| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A SA, B, SA e E SA intentaram a presente acção contra I, Lda pedindo a condenação desta no pagamento às AA da quantia de € 109.770,00 e respectivos juros.
Alegaram para tal e em síntese ter contratado com a Ré a realização de diversas obras no âmbito de uma empreitada de que se haviam incumbido, em consórcio, tendo a Ré efectuado as obras com os vícios e deficiências que enumeram, tendo-se recusado a corrigi-las quando para tal interpelada. Tal conduta motivou a resolução do contrato, a que corresponde subsequente devolução do preço pago.
A Ré contestou invocando a caducidade do direito das AA e alegando que desconhecia as características e condições climatéricas do local onde a obra foi realizada e que o contrato apenas foi subscrito após o termo da obra. Refere, além disso, que os defeitos detectados eram imputáveis às obras cuja realização cabia às AA.
Na réplica, as AA alegaram ter comunicado tempestivamente à Ré a existência de defeitos.
O processo seguiu os seus termos, realizando-se o julgamento e vindo a ser proferida sentença que julgou improcedentes as excepções invocadas pela Ré e parcialmente provada e procedente a pretensão das AA, condenando a Ré a pagar-lhes a quantia de € 109.770,00 acrescida de juros moratórios.
Inconformada, recorre a Ré, concluindo que:
– Deve ser alterada a resposta dada ao quesito 27º, face aos documentos de fls. 196 a 198, passando o mesmo a ter o seguinte teor: “provado apenas que no dia 12/1/2005 ocorreu uma comunicação telefónica entre as AA e a Ré”.
– O quesito 28º não devia ter sido dado como “provado”; ao invés devia ter sido dado como provado apenas que as AA solicitaram a eliminação dos defeitos através dos documentos de fls. 55 a 61.
– Do mesmo modo, também o quesito 29º não devia ter sido dado como provado. Face aos depoimentos das testemunhas M, J e T a resposta ao quesito deveria ter sido a seguinte: “provado que as AA solicitaram pessoalmente ao representante da Ré a reparação supra mencionada, quando aquele se deslocou ao local da obra em Abril (ou entre Março e Abril) para verificar a ocorrência de danos nas telas”.
– O nº 14 da base instrutória não devia ter sido dado como provado, face aos depoimentos de J e O, mostrando-se adequada uma resposta com o seguinte teor: “provado que algumas das espias de amarração de uma das tendas se encontravam partidas”.
– Atento o depoimento das testemunhas J e M, o nº 11 da base instrutória não devia ter sido dado como “provado” mas sim como “não provado”.
– O mesmo relativamente aos nºs 32, 33 e 34 da base instrutória, que mereciam a resposta de “não provado” atentos os documentos de fls. 51 a 61 e os depoimentos de M, N, J.
– Com base no depoimento de J, a resposta aos quesitos 7º e 8º deve passar de “provado” para “não provado”.
– A resposta ao quesito 36º não devia ter sido a de “provado” mas sim “provado que no âmbito dessas negociações as AA romperam com o acordo inicialmente assumido”.
– Deve ser alterada a resposta de “provado” dada aos quesitos 10º, 44º, 45º, 46º e 47º, para “não provado”, face aos depoimentos de O, D, J.
– As AA e a Ré celebraram entre si um contrato de subempreitada, sendo que as obras de construção civil necessárias aos trabalhos da responsabilidade da Ré, ficaram a cargo das AA que, dessa forma, e tal como a Ré, ficaram adstritas a uma obrigação de “resultado”.
– O contrato foi assinado após a conclusão das obras pelo que não foi respeitado o princípio da liberdade contratual, no que respeita à aplicação do regime supletivo previsto no DL nº 55/99.
– Entende contudo a recorrente que este diploma se não aplica aqui e muito menos casuisticamente, como o fez a sentença recorrida.
– A existência do “defeito” e a respectiva “denúncia” são factos constitutivos do direito atribuído ao dono da obra.
– Os AA dispunham de um prazo de 30 dias, a partir do conhecimento dos factos, para denunciarem os mesmos à Ré, e não lograram provar tê-lo cumprido.
– Nem se provou que a Ré tenha recebido tal denúncia.
– A única comunicação feita em tempo útil – a de fls. 498 – não pode ser considerada eficaz.
– Tão pouco pode ser considerada correcta quando conjugada com os contactos telefónicos alegadamente promovidos entre 12 de Janeiro e 27 de Junho de 2005, pois os danos ocorridos em duas tendas autónomas não podem ser considerados evolutivos.
– Nem se mostra circunstanciada e precisa na medida em que o dano alegadamente denunciado se refere apenas a uma das tendas.
– A Ré só teve conhecimento dos danos em Abril.
– A deslocação do representante da Ré ao local da obra está relacionada com as negociações iniciadas com as AA em Abril de 2005 com vista à reparação dos danos e não se traduziu por qualquer reconhecimento da existência dos alegados defeitos e muito menos pela responsabilidade da Ré na ocorrência dos mesmos.
– Pelo que caducou o direito das AA.
– Não se provou a existência de quaisquer desconformidades ou vícios nas telas, mas apenas de danos.
– Ficou, pelo contrário, demonstrado, que a Ré executou a obra de acordo com as informações que lhe foram transmitidas pelas AA, apta para o uso ordinário previsto no contrato, o qual não previa quaisquer condicionantes à execução da obra.
– Ficou também demonstrado que a Ré não detinha o conhecimento dos condicionalismos geoclimáticos do local de implementação das telas (P).
– É ao dono da obra que incumbe provar a existência de defeitos.
– Não se fez prova em concreto das causas dos danos.
– Os danos ocorridos nas tendas não resultaram de má execução das mesmas, mas sim de causa exterior ou acção de terceiro e também de negligência das AA quanto à sua extensão.
– A Ré logrou elidir a presunção de culpa que sobre si recaía ao demonstrar que os danos não resultaram de mau dimensionamento das tendas.
– De resto, uma vez cumprido o contrato e pago o respectivo preço, está fora de questão o direito à sua resolução.
– E AA e Ré acordaram na reparação dos danos, com custos a suportar por ambas as partes.
– A Ré nunca se recusou a cumprir com a obrigação a que se vinculou, pelo que não se pode falar de incumprimento definitivo.
– Foram as AA que incumpriram o acordo feito com a Ré sem qualquer explicação válida e ignorando as comunicações que lhe foram dirigidas por esta.
– As tendas não necessitavam de ser substituídas mas apenas reparadas.
– As AA não gozavam assim da faculdade de resolver o contrato.
– Podiam, isso sim, ter requerido a execução específica do contrato, com vista a obterem a eliminação dos defeitos.
As AA contra-alegaram defendendo a bondade da decisão recorrida.
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Foi dado como provado que:
1) As AA são sociedades comerciais que se dedicam à indústria de construção civil.
2) A Ré é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico e montagem de toldos, tendas, tensados e membranas têxteis.
3) No âmbito da sua actividade as AA, constituídas em consórcio, celebraram com “S, S.A.” o contrato de empreitada de construção de “Frente-Mar –P” pelo qual se comprometeram a executar, na Frente-Mar do P, todos os trabalhos previstos no programa de concurso e caderno de encargos elaborados pelo dono da obra. 4) Os trabalhos a executar pelas AA compreendiam, entre outros, os de fornecimento e montagem de duas telas tensadas anti-fogo, em forma de tenda árabe, de acordo com os desenhos de arquitectura elaborados pelo dono da obra.
5) A empreitada de construção da frente-mar da vila de P visava a revitalização de todo o local, zona de relevante interesse turístico.
6) Tendo a montagem das telas sido integrada no seu âmbito, com a finalidade de aí criar, junto a dois quiosques destinados à exploração comercial, uma área de sombra e abrigo.
7) Não tendo competência específica no fabrico e montagem de tendas e tensados e implicando a execução daquela obra o desenvolvimento de trabalhos desta natureza, as AA decidiram subcontratar os mesmos à Ré.
8) A 29/5/2004, considerando a competência técnica da Ré, e a sua experiência em trabalhos desta natureza, as AA convidaram-na a apresentar proposta para a execução, em regime de subempreitada, dos trabalhos de fornecimento e montagem de duas telas tensadas anti-fogo, em forma de tenda árabe.
9) Para tal, as AA deram conhecimento à Ré de todas as indicações e documentos fornecidos pelo dono da obra, nomeadamente as peças desenhadas de arquitectura e as especificações previstas no caderno de encargos.
10) Os desenhos de arquitectura não integravam elementos de detalhe, nem cálculo.
11) As especificações do caderno de encargos encontravam-se previstas de forma genérica.
12) O dono da obra definiu, nesses documentos, as características gerais do trabalho a executar, o fim a que se destinavam e o local da instalação.
13) A Ré apresentou em 20/7/2004, proposta para o fabrico e montagem de duas telas tensadas em forma de tenda árabe, com estrutura de aço S-235 zincado e pintado, e coberta com tela Ferrari M2 502 Branco.
14) A Ré apresentou tal proposta, de posse do caderno de encargos e dos desenhos de arquitectura e após visita ao local.
15) A Ré comprometeu-se a executar o seu trabalho no prazo de 35 dias, pelo preço total de € 109.770,00 acrescido de IVA à taxa de 10%.
16) Por concordarem com as condições apresentadas, as AA comunicaram à Ré a aceitação da sua proposta no mesmo dia 20/7/2004.
17) No seguimento da adjudicação dos trabalhos, a Ré procedeu à elaboração do projecto de execução/dimensionamento das duas telas tensadas em forma de tenda árabe, tendo em consideração o fim a que se destinavam e o local onde seriam instaladas.
18) A Ré determinou as características específicas dos materiais a aplicar, quer no que se refere à cobertura quer à estrutura, designadamente o tipo de espessura da tela a aplicar e o seu posicionamento no local, o tipo de aço a utilizar na estrutura bem como as características dos cabos de aço e esticadores.
19) Foi a Ré que definiu que as telas colocadas em forma de tendas árabes e assentes num pilar central, seriam amarradas ao solo por meio de espias de aço e também à platibanda da estrutura de um quiosque próximo.
20) Os trabalhos a efectuar pela Ré foram iniciados após a conclusão dos trabalhos de construção civil necessários à colocação das telas, os quais competiam às AA.
21) Os trabalhos da responsabilidade das AA consistiam apenas na execução das fundações para aplicação dos dois pilares centrais.
22) A Ré iniciou a montagem das duas telas tensadas em forma de tendas árabes, de acordo com o projecto de execução que havia elaborado, tendo terminado os trabalhos ainda durante o mês de Agosto de 2004.
23) Em 20/8/2004 foi elaborado um contrato designado por “contrato de subempreitada” constituído pelas condições particulares que constam do documento nº 6 junto à petição inicial.
24) A Ré, na qualidade de subempreiteiro, assinou tal contrato em 3/11/2004.
25) Findos os trabalhos de execução, as AA procuraram por intermédio do técnico responsável pela obra, examinar a conformidade dos mesmos com os desenhos de arquitectura do dono da obra e, por outro lado, apurar também a existência de eventuais deficiências estruturais da obra e de anomalias nos materiais utilizados.
26) Não sendo aparentes quaisquer vícios nos trabalhos realizados, nem tão pouco sendo evidente qualquer erro do projecto estrutural, tanto mais que as AA, embora se dediquem à construção civil, não têm competência específica na montagem das telas.
27) As AA comunicaram à Ré o resultado de tal verificação e aceitaram a obra.
28) Na sequência, em 1/9/2004, a Ré emitiu, nos termos convencionados, a factura nº 1…, no valor global de € 130.626,30, com data de vencimento em 31/10/2004, tendo as AA pago o respectivo montante, 1/3 cada uma.
29) Em 11/1/2005 o dono da obra comunicou às AA que uma das telas tensadas apresentava cortes ou rasgos ao longo das costuras que asseguravam a sua ligação aos cabos de amarração e à própria tela, quer no topo das respectivas estruturas quer noutros pontos, o que se veio depois a verificar com a outra tela.
30) Algumas das espias de amarração de uma das tendas haviam cedido e, consequentemente, sido descravadas do solo.
31) O que causou a destruição das telas tensadas concebidas e montadas pela Ré.
32) Afectando a função a que se destinavam porquanto impediam a sua utilização como área de sombra e abrigo.
33) E colocavam em causa a estabilidade e segurança das respectivas estruturas, causando perigo para a integridade física dos transeuntes e utilizadores.
34) Rasgadas e estruturalmente instáveis, as telas projectadas e montadas pela Ré não constituíam qualquer abrigo para os utilizadores.
35) Conferindo à frente-mar de P o aspecto degradado que a obra visava exactamente combater.
36) As AA reconheceram perante o dono da obra a existência dos factos constantes dos pontos 29 e 30.
37) No dia 12/1/2005, por contactos efectuados entre os representantes de ambas as partes, denunciaram os mesmos à Ré, exigindo-lhe a respectiva correcção.
38) As AA no período de tempo que mediou entre o dia 12/1/2005 e 27/6/2005 promoveram diversos contactos telefónicos com a Ré solicitando a eliminação dos mesmos.
39) As AA solicitaram pessoalmente a reparação mencionada supra ao representante da Ré quando este se deslocou ao local da obra para verificar a ocorrência dos danos nas telas.
40) A Ré não procedeu à reparação dos danos nas telas.
41) A Ré transmitiu igualmente às AA não se considerar a única responsável pela ocorrência dos danos nas telas, motivo pelo qual comunicou às AA que estas deveriam suportar parte dos custos inerentes à sua reparação, o que aquelas recusaram.
42) As AA procederam à remoção das telas e enviaram-nas à Ré para reparação.
43) As AA encetaram negociações com a Ré em Abril de 2005, visando alcançar um acordo que possibilitasse a correcção das telas tensadas em forma de tenda árabe.
44) No âmbito dessas negociações as partes não lograram chegar a acordo.
45) Em 23/5/2005 as AA interpelaram a Ré para, em 10 dias, proceder à reparação das telas, informando-a que, findo esse prazo, considerariam incumpridas as obrigações contratuais e resolvido o contrato de subempreitada.
46) A Ré não montou novas telas tensadas para substituição das que inicialmente instalara.
47) Em 27/6/2005 as AA comunicaram à Ré a resolução do contrato referido em 23.
48) Após 28/6/2005 as AA iniciaram o processo negocial com outra empresa com experiência profissional na montagem de telas tensadas, tendo-lhe, a final, adjudicado os trabalhos de execução e montagem de duas telas tensadas em forma de tenda árabe, que integravam o objecto da empreitada de construção da Frente-Mar em P.
49) Até ao momento a Ré não restituiu às AA, integral ou parcialmente, o montante recebido a título de preço pela execução dos trabalhos.
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Cumpre apreciar.
O presente recurso visa impugnar diversos pontos da decisão factual bem como as conclusões jurídicas que levaram à sua condenação.
Relativamente à matéria de facto, impugna a recorrente as respostas dadas aos quesitos 7, 8, 10, 11, 14, 27, 28, 29, 32, 33, 34, 36, 44, 45, 46 e 47.
É o seguinte o teor das respostas ora impugnadas:
Quesitos 7º e 8º: A Ré apresentou tal proposta, de posse do caderno de encargos e dos desenhos de arquitectura e após visita
ao local.
Quesito 10º: Foi a Ré que definiu que as telas colocadas em forma de tendas árabes e assentes num pilar central, seriam amarradas ao solo por meio de espias de aço e também à platibanda da estrutura de um quiosque próximo.
Quesito 11º: Os trabalhos da responsabilidade das AA consistiam apenas na execução das fundações para aplicação dos dois pilares centrais.
Quesito 14º: Algumas das espias de amarração de uma das tendas haviam cedido e, consequentemente, sido descravadas do solo.
Quesito 27º: No dia 12/1/2005, por contactos efectuados entre os representantes de ambas as partes, denunciaram os mesmos à Ré, exigindo-lhe a respectiva correcção.
Quesito 28º: As AA no período de tempo que mediou entre o dia 12/1/2005 e 27/6/2005 promoveram diversos contactos telefónicos com a Ré solicitando a eliminação dos mesmos.
Quesito 29º: As AA solicitaram pessoalmente a reparação mencionada supra ao representante da Ré quando este se deslocou ao local da obra para verificar a ocorrência dos danos nas telas.
Quesitos 32º, 33º e 34º: A Ré transmitiu igualmente às AA não se considerar a única responsável pela ocorrência dos danos nas telas, motivo pelo qual comunicou às AA que estas deveriam suportar parte dos custos inerentes à sua reparação, o que aquelas recusaram.
Quesito 36º: No âmbito dessas negociações as partes não lograram chegar a acordo.
Quesito 44º: A fixação à platibanda de cada um dos quiosques foi sempre um ponto vulnerável.
Quesito 45º: A Ré alertou as AA para a situação.
Quesito 46º: O que foi sempre ignorado pelas AA?
Quesito 47º: As fixações de betão dos quiosques, executadas pelas AA, e que consistiam num dos pontos de fixação das tendas, mostravam-se partidas.
Reapreciada a prova produzida, e no tocante aos quesitos 7º e 8º é nosso entendimento que o depoimento da testemunha da Ré P, que liderava o gabinete de desenho da empresa, tendo sido ele que elaborou o projecto, apresentando diversas correcções, deve ser levado em conta com vista a uma resposta mais restritiva. Com efeito, não se fez prova cabal de que a Ré tivesse visitado o local antes do início dos trabalhos e ficam sérias dúvidas de que o caderno de encargos tenha sido enviado nesse período. A única testemunha das AA com conhecimento directo é o Engenheiro Q e efectivamente depôs em sentido diverso, mais próximo da resposta dada pelo tribunal a quo.
Note-se, contudo, que da parte das testemunhas das AA é repetidamente afirmado que enviaram à Ré toda a documentação de que dispunham. Mas também foi confirmado por todas as testemunhas que o que as AA receberam do dono da obra era extremamente vago e impreciso.
Daí que se nos afigure mais consentânea com a prova efectuada, uma resposta mais limitada a esses quesitos, com o seguinte teor:
Quesito 7º:
A Ré apresentou tal proposta, de posse dos desenhos de arquitectura.
Quesito 8º:
Não está provado.
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Na resposta ao quesito 10º, ficam igualmente algumas dúvidas relativamente à sua parte final. As testemunhas da Ré P e O (que dirigiu a montagem das tendas no local) são peremptórias ao afirmar que a utilização da platibanda da estrutura de um quiosque próximo não foi da sua iniciativa, embora acabasse por a realizar na impossibilidade de fixar todas as espias de aço no solo.
Assim, restringe-se o âmbito da resposta ao quesito 10º, nos seguintes termos:
Quesito 10º:
Foi a Ré que definiu que as telas colocadas em forma de tenda árabe e assentes num pilar central, seriam amarradas ao solo por meio de espias de aço.
Quanto ao quesito 11º, entendemos que a resposta dada pelo tribunal a quo enferma de uma imprecisão. É que, como resulta dos depoimentos dos Engenheiros Q (director da obra), M e N e corroborado pelas testemunhas da Ré, as AA não se limitaram a executar as fundações para os pilares centrais mas igual os chamados “maciços” para prender os cabos.
Assim, responde-se a este quesito do seguinte modo:
Quesito 11º
Os trabalhos da responsabilidade das AA consistiam na execução das fundações para aplicação dos dois pilares centrais e nos “maciços” em betão visando prender os cabos de aço das tendas.
Quanto ao quesito 14º, entendemos que o depoimento da testemunha das AA, Engenheiro F confirma a resposta dada ao quesito. Ora essa testemunha é a única que mostrava conhecimento directo e pessoal da situação, dado que se deslocou ao local após a denúncia dos rasgões apresentada pelo dono da obra. O Engenheiro F foi o funcionário das AA encarregado de dirigir tudo o que se relacionasse com as obras do consórcio na frente-mar de P, após a conclusão das mesmas, e como tal cabia-lhe aferir dos defeitos entretanto ocorridos.
Assim, mantemos nos seus precisos termos a resposta dada pelo tribunal a quo ao quesito 14º.
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No tocante à denúncia dos defeitos, a que se reportam, entre outros, os quesitos 27º, 28º e 29º, foi afirmado pela testemunha F, o engenheiro que na altura representava o consórcio no local, que enviou à Ré, em 12/1/2005, o fax junto a fls. 498, alertando-a para a existência de um rasgão numa das tendas e solicitando a sua urgente reparação. Também foi dito pela mesma testemunha que, no início, apenas se verificou um rasgão numa das tendas. Dias depois observaram-se igualmente rasgões na outra.
Ora o fax de fls. 498 foi enviado com êxito – ver fls. 499 – e o facto de a folha se encontrar escrita dos dois lados é irrelevante. A Ré não afirma ter recebido o texto que se encontra no verso da folha. Afirma, isso sim, não ter recebido qualquer fax. Contudo, a testemunha F, que nos pareceu depôr com isenção e com naturalidade, afirmou com clareza que, não só mandou enviar o fax, como efectuou diversos contactos telefónicos com a Ré, dando-lhes conta dos diversos estragos nas tendas e solicitando sempre a urgente reparação, na medida em que estava a ser pressionado pelo dono da obra. Isto foi confirmado pelos Engenheiro L, M, N e sobretudo por U, que à data trabalhava no mesmo escritório e colaborava com o Engenheiro F nas diligências para resolver o problema.
De resto, se o representante da Ré se deslocou a P em fins de Março ou início de Abril desse ano, tal só faria sentido se tivesse havido contactos prévios a avisar a Ré da existência de estragos e da necessidade de os reparar.
Entendemos que, pela prova produzida, e tendo em conta que para nós o depoimento da funcionária da Ré G não apresenta o mesmo grau de credibilidade e coerência que o das outras testemunhas mencionadas, as respostas aos quesitos 27º (em parte), 28º e 29º não merecem reparo. Teremos contudo de ter presente que aquando do envio do fax, apenas uma das tendas apresentava o aludido rasgão, pelo que o defeito comunicado só poderia ser esse. Os posteriores contactos telefónicos já abarcaram a globalidade dos defeitos, na medida em que os rasgões na segunda tenda ocorreram poucos dias depois.
Assim, mantém-se nos seus precisos termos a resposta dada aos quesitos 28º e 29º. Altera-se a resposta ao quesito 27º, que passa a ter o seguinte teor:
“ No dia 12/1/2005, as AA comunicaram à Ré a existência de um rasgão numa das tendas, solicitando-lhe a reparação urgente do mesmo.”
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Já quanto aos quesitos 32º, 33º e 34º, a resposta dada não se pode manter.
Não foi afirmado claramente por qualquer testemunha que a Ré tivesse assumido a responsabilidade pelos defeitos. O mais que foi dito, pelo Engenheiro F, foi que, aquando da visita do gerente da Ré, V, este lhe disse que enviassem as tendas para as oficinas da Ré para “verem o que se podia fazer”.
Do mesmo modo, não se pode afirmar, como o fez o Mº juiz a quo que as AA se tenham recusado a comparticipar nas despesas da reparação.
O que se provou foi que a Ré enviou à Aª E a comunicação de fls. 51/2, aceitando – para salvar a dignidade profissional das duas empresas” - correr riscos em conjunto, ou seja, tomar a seu cargo as matérias-primas, abdicando de qualquer lucro, ficando a cargo das AA o custo da mão-de-obra (€ 30.000,00 mais IVA) e deslocações e estadia do pessoal (verba não quantificada).
A esta comunicação responderam as AA com o fax de fls. 53, declarando estarem dispostas a assumir conjuntamente com a Ré os riscos inerentes à substituição das tendas. Mas nunca referem aceitar em concreto a verba que a Ré pretendia que ficasse a cargo delas.
Aliás, os depoimentos testemunhais, sobretudo dos engenheiros que integravam o COF, orgão que reunia os representantes das três empresas que constituíam o consórcio, mostra claramente que este, devido às pressões do cliente e ao facto de terem diversas obras na ilha, sentia a urgência em solucionar o problema, e por isso aceitaria pagar uma parte dos custos. A Ré, por seu turno, e por evidentes razões comerciais, também tinha interesse em deixar uma boa imagem e daí o propôr assumir parte dos custos da reparação.
Mas nenhuma das partes, em momento algum, assumiu a responsabilidade, total ou parcial, pelos defeitos nas tendas.
Seguiu-se o telefonema feito pelo Engenheiro L, para a Ré, durante uma reunião do COF, telefonema esse em que os ânimos se terão exaltado, com insultos e ameaças, o que determinou a ruptura definitiva de quaisquer negociações entre as partes.
Perante isto, é nosso entendimento que uma resposta conjunta aos quesitos 32º, 33º e 34º terá de se limitar ao teor dos documentos já referidos.
Quesitos 32º, 33º e 34º:
Provado apenas que a Ré enviou às AA a comunicação de fls. 51 e 52, a que as AA responderam com a comunicação de fls. 53.
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Quanto ao quesito 36º, pese embora os manifestos esforços da ilustre mandatária da Ré, durante o julgamento, de obter uma confirmação de que as AA haviam aceite a proposta da Ré de fls. 51/2, o certo é que tal confirmação não existe.
As AA aceitaram a proposta de partilhar os custos da reparação, mas nada indica que tenha havido qualquer acordo relativo a verbas concretas, tanto mais que a proposta da Ré é omissa no tocante aos custos com alojamento e estadia.
Os depoimentos de L e M são, neste aspecto elucidativos, mas mais do que tais depoimentos é o próprio documento de fls. 53 que mostra, de modo evidente, que não existe qualquer acordo relativo a verbas concretas ou ao modo, igualmente concreto, como iriam ser repartidos os custos da reparação.
Assim, nada há a objectar à resposta dada ao quesito 36º.
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Quanto aos quesitos 44º a 47º.
O tribunal a quo deu como não provados tais pontos da base instrutória.
Em relação aos quesitos 44º a 46º, que representam a versão da Ré relativamente a uma das possíveis causas dos estragos, não nos parece possível seguir a tese da recorrente.
É verdade que houve testemunhas da Ré, nomeadamente O (que liderou a montagem das tendas no local), D que participou nos trabalhos e, em menor grau P, que elaborou o projecto mas nunca esteve no local, que salientaram ser a platibanda do telhado do quiosque um pouco mais vulnerável para amarração das espias, preferindo que tal ponto se situasse no solo. Mas não chegámos a perceber exactamente porquê, salvo o facto de a Ré não conhecer o modo como a platibanda fora construída e a sua consistência interna.
As testemunhas da Aª, sobretudo Q, engenheiro director da obra, M e N referiram ser irrelevante, em termos de resistência, usar tal platibanda ou efectuar directamente um maciço no solo.
De resto, sendo verdade que um parafuso, no local de amarração na platibanda do quiosque, estava partido, também é verdade que uma espia de amarração fixa a um maciço de betão no solo também estava partida.
Torna-se impossível, no âmbito da prova efectuada, apurar as razões concretas que levaram aos estragos nas tendas.
Assim, nada há a apontar ao teor da resposta dada aos quesitos mencionados.
No caso do quesito 47º, contudo, impõe-se uma referência ao parafuso partido no ponto de fixação de uma das tendas à platibanda do quiosque. Trata-se de matéria confirmada por praticamente todas as testemunhas que estiveram no local, aquando da ocorrência dos estragos, com relevo para o depoimento da testemunha da Aª F.
Altera-se assim a resposta ao quesito 47º, que passa a ter a seguinte redacção:
Quesito 47º
Provado que um parafuso, num ponto de fixação de uma das tendas, situado na platibanda de um quiosque, estava partido.
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Abordada a parte do recurso relativa à matéria de facto, cumpre iniciar a abordagem das questões de direito suscitadas pela recorrente.
A primeira dessas questões é a da invocada caducidade.
Devemos ter presente que as AA, formaram um consórcio com vista a executarem diversas obras visando melhorar e tornar mais apelativa em termos turísticos a zona da frente-mar em P. Uma vez que entre essas obras se encontravam duas tendas em estilo árabe, e não sendo tais trabalhos da especialidade de nenhuma das AA, estas adjudicaram à Ré a construção e montagem das referidas tendas em forma árabe, o que configura um contrato de subempreitada, nos termos do art. 1213º do Código Civil.
As AA tinham aceite a obra da Ré, a construção e montagem das duas tendas, em Setembro de 2004. Na altura não existia qualquer defeito visível nas tendas ou nos pontos de suporte.
Foi só a 11/1/2005 que as AA foram alertadas pelo dono da obra, da existência de um rasgão numa das tendas. Em 12/1/2005 comunicaram por fax tal defeito à Ré solicitando a urgente reparação. Nos dias seguintes apareceram outros estragos em ambas as tendas tendo as AA comunicado diversas vezes à Ré a existência desses problemas e a necessidade de serem reparados.
Nos termos do art. 1219º nº 1 do Código Civil, “o empreiteiro não responde pelos defeitos da obra, se o dono a aceitou sem reserva, com conhecimento deles”.
Mesmo assumindo que a aceitação das AA corresponde à aceitação do dono da obra, o certo é que em Setembro de 2004 não existiam quaisquer defeitos aparentes. Da prova produzida mostra-se, sem margem para dúvidas, que só em 11/1/2005 é detectado um rasgão numa das tendas.
Ou seja, ao aceitarem a obra, as AA não podiam ter conhecimento dos defeitos uma vez que os mesmos ainda se não haviam manifestado.
Por outro lado, logo que surgiu o primeiro rasgão, as AA comunicaram tal facto à Ré, solicitando a reparação, no dia seguinte a terem conhecimento do mesmo. E à medida que outros rasgões e espias partidas iam aparecendo as AA comunicaram tais defeitos de imediato à Ré, por telefone, como resulta da resposta ao quesito 28º.
Há que insistir no facto de os defeitos não terem surgido todos de imediato num mesmo momento mas sim ao longo de vários dias ou até semanas.
Por outro lado, é ao empreiteiro – na sua relação com o dono da obra, o mesmo se podendo dizer da relação do subempreiteiro com o empreiteiro – que incumbe o ónus de provar que o mesmo dono da obra denunciou os defeitos para lá do prazo que a lei lhe confere. Tal prova não efectuada pela Ré. Pelo contrário, como vimos, as AA lograram provar que denunciaram à Ré os defeitos, à medida que iam surgindo, e a necessidade urgente de os reparar. Durante a produção de prova testemunhal ficou claro que o dono da obra pressionava constantemente as AA para resolverem os problemas das tendas e que, assim, esta insistia com a Ré na sua reparação.
Nos termos conjugados dos artigos 1226º e 1220º nº 1 do Código Civil o prazo para efectuar a denúncia dos defeitos é de trinta dias subsequentes ao descobrimento desses defeitos.
E não resultou provado que as AA tenham excedido tal prazo. Ao invés, tudo parece confirmar que o respeitaram. Repete-se que, nos termos do art. 342º nº 2 e 343º nº 2 do Código Civil, era à Ré que incumbia a prova dos factos impeditivos do direito das AA.
A comunicação ou denúncia dos defeitos pode ser efectuada por qualquer modo, mesmo verbalmente. Como sublinha Pedro Romano Martinez, “a denúncia é uma declaração de vontade unilateral, válida, independentemente da forma que revestir” - “Cumprimento Defeituoso – Em Especial na Compra e Venda e Empreitada”, pág. 330.
Devemos assim concluir que, não tendo a Ré logrado provar tais factos impeditivos dos direitos das AA, nomeadamente os conducentes à caducidade, se deve ter esta por improcedente.
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Quanto à questão do cumprimento defeituoso.
Como refere Pedro Romano Martinez (op cit, pág. 166). “a noção de defeito deverá (...) ser entendida num sentido híbrido, pois ela é em simultâneo, objectiva e subjectiva. Em primeiro lugar, importa verificar se o bem corresponde à qualidade normal de coisas daquele tipo e, em seguida, terá de se determinar se é adequado ao fim, implícita ou explicitamente estabelecido no contrato”.
No caso dos autos, a obra adjudicada à Ré consistia a execução e montagem de duas telas tensadas em forma de tenda árabe, na zona da frente-mar de P. A Ré executou e montou tais tendas, tendo o trabalho ficado pronto em Setembro de 2004. A obra parecia bem realizada, sem motivos de crítica, quer do consórcio aqui empreiteiro quer do dono da obra.
A zona em questão encontra-se exposta a norte, sendo varrida por ventos fortes. Em 11 de Janeiro de 2005 observou-se um rasgão de 40 centímetros numa das tendas. Nos dias e semanas que se seguiram ocorreram novos cortes ou rasgos em ambas as tendas e algumas espias cederam, quer as fixadas no solo quer a fixada na platibanda do telhado de um dos quiosques.
As tendas visavam ser utilizadas como zona de sombra e abrigo bem como, pela sua elegância, contribuir para um aspecto mais decorativo, numa zona até então bastante degradada. De resto, as AA realizaram outras obras na zona, sempre com o mesmo propósito.
A participação das AA na subempreitada adjudicada à Ré consistia apenas nos trabalhos de construção civil propriamente ditos, ou seja: construção das fundações ou maciços em betão para neles serem fixados os cabos de amarração das telas e, eventualmente, construção do pilar central, este por indicação da Ré na parte em que esta alterou parcialmente o projecto inicial que lhe fora submetido.
É evidente que tendas com rasgões, com cabos soltos, não se mostram adequadas aos fins para que foram concebidas, além de que o estado em que se encontravam nessa altura se tornava perigoso para quem ali passasse.
No caso dos autos em que deparamos com um contrato de subempreitada, é ao empreiteiro que adjudica a obra que incumbe a prova da existência dos defeitos (além da respectiva comunicação ao subempreiteiro).
Como vimos, a aceitação da obra não releva para efeitos de denúncia se aquando da aceitação tais defeitos não fossem perceptíveis.
Provados os defeitos, como resulta indiscutivelmente da matéria dada como provada, é ao subempreiteiro que incumbe o ónus de provar que esses defeitos não resultam da sua execução da obra, incluindo o respectivo planeamento, escolha de infra-estruturas e materiais envolvidos.
Tal ónus decorre do disposto no art. 342º nº 2 do Código Civil, na medida em que os factos constitutivos do direito do dono da obra – ou do empreiteiro, em caso de subempreitada - são a existência de defeitos na obra e a oportuna denúncia dos mesmos.
Além disso, nos termos do art. 799º nº 1 do mesmo diploma, “incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
Uma vez que não se provou qualquer deficiência nas infra-estruturas construídas pelas AA – maciços de betão e pilar central – teria a Ré de provar que outras circunstâncias, independentes da sua actuação e da sua vontade, teriam causado os danos.
Ao longo do julgamento falou-se dos fortes ventos no local. Contudo, essa é uma condição inicial que terá sempre de configurar o trabalho a realizar. É à Ré que incumbe analisar as circunstâncias naturais do local onde vai montar as tendas, até para poder definir mais adequadamente a resistência dos materiais. Aliás, isto resultou do próprio depoimento do chefe do gabinete de desenho da Ré, P, que elaborou o projecto da obra. Como referiu esta testemunha, em certos casos funcionários da Ré deslocam-se previamente ao local para se inteirarem das suas condições específicas, situação que no caso dos autos não foi considerada necessária dada a relativa simplicidade do trabalho a efectuar.
Quanto ao facto de não ter recebido toda a documentação relativa à obra e mesmo que se considere que as AA não enviaram à Ré o caderno de encargos nem por isso deixou a Ré de ter ao seu dispor os projectos de arquitectura. A tal ponto que a própria Ré alterou tais projectos – com a concordância do arquitecto do dono da obra – com o fim de assegurar, além do mais, um maior equilíbrio e resistência.
O certo é que a Ré realizou a obra como bem entendeu, dentro dos especiais conhecimentos que detém sobre este tipo de actividade, tendo em vista o tipo de tendas pretendido e o fim a que se destinavam.
Não se pode afirmar, pois, que os defeitos ocorridos tenham tido origem em factores que as AA houvessem sonegado ao conhecimento da Ré.
A Ré, e algumas das testemunhas que depuseram em julgamento, apontaram outros motivos para os defeitos, nomeadamente actos de vandalismo ou a colisão de um veículo.
Não se provou contudo a existência de qualquer acto de vandalismo – as tendas que vieram substituir as montadas pela Ré estão no local há mais de um ano sem terem sido alvo de quaisquer rasgões – nem a de uma colisão, que naturalmente não poderia ter passado despercebida.
Alegou-se ainda que o ponto de fixação de um dos cabos metálicos na platibanda no telhado de um quiosque, era o ponto frágil da construção. Contudo, nunca ficou devidamente demonstrado porquê e, como já vimos, não foi só nesse ponto que as espias cederam, mas também num local onde a fixação fora feita no solo.
Ou seja, a Ré não logrou provar a ocorrência de facto ou factos causadores dos estragos e independentes do seu próprio trabalho. Logo, não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ela recai.
Diga-se ainda que, nem na sua contestação ou no decurso da produção da prova, alegou a Ré qualquer facto concreto – não meramente hipotético num plano abstracto – que indicasse que os maciços de betão ou o pilar central construídos pelas AA houvessem cedido ou apresentassem qualquer deficiência. De resto, também as testemunhas da Ré não adiantaram qualquer facto concreto nesse sentido.
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Coloca-se igualmente a questão de saber se era lícito às AA, na sequência dos factos enunciados, resolver o contrato.
Após a verificação dos defeitos, que tornavam a obra totalmente inapta para os fins a que se destinava, tendo as tendas sido desarmadas dado o risco que apresentavam para quem por ali passasse, as tendas foram enviadas para as oficinas da Ré. Esta acabou por propor às AA uma repartição dos custos pela reparação e nova montagem das tendas. Como vimos, as AA acederam a uma repartição de custos, embora nunca se tenha verificado um acordo no tocante à expressão quantitativa de tal repartição, até porque a proposta da Ré era omissa quanto às despesas de estadia e transporte dos seus funcionários.
A carta da Ré propondo a repartição de custos para a reparação e montagem das tendas data de 27/4/2005.
A resposta das AA aceitando uma repartição de custos e solicitando com urgência a indicação da data precisa do início e fim da montagem das tendas, é de 28/4/2005.
Em 23/5/2005 a Ré não efectuara qualquer reparação, tendo as AA enviado a carta de fls. 55 na qual aludem ao malogro das conversações entre o consórcio e a Ré, e informam a mesma Ré que aguardarão por um prazo de 10 dias que esta inicie os trabalhos de eliminação das deficiências, findo o qual sem que a Ré inicie tais reparações considerarão definitivamente incumprido o contrato, procedendo à respectiva resolução.
Nos termos do art. 1221º nº 1 do Código Civil, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos.
Como se provou, as AA solicitaram diversas vezes à Ré, desde 12/1/2005, que reparasse os defeitos. Fizeram o mesmo aquando da visita ao local do representante da Ré, tendo mesmo enviado as telas para a oficina da Ré.
Pouco tempo depois surgiu a proposta da Ré de reparar as telas e voltar a montá-las, mas com os respectivos custos a serem suportados por ambas as partes. Essa proposta, além de só estar parcialmente quantificada, não indicava as datas de início e fim dos trabalhos.
A resposta das AA, no dia seguinte, faz supor que estas aceitariam repartir os custos com a Ré, mas é igualmente omissa relativamente à delimitação concreta de tal repartição de custos.
Posteriormente, as negociações visando um acordo em que fosse claramente definido o que cada parte pagava e quanto, bem como a data de início e provável termo dos trabalhos, ficaram sem efeito, no decurso de um tempestuoso diálogo telefónico entre o Engenheiro Luís Teixeira, do COF das AA e o gerente da Ré.
Assim, estando provado que as AA e a Ré não chegaram a um acordo relativo ao modo como poderiam repartir as despesas de reparação – matéria provada nos termos da resposta ao quesito 36º – era lícito às AA, nos termos aplicáveis ao dono da obra, exigir da Ré a reparação urgente das telas, tendo até em consideração que os defeitos ocorreram em Janeiro de 2005., ou seja, cerca de quatro meses antes.
Na carta enviada à Ré e datada de 23/5/2005, as AA interpelaram a Ré para, no prazo de 10 dias, iniciar a reparação das telas. Findo esse prazo, sem que a Ré iniciasse tais trabalhos, o contrato seria resolvido.
O prazo de 10 dias não é, como pretende a Ré, excessivamente escasso. O que se exige na carta junta a fls. 55 não é que a Ré efectue a reparação e montagem das tendas em 10 dias, o que, obviamente seria absurdo e inexequível, mas sim que inicie tal reparação. Tendo em atenção que a Ré tinha as telas danificadas na sua oficina e conhecia perfeitamente os problemas desde há meses, não se vislumbra qual o problema em iniciar os trabalhos de reparação dentro desses 10 dias.
De resto, o problema não é o do prazo, mas sim o facto, que pareceu óbvio desde o início de que a Ré não aceitava efectuar as obras de reparação e montagem das tendas arcando sozinha com a totalidade dos custos.
Também não é realista pretender que as AA, pressionadas pelo dono da obra desde Janeiro, para que a obra fosse reparada e concluída, aceitassem protelar ainda mais a resolução do problema.
Sublinhe-se de passagem que, na sentença recorrida se alude sistematicamente a um prazo de 10 dias para a Ré proceder à reparação das telas – ver alíneas y) e z) da Especificação – quando a carta de fls. 55 é bem explícita: o prazo é para a Ré iniciar os trabalhos de reparação.
Uma vez que a Ré não iniciou qualquer reparação das telas, nem no prazo de 10 dias nem posteriormente, as AA, considerando o incumprimento como definitivo resolveram o contrato, nos termos do art. 1222º nº 1 do Código Civil.
Tendo-o feito dentro do prazo a que alude o art. 1224º nº 2 do Código Civil.
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Dispõe o art. 433º do Código Civil que “na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico”.
Assim, observando a focada disposição legal, bem como os arts. 434º nº 1 e 289º nº 1, também do Código Civil, a Ré estava obrigada a restituir a verba que as AA lhe haviam pago a título de preço da obra e as AA a entregar à Ré as telas em causa.
Foi esta a decisão tomada na sentença recorrida que, por todo o exposto, não merece qualquer censura.
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Conclui-se assim que:
– A aceitação da obra pelo respectivo dono, sem que nesse momento sejam detectáveis quaisquer defeitos, não é impeditiva de, vindo posteriormente a aparecer tais defeitos, seja efectuada a denúncia pelo dono da obra no prazo de 30 dias a contar da data em que teve conhecimento dos mesmos.
– A denúncia dos defeitos não depende de qualquer forma especial, podendo inclusive ser feita verbalmente.
– Incumbe ao dono da obra – ou ao empreiteiro, no caso de subempreitada – o ónus de provar a existência dos defeitos e a inadequação da obra aos fins previstos. À parte contrária incumbe provar que tais defeitos não são da sua responsabilidade.
– Existe assim uma presunção de culpa do subempreiteiro, no caso de um contrato de subempreitada, quando se verificam defeitos que ponham em causa a obra e a tornem totalmente inadequada aos fins para que foi adjudicada.
– É lícito ao empreiteiro exigir do subempreiteiro responsável pela execução da obra, a reparação dos defeitos, concedendo-lhe um prazo de 10 dias para iniciar tais trabalhos de reparação, findo o qual, caso nenhuma reparação seja iniciada, considerará definitivamente incumprido o contrato e procederá à sua resolução.
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Termos em que se julga a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
LISBOA, 8 de Outubro de 2009
António Valente
Ilídio Martins
Teresa Pais |
