÉM UMA QUANTIA ENORME DE DINHEIRO! Para poderes abrir o cofre e ganhares o dinheiro, tens de responder às seguintes perguntas:", seguida de um conjunto de perguntas.
6.–De acordo com a informação disponível no mencionado endereço, tratava-se de um "Serviço de SUBSCRIÇÃO. Este serviço é operado e promovido pela F. Serviço ao cliente: ligue 707 30 40 77 ou envie toda a correspondência relativa ao serviço para portugal@V..com Participe no passatempo de quiz/trivia no seu telemóvel para se habilitar a ganhar o prémio anunciado. Ao introduzir o código PIN recebido, estará inscrito no serviço de subscrição TriviCell. Este serviço custa € 2.1/SMS, €4,20 por semana (IVA incluído à taxa legal) debitados na fatura de telemóvel. O serviço é renovável automaticamente. As mensagens enviadas pelo utilizador são cobradas à tarifa normal dos operadores. Para cancelar o serviço, envie um SMS com o texto SAIR para o número curto 62947. Durante o passatempo, o utilizador Final irá receber, semanalmente 1 pergunta trivia/quiz. O passatempo quiz/ trivia consiste em 12 perguntas. O utilizador Final pode marcar pontos, respondendo corretamente às perguntas. O vencedor será a pessoa que tiver acumulado a pontuação mais alta no final do passatempo no tempo mais rápido entre todos os utilizadores finais. O vencedor será contactado por telefone. O passatempo termina a 31-12-2012, após este período o utilizador final fica inscrito automaticamente no período seguinte do passatempo. Ao inscrever-se e/ou utilizar o serviço, reconhece e confirma que leu os termos & condições, política de privacidade política de privacidade reside em Portugal, tem 18 anos ou mais, é o titular autorizado da fatura de telemóvel e/ou tem o consentimento da pessoa responsável pelo pagamento da fatura de telemóvel para utilizar este serviço. O TriviCell não é afiliado, patrocinado ou apoiado por qualquer um dos produtos ou retalhistas indicados. As marcas registadas, marcas de serviço, logotipos (incluindo nomeadamente, os nomes individuais de produtos e retalhistas) são propriedade dos respetivos titulares. ".
7.–No dia 23.10.2012, os Serviços de Fiscalização procederam à subscrição do serviço publicitado no mencionado endereço na internet, tendo, para o efeito, utilizado os números de serviço telefónico móvel 967001829, 912397095 e 933933937.
8.–Os Serviços de Fiscalização iniciaram a subscrição do serviço em causa com a resposta a um questionário com três perguntas, tendo-lhes, de seguida, sido solicitada a introdução do número de STM do utilizador, o que fizeram com a introdução, no endereço referido, de cada um dos três números de SMT identificados acima no ponto 7).
9.–De seguida, e na mesma data (23.10.2012), receberam por cada uma das três subscrições efectuadas, uma mensagem escrita, gratuita para o utilizador, com o conteúdo: "Insira ja o PIN 666301 (o código difere por cada subscrição do serviço efetuada) para ter a oportunidade de GANHAR! Serviço de Subscrição V.. Cancelar?Envie Sair p/ 62947. Info:707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem." (no caso das subscrições efectuadas através dos números 967001829 e 933933937 esta mensagem proveio do número 4242 e, no caso da subscrição efectuada através do número 91297095, teve origem no número 68630).
10.–O processo de subscrição do serviço completou-se com a inserção, no referido endereço na internet, do código de acesso fornecido nas mensagens remetidas pelo prestador, procedimento que correspondeu à confirmação, pelo utilizador, da solicitação do serviço.
11.–Durante o período de contratação do serviço foram recebidas duas mensagens por semana, originadas no número 62947, pelas quais foi cobrado o valor de € 2,10 por cada uma.
12.–As três mensagens informativas das condições de oferta do serviço prestado no número 62947 - descritas no ponto anterior - não continham a identificação do prestador do serviço.
13.–Da tabela1 seguinte consta esquematicamente o tráfego cursado durante o período de subscrição do serviço prestado no número 62947:
| CLI | MT/MO | Numero
SVA | Data | Hora | Conteúdo doSMS | custo
S/IVA(€) |
| 912397095 | MT | 68630 | 23-10 2012 | 09.32 | Insira ja o PIN 666301 para ter a oportunidade de GANHAR! Servico de Subscricao V..
Cancelar?Envie Sair p/ 62947. Info:707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem | * |
| 912397095 | MT | 62947 | 23-10 2012 | 09:33 | Bem-Vindo ao V.! O concurso comeca agora, jade seguida iras receber a primeira pergunta. Responde as perguntas e Ganha Premios. Boa Sorte! | 1,710 |
| 912397095 | MT | 62947 | 23-10-2012 | !09:33
| Qual é a denominaÃtao mais alta das notas de euro? Envie a sua resposta (numérica) para o 62947. | 1,710 |
| 912397095 | MT | 62947 | 30 10-2012 | 14:51 | Nova Ronda V.! Ja de seguida iras receber mais uma pergunta. Responde as
perguntas e Ganha Premios. Boa Sorte! | 1,710 |
| 912397095 | MT | 62947 | 30-10-2012 | 15:10 | E que ano'foi IanÃ#ado o primeiro iPhone? Envie a sua resposta (numérica) para o 6247. | 1,710 |
| 912397095 | MO | 62947 | 05-11-2012 | 12:15 | Sair | 0,100 |
| 912397095 | MT | 68630 | 05-11-2012 | 12:15 | V. - O servico foi cancelado com Sucesso. Obrigado! | |
| 933933937 | MT | 4242 | 23-10 2012 | 09:34 | Insira ja o PIN 869787 para ter a oportunidade de GANHAR! Servico de Subscricao V.. Cancelar?Envie Sair p/ 62947. lnfo:707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem | * |
| 933933937 | MT | 62947 | 23-10-2012 | 09.34 | Bem-Vindo ao V.! O concurso comeca agora, jade seguida iras receber a primeira pergunta. Responde as perguntas e Ganha Premios. Boa Sorte! | 1,707 |
| 933933937 | MT | 62947 | 23-10-2012 | 09:34 | Qual é a denominaÃtao mais alta das notas de euro? Envie a sua resposta (numérica) para o 62947. | 1,707 |
| 933933937 | MT | 62947 | 30-10-2012 | 15:36 | Nova Ronda V.! Ja de seguida iras receber mais uma pergunta. Responde as
perguntas e Ganha Premios. Boa Sorte! | 1,707 |
| 933933937 | MT | 62947 | 30-10-2012 | 15:51 | Em que ano foi IanÃ#ado o primeiro iPhone? Envie a sua resposta (numérica) para o
62947. | 1,707 |
| 933933937 | MO | 62947 | 30-10-2012 | 16:05 | 2007 | 0,126 |
| 933933937 | MT | 4242 | 30 10-2012 | 16:05 | V.: Correcto! A tua pontuacao e de l pontos. Continua assim! Aguarda pelas
proximas perguntas. | * |
| 933933937 | MO | 62947 | 05-11-2012 | 12:16 | Sair | 0,126 |
| 933933937 | MT | 4242 | 05-11-2012 | 12:16 | V. - O servico foi cancelado com Sucesso. Obrigado! | * |
| CLI | MT/MO | Número
SVA | Data | Hora | Conteúdo do SMS | Custo
5/ IVA (€) |
| 967001829 | MT | 4242 | 23-10-2012 | 09;22 | Insira ja o PIN 490109 para ter a oportunidade de GANHAR! Servico de Subscricao V..
Cancelar?Envie Sair p/ 62947. lnfo:707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem | |
| 967001829 | MT | 62947 | 23-10-2012 | 09:23 | Bem-Vindo ao V.! O concurso cometa agora, jade seguida iras receber a primeira
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| 967001829 | MT | 62947 | 23-10-2012 | 1 09:23 | Qual é a denominaÂ#ao mais alta das notas de euro? Envie a sua resposta (numérica)
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| 967001829 | MT | 62947 | 30-10-2012 | ! 15:46 | Em que ano foi IanÃ#ado o primeiro iPhone? Envie a sua resposta (numérica) para o
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| 967001829 | MO | 62947 | 30-10-2012 | 15:47 | 2006 | 0,050 |
| 967001829 | MT | 4242 | 30-10-2012 | 15:47 | V.: Errado! A tua pontuacao e de 0 pontos. Nao te preocupes, ainda tens hipoteses
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| 967001829 | MO | 62947 | 05-11-2012 | 12:14 | Sair | 0,050 |
| 967001829 MT 4242 05-11-2012 12:14 V. - O servico foi cancelado com Sucesso. Obrigado! | |
14.–Em 23.10.2012, no número 62947 - cujo direito de utilização fora atribuído à arguida para o exercício da atividade de prestadora de SVA-SMS - era prestado um SVA-SMS designado por "V." cujas mensagens informativas sobre as respectivas condições de oferta, enviadas previamente à prestação do mesmo, não continham a identificação da própria arguida enquanto entidade prestadora de SVA-SMS registada na ANACOM e titular do direito de utilização do número nem sequer a da entidade que consta no mencionado Registo n.º 02/2009 como o "fornecedor do conteúdo", a "F.".
15.–A arguida é um agregador ou broker, isto é, a entidade que disponibiliza ao fornecedor de conteúdos a plataforma tecnológica que gere o serviço e envia o conteúdo através de mensagem suportada em serviços de comunicações eletrônicas.
16. –A arguida conhece o regime legal de acesso e de exercício da atividade de prestador de SVA-SMS, designadamente as obrigações a que tal atividade se encontra sujeita como a obrigação de, antes da prestação do serviço, enviar ao cliente, gratuitamente, mensagem, clara e inequívoca, suportada no serviço de comunicações electrónicas que é utilizado para a disponibilização do serviço, que contenha, entre outros requisitos de informação, a identificação do prestador do serviço, bem sabendo também que a respetiva violação constitui contra-ordenação.
17.–Bem sabendo a arguida que, ao proceder desse modo, poderia não cumprir um requisito de informação - o da identificação do prestador do serviço mas conformando-se, ainda assim, com o resultado da sua conduta.
*
18.–No ano de 2012, a arguida apresentou um resultado líquido do período no valor de 376.549,006, e volume de vendas e serviços prestados no valor de 8.220.636,65€.
19.–No ano de 2013, a arguida apresentou um resultado líquido do período no valor de 31.543,916, e volume de vendas e serviços prestados no valor de 6.044.512,246.
20. –A arguida dispôs no ano de 2015, de um número médio de 7 trabalhadores, apresentou um resultado líquido no valor de 727.763,126 e um balanço total no valor de 5.100.519,996, e obteve um volume de negócios no valor de 11.333.163,756.
*
B) –Da defesa:
21.–A entidade "F." fornece o conteúdo do serviço "V." prestado através do número 62947.
*
2.2.–Factos não provados.
Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão da mesma, não resultaram provados factos relevantes:
22.–A entidade "F." é a prestadora de serviço de valor acrescentado do número 62947.
* * *
III. –MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.
O Tribunal formou a sua convicção sobre os factos que eram imputados à arguida/recorrente na decisão administrativa, com base no conjunto da prova produzida na fase administrativa e judicial, tendo sempre em atenção o disposto no art. 127.° do C.P.P., isto é, considerando o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção.
Importa relevar que o processo contra-ordenacional ê, estruturalmente um processo judicializado, legal, equitativo, inquisitório, leal e célere, valendo quanto à produção de prova os princípios da publicidade, oralidade, concentração e investigação, sem que vigore o princípio da imediação na sua versão rígida (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 146 e 148), admitindo-se, pois, que a produção de prova na fase administrativa mantenha validade, desde que susceptível de oportunidade de impugnação, e que se valore as declarações confessórias do arguido em sede de defesa escrita ou em alegações de recurso.
A produção de prova realizada na fase administrativa, confluiu, sem apelo de dúvida razoável, para a convicção probanda acima consignada nos pontos 1) a 22).
Compulsadas as circunstâncias e obrigações legais inerentes ao à prestação de serviços de valor acrescentado investigadas nos autos; os documentos constantes dos autos, por não conterem quaisquer elementos susceptíveis de indiciarem a sua falsidade, nem conterem informações inverosímeis e/ou contraditórias, lograram criar no Tribunal a convicção de veracidade do teor dos documentos e factos aí vertidos, sublinhando-se a inexistência de impugnação do seu valor probatório.
Aproveitamo-nos da instrução documental do processo, nomeadamente:
- Relatório de fiscalização de fls. 1 a 10;
- Cópia de certidão de Registo ICP-ANACOM n.° 02/2009-SVA, atribuído à Arguida em 27.07.2009, de fls. 11 a 19 dos autos, com identificação de prestador de serviços de valor acrescentado, prestadores de serviço de suporte (SONAECO, TMN e VODAFONE); descrição de serviços a prestar V. (entre outos), condições gerais (número atribuído, periocidade das mensagens, preço e forma de proceder à rescisão), identificação do fornecedor do conteúdo (F.);
- Pedidos de informação da autoridade administrativa, de fls. 20 a 24, a operadoras móveis (OPTIMUS, TMN e VODAFONE) para identificação de números de serviço de valor acrescentado e número total de mensagens cursadas em cada um dos números;
- Respostas das operadoras aos ofícios da autoridade administrativa, de fls. 33 a 37, e de fls. 39 a 53;
- Prints de publicidade online do serviço de valor acrescentado V., com reprodução dos termos e condições de serviço, de fls. 54 a 65, e nos quais se identifica o serviço de subscrição, o fornecedor de serviço e as demais condições do serviço de subscrição;
- Prints de publicidade online do serviço de valor acrescentado Rei-Quiz, com reprodução dos termos e condições de serviço, de fls. 67 a 80, e nos quais se identifica o serviço de subscrição, o fornecedor de serviço e as demais condições do serviço de subscrição;
- Fls. 81 a 86, prints de 25 mensagens cursadas no período de subscrição do serviço prestado pelo número 62947, relativo ao trafego cursado com os números 967001829, 912397095 e 933933937, de fls. 96 a 120;
Ora, a mera valoração destes documentos, sujeitos a contraditório informado e decorrentes da contribuição instrutória da acção de fiscalização, permite concluir, sem margem dubitativa, pela titularidade do registo ICP-ANACOM n.° 02/2009-SVA, pela atribuição do número 62947, pelos termos, finalidades e conteúdo da utilização do número 62947 para a prestação de serviços de valor acrescentado denominado "V." através de subscrição do utilizador; pela concreta subscrição efectuado a partir dos números 967001829, 912397095 e 933933937 e pela concreta prestação do serviço em cada um daqueles números durante o período da contratação; e pelo conteúdo do tráfego cursado, incluindo a inexistência de qualquer informação - pontos 1) a 14) dos factos provados.
Efectivamente, confirmado o exacto teor da mensagem informativa prévia recebida e descrita no ponto 9): "Insira ja o PIN 666301 (o código difere por cada subscrição do serviço efetuada) para ter a oportunidade de GANHAR! Serviço de Subscrição V.. Cancelar?Envie Sair p/ 62947. Info:707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem.", com bem diz a autoridade administrativa, não existe qualquer identificação do prestador do SVA-SMS registado na ANACOM e a quem foi atribuído o direito de utilização do número 62947, nem sequer do "fornecedor do conteúdo" do serviço prestado naquele número - a entidade "F.". Existe apenas a menção "V.", a qual, de acordo com o Registo n.° 2/2009-SVA, significa a denominação do serviço prestado, que se traduz num conjunto de perguntas interactivo por SMS, no qual os subscritores recebem no seu telemóvel perguntas de diferentes campos de conhecimento.
De resto, a arguida/recorrente, ponderado o exercício da defesa escrita vertido na fase administrativa e no recurso de impugnação, com admissão expressa da factualidade inerente aos pontos 1) a 14) dos factos provados, o depoimento de M.G., que exerce funções de direcção para a arguida/recorrente, veio corroborar, circunstanciar e enquadrar aquela imputação, ainda que o seu depoimento tenha incidindo essencialmente na discordância com a obrigação de prestar informação ao subscritor sobre a identificação da própria arguida enquanto entidade prestadora de SVA-SMS registada na ANACOM e titular do direito de utilização do número.
Partindo destes elementos factualmente estáveis, nomeadamente do reconhecimento pela arguida que não procedeu ao envio de qualquer mensagem com o conteúdo descrito no ponto 14) dos factos provados aquando da subscrição do serviço "V.", por funcionamento de presunção judicial decorrente das regras normais da experiência comum aplicadas ao contexto dos factos, designadamente quanto ao processo de registo e declaração junto da autoridade reguladora, é forçoso concluir que a arguida/recorrente dominou exclusivamente o respectivo processo de disponibilização do serviço de valor acrescentado pelo número 62947, incluindo o cumprimento das obrigações legais de prestação de informação prévia, resultando os procedimentos de informação de uma opção interna clara, intencional e finalisticamente orientada para não providenciar pelo envio daquele conteúdo.
O depoimento de M.G., assinalada a sua razão de ciência, experiência profissional e conhecimento pessoal da actividade inerente à prestação de serviços de audiotexto de valor acrescentado, foi clarividente na assunção de que aquela omissão decorre da própria cultura empresarial da arguida, no sentido em que, representando criticamente os deveres inerentes ao regime de prestação de serviços de audiotexto, suportados em serviços de telecomunicações de uso público endereçados, entende que a prestação de informação prévia com o conteúdo descrito no ponto 14) dos factos provados seria irrelevante para o consumidor e iria gerar um fluxo de reclamações junto da própria arguida que implicar dificuldades logísticas para a mesma.
Aliás, o procedimento de registo e aquisição da habilitação legal demonstra e evidencia que a arguida/recorrente adopta procedimentos internos de cumprimento do Decreto-Lei n.° 177/99, de 21.05, achando-se vinculada ao mesmo e afirmando-se perante o regulador como destinatária do regime legal e como prestadora do serviço, no mesmo passo em que, preenchendo o formulário do registo, identifica o serviço V. " como a denominação do serviço a prestar através do número 62947 e a entidade "F." como "Identificação do Fornecedor do Conteúdo".
Quanto ao ponto 15) dos factos provados, único ponto de discordância da imputação factual além do comportamento culposo trazido pela defesa da arguida, o mesmo resulta de um juízo probatório imediatamente favorável às alegações de defesa, corroborado pelo depoimento de M.G. e pelo relato crítico sobre a intervenção da arguida no mercado dos serviços de valor acrescentado, que se tem por verosímil e credor da indiciação trazida pela prova documental acima referida.
Depois, de modo a corroborar a imputação e afastar a dúvida razoável, cumpre assinalar que, como vem reconhecido na defesa escrita de fls. 194 a 208 (cfr. original de fls. 313 a 228), junta em 22-04-2014, nomeadamente nos seus artigos 13.° e 14.°, através de Esclarecimento datado de 15.06.2009 - de que a arguida teve conhecimento -, a ANACOM informou que admitia o registo e a atribuição de direitos de utilização de números às entidades, normalmente designadas por Agregadores ou Brokers, que se apresentam como intermediários entre os "donos" dos conteúdos e os prestadores de suporte, que disponibilizam àqueles as suas plataformas de gestão do serviço, sendo que, nos termos do mesmo esclarecimento, os prestadores de SVA-SMS, titulares dos direitos de utilização dos números, são inteiramente responsáveis pela oferta dos serviços, pelo cumprimento de todos os deveres fixados no Decreto-Lei n.° 177/99, nomeadamente pelo cumprimento das condições gerais de prestação do serviço, e devem assegurar que os conteúdos transmitidos correspondem à descrição detalhada do serviço apresentada à ANACOM.
Este esclarecimento da ANACOM de 15.06.2009 pode ser consultado no endereço http://www.anacom.pt/render.jsp?conteiitId=958355#.WA998ulcz;W70, e serve de elemento indiciário para a compreensão da inexistência de qualquer erro de representação sobre a vinculação da arguida à prestação de informação prévia ao subscritor com o conteúdo referido no ponto 14) dos factos provados2.
A arguida presente retirar do ponto 15) dos factos provados, consignado pela procedência das alegações de defesa, a consequência de que a actividade de agregadora ou broker lhe retira a qualidade de prestadora de serviço. Todavia, não vislumbramos do regime legal ou do domínio funcional (frontalmente admitido e provado) sobre o registo e a utilização do número qualquer facto, indício ou circunstância instrumental que justifique essa conclusão, tanto mais que, do depoimento de M.G. surge evidente que a arguida/recorrente controla o processo de subscrição do serviço e de cobrança do valor ao utilizador, beneficiando da subscrição e remunerando, por si própria, o fornecedor do serviço após recebimento da remuneração do tráfego cursado pelas respectivas operadoras de telecomunicações.
Neste conspecto, pela mera análise crítica do Registo ICP-ANACOM n.° 02/2009-SVA e do domínio funcional do procedimento de registo junto da autoridade reguladora, não vislumbramos de onde pode decorrer a conclusão probatória de que o prestador do SVA-SMS é outra entidade - a "F.", que alegadamente opera no mercado sob a marca "V." -, e não ela própria, que é um mero agregador tecnológico e intermediário do referido prestador, especialmente quando a arguida/recorrente, na assinalada relação com o regulador, assume a qualidade legal de prestadora do serviço, é a titular do registo e do número e identifica aquela entidade como fornecedora do conteúdo.
Independentemente da fundamentação jurídica a propósito da subsunção da conduta da arguida ao tipo legal, a alegação de que a entidade "F." é a prestadora de serviço de valor acrescentado do número 62947 consubstancia um resultado probatório abusivo perante todos os elementos probatórios constantes dos autos, e desgarrado de qualquer atendibilidade lógica perante a análise crítica e conjugada de toda a prova indiciária constante do processo - cfr. ponto 22) dos factos não provados.
Por conseguinte, o entendimento da arguida, assumido no depoimento de M.G. pela sua natural posição de interesse e protecção da posição da arguida, sobre a conveniência, utilidade e eficácia do cumprimento do regime legal de prestação de informações prévias ao consumidor revela-se irrelevante para o juízo de imputação dos factos, ainda que não deixe de iluminar indiciariamente a representação do quadro factual pela arguida e da opção interna de não proceder àquela informação prévia, evitando a sua oneração com o cumprimento daquele dever.
Nestes termos, considerando o objecto empresarial da empresa e da actividade desenvolvida pela arguida/recorrente no âmbito da prestação de serviços de valor acrescentado, além do conteúdo "V.", considerando o inerente conhecimento das normas aplicáveis à situação em causa que a arguida/recorrente é destinatária; considerando o domínio funcional exclusivo sobre o procedimento de registo .° 02/2009-SVA e utilização do número 62947; considerando o domínio funcional exclusivo sobre a possibilidade de prestação de informação prévia ao subscritor com a identificação da arguida; considerando os termos da informação prestada no âmbito da subscrição pelos números 967001829, 912397095 e 933933937 do conteúdo "V.", resulta que a arguida, podendo cumprir o dever de informação descrito no ponto 14), representou e conformou-se, volitiva e cognitivamente, com a omissão dessa informação - pontos 16) e 17) dos factos provados.
No que respeita às circunstâncias socioeconómicas, relevou-se a informação económica de fls. 210 a 212 e de fls. 229 a 231, junta pela arguida na fase administrativa, relativa à demonstração de resultados para os períodos findos em Dezembro de 2011, Dezembro de 2012 e Dezembro de 2013,e a falta de impugnação do conteúdo da informação empresarial simplificada - pontos 18) a 20) dos factos provados.
Por ser um facto instrumental favorável à posição da arguida e constante do registo ICP-ANACOM n.° 02/2009-SVA, consignou-se a intervenção e natureza da intervenção da entidade "F." como fornecedora do conteúdo do serviço "V." prestado através do número 62947 - ponto 21) dos factos provados.
As demais alegações da decisão administrativa e do recurso de impugnação revestem carácter argumentativo, conclusivo ou repetitivo dos factos acima vertidos, sendo que os factos trazidos pela defesa são diametralmente opostos aos factos e à culpa demonstrada nos pontos 16) e 17) dos factos provados.”
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P. (cfr. Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95).
No tocante a estas questões, importará sempre relembrar ao recorrente que por força do disposto no art.º 75º n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações aprovado pelo DL 433/82 de 27/10, alterado pelos DL 356/89 de 17/10 e 244/95 de 14/09, este tribunal (de recurso) apenas conhecerá da matéria de direito.
As questões suscitadas são as seguintes:
- Se a intervenção do recorrente como agregador/broker pode ser considerado prestador de serviços e destinatário da norma do art.º 9º A n.º 1 al. a) DL177/99;
- Se a indicação da marca ou denominação do serviço e do dono dos conteúdos satisfaz a obrigação e identificação contida naquela norma;
- Se a sua actuação demonstra que agiu sem dolo ou em erro sobre a ilicitude;
- Se lhe deverá ser aplicada apenas a admoestação como sanção.
A primeira das notas dissonantes do recorrente quanto à sentença recorrida diz respeito à qualidade de prestadora de serviço que a decisão lhe confere, qualidade que lhe impõe o cumprimento da obrigação estipulada na al. a) do n.º 1 do art.º 9º A do DL 177/99 de 21/05, sustentando que agiu na qualidade de agregadora/broker o que a torna não destinatária dessa obrigação.
O tratamento dado a esta concreta questão por parte da sentença recorrida mostra-se exaustivamente desenvolvido seguindo uma argumentação assente em cinco pontos fulcrais:
- O primeiro, o conceito de prestador de serviços de audiotexto e de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem apresentado pela arguida representa uma sua interpretação restritiva que se afigura manifestamente ab-rogante e contraproducente com as mais elementares regras de hermenêutica das normas sancionatórias, na medida em que afronta o pensamento legislativo inerente à protecção dos bens e interesses jurídicos tutelados que estão claramente identificados com o direito do consumidor à informação sobre as entidades com quem contrata e com quem se relaciona, num contexto de especial vulnerabilidade perante a natureza do serviço prestado e em que a experiência demonstra a dificuldade do consumidor em identificar o prestador e a sua residência física, tornando a resolução do contrato uma tarefa árdua e demorada, com evidentes prejuízos para o consumidor, que não consegue cancelar o serviço;
- O segundo, essa interpretação restritiva da arguida/recorrente quanto ao conceito de prestador de serviços de audiotexto e de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem corresponde a uma posição profundamente anacrónica, contraditória e disruptiva do regime legal e dos procedimentos de registo que a mesma assumiu para efeitos da prestação de serviços através do número 62947, na medida em que assume simultaneamente que é prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem junto do regulador pois cumpriu a obrigação de registo da actividade de serviços de audiotexto e de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem prevista nos artigos 3° e 4°, n.º 1 al. b), 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 177/99, e, não obstante esse procedimento de habilitação legal e administrativa, que não é prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem junto do cliente/consumidor, no que respeita à prestação de informações a este, a mesma é mera agregadora e, portanto, não é destinatária da norma de previsão do art.° 9°-A., ou seja, também simultaneamente, assume que é destinatária da norma de previsão da obrigação de registo prevista no nos artigos 3° e 4°, n.° 1 al. b), 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 177/99, por outro vem defender que não é destinatária da norma de previsão da obrigação de prestação de informação prevista na norma de previsão do art.° 9°-A, n.° 1 al. a).. Esta construção jurídica propugnada pela arguida/recorrente, mostra-se irrazoável porquanto a mesma envolve um conceito dicotômico do destinatário da norma que não encontra qualquer respaldo literal, sistemático ou hermenêutico no regime legal aplicável.
- O terceiro, encerra uma interpretação inadmissível a argumentação avançada pela arguida quanto à falta de tipicidade do seu comportamento enquanto agregadora ou broker para efeitos da norma de previsão e de estatuição na medida em que: i) no domínio da relação administrativa para prestação de actividade de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, através do número 62947 e com o conteúdo denominado "V.", se desenvolve entre a arguida/recorrente e o ICP-ANACOM, sendo que a primeira se apresentou junto daquela entidade reguladora como prestadora de serviços previstos no âmbito do Decreto-Lei n.º 177/99, publicitando essa sua qualidade através da requisição do Registo ICP-ANACOM n.º 02/2009-SVA, que por sua vez a habilitou àquela específica prestação, investindo-a como a destinatária das obrigações do Decreto-Lei n.º 177/99 pois ao preencher e requerer o registo nos termos do art.° 3° e 4° do Decreto-Lei n.º 177/99, a arguida/recorrente comunicou e vinculou-se às informações disponibilizadas naquele registo, nomeadamente o nome, morada e demais contactos físicos e ou electrónicos do prestador de serviços (a própria); a descrição detalhada dos serviços prestados e as condições gerais de prestação dos serviços; entendimento diverso imporia a conclusão que, no presente caso, o serviço era prestado por uma entidade fantasma no sentido em que o registo n.º 02/2009-SVA não permite a identificação, para efeitos de responsabilização, de qualquer outra entidade que não a arguida, titular do registo, tendo ocorrido com aquele registo uma mera simulação da relação regulador-regulado com a consequência óbvia da criação de um espaço de absoluta impunidade e de total desprotecção do consumidor, cliente e subscritor do serviço. ii) no domínio da relação de contratação, de cobrança e de subscrição pertence exclusivamente à arguida/recorrente ainda que os conteúdos sejam providenciados por outras entidades, é a arguida que domina funcionalmente a prestação do serviço, de acordo com os seus interesses comerciais e em proveito próprio, celebrando contratos com consumidores que, por sua vez, permitem o acesso a conteúdos produzidos por entidades terceiras à relação administrativa de regulação, razão que conduz a que o envio do conteúdo da mensagem disponibilizada pela subscrição do serviço descrita no ponto 9) dos factos provados tenha de ser etiologicamente imputado à esfera de acção da pessoa colectiva titular do registo, do número do valor acrescentado e beneficiária da prestação contratual decorrente daquela subscrição, ainda que o conteúdo do serviço seja adquirido a entidade terceira; iii) no domínio do fim de protecção da norma contra-ordenacional, o art.° 9.°-A, n.° 1 visa permitir que o consumidor, cliente e subscritor do serviço disponha de informação segura, certa e completa acerca da entidade que é responsável pela prestação do serviço, criando-se, por sua vez, uma espaço de controlo e sindicância do serviço prestado pelo próprio destinatário da protecção legal, com reforço dos vectores sistemáticos da transparência e acesso a tutela efectiva dos direitos contratuais. A leitura que a arguida faz dessa finalidade cria um hiato entre a obrigação de registo dos artigos 3° e 4° e a obrigação de prestação de informação do art.° 9°-A, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 177/99, na redacção do Decreto-Lei n.° 63/2009, sem qualquer suporte legal e esvaziaria, em absoluto, o fim de protecção da norma contra-ordenacional, mantendo o consumidor, cliente e subscritor na ignorância total sobre quem é que presta a actividade de oferta de conteúdos através do número 62947 e com o conteúdo denominado "V.", eximindo-se, furtivamente, àquele espaço de controlo e sindicância do serviço prestado pelo próprio destinatário da protecção legal, o qual se vê, na disponibilidade da mensagem descrita no ponto 9) dos factos provados, ignorante de qualquer identificação da prestadora de serviços e impossibilitado de accionar qualquer tutela;
- O quarto, decorrente da análise da mensagem - insira já o PIN 666301 (o código difere por cada solicitação do serviço efetuada) para ter a oportunidade de GANHAR! Serviço de Subscrição V.. Cancelar?Envie Sair p/ 62947. Info: 707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem - que a arguida alega mostrar evidente a identificação do prestador de serviços em causa - V., marca com que se apresenta no mercado a F.- omite qualquer referência a F., entidade que seria para a arguida/recorrente a verdadeira prestadora de serviços de valor acrescentado. A indicação do conteúdo denominado "V." como marca, firma, denominação do nome ou sinal distintivo do comerciante está remotamente longe de significar uma mensagem clara e inequívoca que contenha a identificação sequer da fornecedora de serviços, mesmo que a considerasse como prestadora do serviço; o que releva para o cumprimento deste preceito legal não é a possibilidade de o potencial cliente de serviços de SMS-SVA identificar o respectivo prestador dos serviços, mas a garantia de que o mesmo o pode fazer sem encargos, oneração ou conhecimentos especiais em matéria de denominação comercial, ou seja, o potencial cliente de serviços de SMS-SVA deve conseguir identificar o respectivo prestador dos serviços pela mera leitura da informação constante da mensagem prévia à subscrição, sem que tenha de realizar qualquer outra operação de aquisição de informação suplementar, a mensagem prevista no art.° 9°-A. n.º 1 deve ser auto-suficiente na identificação da prestadora de serviços.
- O quinto, os factos provados, em especial os pontos 9), 14), 16) e 17), descrevem, narram e imputam os factos ilícitos - omissão de envio de mensagem prévia à subscrição que cumprisse os requisitos do art.° 9°-A, n.º 1 al. a) do Decreto-Lei n.º 177/99 - à actuação da arguida/recorrente, em função da sua qualidade como prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, através do número 62947 e com o conteúdo denominado "V.", sendo titular do Registo ICP-ANACOM n.º 02/2009-SVA subjacente ao serviço de subscrição prestado aos números 967001829, 912397095 e 933933937, registo por si requerido.
Ora, revistos estes argumentos acima expostos de uma forma sucinta, não vemos como discordar dos mesmos apesar da argumentação trazida a este recurso pela arguida que em nada os infirmam, antes acabam por demonstrar a linearidade da sua justeza. Veja-se a título de exemplo o que se mostra afirmado na conclusão 7 “a ANACOM ao pronunciar-se sobre a figura do agregador, em momento algum deu instruções de como deveria ser interpretada a obrigação de informação constante do artigo 9-A do Decreto-Lei 177/99, de 21 de Maio” quando, na motivação antecedente, faz referência ao despacho da ANACOM de 15 de Junho de 2009, ratificado por deliberação em 17 de Junho de 2009, titulado "Análise e esclarecimento de questões suscitadas pela aplicação do regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 177/99 de 21 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 63/2009, de 10 de Março, para os serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens" omitindo que no mesmo Despacho se indica claramente que “Os prestadores de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, titulares dos direitos de utilização dos números, são inteiramente responsáveis pela oferta dos serviços, pelo cumprimento de todos os deveres fixados no Decreto-Lei n.º 177/99, nomeadamente pelo cumprimento das condições gerais de prestação do serviço, e devem assegurar que os conteúdos transmitidos correspondem à descrição detalhada do serviço apresentada ao ICP-ANACOM.” (sublinhado nosso), sem que se mostre excluído qualquer dos deveres legalmente estipulados no art.º 9º A.
Ainda a título de exemplo de contradição nos termos argumentativos da recorrente veja-se o que afirma a mesma na sua motivação acerca da função da mensagem informativa imposta pela estatuição do artigo 9º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 considerando-a como “o meio para que o consumidor possa tomar pleno conhecimento das condições mais relevantes do serviço a contratar junto do prestador de serviços e, assim, possa formar a sua vontade de modo esclarecido”, reforçado pelo preâmbulo do Decreto-Lei n.º 63/2009, de 10 de Março, no qual é afirmado que "a experiência demonstra a dificuldade do consumidor em identificar o prestador e a sua residência, tornando a resolução do contrato uma tarefa árdua e demorada com evidentes prejuízos para o consumidor que não consegue cancelar o serviço.", para concluir que esta preocupação não resultará acautelada pela indicação da entidade agregadora dos serviços prestados, afirmando que o consumidor não tem qualquer relação directa com esta entidade, cuja identificação, também, ou apenas, nos termos do artigo 9.-A do Decreto-Lei n.º 177/99 iria gerar informação confusa e de difícil compreensão pelo consumidor.
Com o devido respeito, o indicativo de acesso atribuído no processo de registo à arguida para operar o serviço e que o consumidor usa para a respectiva subscrição não deixa dúvidas que, para este, a relação é estabelecida com a entidade titular daquele número, sendo que as eventuais relações que esta entidade/titular mantém com o fornecedor dos conteúdos lhe são absolutamente alheias.
Mais impressivo ainda é o que resulta do teor da mensagem referida no facto provado 9 em que se mostra inserido como meio de obter informação o n.º 707304077, número que claramente pertence à rede nacional portuguesa e não a qualquer um dos fornecedores de conteúdos que, como a própria recorrente admite na motivação de recurso, se encontra sediado em país estrangeiro.
Concluímos, pois, que o prestador do serviço para efeitos de aplicação do diploma é aquele que se assume como tal perante a ANACOM através do registo da actividade e da atribuição de um indicativo de acesso. E ao assumir-se como tal, pela via referida, fica sujeito a todas as obrigações do diploma que se dirigem ao prestador do serviço, cujo conceito é um só em todo o regime legal e é decorrente do referido registo da actividade e atribuição do indicativo de acesso. Se, no exercício concreto da actividade, o prestador do serviço, que está registado na ANACOM, como sendo o prestador do serviço em causa e a quem foi atribuído o indicativo de acesso, gere apenas a plataforma electrónica que disponibiliza o serviço, não sendo o responsável pelos conteúdos ali fornecidos, nem sendo o titular dos contratos celebrados com os clientes, essa particularidade é irrelevante. Com efeito, não é o tipo de relações contratuais que se estabelece entre o prestador do serviço registado e a quem foi atribuído o número de acesso, os eventuais titulares dos conteúdos e os clientes/consumidores que determina as obrigações do prestador do serviço para efeitos de aplicação do Decreto-Lei n.º 177/99.
O prestador de serviços que se assume como tal perante a ANACOM, através do registo e da atribuição do indicativo de acesso, tem de ter noção que é ele e não a empresa titular dos conteúdos e que será ele, independentemente de ter ou não um vínculo contratual com o consumidor, que está sujeito às obrigações do referido diploma. Nessa medida, tem de ter noção que são os concretos termos dessas relações contratuais que têm de se ajustar às obrigações a que está sujeito por força do Decreto-Lei n.º 177/99 e não o inverso.
Acresce outro argumento que decorre dos poderes da entidade regulatória que não podem ser opostos ao fornecedor dos conteúdos na medida em que o mesmo não submeteu, no caso, qualquer pedido de registo em seu nome junto daquela entidade e, por consequência, não lhes foi atribuído qualquer registo; este foi atribuído à recorrente.
Não assiste qualquer razão ao recorrente quanto à qualidade de prestador do serviço em questão para os efeitos do Decreto-Lei 177/99 e de sujeito passivo das obrigações decorrentes do art.º 9º-A do mesmo diploma, mormente a obrigação de identificação referida na al. a do seu n.º 1.
A segunda das questões suscitadas diz respeito a saber se a indicação da marca ou denominação do serviço e do dono dos conteúdos satisfaz a obrigação e identificação contida naquela norma.
“… o argumento da arguida/recorrente que na mensagem - insira já o PIN 666301 (o código difere por cada solicitação do serviço efetuada) para ter a oportunidade de GANHAR! Serviço de Subscrição V.. Cancelar?Envie Sair p/ 62947. Info: 707304077. 2,lEur/sms-4,2Eur/sem - é evidente a identificação do prestador de serviços em causa - V., marca com que se apresenta no mercado a F. (Latvia) é desmontável pela simples análise dos seus termos lógicos.
Como bem sabe a arguida, a mensagem não refere a denominada F., entidade que seria para a arguida/recorrente, do que se retira da sua impugnação, a verdadeira prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem através do número 62947 e com o conteúdo denominado "V.". Se a mensagem não refere, não indica nem identifica a fornecedora do conteúdo denominado "V.", torna-se apodíctico concluir que a alegação de que é evidente a identificação do prestador de serviços em causa merece, no mínimo, reserva mental do aplicador e interprete.
Por outro lado, o recurso à evidência informativa parece sublinhar que a mera referência ao conteúdo denominado "V." satisfaz o fim de protecção da norma e a protecção dos interesses em causa. Novamente com todo o respeito pela autonomia jurídica da defesa da arguida/recorrente, esta leitura dos factos arrasa a própria letra da norma de previsão que expressamente alude a uma mensagem clara e inequívoca que contenha a identificação do prestador do serviço.
A indicação do conteúdo denominado "V." como marca, firma, denominação do nome ou sinal distintivo do comerciante está remotamente longe de significar uma mensagem clara e inequívoca que contenha a identificação sequer da fornecedora de serviços, e mesmo que a considerássemos como prestadora do serviço.
A posição da arguida procura, então, rever abusivamente aquela referência normativa a mensagem clara e inequívoca por um argumentário credor do Direito de Propriedade Intelectual e dos usos empresariais de marketing e de colocação de produto que se nos apresenta como inapelável à face da letra da lei e à ratio do Decreto-Lei n.º 177/99, na redacção do Decreto-Lei n.º 63/2009.
Ademais, o exercício de preenchimento desta insuficiente informação seria ónus do próprio destinatário da protecção legal (o consumidor, cliente e subscrito), o qual teria que ir apurar, caso alguma reclamação quisesse apresentar, que o conteúdo denominado "V." mais não é do que uma marca, firma, denominação do nome ou sinal distintivo do comerciante F., entidade com sede na Letónia. A enunciação deste entendimento revela a sua inaptidão jurídica quando confrontada com o tipo contra-ordenacional na dupla asserção de norma de previsão e de estatuição.
Utilizando o argumentário simplista trazido pela arguida/recorrente, precisamente porque o público em geral estará menos atento à firma ou denominação social da sociedade titular da marca "K.", a J.M., LDA., é que o legislador estipula obrigações reforçadas de prestação de informação clara e inequívoca que ultrapassem as contingências das estratégias de publicidade e de colocação do produto que nada têm que ver com o cumprimento de deveres de informação ou com propósitos de transparência negocial.
Ao contrário do que diz a arguida/recorrente, o que releva para o cumprimento deste preceito legal não é a possibilidade de o potencial cliente de serviços de SMS-SVA identificar o respectivo prestador dos serviços, mas a garantia de que o mesmo o pode fazer sem encargos, oneração ou conhecimentos especiais em matéria de denominação comercial.
De forma liminar, o potencial cliente de serviços de SMS-SVA deve conseguir identificar o respectivo prestador dos serviços pela mera leitura da informação constante da mensagem prévia à subscrição, sem que tenha de realizar qualquer outra operação de aquisição de informação suplementar. A mensagem prevista no art.° 9.°-A. N.° 1 deve ser, portanto, auto-suficiente na identificação da prestadora de serviços.
Também ao contrário do que diz a arguida/recorrente, a interpretação que a ANACOM entendeu fazer da lei não é uma das várias possíveis, mas a única que protege o titular dos interesses jurídicos que se visam proteger com a previsão legal do dever de prestação de informação.
A interpretação de que, para cumprimento do art.° 9.°-A, n.º 1 al. a) do Decreto-Lei n.º 177/99, na redacção do Decreto-Lei n.º 63/2009, basta a indicação da denominação do conteúdo afigura-se-nos juridicamente precária, no mínimo, e ab-rogante, no máximo, sendo ainda flagrantemente atentatória da materialidade subjacente ao regime legal, razões pelas quais improcede este fundamento de absolvição.”
Contrapõe a este entendimento a recorrente o regime da Lei de Imprensa quanto à necessidade da mensagem publicitária conter o nome do anunciante, obrigação que se mostra satisfeita com a mera menção à marca dos produtos ou serviços a anunciar, transpondo a questão para um problema de interpretação da lei a seguir os termos prescritos no art.º 9º CCivil. Argumenta ainda que, por outro lado, a menção, também ou apenas, do nome do agregador iria gerar informação confusa e de difícil compreensão pelo consumidor.
Valemo-nos e adoptamos aqui as considerações tecidas na resposta ao recurso apresentada pelo ICP, porque pertinentes e esclarecedoras, acerca desta questão:
“ (...)
No sistema jurídico português, a firma é o nome comercial do comerciante, um sinal distintivo, de uso obrigatório quer para os comerciantes em nome individual, quer para as sociedades comerciais, como resulta do estipulado pelos artigos 18.º, n.º 1, e 13.º, n.º 2, do Código Comercial, 9.º n.º 1, alínea c), do Código das Sociedades Comerciais, e artigo 38.º, n.º 1, do RRNPC. Para tanto, os princípios da novidade e da verdade da firma, consagrados nos artigos 3.º, 33.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, do RRNPC, com referência aos artigos 275.º e 200.º do CSC, exigem que as firmas sejam distintas de outras que se encontrem inscritas no registo comercial, de modo a evitar a confusão ou erro pelo público com as registadas ou licenciadas, no mesmo âmbito de exclusividade.
Por sua vez, na lei geral da concorrência, a marca é o paradigma dos sinais distintivos do comércio e a sua função distintiva essencial é a individualização de produtos ou serviços de modo a permitir ao consumidor a sua diferenciação de outros da mesma espécie, postos à sua disposição, com vista à indicação da respetiva origem ou proveniência de uma pessoa ou entidade determinada, isto é, serve como instrumento de distinção, entre si, de produtos ou serviços congéneres, através da aposição de um símbolo, nominativo ou figurativo, que os referencia como procedentes de uma dada empresa. A marca assume igualmente, como função derivada, a garantia da qualidade dos produtos ou serviços e, por fim, uma função complementar, ao constituir um instrumento publicitário ou sugestivo destinado à promoção dos produtos ou serviço que assinala.
Assim, enquanto a firma tem por função essencial individualizar a sociedade ou o comerciante em nome individual, por forma a distingui-lo de outros, a marca destina-se a individualizar produtos ou serviços de outros da mesma espécie, referenciando-os como procedentes de uma dada empresa.
*
Ora, sendo a firma e a marca, no nosso ordenamento jurídico, dois sinais distintivos do comércio, prosseguindo cada um finalidades diferentes nos termos acima evidenciados, entende-se que, quando a alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 exige, na mensagem informativa prévia das condições gerais de prestação do serviço, a menção à "identificação do prestador do serviço" tem em vista a respetiva firma ou denominação, e não a marca pela qual os seus produtos ou serviços são conhecidos no mercado.
Fazendo apelo às regras de experiência comum, uma referenciação sustentada em marca só ocorrerá em casos de marcas muito conhecidas e de grande renome, o que não é o caso da alegada marca 'V.', a qual não tem a virtualidade de permitir ao consumidor comum referenciá-la facilmente como pertencente ao referido fornecedor do conteúdo do serviço V..
E ainda que se admitisse que tal marca é conhecida pelos utilizadores de SVA-SMS, o certo é que, estando em causa serviços disponibilizados ao público em geral, o grau de conhecimento da marca terá que ser aferido face ao universo dos potenciais consumidores em geral, e não somente por referência àquele grupo restrito de utilizadores.
Além disso, a argumentação da Recorrente afigura-se contraditória nos seus termos, já que, se entende que a marca "V." é suficiente para identificar o "fornecedor do conteúdo" daquele serviço e que, por isso, cumpriu o requisito legal de identificação do prestador do serviço na mensagem informativa prévia, não se compreende por que razão então tal menção – "V." – não foi igualmente utilizada no endereço de internet, no qual era publicitado aquele serviço, tendo havido a necessidade de aí fazer constar, em mensagem informativa de rodapé, que se tratava de um serviço de subscrição operado e promovido pela F. .
Como assertivamente referiu o Tribunal a quo:
«A indicação do conteúdo denominado "V." como marca, firma, denominação do nome ou sinal distintivo do comerciante está remotamente longe de significar uma mensagem clara e inequívoca que contenha a identificação sequer da fornecedora de serviços e mesmo que a considerássemos como prestadora do serviço»;
Acrescentado que:
«(...) o exercício de preenchimento desta insuficiente informação seria ónus do próprio destinatário da protecção legal (o consumidor, cliente e subscritor), o qual teria que ir apurar, caso alguma reclamação quisesse apresentar, que o conteúdo denominado "V." mais não é do que uma marca, firma, denominação do nome ou sinal distintivo do comerciante F. entidade com sede na Letónia.».
(já em negrito no original, mas sublinhado agora);
E, ainda, que:
«(...) o potencial cliente de serviços de SVA-SMS deve conseguir identificar o respectivo prestador dos serviços pela mera leitura da informação constante da mensaqem prévia à subscrição, sem que tenha de realizar qualquer outra operação de aquisição de informação complementar. A mensagem prevista no art.º 9.º-A. N.º 1 deve ser, portanto, auto-suficiente na identificação da prestadora de serviços.»
(destacado agora).
Acresce que, sendo a alegada marca designada "V.", era passível de confusão com o serviço prestado no número 62947 – igualmente denominado V. –, com evidente prejuízo para a clareza da informação sobre as condições gerais da oferta de tal serviço prestada ao consumidor, designadamente a respeitante à identificação do respetivo prestador.
*
Conclui-se, assim, que a mensagem informativa prévia sobre as condições de prestação do serviço através do número 62947, ao conter apenas a menção à alegada marca 'V.' do "fornecedor do conteúdo" do serviço, não cumpriu a exigência legal de identificação do prestador do SVA-SMS em causa (que era a Recorrente), nem sequer – a equacionar-se, sem conceder, a possibilidade desta exigência poder abarcar outra entidade que não aquela – a do "fornecedor do conteúdo" daquele serviço (a F.), tendo, pois, a Recorrente incumprido a exigência legal estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99, (…).”
Não assiste pois razão à recorrente.
Como terceira questão suscitada importa apreciar se a actuação da recorrente demonstra que agiu sem dolo ou em erro sobre a ilicitude, argumentando a recorrente que o fez com consciência da licitude da mesma uma vez que, na sua perspectiva, a entidade referenciada na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A daquele normativo, apenas poderá ser o dono e efectivo fornecedor dos conteúdos, tendo o agregador como obrigação garantir que o nome do prestador dos serviços constasse da mensagem inicial enviada para o consumidor antes da prestação do serviço e que foi convicção da Recorrente, desde o primeiro momento, o efectivo cumprimento dos deveres que a lei lhe impunha decorrentes do seu registo junta da ANACOM enquanto entidade agregadora de serviços de SVA-SMS, sempre entendeu que identificar o efectivo prestador de serviço era a interpretação mais correta da lei, sempre que o serviço de valor acrescentado fosse prestado aos consumidores com intervenção da figura do agregador, interpretação esta que sempre considerou servir melhor os interesses do consumidor, aquele que o Decreto-Lei 177/99, procura proteger.
Como primeira nota teremos que dizer que a matéria de facto provada se mostra inalterável nesta sede de recurso já que, por um lado, nos termos do n.º 1 do art.º 75.º RGCO (Âmbito e efeitos do recurso), “… a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.” e, por outro, não se vislumbra que a sentença recorrida se encontre afectada de qualquer um dos vícios que oficiosamente podem ser apreciados e referidos no art.º 410º n.º 2 CPP.
Assim, com interesse para a resolução da questão posta no recurso temos como assente que
“16.–A arguida conhece o regime legal de acesso e de exercício da atividade de prestador de SVA-SMS, designadamente as obrigações a que tal atividade se encontra sujeita como a obrigação de, antes da prestação do serviço, enviar ao cliente, gratuitamente, mensagem, clara e inequívoca, suportada no serviço de comunicações eletrônicas que é utilizado para a disponibilização do serviço, que contenha, entre outros requisitos de informação, a identificação do prestador do serviço, bem sabendo também que a respetiva violação constitui contra-ordenação.
17.–Bem sabendo a arguida que, ao proceder desse modo, poderia não cumprir um requisito de informação - o da identificação do prestador do serviço mas conformando-se, ainda assim, com o resultado da sua conduta.”
Face a esta matéria de facto provada, a pretensão da recorrente em afirmar que sua conduta se encontra fora do preenchimento doloso do elemento subjectivo do tipo legal da contra-ordenação em causa ou numa situação de falta de consciência da ilicitude prevista no art.º 17º n.º 1 CP [Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.] teria forçosamente de passar antecipadamente pela alteração daquela matéria de facto em que assenta o elemento subjectivo do tipo, momento processual que se mostra já ultrapassado com a impugnação judicial da decisão administrativa junto do tribunal recorrido. Essa ultrapassagem condena ao fracasso a pretensão da recorrente.
De qualquer modo teremos ainda que dizer:
1. –A recorrente registou-se na ANACOM na qualidade de empresa prestadora de SVA-SMS;
2. –O entendimento acerca desta matéria por parte da ANACOM já era conhecido da recorrente, como a própria reconhece na sua motivação de recurso quando invoca a Deliberação em 17 de Junho de 2009;
3. –A recorrente conhece tais obrigações legais como decorre do seu processo de pedido de registo, no mínimo desde este.
Conflituando com o entendimento que a recorrente pretende agora fazer vingar não deixamos de referir o que se mostra consignado na sentença recorrida em sede de fundamentação da matéria de facto provada acerca do depoimento da testemunha M.G. “O depoimento de M.G., assinalada a sua razão de ciência, experiência profissional e conhecimento pessoal da actividade inerente à prestação de serviços de audiotexto de valor acrescentado, foi clarividente na assunção de que aquela omissão decorre da própria cultura empresarial da arguida, no sentido em que, representando criticamente os deveres inerentes ao regime de prestação de serviços de audiotexto, suportados em serviços de telecomunicações de uso público endereçados, entende que a prestação de informação prévia com o conteúdo descrito no ponto 14) dos factos provados seria irrelevante para o consumidor e iria gerar um fluxo de reclamações junto da própria arguida que implicar dificuldades logísticas para a mesma.
Aliás, o procedimento de registo e aquisição da habilitação legal demonstra e evidencia que a arguida/recorrente adopta procedimentos internos de cumprimento do Decreto-Lei n.° 177/99, de 21.05, achando-se vinculada ao mesmo e afirmando-se perante o regulador como destinatária do regime legal e como prestadora do serviço, no mesmo passo em que, preenchendo o formulário do registo, identifica o serviço V. " como a denominação do serviço a prestar através do número 62947 e a entidade "F." como "Identificação do Fornecedor do Conteúdo".
Quanto ao ponto 15) dos factos provados, único ponto de discordância da imputação factual além do comportamento culposo trazido pela defesa da arguida, o mesmo resulta de um juízo probatório imediatamente favorável às alegações de defesa, corroborado pelo depoimento de M.G. e pelo relato crítico sobre a intervenção da arguida no mercado dos serviços de valor acrescentado, que se tem por verosímil e credor da indiciação trazida pela prova documental acima referida.
Depois, de modo a corroborar a imputação e afastar a dúvida razoável, cumpre assinalar que, como vem reconhecido na defesa escrita de fls. 194 a 208 (cfr. original de fls. 313 a 228), junta em 22-04-2014, nomeadamente nos seus artigos 13.° e 14.°, através de Esclarecimento datado de 15.06.2009 - de que a arguida teve conhecimento -, a ANACOM informou que admitia o registo e a atribuição de direitos de utilização de números às entidades, normalmente designadas por Agregadores ou Brokers, que se apresentam como intermediários entre os "donos" dos conteúdos e os prestadores de suporte, que disponibilizam àqueles as suas plataformas de gestão do serviço, sendo que, nos termos do mesmo esclarecimento, os prestadores de SVA-SMS, titulares dos direitos de utilização dos números, são inteiramente responsáveis pela oferta dos serviços, pelo cumprimento de todos os deveres fixados no Decreto-Lei n.° 177/99, nomeadamente pelo cumprimento das condições gerais de prestação do serviço, e devem assegurar que os conteúdos transmitidos correspondem à descrição detalhada do serviço apresentada à ANACOM.
…
Nestes termos, considerando o objecto empresarial da empresa e da actividade desenvolvida pela arguida/recorrente no âmbito da prestação de serviços de valor acrescentado, além do conteúdo "V.", considerando o inerente conhecimento das normas aplicáveis à situação em causa que a arguida/recorrente é destinatária; considerando o domínio funcional exclusivo sobre o procedimento de registo n.º 02/2009-SVA e utilização do número 62947; considerando o domínio funcional exclusivo sobre a possibilidade de prestação de informação prévia ao subscritor com a identificação da arguida; considerando os termos da informação prestada no âmbito da subscrição pelos números 967001829, 912397095 e 933933937 do conteúdo "V.", resulta que a arguida, podendo cumprir o dever de informação descrito no ponto 14), representou e conformou-se, volitiva e cognitivamente, com a omissão dessa informação - pontos 16) e 17) dos factos provados.”
Deste conjunto de referências não podemos deixar de considerar que a recorrente agiu em situação de consciência da ilicitude prevista no art.º 17º n.º 1 CP (na sua versão de “consciência de licitude”) [mais especificamente, no art.º 9.º RGCO (Erro sobre a ilicitude) 1 - Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.] ou mesmo de negligência face à matéria de facto provada nos termos acima apontados.
Inexiste qualquer erro na determinação do elemento subjectivo do tipo.
Resta-nos apreciar a questão relativa à possibilidade de a punição da recorrente se traduzir em admoestação nos termos do art.º 51º RGCO, pretensão que a recorrente assenta na qualificação de adequação da coima aplicada à sua responsabilização contra-ordenacional, na alegação de que agiu sem consciência do ilícito e de acordo com o que considerava ser o cumprimento das regras legais e com o intuito de protecção do interesse dos consumidores. Invoca ainda que não tinha obrigação de saber o entendimento do Regulador, a infracção apresenta reduzida gravidade e que a culpa existente será igualmente diminuta.
Em sede de decisão recorrida e na determinação da escolha da sanção e da respectiva medida considerou-se: “Dispõe o art.° 60.°, n° 1 do Código Penal (C.P.), que se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação. A pena de admoestação, nos termos do art.° 60.°, n° 4 do CP. consiste numa "solene e adequada censura oral feita em audiência" pelo Tribunal ao arguido considerado culpado. A admoestação só tem lugar se o dano tiver sido reparado e o tribunal concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção (art.° 60.°, n° 2 do C.P.). "Ainda aqui se trata de um poder dever, de uma faculdade vinculada à verificação dos respectivos pressupostos materiais e formais" - FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 607. A aplicabilidade desta verdadeira pena de substituição depende da verificação de pressupostos de ordem formal e material.
"O critério de admoestação é exclusivamente preventivo, isto é, o tribunal deve apurar se esta pena é adequada à satisfação das necessidades de prevenção especial de socialização ou a prevenção geral, que constituem as finalidades da prevenção " - PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 209.
Já no domínio contra-ordenacional, a ausência de aprofundamento normativo da sanção, tem suscitado debate sobre a natureza dogmática desta figura11, prevalecendo jurisprudencialmente o entendimento da natureza sancionatória da admoestação.
O art.° 51.° do R.G.CO, prevê a aplicação de admoestação ao ilícito contra-ordenacional pela autoridade competente, tratando-se de uma medida alternativa para os "casos de pouca relevância do Direito contra-ordenacional e da culpa do agente, isto é, para contra-ordenações qualificadas como leves ou simples, designadamente naquelas em que há actuação negligente e naquelas em que circunstâncias externas tenham constituído um incentivo para a prática dos factos " (neste sentido SIMAS SANTOS e LOPES DE SOUSA, Contra-ordenações, Anotações ao Regime Geral, 5a Edição, Janeiro 2006, Vislis Editores, pág. 394), em que a "gravidade do ilícito e a gravidade da culpa são reduzidos,resultando ainda de um juízo de oportunidade que depende sempre da verificação de indícios suficientes da culpa do
agente e que prescinde da audição do arguido", fazendo caso julgado sobre a questão da contra-ordenação (neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 222 a 224).
Numa palavra, "a admoestação a que se alude no artigo 51° do RGCO, não trata apenas de uma sanção/acto susceptível de ser aplicado na fase administrativa do processo mas, independentemente de o ser, é também uma verdadeira sanção de substituição da coima, traduzida na sua dispensa, aplicada na fase judicial, desde que verificados determinados pressupostos, pressupostos que decorrem da constatação da reduzida gravidade da infracção (ilicitude) e da diminuição da culpa do agente" - Ac. RC de 10-03-2010, proc. n.° 918/09.5TBCR.C1, relator MOURAZ LOPES, acessível em dgsi.pt.
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Sem tanger com a óbvia admissibilidade da aplicação da sanção de admoestação e de atenuação especial às contra-ordenações previstas no R.Q.CO.S.C. e no Decreto-Lei n.º 177/99, afigura-se-nos que a qualificação legal da gravidade da infracção imputada conferida pelo Decreto-lei n.º 8/2013 e decorrente da moldura sancionatória trazida pelo Decreto-Lei n.º 63/2009, a intensidade da lesão dos interesses protegidos pela norma de previsão inerentes ao envio de três mensagens para os números 967001829, 912397095 e 933933937 com o conteúdo descrito no ponto 9) dos factos provados, impele o aplicador à escolha de uma sanção mais gravosa do que a sanção de admoestação, não sugerem qualquer diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, e legitimam o entendimento de que apenas a aplicação de uma coima, materialmente relevante, poderá impedir o cometimento de novos incumprimentos das obrigações legais e regulamentares a observar pela arguida/recorrente na sua qualidade de prestadora de serviços de valor acrescentado, contribuindo para uma maior pedagogia e responsabilidade da mesma enquanto concorrente no mercado de produto relevante.
Por outro lado, a inexistência de qualquer indício de regularização dos procedimentos de envio da mensagem prévia à subscrição, não traz aos autos um padrão de cometimento de pouca relevância ou de mera ocasionalidade, revelando, outrossim, uma actuação da arguida/recorrente de frustração da efectividade dos direitos dos consumidores, clientes e subscritores dos serviços que presta, ainda que na qualidade de agregadora ou broker.
Importa atentar que tal infracção é qualificada actualmente como muito grave e, à data dos factos, com coima superior elevada, o que sinaliza a necessidade de maior assertividade no sancionamento destas condutas.
Face a tudo aquilo que foi considerado, este Tribunal entende que além da culpa demonstrada, a natureza da contra-ordenação confrontada com as finalidades de prevenção especial negativas e geral positivas e negativas, reveladas na situação em análise, não justificam que se faça uso da sanção de admoestação nem de atenuação especial, crendo-se que a solene censura a proferir oralmente não se reputaria adequada à responsabilização contra-ordenacional da arguida/recorrente.
11 Cfr., neste tópico, SANTOS CABRAL e OLIVEIRA MENDES, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3." Edição, 2009, e BEÇA PEREIRA. Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, 8." Edição, Coimbra, 2009.”
O art.º 51.° do RGCO permite aquele tipo de sanção, estabelecendo como pressupostos da admoestação a reduzida gravidade da infracção, ou seja, o baixo grau do seu desvalor social e a reduzida culpa do agente.
Ainda aqui trata-se de um poder dever, de uma faculdade vinculada à verificação dos respectivos pressupostos materiais e formais (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 607).
A aplicabilidade desta verdadeira sanção depende da verificação de pressupostos de ordem formal e material.
O critério de admoestação é exclusivamente preventivo, isto é, o tribunal deve apurar se esta pena é adequada á satisfação das necessidades de prevenção especial de socialização ou a prevenção geral, que constituem as finalidades da prevenção (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 209).
Fazendo um périplo, tal como o acórdão desta Relação de Lisboa datado de 02/03/2017, disponível em www.gde.mj.pt/jtrl, pela mais recente jurisprudência podemos verificar que:
1. –Em sentença proferida em 2013.04.02, o Tribunal da Concorrência, Relação e Supervisão determinou, numa situação relativa à proteção dos consumidores, que “o bem jurídico tutelado, atendendo ao conjunto de pessoas potencialmente alvo dos efeitos da contraordenação, determina que não seja reduzido o desvalor da infração”, e, “por conseguinte, não se aplica a pena de admoestação”;
2. –Em acórdãos proferidos em 2013.11.13 e em 2014.01.14, o Tribunal da Relação de Lisboa veio defender que “com a admoestação não se atingem os limiares mínimos de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico”, uma vez que, como afirma FIGUEIREDO DIAS, “qualquer pena simbólica, que se esgota na mera aplicação judicial, sem possuir ao menos o conteúdo aflitivo potencial que caracteriza todas as outras penas de substituição (mesmo a suspensão da execução da prisão sem condições!) é irremediavelmente afetada na sua eficácia preventiva, não atingindo sequer o nível mínimo da verdadeira advertência penal, por destituída de qualquer consequência efetiva para o futuro”, “orientação que, uniformemente, tem sido seguida na jurisprudência”, e, “se é assim com a admoestação penal, não há razão para ser diferente com a admoestação contraordenacional”, e que “qualquer punição, mesmo que de pena de substituição se trate, tem de realizar finalidades preventivas, designadamente de prevenção geral”, e a admoestação ajusta-se apenas “às contraordenações qualificadas como leves”;
3. –Em sentença proferida em 2014.01.21, o Tribunal da Concorrência, Relação e Supervisão fixou que “as finalidades preventivas da punição (…) não se coadunam com a substituição da coima por admoestação ou qualquer outra sanção que não implique o efetivo pagamento de uma coima”;
4. –Em sentença proferida em 2014.02.03, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão defende que “a admoestação somente deve ser aplicada para contraordenações leves ou simples”;
5. –Em acórdão proferido em 2014.02.25, o Tribunal da Relação de Lisboa sustenta que, como já antes afirmara o Tribunal da Relação de Évora, há que difundir e inculcar a ideia do cumprimento dos normativos do regulador – quer deste sector quer dos demais regulados numa perspectiva mais ampla – e das obrigações regulamentares específicas de cada sector de regulação, e que “uma visão coerente do sistema parece afastar, desde logo, a possibilidade de aplicação de uma admoestação ao agente que pratica uma contraordenação grave”, “quando muito isso seria de ponderar se a contraordenação fosse leve”;
5. –Em 2014.03.19, o Tribunal da Relação de Lisboa, voltando a citar FIGUEIREDO DIAS, afirmou ainda que a aplicação de penas de admoestação deve ser excluída tendo em conta que, na ausência de qualificação da gravidade da contraordenação pelo legislador, e sendo “o bem jurídico tutelado com a imposição das regras (…) a defesa do consumidor”, esse bem jurídico, “atendendo ao conjunto de pessoas potencialmente alvo dos efeitos da contraordenação, determina que não seja reduzido o desvalor da infração”, e que a admoestação é uma sanção com “caráter meramente simbólico”, e por sua via “não se atingem os limiares mínimos de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico”;
6. –Como afirmou o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão por sentença proferida em 2014.07.18, “o Tribunal afasta a aplicação de qualquer admoestação neste processo por entender que os bens jurídicos afetados (relativos à proteção dos consumidores e à fiscalização da ANACOM) o foram com uma intensidade que afasta a qualificação das infrações como leves; e portanto se afasta a aplicação da admoestação”.
Revemo-nos na íntegra nos considerandos acabados de citar acima, na medida em que não se verifica o pressuposto básico e inicial da reduzida gravidade da infracção, isto face à própria catalogação como muito grave que a lei faz da mesma – art.º 14º n.º 3 do Decreto-Lei 177/99.
Depois, pela análise do bem jurídico tutelado (defesa dos direitos de informação dos consumidores e utilizadores dos SVA quanto às condições do serviço a contratar de molde à formação de uma esclarecida vontade negocial), o público-alvo desse tipo de serviços (jovens), a natureza continuada e distante dessa prestação de serviço o que torna os consumidores mais vulneráveis, leva-nos a concluir que o desvalor da acção não é reduzido.
Acresce que a culpa da arguida não se mostra reduzida, antes configura uma actuação dolosa, modalidade mais grave da culpa.
Somos assim de concluir, tal como a sentença, que face à relevância do bem jurídico e a culpa da recorrente as exigências de prevenção não se mostrariam satisfeitas com a aplicação da proposta sanção.
III.
Por todo o exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal em negar provimento ao recurso interposto pela arguida G.M., Lda., confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 9 de Janeiro de 2018.
João Carrola
Luís Gominho
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