| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
WHITE AIRWAYS, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DA AVIAÇÃO CIVIL (doravante também designada por ANAC), que a condenou pela prática das infracções descritas nos autos.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
Pelo presente recurso de contra-ordenação, veio a WHITE AIRWAYS, S.A., NIF.: 504.869.213, nos termos do disposto no artigo 59.º do Regime Geral das Contra-ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro – adiante abreviadamente, RGCO), ex vi do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 09 de Janeiro, impugnar judicialmente a decisão da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC), que a condenou na coima única conjunta no valor de € 26.500,00, pela prática das 5 contra-ordenações seguintes:
- prática dolosa de dois ilícitos contra-ordenacionais previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto;
-prática dolosa de dois ilícitos contra-ordenacionais previstos na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto; e
- prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro.
Para tanto, apresentou as conclusões seguintes:
“1.ª A decisão impugnada é insanavelmente contraditória.
“2.ª Por um lado, atesta que o Piloto-Comandante PV entendeu que a aeronave estava sem danos e apta para realizar o voo Fez/Lisboa (ponto 24 da matéria de facto) e, imediatamente a seguir refere que o Piloto-Comandante PV sabia que a aeronave não poderia realizar o voo (ponto 25 da matéria de facto)
“3.ª Por outro lado, dá por provado que o Piloto-Comandante VF entendeu que a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis para realizar o voo Lisboa/Cascais (ponto 34 da matéria de facto) e, posteriormente, alega que o Piloto-Comandante VF sabia que a mesma aeronave não possuía condições de aeronavegabilidade (ponto 42 da matéria de facto).
“4.ª Por outro lado ainda, a ANAC entende que o Piloto-Comandante VF procedeu a uma inspeção demorada e cuidada à aeronave (ponto 31 da matéria de facto) para em seguida concluir que não estavam verificados todos os requisitos da inspeção pre-flight (ponto 36 da matéria de facto).
“5.ª Assim, sendo a decisão insanavelmente contraditória, a mesma é nula, nos termos conjugados dos artigos 58.º, n.º 1, alíneas b) e c), do RGCO e 374.º e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
“6.ª Na presente Decisão, a ANAC utiliza como meio de prova o relato uma notícia de jornal para dar por provada a suposta experiência do impacto da aterragem pelos passageiros e tripulação.
“7.ª A notícia em causa foi escrita por um jornalista que não era passageiro nem fazia parte da tripulação do voo em questão e, como tal, não teve conhecimento direto do alegado impacto da aterragem.
“8.ª Logo, estamos perante um depoimento indireto.
“9.ª Por força do artigo 129.º, n.os 1 e 2, do CPP, o depoimento indireto não pode servir como meio de prova, pelo que o facto constante do ponto 11 da matéria de facto provada deve ser dado por não provado.
“10.ª Impugnam-se os factos constantes dos pontos 5. a 10., pois a Nota Informativa do GPIAAF não tem valor probatório, visto que é um relatório de caráter provisório e cuja finalidade não é assumidamente a aferição de responsabilidade ou culpa.
“11.ª Impugna-se o facto constante do ponto 11., pois é sustentado por um depoimento indireto, sendo a sua valoração proibida ao abrigo do artigo 129.º, n.ºs 1 e 2, do 51 CPP.
“12.ª Impugna-se o facto constante do ponto 13., por ser inexato, pois as fotografias utilizadas para suportar esse facto não permite concluir que os danos eram evidentes para quem realizasse a inspeção.
“13.ª Impugna-se o facto constante do ponto 15., pois a Nota Informativa do GPIAAF não tem valor probatório.
“14.ª Impugna-se o facto constante do ponto 17., por ser inexato, pois a ausência de reporte de anomalias não significa necessariamente que a inspeção tenha sido realizada de forma ineficiente.
“15.ª Impugna-se o facto constante do ponto 18., por se tratar de um juízo valorativo e de direito, visto que o que a ANAC alega nesse parágrafo é o incumprimento de uma norma.
“16.ª Impugnam-se os factos constantes dos pontos 20. e 21., por serem falsos, na medida em que não há qualquer demonstração de que o Piloto-Comandante PV não tenha cumprido com os requisitos obrigatórios da inspeção pré-voo.
“17.ª Impugna-se, por seu turno, o facto que consta do ponto 23., por ser falso, na medida em que o Piloto-Comandante PV desconhecia que a aeronave tinha sofrido danos que alegadamente não permitiriam voar sem antes ser submetida a uma inspeção obrigatória.
“18.ª Impugna-se o facto constante do ponto 25., na medida em que se trata de um facto meramente conclusivo.
“19.ª Impugna-se ainda o facto que consta do ponto 27., por corresponder a um juízo valorativo e de direito, pois a caducidade do certificado de aeronavegabilidade é um efeito jurídico determinado pela aplicação de uma norma legal.
“20.ª Impugna-se o facto do ponto 28. por ser falso, e por corresponder a um juízo valorativo e de direito, visto que o que a ANAC alega nesse parágrafo é o incumprimento 77 de um prazo de 72h, que decorre da aplicação de uma norma legal.
“21.ª Impugnam-se os factos dos pontos 36. e 37., por ser por serem falsos, na medida em que não há qualquer demonstração de que o Piloto-Comandante VF não tenha cumprido com os requisitos obrigatórios da inspeção pré-voo e por serem inexatos, na medida em que, embora o Piloto-Comandante VF não tenha reportado quaisquer anomalias, tal não significa que a inspeção, em si mesma, tenha sido realizada de forma “ineficiente”, como a ANAC alega.
“22.ª Impugnam-se os factos do ponto 38. e 40., por serem falsos, na medida em que o Comandante VF desconhecia a exigência de submissão da aeronave a uma inspeção obrigatória antes do voo para Cascais ou que o certificado de aeronavegabilidade tinha caducado.
“23.ª Impugnam-se o facto constante do ponto 45., na medida em que se trata de um facto meramente conclusivo.
“24.ª Por fim, impugna-se tudo o mais que se mostre incompatível com os factos alegados.
“25.ª No dia 6 de julho de 2018, a aeronave 72-212A (600 Version), com o S/N:1316 e as marcas de nacionalidade e de matrícula …-DJG, efetuou o voo regular de passageiros com a referência TP … Lisboa/Fez, com descolagem às 13h30 UTC e aterragem às 15h19 UTC, “26.ª A tripulação do cockpit era composta pelo Piloto Comandante PV e pela Copiloto AC.
“27.ª Durante esse voo, após ter verificado que a aeronave iniciara a aproximação à pista de forma não-estabilizada, o Piloto-Comandante PV procedeu à correção da manobra de aproximação à pista através da estabilização da aeronave.
“28.ª Na fase final da aterragem, e apesar dos esforços do Piloto-Comandante PV para o evitar, a aterragem foi mais dura do que o normal.
“29.ª Após a aterragem, e consciente do que ocorrera, o Piloto Comandante PV realizou a inspeção obrigatória pre-flight (ou walk around).
“30.ª O Piloto-Comandante PV não detetou quaisquer danos suscetíveis de afetar a aeronavegabilidade da aeronave.
“31.ª Consequentemente, não reportou quaisquer anomalias no relatório de inspeção, tendo inscrito “NIL” na parte referente às anomalias.
“32.ª O Piloto-Comandante PV assinou e datou os Aircraft Technical Logs correspondentes, declarando que a aceitação da aeronave incluía a realização da inspeção pré-voo.
“33.ª Nesse sentido, o voo de regresso a Lisboa (TP …) realizou-se com descolagem às 16h26 UTC e aterragem às 18h01 UTC, no mesmo dia, pela mesma tripulação, com a mesma aeronave.
“34.ª No dia 7 de julho de 2018 estava calendarizado um voo de formação (o voo WHT7114) comandando pelo Piloto-Comandante VF.
“35.ª O Piloto-Comandante VF iniciou preliminarmente uma inspeção à aeronave, de forma a preparar a subsequente demonstração pormenorizada de uma inspeção pre-flight aos pilotos que iria formar.
“36.ª Resultou da referida inspeção a identificação por parte do Piloto-Comandante de alguns riscos na fuselagem, ou seja, danos meramente estéticos.
“37.ª No entendimento do Piloto Comandante VF, o detetado não seria grave, nem que colocaria em causa a segurança ou a aeronavegabilidade, estando, por isso, reunidas as condições mínimas tecnicamente exigidas.
“38.ª Não obstante e por mera cautela, o mesmo decidiu que não se realizaria o voo agendado e que deveria ser efetuada uma avaliação.
“39.ª A referida avaliação à aeronave, pelas suas exigências de profissionalismo, técnicas e mecânicas implicava a assistência de profissionais especializados e equipamento próprio, surgindo, por isso, a necessidade de se socorrer à AEROMEC, os serviços de manutenção e suporte da OMNI Aviation Group, grupo ao qual pertence a Arguida.
“40.ª Serviços esses com um vasto conhecimento da aeronave em questão e com pessoal qualificado para proceder à avaliação e, se necessário, à sua reparação.
“41.ª Tendo a AEROMEC as suas oficinas no Aeródromo Municipal de Cascais, Hangar 6, 2785-632, Tires, São Domingos Rana, Portugal, era necessário mover a aeronave até lá.
“42.ª Posto isto, o Piloto-Comandante VF, que, tendo sido Major-General da Força Aérea Portuguesa, contava com uma vasta experiência na aviação civil e militar, realizou um voo de posicionamento para Cascais (o voo WHT… LIS-CAT), sem passageiros a bordo.
“43.ª Chegado à base no Aeródromo Municipal de Cascais e junto das oficinas da AEROMEC, o Piloto-Comandante VF solicitou um relatório de danos e a análise de dados para identificar o voo em que poderia ter ocorrido os vestígios de raspagem.
“44.ª Após isto, o Gabinete de Segurança Operacional da White Airways iniciou o processo de investigação, tendo solicitado o QAR Flight Data do dia 6 de julho de 2018, via e-mail, no dia 7 de julho de 2018, pelas 12h47.
“45.ª A White Airways recebeu a informação solicitada no dia 9 de julho de 2018, por volta das 11h10, momento em que confirmou que a aeronave tinha estado envolvida numa aterragem dura,
“46.ª Tendo, consequentemente, sido comunicado essa informação à ANAC 150 no dia 10 de julho de 2018, pelas 10h22.
“47.ª A ANAC erra ao imputar à White Airways a violação do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do DL 66/2003, pois as inspeções foram executadas de acordo com a prática habitual e adequada, sendo, por isso, a atuação desta objetivamente atípica.
“48.ª A ANAC erra ao imputar à White Airways a violação do disposto nos artigos 5.º, n.º 2, e 16.º, n.º 3, do DL 218/2005, pois o incidente em causa foi reportado dentro de 72h a contar do momento em que a White Airways efetivamente tomou conhecimento do mesmo.
“49.ª A ANAC erra ao imputar as infrações sub judice à White Airways a título de dolo, pois esta, nas pessoas dos Pilotos-Comandantes PV e VF, atuou sempre em erro e, em todo o caso, nunca com intenção de violar as aludidas normas.
“50.ª Subsidiariamente, a ANAC erra ao imputar à White Airways o incumprimento de quaisquer normas no caso sub judice, pois tal incumprimento terá sempre sucedido contra as instruções que a White Airways emitiu no seu MBCA, pelo que as contraordenações em causa não lhe serão imputáveis.
“51.ª A ANAC erra por excesso na dosimetria da coima aplicada, pois a ilicitude dos factos não é elevada, a culpa não é elevada, a ANAC não logrou quantificar qualquer benefício obtido pela White Airways, as exigências de prevenção não são prementes, não foi criado qualquer perigo ou dano significativos para os passageiros ou para a própria aeronave e não foram realizados quaisquer atos de ocultação.
“52.ª Ademais, não estão reunidos os pressupostos da reincidência, não podendo condenações anterior, sobre matérias sem conexão às infrações atualmente em causa, ser valoradas na determinação da medida da coima.
“53.ª A ANAC erra ao aplicar uma sanção acessória de publicidade da sanção, pois não oferece qualquer fundamentação autónoma para a aplicação da mesma e, em todo o caso, não estão reunidos os pressupostos da sua aplicação, pois a gravidade da infração e a culpa da White Airways não são elevadas.
“54.ª A ANA erra ao não suspender a execução da coima, pois os motivos para a não aplicação deste instituto parte de premissas erradas, em concreto, que a White Airways não interiorizou que deve corrigir a sua atuação ao exercer os direitos de defesa.”
Recebido o recurso e enviados os autos ao Ministério Público, este apresentou-os nos termos do artigo 62.º, n.º 1 do RGCO, ex vi do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 09 de Janeiro.
Nos termos dos artigos 64.º e 65.º do RGCO, ex vi do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 09 de Janeiro, designou-se data para julgamento, o qual se realizou com observância de todo o formalismo legal, conforme plasmado em acta, tendo a Arguida, mediante representante legal, prestado declarações.
Para além disso, foi ainda comunicada à Recorrente uma alteração não substancial dos factos susceptíveis de serem dados como provados, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, tendo sido requerido prazo para apresentar defesa complementar, o que lhe foi deferido, se bem que por prazo inferior ao requerido, tendo, nessa senda, apresentado o requerimento que deu entrada em juízo em 20.05.2021.
Foi proferida sentença que decretou:
Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, decido julgar improcedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente WHITE AIRWAYS, S.A., contra a decisão da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC) e, em consequência:
1. Julgo a excepção de nulidade da decisão administrativa por contradição insanável da fundamentação alegada pela Recorrente totalmente improcedente;
2. Condeno a Recorrente:
2.1Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.2Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.3Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.4Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.5Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro, ex vi do n.º 2 do artigo 17.º Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro, por referência ao previsto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro (falta de comunicação da ocorrência), na coima que altero e fixo no valor de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
3. Opero ao cúmulo jurídico das coimas supra referidas de 2.1 a 2.5 e condeno a Arguida WHITE AIRWAYS, S.A. na coima única conjunta de € 26.5000,00 (vinte e seis mil e quinhentos euros);
4. Pela prática dos ilícitos identificados em 2.1 a 2.4, condeno ainda a Recorrente na sanção acessória de publicidade da respectiva punição, conforme previsto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro, na página electrónica que a ANAC detém na Internet, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado desta decisão, o que deverá ser demonstrado nos autos em igual prazo.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por WHITE AIRWAYS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1.ª Os pontos 18 e 23 dos factos provados na sentença recorrida consubstanciam uma alteração substancial dos factos, tendo a sua inclusão na matéria de facto dada por provada violado o disposto no artigo 359.º, n.º 1, do CPP, pois representou o aditamento de factos constitutivos da responsabilidade contraordenacional da White que não constavam da decisão condenatória da ANAC, transformando condutas atípicas em condutas típicas.
2.ª O facto provado 18 introduziu no objeto do processo um facto referente à vontade ou intenção do Comandante PV e, por inerência, da White.
3.ª O facto provado 23 adita ao objeto do processo a representação e a vontade (conformação) do Comandante PV, e, por isso, da White, de forma a imputar a infração correspondente a título de dolo eventual.
4.ª A circunstância de a ANAC ter incluído num capítulo sobre matéria de Direito asserções semelhantes às encontradas nos pontos 18 e 23 dos factos provados da sentença não permite concluir que tais factos constassem do objeto do processo, pois decorre diretamente do artigo 58.º, n.º 1, do RGCO a necessidade de identificação da factualidade pertinente aos autos de forma individualizada e autónoma dos restantes elementos que fundamentam a eventual responsabilidade contraordenacional do agente, como a fundamentação de Direito potencialmente aplicável ao caso concreto.
5.ª Afirmações constantes apenas de um capítulo sobre matéria de Direito não são matéria de facto.
6.ª Logo, estando em causa uma alteração substancial dos factos e tendo a Recorrente se oposto expressamente à continuação do julgamento por esses novos factos, a decisão condenatória deve ser declarada nula, ao abrigo do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, na parte em que condena a White com fundamento nos factos provados 18 e 23 da sentença recorrida.
7.ª A sentença recorrida incorre numa contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP.
8.ª No ponto 21 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante PV entendeu que a aeronave estava sem danos e apta e que entendeu ainda que a aeronavegabilidade não estava afetada.
9.ª No ponto 23 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante PV tomou como possível que o certificado de aeronavegabilidade da aeronave pudesse ter caducado.
10.ª O certificado de aeronavegabilidade caduca quando a aeronave está envolvida num acidente ou incidente que afete a sua aeronavegabilidade ou quando sofra danos de tal natureza que não possa ser considerada apta para voar.
11.ª Para que o certificado de aeronavegabilidade de uma aeronave perca a sua validade em razão de um incidente ou acidente, é necessário, para além da ocorrência em si mesma, que a aeronavegabilidade da aeronave seja afetada ou que os danos sofridos a tornem inapta para voar.
12.ª Sendo a caducidade do certificado de aeronavegabilidade um efeito jurídico e não sendo os efeitos jurídicos apreensíveis pelos sentidos, a sua representação está dependente, por um lado, do conhecimento da norma jurídica relevante e, por outro, da cognição dos factos subsumíveis à previsão dessa norma e que desencadeiam os respetivos efeitos.
13.ª Para representar o efeito jurídico que é a caducidade do certificado de aeronavegabilidade, o Comandante PV teria de ter representado a afetação da aeronavegabilidade da aeronave ou detetado os danos que a tornavam inapta para voar.
14.ª No entendimento do Comandante PV (rectius: na sua representação), nenhum dos factos que desencadeariam o efeito jurídico da caducidade estavam verificados.
15.ª Pelo que se verifica uma contradição insanável entre os factos provados 21 e 23.
16.ª No ponto 30 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante VF não considerou graves os danos que verificou ou que esses danos afetassem a segurança e aeronavegabilidade da aeronave.
17.ª No ponto 33 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante VF entendeu que a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis para poder voar.
18.ª No ponto 40 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante VF sabia que o certificado de aeronavegabilidade estava caducado.
19.ª No ponto 43 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que o Comandante VF sabia que a aeronave não possuía condições aeronavegabilidade, que não poderia realizar o voo e que o certificado de aeronavegabilidade se encontrava caducado.
20.ª No ponto 44 dos factos provados, o Tribunal a quo dá por provado que a White, na pessoa do Comandante VF, sabia que estava obrigada a rejeitar a aeronave e que a sua conduta era ilícita.
21.ª A caducidade do certificado de aeronavegabilidade está dependente da ocorrência de danos que comprometam a aptidão da aeronave para o
ou outra forma de afetação da aeronavegabilidade desta.
22.ª Assim, a representação de danos que não sejam graves implica a falta de representação da caducidade do certificado de aeronavegabilidade, ainda que essa representação dos danos não corresponda, afinal, à realidade.
23.ª Os factos provados 30, 33 e 42 são insanavelmente incompatíveis com os factos provados 40, 43 e 44 da sentença recorrida.
24.ª Logo, estando verificada uma contradição insanável, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, deve este Tribunal da Relação reenviar o processo para novo julgamento, ao abrigo do artigo 426.º, n.º 1, do CPP.
25.ª A norma resultante do disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP, e 41.º, n.º 1, do RGCO, isoladamente considerados ou de forma conjugada, interpretados e aplicados no sentido de se considerar sanada uma contradição da fundamentação da decisão condenatória quando o Arguido apresenta defesa sobre o mérito dessa mesma decisão, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 10, e 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), inconstitucionalidade que se invoca, desde já, para todos os devidos efeitos legais.
26.ª Sem prejuízo do que acima se deixou consignado, cumpre, por cautela de patrocínio, referir ainda que, mesmo na eventualidade de ter havido violação de quaisquer deveres relacionados com o cumprimento de regras ou procedimentos técnicos estabelecidos ou voos sem a devida certificação, nunca poderiam tais condutas ser assacada à White, por contrariarem as suas instruções expressas.
27.ª A White fixou, quanto à exigência da inspeção Pre-Flight e Walk-Around, diversas instruções no FCOM, que não foram cumpridas pelos Comandantes PV e VF, algo que o Tribunal a quo reconheceu.
28.ª O Tribunal a quo interpretou o artigo 3.º, n.º 4, do RCOAC, no sentido de apenas as instruções que sejam “diretas”, “concretas”, “determinadas” e “contemporâneas” são suscetíveis de excluir a responsabilidade das pessoas coletivas por atos praticados pelos seus funcionários.
29.ª Este entendimento do conceito de “instrução” deve ser rejeitado, porquanto confunde “instrução” com “ordem” e é desfasado da realidade.
30.ª A “instrução” determina a forma da execução de uma espécie de ato ou de operação, consistindo, portanto, num modus operandi hierarquicamente determinado e válido para um número indeterminado de ocasiões, enquanto a “ordem” consiste num ato de direção individual e concreto.
31.ª A instrução é um exercício geral e abstrato do poder de direção, enquanto a ordem é um exercício individual e concreto desse mesmo poder.
32.ª Uma instrução não tem de ser “direta” e não pode, por definição, ser “concreta”, pois aí seria uma “ordem”, o que faria da distinção traçada pelo legislador inútil e implica admitir que este não se soube expressar em termos adequados.
33.ª A fasquia acolhida pelo Tribunal a quo para o conceito de instrução encontrase desfasada da realidade, pois não é normal ou exigível que uma empresa instrua os seus funcionários antes de cada uma das suas atuações; a instrução é dada uma vez e vale para a prática de todos os atos subsequentes, até que seja dada uma instrução diversa.
34.ª O argumento de que a exclusão da responsabilidade fundada na violação de instruções contidas num manual levaria a uma lacuna de punibilidade das pessoas coletivas não colhe, porquanto (i) os entes coletivos não têm instruções ou ordens expressas para todos os seus procedimentos internos, pelo que esta causa de exclusão da responsabilidade não se verifica com a frequência temida pelo Tribunal a quo; (ii) a irresponsabilidade dos entes coletivos, não implica necessariamente a total impunidade dos factos, visto que a responsabilidade das pessoas singulares e das pessoas coletivas é, por regra, independente, pelo que as exigências de prevenção nunca seriam absolutamente comprometidas; e (iii) caso houvesse uma ordem ou instrução em sentido contrário – isto é, no sentido de praticar o ato –, naturalmente que tal ordem ou instrução se iria sobrepor à instrução geral constante do FCOM, que, nesse caso, não seria vinculativo no caso concreto e poderia conduzir à responsabilização da White.
35.ª O Tribunal a quo interpretou o artigo 11.º do RCOAC, no sentido de, para aplicar o regime da reincidência aí previsto, bastar a prática de uma infração dolosa grave ou uma infração muito grave depois da condenação por uma outra contraordenação dolosa grave ou muito grave e antes do decurso de um prazo superior, independentemente do tipo de contraordenações que estejam em causa.
36.ª Este entendimento não se afigura correto, dado que a reincidência em sentido próprio pressupõe a identidade ou, pelo menos, similitude das infrações, pois a reincidência funda-se numa culpa acrescida e nas maiores exigências de prevenção especial inerentes à insuficiência da condenação primitiva, que convocam uma sanção mais intensa.
37.ª Se a advertência inerente à primeira condenação não se dirige, sequer aproximadamente, ao mesmo género de factos, então a ratio da reincidência fica inevitavelmente comprometida.
38.ª No caso concreto, a ausência de autorização bastante para a prestação de um serviço e a violação de deveres tributários nada têm que ver com a prática de infrações associadas à operação de uma aeronave em segurança.
39.ª Não se trata aqui de uma qualquer aplicação subsidiária do Código Penal, mas de uma mera interpretação teleológica do artigo 11.º, n.º 1, do RCOAC, na medida em que a aplicação da moldura sancionatória agravada da reincidência a situações em que se não se verifica a necessidade que determina a consagração desse regime redunda na arbitrariedade, pois é alheia à culpa e exigências de prevenção especial que informam o regime.
40.ª O Tribunal a quo, no âmbito de uma moldura com o limite máximo de € 26.666,66, aplicou uma coima no valor de € 26.500,00, correspondente a 99,38% do valor possível da coima.
41.ª O Tribunal a quo considerou as asserções expendidas pela Recorrente na sua impugnação judicial altamente censuráveis, utilizando essas asserções para incrementar as exigências de prevenção sentidas no caso.
42.ª Não pode a impugnação judicial da Recorrente – que nem sequer serve como meio de prova – ser valorada contra a mesma, no âmbito do artigo 6.º do RCOAC, como motivo para incrementar as exigências de prevenção e, dessa forma, agravar a medida da coima, pois tal tolhe com as garantias de defesa da White e com a própria independência e autonomia técnica dos seus Defensores.
43.ª A norma resultante do disposto no artigo 6.º do RCOAC, isoladamente considerado ou de forma conjugada, interpretado e aplicado no sentido de valorar em detrimento do Arguido o conteúdo da impugnação judicial apresentada pelo seu Defensor, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 32.º, n.os 1 e 10, e 208.º, CRP, inconstitucionalidade que se invoca, desde já, para todos os devidos efeitos legais.
44.ª O Tribunal a quo não valorou as averiguações empreendidas pela White na medida da coima, apesar de admitir que as mesmas teriam de ser consideradas nessa sede.
45.ª O Tribunal a quo não atribuiu relevância à circunstância de a contraordenação emergente da realização do voo Fez-Lisboa de 6 de julho de 2018 com o certificado de aeronavegabilidade caducado ter sido (alegadamente) praticada com dolo eventual, a forma menos intensa de dolo, concluindo simplesmente que a culpa da White se situa num patamar bastante elevado, tratando indistintamente, ao nível da culpa, esta situação, daquela que o Tribunal a quo considera ter sido praticada com dolo direto: o voo LisboaCascais de 7 de julho de 2018.
46.ª Apesar de reconhecer que a situação económica da White é evidentemente frágil e que a situação financeira da mesma é débil, o Tribunal a quo aplicou uma coima correspondente a 99,38% da coima máxima admitida, pelo que a referência à situação económica foi, no fim de contas, absolutamente inconsequente.
47.ª O Tribunal a quo não valorou as averiguações realizadas pela White após os acontecimentos de 6 e 7 de julho de 2018, nem a prática com dolo eventual da alegada violação artigo 46.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 66/2003 de dia 6 de julho de 2018, nem a situação económica da White, em contravenção com o disposto no artigo 6.º, n.º 1, n.º 2, alínea d), e n.º 4, do RCOAC.
48.ª O Tribunal a quo, por várias vezes, violou a proibição de dupla valoração, aflorada nos artigos 71.º, n.º 2, e 72.º, n.º 3, ambos do Código Penal, aplicáveis ex vi artigo 32.º do RGCO, e decorrente da vertente material do ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da CRP, que impede que um determinado fator seja apreciado mais do que uma vez pelo Tribunal na definição da medida da sanção.
49.ª O Tribunal a quo valora duplamente os antecedentes contraordenacionais da White: uma vez através da (incorreta) aplicação do regime da reincidência do artigo 11.º do RCOAC e outra vez para aquilatar o nível de prevenção especial sentido no caso.
50.ª O Tribunal a quo valora duplamente a omissão do reporte do incidente à ANAC: uma vez através da aplicação de uma coima pela prática da contraordenação prevista nos artigos 5.º e 16.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de dezembro, e outra vez configurando esses factos como atos de ocultação.
51.ª O Tribunal a quo valora repetidamente a circunstância de a White ser uma pessoa coletiva: uma vez por cada contraordenação aplicada, na medida em que o artigo 9.º, n.º 2, do RCOAC já define molduras sancionatórias mais graves para pessoas coletivas do que para pessoas singulares, e outra vez a propósito das exigências de prevenção.
52.ª Perante aquilo que ficou expresso, embora sem prejuízo do que vai dito e concluído acima, a culpa, as exigências de prevenção e os demais critérios de determinação da sanção foram incorretamente sopesados em detrimento da Recorrente, pelo que, em qualquer caso, sempre deveria a coima aplicada à White ser substancialmente reduzida, suspensa na sua execução e a sanção acessória de publicidade revogada
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, devem V. Ex.as: A) Declarar a decisão condenatória da ANAC nula; subsidiariamente a este pedido, B) Enviar o processo para novo julgamento; subsidiariamente a este pedido, C) Absolver a White das contraordenações imputadas; e, subsidiariamente a este pedido, D) Reduzir a coima, suspender a sua execução e revogar a sanção acessória de publicidade.
A AUTORIDADE NACIONAL DA AVIAÇÃO CIVIL (ANAC) respondeu às alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1. A ANAC discorda do recurso interposto pela Recorrente White Airways, S.A. relativamente à decisão proferida no processo n.º 26/21.0YUSTR, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, datada de 21 de maio de 2021.
2. Antes de mais, importa fazer referência à inadmissibilidade de realização de audiência no Tribunal de Recurso.
3. A Recorrente pretende que o Tribunal ad quem se substitua, na íntegra, ao Tribunal a quo, uma vez que é sua pretensão debater capítulos integrais do recurso apresentado, quando o legislador não estabeleceu tal possibilidade no artigo 411º n.º 5 do CPP.
4. O legislador limitou a realização de audiência a uma situação muito específica, devendo a Recorrente especificar os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos.
5. O que a Recorrente pretende, ao abrigo de nova audiência no Tribunal de Recurso, já se encontra acautelado pela possibilidade de a Recorrente apresentar recurso da decisão do Tribunal a quo.
6. Pelo que, a realização da audiência no Tribunal de Recurso visa, tão-somente, a apresentação das alegações orais relativamente a alguns pontos, que são sempre especificados pela Recorrente.
7. Destarte, verifica-se que a Recorrente não cumpriu, no requerimento de realização de audiência no tribunal de recurso, com os requisitos legais estatuídos no citado artigo 411º n.º 5 do CPP, pelo que deverá tal pretensão ser rejeitada pelo Tribunal ad quem.
8. Quanto ao recurso apresentado pela Recorrente White – Airways, S.A., importa salientar que o processo de contraordenação que lhe está subjacente reporta a matérias específicas da aviação civil, com terminologias muito técnicas e conceitos similares, mas que se referem a realidades distintas.
9. In casu, importava aferir se o comportamento adotado pelos pilotos comandantes (trabalhadores da arguida) após a ocorrência de uma aterragem dura, na qual a aeronave sofreu danos estruturais, foi ou não conforme com a legislação em vigor e se acautelou ou não a segurança aérea!
10. Não obstante, a Recorrente defende como corretos os comportamentos adotados pelos pilotos da factualidade ocorrida nos presentes autos que, como se demonstrará, são em si mesmos inadmissíveis, e que colocaram em causa a segurança aérea!
11. Veremos concretamente as razões pelas quais não assiste qualquer razão à Recorrente.
12. Da douta Sentença resulta que a Recorrente foi condenada a pagar uma coima no valor de €26.500,00 (vinte e seis mil e quinhentos euros), como sanção única pela prática de 5 ilícitos contraordenacionais, a saber: i. Contraordenação grave - artigo 46 n.º 2 – alínea c) do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de agosto; ii. Contraordenação grave - artigo 46º n.º 2 – alínea c) do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de agosto; iii. Contraordenação grave – artigo 46º n.º 2 – alínea d) do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de agosto; iv. Contraordenação grave - artigo 46º n.º 2 – alínea d) do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de agosto; v. Contraordenação leve - artigo 16º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 218/2015, de 14 de dezembro.
13. Ora, entende a Recorrente que andou mal o Tribunal a quo quando, na sessão de 14 de maio de 2021, comunicou uma alteração não substancial de factos, pois apesar de ter designado a mesma como uma alteração não substancial de factos, o que sucedeu foi uma alteração substancial de factos.
14. Salvo o devido respeito por opinião diversa, parece que a Recorrente confunde conceitos jurídicos na sua forma mais elementar.
15. A alteração substancial de factos verifica-se com a alteração de factos que tem por efeito a imputação ao arguido de um tipo de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
16. Por sua vez, a alteração não substancial de factos ocorre quando, no decurso da audiência, se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos naquelas peças processuais – acusação ou decisão de pronúncia – mas com relevo para a decisão da causa.
17. Factos esses que não se traduzem na imputação, neste caso de uma contraordenação diversa, nem na agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
18. Ademais, é possível confirmar que a alteração não substancial de factos comunicada à Recorrente decorre não só da prova carreada para os autos na fase administrativa (decisão da ANAC), como da prova produzida na fase de julgamento (prova testemunhal).
19. Sendo que uma das alterações registadas no douto despacho de alteração não substancial de factos é a correção de um lapso de escrita.
20. Depois, da alteração não substancial realizada pelo Tribunal a quo não resultam factos novos geradores da responsabilidade contraordenacional da Recorrente,
21. Pois a mesma já havia sido condenada a título de dolo direto na decisão administrativa, não existindo qualquer agravamento do dolo, uma vez que esse é o grau mais elevado de dolo em direito penal/contraordenacional.
22. Apesar de ser por demais óbvio que não existiu qualquer alteração substancial de factos, a Recorrente continua a insistir em tal teoria.
23. Não podemos esquecer que a alteração substancial de factos pressupõe ou a imputação de um tipo de crime (leia-se contraordenação) diverso, ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
24. Quanto ao primeiro pressuposto, o mesmo não está verificado, pois o Tribunal a «a quo» mais não fez que confirmar a decisão da autoridade administrativa, porquanto condenou a Recorrente exatamente pelos mesmos ilícitos contraordenacionais e na mesma sanção única.
25. Quanto ao segundo pressuposto – a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, a alteração não substancial da factualidade em causa não se traduz em qualquer agravamento desses limites, sendo que o Tribunal a quo condenou inclusivamente em coimas parcelares inferiores face à decisão da Autoridade Administrativa.
26. Por essa razão, não assiste razão à Recorrente quando alega que “Vários dos factos cujo aditamento ao objecto do processo o Tribunal a quo propõe constituem, nitidamente, elementos subjetivos da infração, que não se encontravam presentes na decisão condenatória da ANAC.”
27. Tal realidade é facilmente confirmável no ponto 5 e ss. Da Imputação Subjetiva da decisão administrativa, porquanto foi feita a análise, infração a infração, do comportamento da Recorrente, para determinar se a mesma atuou com dolo ou negligência.
28. Donde resulta que não assiste razão à Recorrente quanto ao facto de a decisão da Autoridade Administrativa não cumprir os requisitos constantes do RGCO, mormente no seu artigo 58.º.
29. Por último, veio a Recorrente suscitar a existência de uma nulidade na decisão condenatória, por considerar que a decisão da Autoridade Administrativa não facultou todos os elementos de facto e de direito pertinentes para exercer o seu direito de defesa.
30. Ora, como é entendimento unânime na jurisprudência, quanto a essa alegação, sempre diríamos que “(…) se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspetos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada (…), conforme entendimento do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, na sentença do processo nº 150/19.0YUSTR, datada de 10 de julho de 2019.
31. Pelo que necessariamente se conclui, ressalvado sempre o devido respeito por melhor entendimento, que não está verificada qualquer nulidade da decisão condenatória, mas, ainda que existisse, o que não se concede, sempre se diria que a mesma se encontra devidamente sanada.
32. Entende também a Recorrente que existe contradição insanável da sentença, uma vez que no recurso de impugnação judicial, invocou a nulidade da decisão condenatória da ANAC e o Tribunal a quo não lhe deu razão, mantendo as passagens contraditórias.
33. Ora, permitam-nos citar Ana Prata (...), para perceber o que é uma contradição insanável da fundamentação: “É um vício da decisão e verifica-se quando se como provado e não provado o mesmo facto, afirmando-se e negando-se a mesma coisa ao mesmo tempo, quando se constata a oposição entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou quando se dão como provados factos contraditórios entre si.”
34. Assim sendo, bastaria uma leitura atenta da sentença para concluir que em momento algum, o Tribunal a quo não deu como provado e não provado o mesmo facto.
35. Os factos a que se refere a Recorrente mais não são do que matéria de direito, factos meramente conclusivos ou sem relevo para a boa decisão da causa que esta alegou no seu recurso de impugnação!
36. Quando a Recorrente, a propósito do voo Fez-Lisboa de 6 de julho de 2018, invoca que o Tribunal a quo deu como provado no ponto 21 um facto e o seu contrário no ponto 22, não tem qualquer razão.
37. Neste ponto 21, o Tribunal a quo deu como provado que o piloto PV, considerou que, no seu entender a aeronave estava sem danos, pelo que a aeronavegabilidade não estava afetada.
38. Por sua vez, no ponto 22, o Douto Tribunal deu como provado que o piloto sabia que caso fossem detetados danos na aeronave a mesma teria obrigatoriamente de ser submetida a uma inspeção obrigatória antes de poder voar, tal como sabia igualmente que o incumprimento desta regra mandatória consubstanciava um ilícito.
39. Assim, o Tribunal a quo considerou ainda provado no facto n.º 9 que o piloto PV, sabendo que a aeronave tinha sofrido uma aterragem dura, tomou como possível que a mesma pudesse ter o certificado de aeronavegabilidade caducado, não podendo ser operada antes de ser submetida a uma inspeção obrigatória.
40. Se atentarmos na leitura destes factos, nenhum deles é incompatível, pois mais não são do que a decorrência natural da cronologia dos factos ocorridos naquele dia.
41. Para comprovar que tem razão, a Recorrente cita a norma M.A.902, alínea b), subalínea 4, do Regulamento (UE) n.º 1321/2014, da Comissão, de 26 de novembro de 2016, referindo que “(…) a caducidade do certificado de aeronavegabilidade dá-se quando a aeronave tenha «estado envolvida num acidente ou incidente que afetou a sua aeronavegabilidade”,
42. E de facto assim é! No caso dos presentes autos está em causa o incidente que aconteceu no dia 6 de julho de 2018 quando a aeronave fez uma aterragem dura no aeroporto de Fez que lhe causou danos estruturais.
43. Nesses casos, a legislação prevê que após uma aeronave sofrer um incidente, como no caso de uma aterragem dura, tem de ser obrigatoriamente submetida a uma inspeção.
44. Por isso, não compete à Recorrente, nem aos seus Pilotos Comandantes decidirem o que fazer perante a ocorrência de um incidente, tanto mais que se trata de matéria regulada, não lhes cabendo qualquer margem de decisão neste âmbito.
45. Depois, não podemos ignorar que esta obrigatoriedade, decorre não só do Regulamento (UE) n.º 1321/2014, da Comissão, de 26 de novembro de 2016, como também da legislação relativa à comunicação de ocorrências, prevista no Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de dezembro de 2005, transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva n.º 2003/42/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho, relativa à comunicação de ocorrências na aviação civil, instituindo um sistema de comunicação de ocorrências.
46. Ora, a ocorrência verificada, encontra-se prevista no Anexo I do citado Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de dezembro de 2005, na Parte A – Operações de aeronave - n.º 1, alínea m) – Aterragem dura (aterragem que obrigue a uma inspeção apropriada);
47. Por sua vez, o artigo 38º n.º 1 – alínea b) do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de agosto, determina que “O certificado de navegabilidade e a licença de voo deixam de ser válidos sempre que se verifique uma das seguintes condições: Se, em consequência de acidente ou incidente, a aeronave tiver sofrido dados de tal natureza que seja considerada não apta para o voo.”
48. Acautelando o n.º 2 do mesmo preceito que “Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, o certificado de navegabilidade ou a licença de voo podem ser revalidados, após inspeção realizada pelos técnicos designados pela ANAC, da qual resulte estarem preenchidos todos os requisitos de validade do mesmo.”
49. Por isso, neste caso, não existem dúvidas de que, o piloto PV, atentas as funções profissionais que desempenha, sabia que, na eventualidade de uma aeronave sofrer uma aterragem dura, a mesma tem de ser submetida a uma inspeção obrigatória, uma vez que o certificado de aeronavegabilidade caduca.
50. Assim, quando a Recorrente alega que “ao contrário do que o Tribunal a quo parece sugerir, não basta a ocorrência de um incidente, como uma aterragem dura, para fazer caducar o certificado, mas é também necessário que esse incidente afete negativamente a aeronavegabilidade ou que cause danos que, por seu turno, comprometam a aptidão para o voo.”, só podemos censurar tal entendimento, pois não se trata de sugestões, entendimentos, opiniões!
51. Estamos perante uma das áreas mais reguladas do mundo e o legislador não deixou margem de manobra aos intervenientes do sector da aviação civil para interpretarem a segurança aérea como bem entenderem!
52. Mas seguindo a lógica defensiva da Recorrente, arguí a mesma que tem de existir um nexo de causalidade.
53. Uma vez mais confunde conceitos.
54. No caso das contraordenações aeronáuticas civis, de acordo com o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (...) as mesmas foram qualificadas: “(…) como contra-ordenação específica própria (qualidade do autor que fundamenta a ilicitude), de mera actividade (o preenchimento do tipo revela-se pela adopção de um comportamento de preterição de regras aplicáveis técnicas de circulação e operação (…),de perigo abstracto (o tipo fica consumado com a simples presunção de produção de perigo de lesão dos interesses jurídicos, perigo esse que não tem de estar efectivamente verificado nem configura elemento do tipo) instantâneo (critério da duração da lesão do bem jurídico), em que o bem jurídico é eminentemente não pessoal ainda que satisfaça um interesse comunitário essencial de garantia da segurança da aeronavegabilidade (…)”
55. A argumentação da Recorrente quanto à necessidade de existir um nexo causal entre a aterragem dura e a aeronavegabilidade da aeronave, é por demais infundada.
56. Porquanto, nas contraordenações aeronáuticas civis o que está em causa, entre outros elementos, é o facto de o infrator ter preterido as regras técnicas aplicáveis à operação da aeronave, para além do ilícito de perigo abstrato estar verificado pela simples presunção de perigo de lesão do interesse jurídico que estava em causa – a segurança aérea – e que parece que a Recorrente faz questão de ignorar!
57. Por isso, o Comandante PV não teria de ter representando qualquer possibilidade de existência de danos para concluir que a aeronavegabilidade da aeronave estava afetada, uma vez que sabia que, perante a ocorrência de uma aterragem dura, a aeronave teria de ser submetida obrigatoriamente a uma inspeção, por a sua aeronavegabilidade ficar afetada, sendo que a caducidade do certificado de aeronavegabilidade é apenas a consequência dessa ocorrência.
58. Não obstante, para tentar justificar a existência de contradição insanável, a Recorrente citou o segmento da sentença que refere as declarações prestadas pelo outro piloto – VF, descontextualizando completamente a mesma e colocando em causa o depoimento do primeiro piloto – PV.
59. Importa por isso relembrar que o piloto PV, apesar de ter referido no Aircraft Technical Log a inexistência de danos, inscrevendo a sigla NIL, em Tribunal e perante as evidências fotográficas com que foi confrontado não reconheceu que, na verdade, tinha colocado informação falsa naquele documento, porquanto não realizou de forma eficiente a inspeção pré-voo.
60. E isso mesmo concluiu o Douto Tribunal no facto provado n.º 13 e n.º 15 “Ao realizar a inspecção pre-flight (pré-voo), o Piloto Comandante PV não verificou o tail skid (patim de cauda) da aeronave, não verificando os danos resultantes para a aeronave da aterragem dura.” e “Na sequência da aterragem, o indicador vermelho apresentava sinais de degradação, sinais esses que também não foram verificados pelo Piloto Comandante PV;”
61. Pelo que se concluiu que não é a Douta Sentença que padece de contradição insanável, mas sim os argumentos apresentados pela Recorrente, que tentam subverter a realidade dos factos ocorridos, para se desresponsabilizar a si e aos seus trabalhadores – os pilotos PV e VF.
62. No entanto, a Recorrente continua a defender que o piloto PV não poderia “(…) representar como possível que o certificado de aeronavegabilidade estaria caducado (…) uma vez que “não tomou conhecimento de quaisquer danos na aeronave que justificariam essa caducidade?”
63. Quanto a esta questão diremos simplesmente que a existência de uma aterragem dura consubstancia um incidente e, por força dele, conduz à caducidade do certificado de aeronavegabilidade!
64. Mais: o Comandante PV sabia que o certificado de aeronavegabilidade estava caducado, pois faz parte das suas funções conhecer a legislação aplicável ao sector.
65. Acresce que o piloto tem o dever legal de realizar o walk arround, procedimento técnico que obriga o piloto-comandante antes da realização de qualquer operação de descolagem e depois de todas as operações de aterragem de verificar se a aeronave apresenta qualquer dano que comprometa a segurança de voo.
66. Pelo exposto, conclui-se que não existe qualquer contradição insanável entre os factos provados 21 a 23 da Douta Sentença.
67. No que respeita à factualidade relativa ao voo de 7 de julho de 2018 – Lisboa/Cascais, também não se verifica qualquer contradição insanável como demonstraremos adiante.
68. Sendo que a única contradição está no comportamento adotado pelo Comandante VF que detetou danos na aeronave, e considerou que os mesmos não deviam ser reportados.
69. Ora, este piloto num primeiro momento tomou a decisão de não realizar o voo e depois empreendeu o referido voo para Cascais, sobrevoando uma área densamente populacional.
70. E a razão é simples: o Comandante VF verificou os danos na aeronave e tendo um voo de formação programado, decidiu não o realizar, pois como o próprio admitiu, a aeronave tem “(…) de estar à “prova de bala”, porque iria estar sujeita a várias aterragens, num total de 18, aterragens essas feitas por instruendos que ainda não tinham a experiência suficiente para evitar aterragens bruscas.”
71. No entanto, e de forma a deslocar a aeronave para as oficinas em Cascais, optou por não reportar os danos verificados no Aircraft Technical Log e realizar um voo de posicionamento, bem sabendo que a aeronave tinha o certificado caducado na decorrência da aterragem dura ocorrida em Fez (Marrocos).
72. Ora, este comportamento adotado pelo piloto é altamente censurável, e contraditório, pois a mesma aeronave que não estava apta a realizar 18 aterragens em ambiente de formação, é a mesma aeronave que sobrevoou a área metropolitana de Lisboa, com danos estruturais e partes da fuselagem completamente desprovida de rebites!
73. E não se diga que a caducidade do certificado de aeronavegabilidade está dependente do “entendimento” ou da experiência dos pilotos das aeronaves, porquanto a caducidade do certificado de aeronavegabilidade opera ope legis.
74. Há muito que sabemos que o erro humano é um elemento importante nos acidentes e incidentes verificados na aviação, razão pela qual o legislador não deixou qualquer margem para que esta avaliação seja deixada ao critério de quem opera uma aeronave (operador e/ou pilotos) por muita experiência que possa ter, pois o que está em causa é o bem supremo da aviação que é a segurança aérea!
75. Por isso relembramos: não estava em causa uma questão de confiança por parte do piloto, mas sim requisitos objetivos relativos à aeronavegabilidade de uma aeronave, e consequente salvaguarda da segurança aérea que, in casu, não estavam verificados.
76. Não obstante o que é por demais óbvio, ainda assim, nos presentes autos, a Recorrente veio defender a existência de diferentes graus de aeronavegabilidade.
77. Entende a mesma que “A presença do advérvio “minimamente” em nada tolhe com esta asserção, pois as condições “minimamente” exigíveis são as condições exigíveis, pois não existe uma aeronavegabilidade “média” ou “máxima”.
78. Ora, com o devido respeito, não se compreende em que versão do Regulamento (EU) n.º 1321/2004, da Comissão, de 26 de novembro de 2014, foi a Recorrente encontrar tais condições mínimas, médias ou máximas de aeronavegabilidade, quando o citado Regulamento é relativo à aeronavegabilidade permanente das aeronaves e dos produtos, peças e equipamentos aeronáuticos, bem como à certificação das entidades e do pessoal envolvidos nestas tarefas, sendo totalmente desprovida de sentido tal argumentação.
79. Por sua vez, no que no que respeita à sanação do vício, a Recorrente cita uma parte do entendimento do Tribunal a quo, mas uma vez mais recorre a uma descontextualização da argumentação jurisprudencial, para tentar confundir o julgador.
80. O Tribunal a quo defendeu que: “Ora, a percepção plena dos factos que estão em causa é asseverada pela própria defesa apresentada pela Arguida que, para além de suscitar a questão da nulidade, aduz factos tendentes a demonstrar que não cometeu as contra-ordenações em causa nos autos, mostrando ter percebido perfeitamente que factos estavam em discussão, defendendo-se em relação aos mesmos. Mesmo assim e ainda assim, a Arguida vem esgrimir este argumento formal, em sede de impugnação judicial, como se não percebesse aquilo que, obviamente, percebeu, pelo que, se nulidade existisse, a mesma mostrar-se-ia sanada, em conformidade com o acórdão supra citado.”
81. E efetivamente, assim é, porquanto a Recorrente entendeu quer o teor da notificação da acusação, quer da notificação da decisão final e apresentou a respetiva defesa em ambas, o que significa que compreendeu perfeitamente os factos em causa.
82. Pelo que, se conclui que o entendimento do Douto Tribunal está corretíssimo, não estando, por isso, verificada nulidade invocada, mas ainda que assim não se entenda, o que não se concede, sempre a mesma estaria sanada.
83. Desde modo, conclui-se que não se verifica nenhuma contradição insanável, nem no que respeita à factualidade dada como provada relativa ao voo do dia 6 de julho de 2018 (Fez/Lisboa), nem quanto ao voo do dia 7 de julho de 2018 (Lisboa/Cascais), assim como também não estão preenchidos os pressupostos para o reenvio do processo para novo julgamento, devendo, nessa medida, o recurso ser julgado improcedente.
84. Ainda no recurso apresentado, a Recorrente invoca pela primeira vez nos presentes autos, a inconstitucionalidade da norma constante no artigo 121º, n.º 1 – alínea b) do CPP, no sentido de considerar sanada uma contradição da fundamentação da decisão condenatória quando o arguido apresenta defesa sobre o mérito dessa mesma decisão.
85. E invoca igualmente, e também pela primeira vez nos presentes autos, a inconstitucionalidade material do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro.
86. O artigo 70º n.º 1 – alínea b) da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional estabelece que nos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade se pode recorrer das decisões de tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
87. Estatui ainda o artigo 72º n.º 2 da citada legislação que “Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer.”
88. Ora, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão não foi confrontado com tais dúvidas de inconstitucionalidade por parte da Recorrente, não tendo tido oportunidade de se pronunciar sobre as mesmas, uma vez que esta questão está a ser suscitada pela primeira vez.
89. Pelo que se conclui que não estão verificados os requisitos de admissibilidade do recurso para o Tribunal Constitucional, devendo o recurso ser declarado improcedente também nesta parte.
90. A Recorrente veio ainda colocar em crise, a responsabilidade da White por atos praticados pelos Comandantes PV e VF.
91. Argumenta a Recorrente que os seus trabalhadores – os pilotos Comandantes PV e VF – atuaram contra instruções da própria.
92. No entanto, o Legal Representante da Recorrente, tendo prestado declarações em audiência de discussão e julgamento nunca referiu tal possibilidade, confirmando apenas que o Comandante PV realizou a inspeção pré-voo de forma ineficiente.
93. E o Comandante VF, que à data dos factos era o Safety Manager da Recorrente, chegou inclusivamente a indicar a um seu colaborador que enviasse um email para a empresa de manutenção, a solicitar os dados do voo na sequência do incidente ocorrido no dia anterior.
94. Assim sendo, como poderá a Recorrente entender que os seus trabalhadores – pilotos Comandantes PV e VF – atuaram contra instruções expressas, se resulta dos factos provados que a mesma foi sempre conivente com os comportamentos adotados pelos seus trabalhadores?
95. Além disso, resultou dos factos provados que relativamente ao voo Fez/Lisboa, o Comandante PV realizou a inspeção pré-voo de forma deficiente, não tendo resultado provado em momento algum que o mesmo se recusasse a realizar a inspeção pré-voo.
96. E igual situação sucedeu com o Comandante VF, pois em momento algum resultou provado que tivesse atuado contra ordens expressas da Recorrente.
97. Não obstante, a Recorrente insiste e alega que “(…) os entes coletivos não têm instruções e ordens expressas para todos os seus procedimentos internos (…)”, mas está completamente equivocada, pois todas as operadoras aéreas têm nos seus manuais de procedimento de voo, o qual contém regras relativas a cada tipo de aeronave constantes do seu COA15,todos procedimentos que a tripulação da aeronave tem de praticar.
98. Destarte, resulta da factualidade provada, que a Recorrente é responsável pelas infrações aeronáuticas que foram praticadas pelos seus trabalhadores – pilotos PV e VF, conforme estabelecido no artigo 3º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro, que prevê o regime das contraordenações aeronáuticas civis.
99. Outra questão contra a qual a Recorrente se insurge é o facto de o Tribunal a quo ter considerado que estavam preenchidos os requisitos da reincidência, em virtude a White Airways, S.A. ter antecedentes contraordenacionais.
100. Entende a mesma que “(…) o tipo de infrações em causa nesses antecedentes não terem qualquer conexão com o tipo de infrações em causa nestes autos.”
101. A interpretação realizada pelo Tribunal a quo está corretíssima, porquanto o citado artigo 11º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro está inserido no regime jurídico aplicável às contraordenações aeronáuticas civis, que estabelece as regras aplicáveis às mencionadas infrações.
102. Assim, quando a Recorrente refere que a reincidência pressupõe identidade de infrações, tem toda a razão, porquanto todas elas - (i) prestação não autorizada de serviços aéreos internacionais não regulares (artigo 14º n.º 1 – alínea a) do DecretoLei n.º 274/77, de 4 de julho e (ii) o não pagamento atempado do produto das taxas de segurança cobradas (artigo 55º n.º 1 n.º 1 do Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28 de novembro, e artigo 2º n.º 1 da Portaria n.º 77-C/2014, de 1 de abril) – são contraordenações aeronáuticas civis!
103. Razão pela qual, não merece qualquer reparo o entendimento do Tribunal a «a quo» quando considerou que a Recorrente é reincidente e deve ser sancionada nessa qualidade.
104. Relativamente ao montante da coima, a Recorrente reclama do facto de o Tribunal a quo ter mantido a coima no valor de €26.500,00, “(…) no âmbito de uma moldura com o limite máximo de €26.666,66.”, o que representa “(…) 99,38% do valor possível da coima (…)”.
105. Assim, no que respeita aos pressupostos de determinação da sanção aplicável à Recorrente, entendemos que o Tribunal a quo fez uma correta ponderação da mesma, tendo por base a factualidade provada mormente quanto ao grau de culpa, e que não poderia ignorar, por mais que a Recorrente negue a realidade.
106. Sem embargo, defende a Recorrente que o Douto Tribunal a quo valorou o que não podia valorar e tudo porque resulta da sentença o seguinte: “Parece-nos altamente censurável as asserções expendidas pela Recorrente, em sede de impugnação, que são uma manifesta ode ao incumprimento das normas em causa (…)”.
107. A Recorrente, parece ignorar as mais básicas regras do patrocínio jurídico, quando refere que “A Arguida não pode ser prejudicada pelas palavras dos seus Defensores que são sujeitos processuais distintos (…)”
108. Sucede, porém, que, existindo um mandato forense, os advogados atuam em nome e representação dos seus constituintes.
109. Destarte, dúvidas não restam que não é o Ilustre Mandatário que está a subscrever a peça processual em nome próprio, mas sim em nome da arguida/recorrente nos presentes autos.
110. Depois, importa referir que o Tribunal a quo simplesmente não aceitou a versão apresentada pela Recorrente, e atenta a gravidade da factualidade em causa nos presentes autos, ou não tivessem os pilotos operado uma aeronave que sofreu uma aterragem dura e ainda assim voou com 55 passageiros desde Marrocos, percorrendo 655,51 quilómetros, sem condições de aeronavegabilidade e que depois sobrevoou uma área densamente populacional como a área metropolitana de Lisboa, não teria o Douto Tribunal necessidade de emitir um juízo de censura tão severo.
111. A seguir, a Recorrente, entendeu que o Douto Tribunal a quo não valorou o que devia ter valorado, mormente as averiguações encetadas pela própria na decorrência da aterragem dura ocorrida em Marrocos na ponderação da medida da pena.
112. Sucede que, o artigo 6º n.º 1 – alínea c) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro determina que “Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas coletivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias: c) A existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração.”
113. E uma vez que resultou dos factos provados que “(…) o Piloto Comandante VF não reportou qualquer anomalia, nem antes nem após o voo, no campo destinado ao reporte de anomalias do aircraft technical log (registo técnico da aeronave); 35.O Piloto Comandante VF não fez constar do aircraft technical log (registo técnico da aeronave) os danos detectados porque assim entendeu que deveria fazer”, outra não poderia ser a conclusão do Tribunal a quo de não valorar as averiguações empreendidas pela Recorrente, na medida em que resultou provado a tentativa de ocultação da factualidade ocorrida.
114. Pelo que se conclui que a ponderação dos atos de encobrimento realizada pelo Tribunal a quo na determinação da sanção aplicável está plenamente justificada nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro.
115. Já quanto ao facto de o Tribunal a quo não ter atribuído relevância ao facto da contraordenação relativa ao voo do dia 6 de julho de 2018 – Fez-Lisboa ter sido praticada a título de dolo eventual, não nos podemos esquecer que o dolo eventual é a modalidade de dolo na qual o agente representa a realização de um facto que preenche o tipo como consequência possível da sua conduta e atua conformando-se com aquela realização.
116. Assim, transportar 55 passageiros numa aeronave que sofreu uma aterragem dura e que por força disso perdeu as condições de aeronavegabilidade, e conformar-se com essa possibilidade não deixa de ser uma conduta dolosa.
117. Pelo que, o Tribunal a quo mais não fez do que realizar uma ponderação correta do grau de dolo existente na prática desta contraordenação e no cômputo da medida concreta da pena realizou uma atenuação da mesma, uma vez que a Autoridade Administrativa condenou na coima parcelar de €13.000 e na douta Sentença recorrida o valor parcelar é de €11.000.
118. Outra questão aflorada pela Recorrente é o facto de o Tribunal a quo concluir que a situação financeira da White Airways, S.A. foi afetada pela pandemia Covid 19, mas ainda assim, e embora seja um facto de conhecimento público e notório, tal não significa isenção de pena ou uma atenuação automática e obrigatória.
119. Por todo o exposto, o Tribunal a quo considerou como adequado manter a coima única aplicada pela Autoridade Administrativa e manter a sanção no valor de €26.500, não merecendo qualquer reparo a Sentença proferida.
120. A recorrente considera ainda que o Tribunal a quo valorou várias vezes o mesmo elemento, violando a proibição da dupla valoração, na vertente material do ne bis in idem, mas também neste aspeto não assiste razão à Recorrente.
121. O princípio ne bis in idem traduz-se no facto de ninguém poder ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime, ou no caso, contraordenação.
122. Não podemos esquecer que nestes autos não existe qualquer decisão transitada em julgado, pelo que nunca estaria em causa o facto de a Recorrente estar a ser julgada mais do que uma vez pela prática da mesma contraordenação.
123. Acresce que a factualidade em causa está concentrada somente neste processo de contraordenação, não existindo outros processos instaurados contra a Recorrente pela mesma factualidade.
124. Deste modo, a Recorrente nunca foi condenada pela prática dos factos que estão em causa nos presentes autos.
125. A Recorrente alega também que o Tribunal a quo valorou duplamente o facto de a White Airways, S.A. ser uma pessoa coletiva, primeiramente quanto à moldura contraordenacional aplicável e depois no que respeita às exigências de prevenção especial.
126. Sucede que, o Tribunal a quo mais não fez do que aplicar os requisitos previstos pelo legislador no citado artigo 6º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro, que determinou uma diferenciação na determinação da sanção aplicável consoante se esteja perante pessoa coletiva ou pessoa singular.
127. Finalmente, sem explicar a razão de ser, a Recorrente entende que a coima aplicada deve ser substancialmente reduzida, bem como suspensa na sua execução e ainda a sanção acessória de publicidade revogada.
128. Por cautela de patrocínio, sempre diríamos, no que respeita à redução do valor da coima, que da factualidade dada como provada e atenta a gravidade do comportamento da Recorrente quer no momento da prática dos factos, quer no momento posterior, não existe qualquer margem para efetuar essa redução, pois está em causa uma transportadora aérea que é titular de uma licença de transporte aéreo, desde 1 de junho de 2000, e que com o comportamento adotado colocou em causa a segurança aérea.
129. Assim, importa salientar que são fortíssimas as exigências quer de prevenção especial, quer de prevenção geral, pelo que se revela de enorme importância a aplicação da sanção acessória de publicitação da sanção.
130. Por último, relativamente à suspensão da execução da coima, pese embora a Recorrente não tenha demonstrado em que medida o Tribunal a quo errou na sua análise, sempre diríamos que, a postura da Recorrente em todo o processo, no qual não demonstrou qualquer atitude de autocensura, confirma que a simples ameaça de execução da coima não se mostra suficiente para que não volte a reincidir no comportamento ilícito.
131. Para confirmar tal conclusão, basta atentar na factualidade provada relativa à situação ocorrida em 6 de julho – operação com aeronave com certificado de aeronavegabilidade caducado, e que foi repetida logo no dia imediatamente seguinte – 7 de julho de 2018.
Termos em que, Deve o recurso interposto pela Recorrente White Airways, S.A.E ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida (...)
Também o Ministério Público respondeu ao recurso tendo, sem apresentar conclusões, sustentado a improcedência do mesmo e a necessidade de introdução na sentença recorrida das correcções por si referidas nessa resposta.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal que juntou parecer sustentando, também sem apresentar conclusões: «Entendemos, por isso, que deverá a sentença em crise ser corrigida “quanto aos pontos assinalados da determinação da coima concreta” e, em tudo o mais, deve a sentença manter-se nos seus precisos termos.»
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1. Os pontos 18 e 23 dos factos provados na sentença recorrida consubstanciam uma alteração substancial dos factos, tendo a sua inclusão na matéria de facto dada por provada violado o disposto no artigo 359.º, n.º 1, do Código de Processo Penal pelo que a decisão condenatória deve ser declarada nula, ao abrigo do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do mesmo Código, na parte em que condena a WHITE com fundamento nesses factos?
2. A sentença recorrida incorre numa contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, por colisão entre os factos provados 21 e 23 e entre os factos provados 30, 33 e 42 e os factos 40, 43 e 44 da sentença recorrida, pelo que o processo deve ser reenviado para novo julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do CPP?
3. A norma resultante do disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP, e 41.º, n.º 1, do RGCO, isoladamente considerados ou de forma conjugada, interpretados e aplicados no sentido de se considerar sanada uma contradição da fundamentação da decisão condenatória quando o Arguido apresenta defesa sobre o mérito dessa mesma decisão, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 10, e 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa?
4. Mesmo na eventualidade de ter havido violação de quaisquer deveres relacionados com o cumprimento de regras ou procedimentos técnicos estabelecidos ou voos sem a devida certificação, nunca poderiam tais condutas ser assacadas à WHITE, por contrariarem as suas instruções expressas?
5. O Tribunal a quo interpretou de forma incorrecta o disposto no artigo 11.º do RCOAC, ao entender que, para aplicar o regime da reincidência aí previsto, basta a prática de uma infração dolosa grave ou uma infração muito grave depois da condenação por uma outra contraordenação dolosa grave ou muito grave e antes do decurso de um prazo superior, independentemente do tipo de contraordenações que estejam em causa?
6. A norma resultante do disposto no artigo 6.º do RCOAC, isoladamente considerado ou de forma conjugada, interpretado e aplicado no sentido de valorar em detrimento do Arguido o conteúdo da impugnação judicial apresentada pelo seu Defensor, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 32.º, n.ºs 1 e 10, e 208.º da Constituição da República Portuguesa?
7. O Tribunal a quo não valorou as averiguações realizadas pela White após os acontecimentos de 6 e 7 de julho de 2018, nem a prática com dolo eventual da alegada violação do artigo 46.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 66/2003 de dia 6 de julho de 2018, nem a situação económica da White, contrariando o disposto no artigo 6.º, n.º 1, n.º 2, alínea d), e n.º 4, do RCOAC?
8. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou duplamente os antecedentes contraordenacionais da WHITE: uma vez através da (incorreta) aplicação do regime da reincidência do artigo 11.º do RCOAC e outra vez para aquilatar o nível de prevenção especial sentido no caso?
9. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou duplamente a omissão do reporte do incidente à ANAC: uma vez através da aplicação de uma coima pela prática da contraordenação prevista nos artigos 5.º e 16.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de dezembro, e outra vez configurando esses factos como actos de ocultação?
10. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou repetidamente a circunstância de a WHITE ser uma pessoa coletiva: uma vez por cada contraordenação aplicada, na medida em que o artigo 9.º, n.º 2, do RCOAC já define molduras sancionatórias mais graves para pessoas coletivas do que para pessoas singulares, e outra vez a propósito das exigências de prevenção?
11. Face ao referido no recurso, sempre deveria a coima aplicada à WHITE ser substancialmente reduzida, suspensa na sua execução e a sanção acessória de publicidade revogada?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
- Os voos de dia 6 de Julho de 2018:
1. No dia 6 de Julho de 2018, a aeronave 72-212A (600 Version), com o S/N:1316 e as marcas de nacionalidade e de matrícula CS-DJG, efectuou o voo regular de passageiros TP … Lisboa/Fez com descolagem às 13:30 UTC e aterragem às 15:19 UTC;
2. A tripulação do voo Lisboa/Fez (TP …) era composta pelo Piloto Comandante PV e pela Co-Piloto AC;
3. A aeronave era operada pela White Airways em nome da TAP e seguia com 58 passageiros a bordo e 4 tripulantes;
4. Antes da aterragem, em fase de aproximação, esta tornou-se não-estabilizada aos 922 pés (RA), ultrapassando o desvio permitido na ladeira de ILS de 3º, para baixo e para a esquerda, sendo que o torque dos motores, que se situava nos 23% (#1) e 21% (#2), aumentou, atingindo os 47% (#1) e 42% (#2), aos 632 pés (RA) e nessa altura, a aeronave posicionou-se acima da ladeira de ILS, desviando-se para a direita, ultrapassando, novamente, o desvio permitido;
5. Já durante o arredondamento final para a aterragem, a aeronave foi “literalmente atirada para o chão”, sendo que o piloto comandante PV, nos instantes finais, tentou agarrar e puxar o manche para reduzir a razão de descida, mas não teve tempo suficiente;
6. Esta dinâmica teve como resultado, na fase de aterragem do voo, em Fez (Marrocos), que a aeronave sofresse um incidente, que é considerado uma aterragem dura (hard landing), onde o patim de cauda (tail bumper), bem como a fuselagem traseira da aeronave rasparam na pista;
7. Os passageiros e a tripulação sentiram claramente o impacto;
8. Os danos existentes na Lower Fuselage Skin (revestimento da fuselagem inferior) e no Tail Bumper (patim de cauda) da aeronave decorrentes da aterragem dura eram evidentes para quem, com competência para o efeito, realizasse uma inspecção pre-flight (pré-voo) descrita na Pre-flight Line Inspection, aprovada pela ANAC através do Manual da White Airways, na revisão de Dezembro de 2017 (A expressão “para quem, com competência para o efeito, realizasse uma inspecção pre-flight (pré-voo) descrita na Pre-flight Line Inspection, aprovada pela ANAC através do Manual da White Airways, na revisão de Dezembro de 2017” não constava da decisão administrativa nem foi comunicada qualquer alteração dos factos a esse respeito na medida em que é a própria Recorrente que, na sua impugnação, mostra compreender que a evidência dos danos tem por referência a realização de uma inspecção pre-flight – vide ponto 46 da impugnação e n.º 2 do artigo 358.º do CPP), demonstrando também a existência de um Tail Bumper touch-Down (aterragem de patim de cauda);
9. O Piloto Comandante PV efectuou uma inspecção externa à aeronave, em Fez, após a ocorrência, focando-se nos trens de aterragem, sem que tenha vislumbrado qualquer anomalia;
10.No Slip Ref: WHT 071247, relativo ao voo TP …, não foi reportada qualquer anomalia pela tripulação após o voo, que inscreveu a sigla NIL no campo destinado ao reporte de anomalias;
11.No voo seguinte Fez/Lisboa (TP …), com descolagem às 16:26 UTC e aterragem às 18:01 UTC, efectuado no mesmo dia 6 de Julho de 2018, pela mesma tripulação, com a mesma aeronave, foi feita uma inspecção pre-flight (pré-voo) pelo Piloto-Comandante PV;
12.O Piloto-Comandante PV assinou e datou os Aircraft Technical Logs (Registos Técnicos da Aeronave) correspondentes, declarando que a aceitação da aeronave incluía a realização da inspecção pré-voo;
13.Ao realizar a inspecção pre-flight (pré-voo), o Piloto Comandante PV não verificou o tail skid (patim de cauda) da aeronave, não verificando os danos resultantes para a aeronave da aterragem dura [A decisão administrativa refere-se ao incumprimento do ponto 142 do protocolo denominado por Pre-flight Line Inspection, aprovado pela ANAC através do Manual da White Airways, na revisão de Dezembro de 2017, respeitante ao procedimento a adoptar na realização do “Walk-around”, onde é mencionada precisamente a necessidade de verificação designadamente do tail skid (patim de cauda) da aeronave];
14.O Flight Crew Operating Manual (FCOM) – Manual de Operação da tripulação de voo da aeronave –, na pág. 1, determina que em cada inspecção “walk-around” (rotação à volta da aeronave), deverá ser inspeccionado o skid shoe (patim de cauda / sapata de sacrifício) e caso este esteja descascado, deverá ser verificado o indicador vermelho (existente no tail bumper – patim de cauda – que é colocado propositadamente pelo fabricante da aeronave e que se destina a indicar a possibilidade de existência de danos estruturais na mesma aeronave quando existe uma aterragem dura); se este indicador não mostrar evidência de desgaste, a aeronave pode ser despachada, mas se este indicador mostrar evidência de desgaste, uma acção de manutenção é necessária (Este facto não constava da decisão administrativa, mas é a própria Recorrente que o alega no ponto 169 da sua impugnação – vide n.º 2 do artigo 358.º do CPP- com excepção do seguinte segmento, cuja comunicação da alteração não substancial foi feita à Recorrente, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo: “(existente no tail bumper – patim de cauda – que é colocado propositadamente pelo fabricante da aeronave e que se destina a indicar a possibilidade de existência de danos estruturais na mesma aeronave quando existe uma aterragem dura)” . Aliás, a própria Recorrente requereu o seu aditamento, em sede do requerimento de 20.05.2021);
15.Na sequência da aterragem, o indicador vermelho apresentava sinais de degradação, sinais esses que também não foram verificados pelo Piloto Comandante PV;
16.Na sequência da inspecção pre-flight (pré-voo), o Piloto Comandante PV não reportou qualquer anomalia antes do voo, bem como não foi reportada qualquer anomalia após o voo, tendo sido inscrito novamente a sigla NIL no campo destinado ao reporte de anomalias;
17.O MGCA (Manual de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade) da operadora White Airways estatui no ponto 1.11 que “A WHITE AIRWAYS é responsável pela realização de Inspecções Pre-Flight (Inspecção designada por “PF”) através do seu Pessoal Navegante Técnico (PNT), o qual reúne a necessária qualificação, para as inspeções ETOPS, RVSM e Categorias de Aproximação por ILS (incluindo CAT III B). O protocolo da Inspecção Pre- Flight é definido para cada aeronave, a partir do respectivo PMA e actualizado em função do desenvolvimento do mesmo programa. A Inspecção Pre-Flight é uma inspecção realizada antes de cada voo com a finalidade de verificar a operacionalidade do avião. “A inspecção Pre-Flight inclui, caso aplicável, os itens ETOPS, RVSM e Categorias de Aproximação por ILS. A Inspeção Pre-Flight compreende no mínimo, o seguinte: “- Uma inspecção, do tipo “Walk-around”, ao avião e ao equipamento de emergência incluindo a detecção de sinais óbvios de desgaste, danos e fugas; “- A análise à caderneta técnica do avião, a fim de garantia que o voo em questão não é afectado, por eventuais deficiências deferidas [deverá ser, certamente, “deficiências diferidas”] (…)”.
17.1 Este Manual remete para um protocolo denominado por Pre-flight Line Inspection, aprovado pela ANAC através do Manual da White Airways, na revisão de Dezembro de 2017, respeitante ao procedimento a adoptar na realização do “Walk-around”(rotação em torno da aeronave), onde é referido o seguinte: “Inspect all areas (including structures, doors, acess apnels, lights, statics dischargers, antennas, equipment and painting) for cleanliness, leaks, general condition, corrosion, safety, damages, dents, deterioration, cracks, chafing, ingestion of foreign objects, loose/missing screws, fasteners and rivets. Pay attention to the legibility of markings and operating instructions. “Make sure that all of the external surfaces, including the engines, are free from ice, sand, snow, dust, etc.” (tradução nossa livre: “Inspeccione todas as áreas (incluindo estruturas, portas, canais de acesso, luzes, descarregadores estáticos, antenas, equipamentos e pintura) quanto à limpeza, vazamentos, estado geral, corrosão, segurança, danos, amolgadelas, deterioração, rachas, atrito, ingestão de objectos estranhos, parafusos, fixadores e rebites soltos / ausentes. Preste atenção à legibilidade das marcações e instruções de operação. “Certifique-se de que todas as superfícies externas, incluindo os motores, estão livres de gelo, areia, neve, poeira, etc.”;
17.2. Esse protocolo prevê a verificação em sede do “walk around” (rotação em torno da aeronave) dos 185 itens melhor indicados a fls. 16verso-20verso dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, onde se inclui o ponto 142, no qual se indica que deverá ser feita uma verificação ao “tail prop” (suporte da cauda) e ao “tail skid” (patim de cauda) da aeronave;
18.Ao não verificar o tail skid (patim de cauda) da aeronave, o Comandante PV, na qualidade de funcionário da Recorrente, agiu mediante uma decisão tomada de forma deliberada, bem sabendo que a inspecção pre flight (pré-voo) tem de ser realizada sempre em cumprimento dos requisitos aplicáveis;
19.A Recorrente, através do Comandante PV, quis actuar como actuou, sabendo que a sua conduta era ilícita;
20.O Comandante PV sabia que a aeronave com as marcas de nacionalidade e de matrícula CS-DJG tinha sofrido a aterragem descrita supra no voo Lisboa/Fez;
21.O Comandante PV não rejeitou a aeronave depois de ter sofrido os danos da aterragem dura e realizou o voo Fez/Lisboa, no dia 6 de Julho de 2018, porque, no seu entender, a aeronave estava sem danos e apta e a aeronavegabilidade não estava afectada;
22.O Comandante PV sabia que, caso fossem detectados danos na aeronave, depois de ter sofrido uma aterragem dura, a aeronave só poderia voltar a voar depois de ser submetida a uma inspecção obrigatória e sabia que voar nessas condições sem submeter a aeronave a uma inspecção constitui um ilícito;
23.O Comandante PV, ao basear, na observação que fez à aeronave após a aterragem em Fez e na inspecção pre-flight (pré-voo) efectuada, essa sua decisão de realizar o voo Fez/Lisboa, com a mesma aeronave interveniente na aterragem nos moldes dados como provados, tomou como possível que o certificado de aeronavegabilidade da aeronave pudesse ter caducado e que por isso não poderia operar com a aeronave sem antes a mesma ser submetida a uma inspecção obrigatória, conformando-se com essas possibilidades;
24. O Comandante PV quis realizar o referido voo, colocando em perigo os passageiros, a restante tripulação e a própria aeronave, já que a mesma não possuía condições de aeronavegabilidade;
25.Este voo Fez/Lisboa (TP …) era também um voo comercial e também seguia com 55 passageiros;
- O voo de dia 7 de Julho de 2018:
26. No dia seguinte ao voo Fez/Lisboa, dia 7 de Julho de 2018, estava previsto um voo de formação base Lisboa/Cascais, com 4 pilotos;
27.À data dos factos, o Piloto Comandante VF era o Safety Manager (Responsável pela Segurança) da Recorrente White Airways, S.A.;
28.O Piloto Comandante VF iniciou preliminarmente uma demorada e cuidada inspecção à aeronave, de forma a preparar a subsequente apresentação/demonstração pormenorizada de uma inspecção pre-flight (pré-voo) aos pilotos [visto ser a primeira vez que os quatro pilotos estariam naquele modelo de aeronave, a qual comporta especificidades relacionadas com a necessidade de colocar o tail cone (sapata no cone de cauda)];
29.No momento da inspecção preliminar mais detalhada, o Piloto Comandante VF detectou danos na parte inferior da fuselagem, entre o trem principal e o tail prop (suporte da cauda), nomeadamente verificando a degradação do indicador vermelho existente no tail bumper (patim de cauda);
30.Apesar disso, o Piloto Comandante VF não considerou esses danos verificados graves ou que afectassem a segurança e aeronavegabilidade da aeronave;
31.Mas decidiu que não devia fazer o voo;
32.Nesse mesmo dia (7 de Julho de 2018), o Director de Operações de Voo (DOV) foi informado de que o voo de base não seria realizado pela aeronave;
33. O Piloto Comandante VF, apesar de entender que a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis, decidiu que a mesma deveria, por cautela, ser alvo de avaliação;
34.No entanto, o Piloto Comandante VF não reportou qualquer anomalia, nem antes nem após o voo, no campo destinado ao reporte de anomalias do aircraft technical log (registo técnico da aeronave);
35.O Piloto Comandante VF não fez constar do aircraft technical log (registo técnico da aeronave) os danos detectados porque assim entendeu que deveria fazer;
36.A Recorrente, através do mesmo Comandante VF, optou por não reportar os danos que verificou na aeronave, querendo actuar como actuou, sabendo que todo o procedimento de uma inspecção pre-flight (pré-voo) tem de ser cumprido e bem sabendo que a sua conduta era ilícita;
37.O Comandante VF sabia que a aeronave só poderia voltar a voar depois de ser submetida a uma inspecção obrigatória;
38.No entanto, o piloto VF acabou por realizar o voo de posicionamento Lisboa/Cascais, para as instalações da Aeromec (oficina onde posteriormente a aeronave foi sujeita a operações de manutenção), sem passageiros a bordo;
39.As oficinas da AEROMEC situam-se no Aeródromo Municipal de Cascais, Hangar 6, 2785-632, Tires, São Domingos Rana, Portugal;
40.Apesar de ter concluído pela existência de danos na aeronave e de saber que, nessa situação, a aeronave tinha o certificado de aeronavegabilidade caducado, o Piloto Comandante VF não rejeitou a aeronave;
41.O Piloto-Comandante VF foi Major-General da Força Aérea Portuguesa e contava com uma vasta experiência na aviação civil e militar;
42.O piloto VF actuou como actuou porque, em seu entender, enquanto responsável pela segurança da operação da aeronave e dos ocupantes, a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis para poder voar;
43.Mas sabia o Comandante VF, quando realizou o voo de dia 7 de Julho de 2018, que a aeronave não poderia realizar o voo Lisboa/Cascais, depois de ter sofrido uma aterragem dura no voo anterior em Fez (Marrocos) e da aeronave apresentar danos, mormente do indicador vermelho da aeronave mostrar evidência de desgaste, situações das quais era conhecedor quando realizou o dito voo, mas ainda assim quis realizar tal voo, sabendo que tal não poderia fazer, colocando em perigo a tripulação e a própria aeronave, já que a mesma não possuía condições de aeronavegabilidade, na medida em que tinha o seu certificado caducado;
44.A Recorrente, através do Comandante VF, sabia que estava obrigada a rejeitar a aeronave e a não operar com a mesma, atentos os danos que verificou, querendo actuar como actuou, bem sabendo que a sua conduta era ilícita;
45.Após a chegada a Cascais, o piloto VF solicitou à Aeromec uma análise detalhada e avaliação dos danos encontrados na aeronave;
46.Após isto, o Gabinete de Segurança Operacional da White Airways iniciou o processo de investigação, tendo solicitado o QAR Flight Data do dia 6 de Julho de 2018, via e-mail, no dia 7 de Julho de 2018, pelas 12h47;
47.A White Airways recebeu a informação solicitada no dia 9 de Julho de 2018, por volta das 11h10;
- Da comunicação da ocorrência:
48.A ocorrência da aterragem dura e os danos na aeronave foi comunicada (apenas pela Recorrente) à ANAC no dia 10 de Julho de 2018, às 10h22, 1105 através do "Report 2313";
49.A Recorrente pretendeu comunicar a ocorrência apenas nesse dia, mas sabia que deveria comunicar a ocorrência à ANAC no prazo máximo de 72h, actuando da forma que actuou porque assim o quis, mas sabendo que a sua conduta era ilícita;
- Outros factos com relevo para a causa:
50.A White Airways, S.A. tem registados os seguintes antecedentes contra-ordenacionais:
50.1 Processo C.O. n.º 234/2015 - A arguida foi condenada, por factos praticados em 29 de Dezembro de 2013, por violação do artigo 14º n.º 1 – alínea a) do Decreto-Lei n.º 274/77, de 4 de Julho, alterado pelo Decreto-lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto, a título de dolo directo, e que transitou em julgado em 17 de Maio de 2018;
50.2 Processo C.O. n.º 132/2016 - A arguida foi condenada, por factos praticados entre 10 de Abril de 2014 e 10 de Dezembro de 2014, por violação do artigo 55º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28 de Novembro, conjugado com o artigo 2º n.º 1 da Portaria n.º 77-C/2014, de 1 de Abril, a título de negligência, e que transitou em julgado em 22 de Fevereiro de 2017;
50.3 Processo C.O. n.º 65/2019 - A arguida realizou o pagamento voluntário da coima, por violação por treze vezes do artigo 46º do Decreto-Lei n.º 66/2003, com a redacção dada pelo artigo 19º do Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto, por factos praticados em 15 de Maio de 2019, o que equivale a condenação a título de negligência;
51.A White Airways, S.A. encontra-se classificada, nos registos da ANAC, como grande empresa, nos termos e para os efeitos do art.º 9.º, n.ºs 5 e 6 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro;
52.A White Airways, S.A. é titular de uma licença de transporte aéreo, que lhe foi concedida pelo Despacho n.º 12816/2000, de 1 de Junho de 2000, publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 143, de 23 de Junho de 2000;
- Mais se mostra provado que:
53.Por referência a 31 de Dezembro de 2019, a Recorrente apresentou vendas e serviços prestados no valor de € 48.569.377,00 e um Resultado líquido do período negativo de € 870.389,00;
54.Por referência a 31 de Dezembro de 2020, a Recorrente apresentou vendas e serviços prestados no valor de € 35.823.853,00 e um Resultado líquido do período negativo de € 4.283.415,00.
Fundamentação de Direito
1. Os pontos 18 e 23 dos factos provados na sentença recorrida consubstanciam uma alteração substancial dos factos, tendo a sua inclusão na matéria de facto dada por provada violado o disposto no artigo 359.º, n.º 1, do Código de Processo Penal pelo que a decisão condenatória deve ser declarada nula, ao abrigo do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do mesmo Código, na parte em que condena a WHITE com fundamento nesses factos?
Foi proferido, na audiência de discussão e julgamento de 14.05.2021, despacho judicial com o seguinte teor:
“Verifico que da prova produzida, quer em fase administrativa, quer em fase de julgamento, é susceptível de serem dados como provados factos não constantes da acusação, os quais têm relevo para o presente caso e que são os seguintes:
1. Ao realizar a inspecção pre-flight (pré-voo), o Piloto Comandante PV não verificou o tail skid (patim de cauda) da aeronave;
2. O indicador vermelho, existente no tail bumper – patim de cauda, é colocado propositadamente pelo fabricante da aeronave e destina-se a indicar a possibilidade de existência de danos estruturais na mesma aeronave quando existe uma aterragem dura;
3. Na sequência da aterragem de dia 6 de Julho de 2018, voo Lisboa-Fez, o indicador vermelho apresentava sinais de degradação, sinais esses que também não foram verificados pelo Piloto Comandante PV;
4. O Manual de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade da Recorrente remete para um protocolo denominado por Pre-flight Line Inspection, aprovado pela ANAC através do Manual da White Airways, na revisão de Dezembro de 2017, respeitante ao procedimento a adoptar na realização do “Walk-around” (rotação em torno da aeronave), onde é referido o seguinte: “Inspect all areas (including structures, doors, acess apnels, lights, statics dischargers, antennas, equipment and painting) for cleanliness, leaks, general condition, corrosion, safety, damages, dents, deterioration, cracks, chafing, ingestion of foreign objects, loose/missing screws, fasteners and rivets. Pay attention to the legibility of markings and operating instructions. “Make sure that all of the external surfaces, including the engines, are free from ice, sand, snow, dust, etc.”; (tradução nossa livre: “Inspeccione todas as áreas (incluindo estruturas, portas, canais de acesso, luzes, descarregadores estáticos, antenas, equipamentos e pintura) quanto à limpeza, vazamentos, estado geral, corrosão, segurança, danos, amolgadelas, deterioração, rachas, atrito, ingestão de objectos estranhos, parafusos, fixadores e rebites soltos / ausentes. Preste atenção à legibilidade das marcações e instruções de operação. “Certifique-se de que todas as superfícies externas, incluindo os motores, estão livres de gelo, areia, neve, poeira, etc.”;
5. Esse protocolo prevê a verificação em sede do “walk around” (rotação em torno da aeronave) dos 185 itens melhor indicados a fls. 16verso-20verso dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, onde se inclui o ponto 142, no qual se indica que deverá ser feita uma verificação ao “tail prop” (suporte da cauda) e ao “tail skid” (patim de cauda) da aeronave;
6. Ao não verificar o tail skid (patim de cauda) da aeronave, o Comandante PV, na qualidade de funcionário da Recorrente, agiu mediante uma decisão tomada de forma deliberada;
7. O ponto 24 dos factos provados da decisão administrativa, onde refere que o Comandante PV “realizou o voo Lisboa/Fez”, deve entender-se que o Comandante PV “realizou o voo Fez/Lisboa”;
8. Em complemento ao facto do Comandante PV saber “que a aeronave só poderia voltar a voar depois de ser submetida a uma inspecção obrigatória e sabia que voar nessas condições sem submeter a aeronave a uma inspecção constitui um ilícito”, o tribunal considera susceptível de ser provado antes que “O Comandante PV sabia que, caso fossem detectados danos na aeronave, depois de ter sofrido uma aterragem dura, a aeronave só poderia voltar a voar depois de ser submetida a uma inspecção obrigatória e sabia que voar nessas condições sem submeter a aeronave a uma inspecção constitui um ilícito”;
9. O Comandante PV, ao basear na observação que fez à aeronave após a aterragem em Fez e na inspecção pre-flight (pré-voo) efectuada essa sua decisão de realizar o voo Fez/Lisboa, com a mesma aeronave interveniente na aterragem nos moldes constantes da decisão administrativa, tomou como possível que o certificado de aeronavegabilidade da aeronave pudesse ter caducado e que por isso não poderia operar com a aeronave sem antes a mesma ser submetida a uma inspecção obrigatória, conformando-se com essas possibilidades;
10. No momento da inspecção preliminar mais detalhada, o Piloto Comandante VF detectou também a degradação do indicador vermelho existente no tail bumper (patim de cauda), sabendo que essa situação impedia que a aeronave realizasse o voo Lisboa/Cascais.
Desta forma, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358.º, n.º 1 do CPP, ex vi do artigo 41.º do RGCO, se comunica tal alteração não substancial dos factos à Recorrente para, querendo, exercer o respectivo direito ao contraditório.
O vertido nos pontos 18 e 23 da fundamentação fáctica da sentença assenta no mencionado no referido despacho (pontos 6, 8, 9 e 10).
Segundo a Recorrente, a adição dos referidos elementos consubstanciaria uma alteração substancial dos factos pelo que a sua inclusão na matéria dada como provada violaria o disposto no n.º 1 do artigo 359.º do Código de Processo Penal.
A al. f) do art. 1.º do Código de Processo Penal define expressamente a alteração substancial dos factos considerando que ocorre modificação processual com tal dimensão e significado sempre que o efeito do câmbio for «a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Segundo a Recorrente, a alteração não só agrava a sua responsabilidade como é geradora dessa mesma responsabilidade sanando uma deficiente decisão condenatória.
Quanto à primeira parte da afirmação (a relativa à ampliação da responsabilidade), é no cotejo das decisões proferidas (pela ANAC e pelo Tribunal «a quo») que há que aferir se foi imputada infracção diversa com assento na modificação fáctica ou se ocorreu uma dilatação da medida abstracta da pena. A este nível, extraímos com relevo, dos autos, que a decisão da ANAC, impugnada perante o Tribunal que proferiu a decisão criticada, condenou a ora Recorrente na coima única conjunta no valor de € 26.500,00, pela prática das 5 contra-ordenações seguintes:
- prática dolosa de dois ilícitos contra-ordenacionais previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto;
-prática dolosa de dois ilícitos contra-ordenacionais previstos na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto; e
- prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro.
Por seu turno, o Tribunal «a quo» definiu na parte dispositiva da decisão ora posta em crise:
2. Condeno a Recorrente:
2.1Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.2Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.3Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.4Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.5Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro, ex vi do n.º 2 do artigo 17.º Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro, por referência ao previsto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro (falta de comunicação da ocorrência), na coima que altero e fixo no valor de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
3. Opero ao cúmulo jurídico das coimas supra referidas de 2.1 a 2.5 e condeno a Arguida WHITE AIRWAYS, S.A. na coima única conjunta de € 26.5000,00 (vinte e seis mil e quinhentos euros);
Ora, colocando lado a lado, ou seja, comparando com detalhe o antes decidido e a decisão do Tribunal de primeira instância, emerge clara e segura a noção de que não existiu qualquer alteração do tipo de ilícito e sua moldura punitiva abstracta. Antes se extrai convicção sólida da existência de total decalque das conclusões relativas às normas violadas, logo sobreposição das respectivas molduras.
Daqui brota que a afirmação da Recorrente no sentido da existência de modificação fáctica agravadora da sua responsabilidade não tem qualquer adequação ao ocorrido nos autos e, por esta via, naufraga o pretendido.
Relativamente à segunda parte do afirmado, ou seja, à invocação de que o alterado corresponderia a esteio da condenação anteriormente em falta, é mandatório concluir que se trata de afirmação situada à margem do que se aprecia já que aponta realidade que nenhuma ligação tem com o estabelecido na apontada alínea do art. 1.º bem como no n.º 1 do art. 359.º, ambos do Código de Processo Penal.
É assim, desde logo, porque introduz no espaço de análise filão argumentativo que não tem relação com a alteração do objecto da defesa mas com os termos da sustentação do antes conhecido e debatido sem inovação, ao nível do quadro «incriminatório» inicial e já patente.
É assim, também, porque se o legislador admite a alteração substancial é porque aceita a existência de elementos a aditar ou cambiar, ou seja, inadequações ou insuficiências notadas que cumpra colmatar. Se assim não fosse, não seria necessário proceder a uma alteração. Ora, neste contexto, pretender que aquilo que o legislador admitiu é, afinal, inadmissível, por envolver a consolidação da sustentação do antes diversamente escorado, é tresler e desviar o quadro normativo apreciado.
Não nos encontramos perante um contexto acusatório desprovido dos necessários elementos subjectivos, antes face ao aditamento de mais pontos a uma imagem já existente, ou seja, acrescentamento de detalhes ao já constante da decisão da entidade administrativa.
Neste conspecto, são sufragáveis, porque correspondentes à realidade vivida nos autos, as afirmações vertidas nas linhas 648 a 699, 721 a 738, 772 a 790 e 810 a 873 da decisão posta em crise.
No domínio avaliado – que, como se disse, é lateral à distinção entre alteração substancial e não substancial dos factos por extravasar a questão da existência de inovação geradora da imputação de crime diverso ou da agravação dos limites máximos das sanções –, no que se reporta à comparação do que antes constava e do que passou a constar nos autos, mostram-se adequadas ao espelhado no processo as afirmações vertidas nas sentença.
Daqui brota, segura, a noção da falência também da segunda vertente de arguição apreciada.
Ainda a propósito do que realmente aqui se impõe apreciar, é feliz e adequada ao ocorrido a afirmação do Órgão Jurisdicional do seguinte teor: «o tribunal não inovou no pedaço de vida que está vertido na acusação, apenas o densificou e clarificou». E esta era, acrescentamos nós, justamente, a intervenção permitida e visada pelo art. 358.º do Código de Processo Penal.
Impõe-se, pois, responder negativamente à questão sob avaliação, o que ora se faz.
2. A sentença recorrida incorre numa contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, por colisão entre os factos provados 21 e 23 e entre os factos provados 30, 33 e 42 e os factos 40, 43 e 44 da sentença recorrida, pelo que o processo deve ser reenviado para novo julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do CPP?
O primeiro par de pontos da fundamentação de facto alegadamente envolvidos numa relação de contradição insanável são os que ostentam os números 21 e 23.
É o seguinte o seu teor:
21.O Comandante PV não rejeitou a aeronave depois de ter sofrido os danos da aterragem dura e realizou o voo Fez/Lisboa, no dia 6 de Julho de 2018, porque, no seu entender, a aeronave estava sem danos e apta e a aeronavegabilidade não estava afectada;
23.O Comandante PV, ao basear, na observação que fez à aeronave após a aterragem em Fez e na inspecção pre-flight (pré-voo) efectuada, essa sua decisão de realizar o voo Fez/Lisboa, com a mesma aeronave interveniente na aterragem nos moldes dados como provados, tomou como possível que o certificado de aeronavegabilidade da aeronave pudesse ter caducado e que por isso não poderia operar com a aeronave sem antes a mesma ser submetida a uma inspecção obrigatória, conformando-se com essas possibilidades;
A este propósito, importa referir que é flagrante encontrarmo-nos perante recortes da realidade reportados a diferentes níveis de conhecimento e convicção. O facto de um piloto fazer uma determinada leitura individual, misto de convicção e esperança, sob pressão funcional e num quadro de resposta subjectiva a essa pressão, sobre aspectos mecânicos e de aerodinâmica de uma aeronave, não sendo ele especialista nessas áreas técnicas, não colide com o facto de o mesmo saber que algo de muito relevante ocorrera a esses níveis e que, num juízo técnico e especializado (que não era o seu e que tinha que admitir, atenta a severidade do impacto vivido), poderiam emergir conclusões reveladoras de compromisso da segurança de voo e do desempenho cabal e pleno das funções mecânicas e aerodinâmicas envolvidas, não sendo de admitir que ignorasse que esse quadro de plausibilidade tivesse como consequência a caducidade do certificado de aeronavegabilidade.
Com dificuldade se entende, face ao carácter patente e manifesto do enunciado, que se tenha sequer posto a hipótese de existir qualquer incongruência neste âmbito, emergente da afirmação, ao mesmo tempo, de algo e do seu oposto.
Sempre salvo o respeito devido, não tem qualquer sentido esta parte do recurso não nos encontrando, pois, perante uma situação processual subsumível ao estabelecido na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
No mesmo domínio da contradição lógica, a Recorrente divisou e descreveu, nas suas alegações, a exclusão recíproca de dois outros blocos da fundamentação de facto. O primeiro seria constituído pelas seguintes cristalizações fácticas:
30. Apesar disso, o Piloto Comandante VF não considerou esses danos verificados graves ou que afectassem a segurança e aeronavegabilidade da aeronave;
33. O Piloto Comandante VF, apesar de entender que a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis, decidiu que a mesma deveria, por cautela, ser alvo de avaliação;
42.O piloto VF actuou como actuou porque, em seu entender, enquanto responsável pela segurança da operação da aeronave e dos ocupantes, a aeronave satisfazia as condições mínimas tecnicamente exigíveis para poder voar;
O segundo conteria os seguintes elementos:
40. Apesar de ter concluído pela existência de danos na aeronave e de saber que, nessa situação, a aeronave tinha o certificado de aeronavegabilidade caducado, o Piloto Comandante VF não rejeitou a aeronave;
43. Mas sabia o Comandante VF, quando realizou o voo de dia 7 de Julho de 2018, que a aeronave não poderia realizar o voo Lisboa/Cascais, depois de ter sofrido uma aterragem dura no voo anterior em Fez (Marrocos) e da aeronave apresentar danos, mormente do indicador vermelho da aeronave mostrar evidência de desgaste, situações das quais era conhecedor quando realizou o dito voo, mas ainda assim quis realizar tal voo, sabendo que tal não poderia fazer, colocando em perigo a tripulação e a própria aeronave, já que a mesma não possuía condições de aeronavegabilidade, na medida em que tinha o seu certificado caducado;
44.A Recorrente, através do Comandante VF, sabia que estava obrigada a rejeitar a aeronave e a não operar com a mesma, atentos os danos que verificou, querendo actuar como actuou, bem sabendo que a sua conduta era ilícita;
Encontramos aqui, novamente, duas distintas esferas.
A primeira é a da avaliação subjectiva feita por um piloto sobre o estado de uma aeronave, ou seja, leitura (necessariamente não técnica nem concludente por insuficiência de formação e competências e carência de dados científicos e mecanismos de análise) incidente sobre a mecânica e aerodinâmica de um determinado avião. A análise feita pelo Piloto Comandante VF (pessoa que não se demonstrou que possuísse conhecimentos, dados e competências nas áreas abrangidas pela sua opinião, em virtude do exercício do seu múnus profissional) ao versar sobre a gravidade dos danos e suas consequências ao nível da segurança e aeronavegabilidade da aeronave e cumprimento de condições mínimas tecnicamente exigíveis, mais não constituiu que uma leitura subjectiva realizada sob envolvimento pessoal e profissional num contexto situado fora da sua área de desempenhos e conhecimentos específicos. Ainda assim, colhe-se no primeiro bloco de afirmações que o aludido piloto teve consciência da necessidade de avaliação (ao menos por cautela e assim significando a admissão de que não era o apontado sujeito o competente para realizar tal análise).
Do outro lado, temos a declaração como provadas de circunstâncias que nenhuma ligação têm com a dita avaliação subjectiva de danos e suas consequências e antes se referem a algo com directa conexão com a formação e conhecimento das normas regulatórias aplicáveis no seu domínio de acção profissional, por parte de um Piloto Comandante. Com efeito, o que aí se versa é a noção das consequência de um incidente da dimensão apreciada, ao nível da caducidade do certificado de aeronavegabilidade. O facto de o dito profissional não poder ignorar que o incidente gerava a caducidade do mencionado certificado, nenhuma relação tem com a sua perspectiva dos danos e respectivas consequências – subjectiva e, para este efeito, irrelevante leitura, aliás também não técnica e não avalizada. E sabendo o dito sujeito da consequência caducidade, surge perfeitamente compreensível e congruente o apurado e cristalizado sob os n.ºs 43 e 44. Aí, o que se refere não é que a aeronave não podia voar por causa das perturbações físicas geradas mas que não podia voar porque os danos produzidos geravam a apontada caducidade, sendo que um piloto bem formado, experiente e com funções de chefia não podia ignorar as consequências e interdições emergentes dessa caducidade. Daí brotam as aferições subjectivas descritas no segundo bloco sob ponderação, perfeitamente compreensíveis e aceitáveis em tal contexto e em absoluto afastadas de qualquer contradição lógica interna.
Quanto à referência à não rejeição da aeronave, a mesma nunca poderia ser, por razões lógicas elementares, colidente com as circustâncias fixadas no primeiro bloco.
Flui do exposto, insofismável e cristalina, noção segura da inexistência de quadro processual subsumível ao estabelecido na referida alínea do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
É, pois, inteiramente negativa a resposta que se dá à segunda questão proposta.
3. A norma resultante do disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP, e 41.º, n.º 1, do RGCO, isoladamente considerados ou de forma conjugada, interpretados e aplicados no sentido de se considerar sanada uma contradição da fundamentação da decisão condenatória quando o Arguido apresenta defesa sobre o mérito dessa mesma decisão, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 10, e 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa?
Está afastada a hipótese de existência de contradição na fundamentação, face ao referido no âmbito da análise da questão anterior.
No que tange a eventual contradição da decisão administrativa, o Tribunal «a quo» decidiu no sentido da inexistência dessa incongruência. A esse nível, não estamos colocados perante interpretação e aplicação de normas concretizadas em termos relevantes para a definição do sentido efectivo da decisão, razão pela qual se tem que considerar que o tratamento da questão de inconstitucionalidade sempre seria ocioso e inútil à luz do disposto no n.º 1 do art. 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11), pelo que nada há a determinar neste domínio.
4. Mesmo na eventualidade de ter havido violação de quaisquer deveres relacionados com o cumprimento de regras ou procedimentos técnicos estabelecidos ou voos sem a devida certificação, nunca poderiam tais condutas ser assacadas à WHITE, por contrariarem as suas instruções expressas?
Relevam, na resposta a esta questão, pelo seu acerto evidente, as duas vertentes de resposta ao recurso oportunamente apresentadas.
No que respeita à apresentada pela ANAC, assumem acerto e adequação as suas seguintes referências:
1. Não se provaram factos que apontem para a actuação dos pilotos Comandantes PV e VF contra instruções da Recorrente (aliás, factos como os vertidos nos n.ºs 48 e 49 inculcam noção do comportamento reticente, da resistência à comunicação por parte da Recorrente e da tentativa de arrastar o conhecimento do facto o que a coloca em clara sintonia com o comportamento dos seus pilotos);
2. O referido no ponto anterior e o quadro circunstancial descrito na sentença e de novo analizado pela ANAC na sua resposta importam, segura, a convicção de que a mesma teve razão ao aí sustentar que resulta dos factos provados que a dita Impugnante «foi sempre conivente com os comportamentos adotados pelos seus trabalhadores»;
3. Resultou dos factos provados «que relativamente ao voo Fez/Lisboa, o Comandante PV realizou a inspeção pré-voo de forma deficiente. Não resultou provado em momento algum que o mesmo se recusasse a realizar a inspeção pré-voo» (logo, acrescentamos nós, não houve resistência a ordem expressa»; o mesmo ocorreu com o Piloto VF;
4. Não foi demonstrado, como se imporia à tese agora sustentada, o despoletamento de quaisquer processos internos orientados para a responsabilização dos que seriam prevaricadores à luz da tese da desobediência a ordem;
5. Estamos perante «um argumento inovador, trazido pela primeira em sede de recurso», (logo, acrescenta-se, situado à margem do disposto no n.º 1 do art. 402.º do Código de Processo Penal).
No que tange à apresentada pelo Ministério Público, tem o mesmo inteira razão face ao Direito constituído e ao que emerge dos autos ao sustentar que:
1. O [«Regime geral das Contraordenações (regime regra aplicável subsidiariamente à generalidade dos regimes contraordenacionais (...)] não contém norma de exclusão ou sequer de mitigação da responsabilidade do ente coletivo que foi atuado por agente que agiu contra ordens ou instruções expressas suas»] – cf. o n.º 2 do art. 7.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO), aplicável ex vi do art. 35.º do Regime Aplicável às Contra-Ordenações Aeronáuticas Civis (Decreto-Lei n.º 10/2004, de 09 de Janeiro, RCOAC);
2. O art. 32.º do RGCO é «norma específica que afasta a aplicabilidade do regime previsto no CP» (leia-se «Código Penal») «sempre que este se mostre contrário ao RGCO»;
3. Nos «casos em que o legislador tem vindo a consagrar a possibilidade de ser afastada a responsabilidade da pessoa coletiva por condutas contrárias a ordens ou instruções, teve justamente o propósito de, a título excecional, acautelar situações de injustiça perante comportamentos de rebeldia ostensiva a ordens diretas e dirigidas ao agente infrator»;
4. Não «é aceitável é invocar a mera existência de um protocolo que é adotado e implementado pela organização, de cumprimento mandatório, para o qual até procedeu a ações de formação e de refrescamento dos seus recursos humanos, e daí concluir que são ordens ou “instruções” como defendido pela arguida. Na verdade, o mesmo se poderia dizer dos destinatários da lei. A partir do momento em que os deveres legais que regem um setor de atividade são tornados públicos e emanados por órgão competente de acordo com um processo válido, depararíamos com uma ordem (“instrução” no dizer da arguida) que de modo algum afastaria a responsabilidade dos seus destinatários».
Assim é. Sobretudo, não há factos a suportar o pretendido nem o Direito aplicável tem o conteúdo sustentado pela Recorrente.
Flui, assim, do exposto convicção clara e destituída de espaço de dúvida ou hesitação no sentido da necessidade de se dar resposta negativa à questão ora apreciada.
5. O Tribunal a quo interpretou de forma incorrecta o disposto no artigo 11.º do RCOAC, ao entender que, para aplicar o regime da reincidência aí previsto, basta a prática de uma infração dolosa grave ou uma infração muito grave depois da condenação por uma outra contraordenação dolosa grave ou muito grave e antes do decurso de um prazo superior, independentemente do tipo de contraordenações que estejam em causa?
O n.º 1 do art. 11.º do RCOAC estabelece, sob a epígrafe «Reincidência», que «É punido como reincidente quem cometer uma infracção grave praticada com dolo ou uma infracção muito grave, depois de ter sido condenado por outra infracção grave praticada com dolo ou infracção muito grave, se entre as duas infracções não tiver decorrido um prazo superior ao da prescrição da primeira».
Interpretando esta norma, o Ministério Público leu, com insofismável acerto, que estamos perante uma reincidência heterogénea, louvando-se na obra doutrinal invocada na sua resposta e fazendo a devida distinção perante a reincidência homogénea.
Aquele preceito não exige a estrita ligação entre as infracções que parece ser a relevante para a tese da Recorrente.
Aliás, até em sede geral, ou seja, mesmo por referência ao regime não específico que é o emergente do Código Penal afirmava-se, assinalando o câmbio de opções do legislador, em «O Código Penal de 1982» de LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, vol. 1, Lisboa, 1986, pág. 403, que «o novo Código Penal acabou com a distinção que o Código de 1886 fazia entre reincidência genérica e reincidência específica. Com efeito, o art.º 76.º, n.º 1 já não exige que os crimes (o anterior e o novo) sejam da mesma natureza».
O art. 11.º acima referenciado, atenta a sua inserção no específico universo regulatório das contra-ordenações aeronáuticas, quando menciona infracção grave dolosa ou infracção muito grave, alguma coincidência de natureza exige, no entanto. Essa sobreposição é, porém, exclusivamente – à míngua de afirmação de sentido distinto ou complementar – a que resulta da inserção no dito acervo disciplinador. A primeira e a segunda infracção deverão, pois, ser previstas e punidas na área do Direito de mera ordenação social apontado por aquele diploma (que só a essa matéria se dirige e, portanto, só a contra-ordenações aeronáuticas se reporta quando referencia a reiteração de condutas desviadas).
Concretizando a sua construção, a Recorrente apontou que «Em concreto, os antecedentes contraordenacionais invocados dizem respeito às seguintes infrações: (i) a prestação não autorizada de serviços aéreos internacionais não regulares (artigo 14.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 274/77, de 4 de julho); e (ii) o não pagamento atempado do produto das taxas de segurança cobradas (artigos 55.° n.º 1 do Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28 de novembro, e 2° n.º 1 da Portaria n.º 77-C/2014, de 1 de abril)».
Ora, analisando os ilícitos sancionados, brota seguro que estamos, justamente e sem excepção, perante contra-ordenações aeronáuticas (aliás, o Decreto-Lei n.º 254.º faz referência expressa ao RCOAC no n.º 3 do art. 35.º, no n.º 1 do art. 55.º, no n.º 2 do art. 62.º, nos n.ºs 1, 2 e 3 do art. 63.º, no art. 64.º e nos n.ºs 1 e 3 do art. 77.º estabelecendo, no art. 56.º, tal diploma como seu regime subsidiário) o que nos coloca perante ilícitos suscetíveis de serem atendidos num quadro de reincidência.
Não há, na construção da Recorrente, qualquer focagem na verdadeira teleologia já que o que a norma interpretanda visa é cobrir com coerência o abrangente domínio das contra-ordenações aeronáuticas e não desenhar um quadro normativo fechado de consagração da exigência de uma estrita e mimética reincidência específica.
É, em consequência, necessariamente negativa a resposta que se impõe dar também a esta questão.
6. A norma resultante do disposto no artigo 6.º do RCOAC, isoladamente considerado ou de forma conjugada, interpretado e aplicado no sentido de valorar em detrimento do Arguido o conteúdo da impugnação judicial apresentada pelo seu Defensor, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 32.º, n.ºs 1 e 10, e 208.º da Constituição da República Portuguesa?
Esta nova questão (porque não suscitada e apreciada na sentença impugnada) justifica que se patenteie que as menções lançadas nas linhas 3032 a 3045 dessa decisão referentes às afirmações vertidas pela Recorrente nos pontos 192 e 193 da impugnação judicial, incidem sobre alegações da parte representada e não do seu Ex.mo Mandatário enquanto cidadão e titular de direitos.
Se assim não fosse, sempre uma parte poderia, em qualquer acção, sustentar que um demandado, interessado ou arguido não contestou já que apenas apresentou uma contestação subscrita por um Ex.mo advogado (que, apesar da existência de procuração concedendo-lhe mandado forense, se teria constituído, afinal, como parte autónoma nos autos). Esta noção sem sustentação normativa e sentido técnico sempre violaria o disposto no n.º 1 do art. 44.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi do art. 4.º do Código de Processo Penal (CPP) e este último aplicável por força do disposto no n.º 1 do art. 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo. A única limitação legal à representação em todos os actos forenses (emprestando corpo e acção ao representado) é a que emerge do n.º 2 do art. 45.º do mesmo Código, ou seja, a atinente à confissão, à transacção e à desistência, realidade fora de cogitação no caso em apreço (o mesmo ocorrendo quanto à confissão processual penal referida no art. 344.º do CPP).
Esta noção, elementar e pacífica, é, por exemplo, estruturante da disciplina do apoio judiciário que visa conferir voz processual aos dela privados por razões económicas, mediante a intervenção de quem tenha os necessários conhecimentos técnicos e a sabedoria necessária para escolher as afirmações a carrear aos autos. Caso assim não fosse, sempre este instituto seria inútil, designadamente para atender à interdição estrutural e constitucional da indefesa já que, afinal, o representado não teria contestado e nada do dito pelo patrono nomeado teria relevo fora da esfera jurídica do próprio profissional do foro designado.
Neste contexto seguro e insofismável, as afirmações do arguido feitas no processo, representado por profissional do foro, são suas e não podem ser ignoradas a pretexto de que quem afirmou foi um mandatário.
Não tem qualquer ligação com os n.ºs 1 e 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa e com as garantias de audição e defesa, o quadro apreciado. Não possui sentido que, a propósito de tais garantias, se sustente que o arguido, quando fala no processo através dos seus requerimentos, não está a falar, não está a ser ouvido, não está a defender-se e que, quem fala, pede audição e se defende é o seu mandatário judicial que os assine (apesar de não se lhe conhecer ligação pessoal com o caso).
Igual falta de sentido (e até susceptibilidade de decifração) fere a invocação do art. 208.º da Constituição da República Portuguesa, sendo contraditório que se convoque as prerrogativas do mandato judicial para sustentar a sua irrelevância (ou seja, que se defenda, afinal, que os mandatários, quando articulam e requerem, só a si mesmos se representam, deixando inermes os seus representados por não afirmarem factos no nome deles mas em seu nome pessoal, e que atender ao que dizem é violar os direitos de defesa e audiência dos seus representados – afinal não representados realmente).
A flagrante falta de sustentação e razoabilidade da questão proposta dispensa mais dilatadas considerações.
É negativa a resposta que se impõe dar a esta questão.
7. O Tribunal a quo não valorou as averiguações realizadas pela White após os acontecimentos de 6 e 7 de julho de 2018, nem a prática com dolo eventual da alegada violação do artigo 46.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 66/2003 de dia 6 de julho de 2018, nem a situação económica da White, contrariando o disposto no artigo 6.º, n.º 1, n.º 2, alínea d), e n.º 4, do RCOAC?
Não corresponde à realidade que o Tribunal «a quo» não tenha tomado em consideração a existência de averiguações. Aliás, expressamente transmitiu, nas linhas 2999 e 3000, que, no seu entender, as mesmas relevavam para efeitos de determinação da medida da coima.
O que ocorre é que as averiguações a ponderar não eram as pretendidas pela Recorrente mas as provadas que são escassas e muito marcadas por um contexto específico de não revelação em tempo do apurado, assim produzindo um efeito de ocultação temporária (cf. n.ºs 45 a 49 da fundamentação fáctica). Tais averiguações sonegadas, enquadradas desta forma, que é a devida, se não tivessem relevo «incriminador» autónomo sempre assumiriam efeito agravante e não atenuante.
Assiste razão ao Ministério Público ao sustentar, já no parecer apresentado neste Tribunal de recurso, que a dita ocultação integra o tipo do ilícito por reacção ao qual foi fixada a sanção n.º 5 da sentença. E, sendo assim, dizemos nós, o contexto das averiguações que surge em contínuo com o da comunicação omitida sempre teria um relevo desta indissociável e não podia ser duplamente valorado mediante inserção entre os critérios de definição da medida concreta da sanção (e menos com o pretendido efeito atenuante).
De qualquer forma, ainda que assim não fosse, o escassamente provado sobre as averiguações não possuiria nunca o desejado relevo compressor da sanção por se terem provado diligências que se assumiram mais como tentativa de recolha de elementos informativos para efeitos internos, sem disposição de revelação tempestiva, do que manifestação da vontade de tudo esclarecer e revelar (atitude que, esta sim, seria de sinal positivo).
Segundo a Recorrente, «o Tribunal a quo não atribuiu relevância à circunstância de a contraordenação emergente da realização do voo Fez-Lisboa de 6 de julho de 2018 com o certificado de aeronavegabilidade caducado ter sido (alegadamente) praticada com dolo eventual».
Não é, porém, isso o que resulta da sentença. Com efeito, o Tribunal «a quo» revelou consciência desse facto e verbalizou-o (cf. linhas 2528 a 2530 e 2984 a 2992 da sentença) tendo enquadrado esse dolo, bem, no âmbito de uma noção transversal de submissão das condutas a um elevado nível de responsabilidade (por se tratar de segurança aeronáutica, elemento axilar da actividade em apreço) que sempre aproximaria as variantes de dolo e respectivos patamares de desvalor e merecimento de censura e diminuiria o relevo da distinção (o agente não fez porque expressamente quis mas conformou-se com o resultado num contexto em que tinha a grave obrigação de nunca assim actuar, sob pena de severas consequências para terceiros e para a comunidade).
Flui do exposto a improcedência desta vertente do alegado.
Não corresponde também à realidade que o Tribunal não tenha ponderado a situação económica da Recorrente já que o fez e verbalizou (cf. linhas 3064 a 3070 da sentença). E não só concretizou tal operação como a realizou com agudeza e discernimento ao realizar o descolamento do quadro económico colhido de particulares idiosincrasias específicas da empresa associando-o, bem, a um circunstancialismo global de fragilidade resultante da pandemia. Andou com acerto, assim, ao não atribuir relevo dilatado a este elemento. Se assim não fizesse, estaria a introduzir uma circunstância atenuante geral destituída de consagração normativa, aplicável automaticamente a todos os ilícitos do domínio aeronáutico já que a crise terá sido global e abrangente como parece ser facto público e notório.
8. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou duplamente os antecedentes contraordenacionais da WHITE: uma vez através da (incorreta) aplicação do regime da reincidência do artigo 11.º do RCOAC e outra vez para aquilatar o nível de prevenção especial sentido no caso?
Extrai-se da análise da decisão impugnada que o Tribunal «a quo» atendeu aos antecedentes contra-ordenacionais para concluir pela existência de um quadro de reincidência do qual retirou consequências ao nível da definição da moldura abstracta das sanções e que relevou na definição da medida concreta da punição.
Não estamos, conforme bem assinalado pelo Ministério Público e pela ANAC, num contexto de aplicação (ainda que sob a cobertura da expressão difusa usada pela Recorrente de «decorrência da vertente material») do princípio «ne bis in idem». Encontramo-nos bem longe da afirmação constitucional feita no n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa (a menos que se adopte uma noção tão alargada do princípio que abstraia dos próprios termos do enunciado constitucional e se assumam as circunstâncias alheias ao tipo do ilícito como partes dele integrantes).
De qualquer forma temos, in casu, seguramente, uma dupla consideração de um mesmo factor circunstancial – a existência de antecedentes contraordenacionais do sector regulatório aeronáutico.
Admite-se a não relevância (não líquida e debatida – vd. ANDRADE E SILVA, Sofia S., Enquadramento Penal das Sanções Aplicáveis às Pessoas Colectivas: a Sua Natureza e Finalidades, Dissertação, FDUL, pág. 17), na área em apreço, de finalidades retributivas mas aceita-se que, a par do fim de prevenção geral, as sanções de mera ordenação social aplicáveis a pessoas colectivas não possam deixar de desempenhar uma função de afastamento dessas pessoas (ao menos através de sinal de peso económico marcante que acabe por ser interiorizado pelos órgão conformadores da sua vontade) de práticas futuras reverberadoras das censuradas (o que assume elementos concorrentes com o fim «prevenção especial» na sua vertente negativa ou de desarme dos mecanismos de prevaricação) – vd., a este propósito e no sentido de que as «teses da inoperabilidade de fins preventivos especiais das penas previstas para as pessoas colectivas eram expressão da pura negação da personalidade colectiva», o elemento doutrinal hoje já também de relevo histórico, invocado no texto antes citado, a pág. 145, constante de CARVALHO, António Crespo Simões de, A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Agosto de 1938, p. 123. Neste contexto, é de inegável importância conhecer a pulsão anteriormente revelada para a prática violadora das normas relevantes (no caso em apreço, do sector aeronáutico, como se viu).
Na situação que nos ocupa, tendo-se atendido à reincidência em termos que geraram o incremento legal da moldura abstracta das sanções através da aplicação do disposto no n.º 2 do art. 11.º do RCOAC, tem que se considerar que se deu já o relevo devido à conduta pretérita da Recorrente para a revelação da sanção a impor, pelo que se esgotou, nesse uso, a susceptibilidade de atender ao apontado factor circunstancial.
A não ser assim, a mesma circunstância acabaria por se adicionar a si própria uma ou mais vezes, sem limites (sendo irrelevante, para este efeito, saber se a ponderação se teria feito em atenção a finalidades de prevenção geral ou especial), o que não parece conforme com os critérios normativos que, na situação em apreço, se concentram e especializam no art. 6.º do referido RCOAC do qual emerge, atenta a estrutura do dispositivo, semântica e construção frásica, a noção de que cada uma das circunstâncias aí apontadas assume relevo único e operação singular na definição da medida concreta da sanção.
Por este encadeado de razões, impõe-se formular resposta afirmativa à questão apreciada, sendo que, porém, não é automática nem directa a eficácia redutora da punição emergente do desaparecimento de uma circunstância agravante, conforme se analisará no âmbito do tratamento da derradeira questão.
9. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou duplamente a omissão do reporte do incidente à ANAC: uma vez através da aplicação de uma coima pela prática da contraordenação prevista nos artigos 5.º e 16.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de dezembro, e outra vez configurando esses factos como actos de ocultação?
Fizemos já referência, supra, ao que constitui o núcleo desta questão ao concordar com o referido pelo Ministério Público no parecer apresentado neste Tribunal e ao patentear que a dita ocultação integra o tipo do ilícito por reacção ao qual foi fixada a sanção n.º 5 da sentença, não podendo haver dupla valoração da mesma (a menos que se entendesse que as circunstâncias operam autonomamente relativamente a cada ilícito, o que aqui não se pode aceitar atentas as razões acima referidas quanto à proscrição da múltipla operação dos elementos circunstanciais ou seu concurso com circunstâncias integrantes do tipo objectivo (como ocorre no domínio que se avalia) na definição da medida concreta da sanção ou desta a par da fixação de alguma moldura abstracta.
Tendo o Tribunal atendido à ocultação, id est , ao desrespeito de obrigação de comunicação descrita no art. 5.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, e punido esse incumprimento com esteio no n.º 3 do 16.º do mesmo encadeado normativo, não podia fazer uso autónomo e renovado dessa circunstância relativa à determinação da medida concreta da pena enunciada na al. c) do n.º 2 do art. 6.º do RCOAC, como fez nas linhas 3059 a 3063 da sentença.
Assim sendo, também esta questão merece e recebe resposta afirmativa, sendo, em consequência, afastada a referência qualificativa mencionada nas linhas apontadas.
10. Contrariando as normas aplicáveis, o Tribunal a quo valorou repetidamente a circunstância de a WHITE ser uma pessoa coletiva: uma vez por cada contraordenação aplicada, na medida em que o artigo 9.º, n.º 2, do RCOAC já define molduras sancionatórias mais graves para pessoas coletivas do que para pessoas singulares, e outra vez a propósito das exigências de prevenção?
O n.º 1 do art. 6.º do RCOAC impõe que, também ao nível da determinação da medida concreta da pena, se atenda à natureza singular ou colectiva do agente.
Esta incidência, imposta pelo legislador, convive, no diploma e na que terá sido a vontade de criação normativa, com os critérios de definição da medida abstracta da pena vertidos apenas três artigos adiante no texto legal.
Acresce que a atenção a esse facto é decisiva para despoletar a aplicabilidade das circunstâncias enunciadas no n.º 2 pelo que, sem a ponderação desse elemento, sempre a fixação de sanção se realizaria ao arrepio do Direito constituído, ou seja, ilegal.
É insofismável que a «mens legis» concebeu e reconheceu a necessidade de dar atenção ao mesmo fenómeno a dois níveis distintos: 1. enquanto elemento de revelação da dimensão da medida abstracta da sanção; 2. enquanto circunstância a ponderar na determinação da dimensão concreta da coima.
Sob um tal contexto, não existe qualquer vício na decisão do Tribunal «a quo» a este nível.
Houve meticuloso respeito de comandos normativos pelo que é flagrantemente negativa a resposta que se impõe dar a esta questão.
11. Face ao referido no recurso, sempre deveria a coima aplicada à WHITE ser substancialmente reduzida, suspensa na sua execução e a sanção acessória de publicidade revogada?
No tratamento desta questão, um elemento notado pelo Ministério Público na sua resposta merece atenção. Referiu o mesmo, aí, que «Do teor dos §§ 3121-3124» (leia-se «linhas» em vez de parágrafos) «transparece que o tribunal apontou para um agravamento da punição devida à arguida, só não o tendo feito por respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus».
Este dado, a ter substracto de sustentação no percurso de definição da medida concreta da pena, tem relevo imediato para demonstrar que, numa situação de pressão para a elevação para punição, apenas não concretizada em atenção ao referido princípio, o desaparecimento de duas circunstâncias agravantes (como as afastadas em respostas anteriores – antecedentes e ocultação) não produz, automaticamente, uma degradação do peso e dimensão do resultado punitivo, antes podendo gerar mera redução dessa pressão dentro dos limites já definidos.
O Tribunal «a quo» determinou as molduras abstractas das sanções atendendo já ao funcionamento do mecanismo da reincidência, nos seguintes termos:
Porque assim é, importa apurar as novas molduras abstractas contra-ordenacionais, com base na reincidência, uma vez que os limites mínimo e máximo da coima são elevados em um terço do respectivo valor.
- Nestes termos, nas contra-ordenações graves, a que aludem as alíneas d) e 2923 c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (por violação das regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações referidas na alínea a), e respectivos suplementos, aprovados pela ANAC e por realização de um voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade ou documento equivalente tenha caducado), a moldura da coima situa-se entre € 6.666,66 e € 13.333,33.
- Na contra-ordenação leve, a que alude n.º 3 do artigo 16.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro, por violação do disposto no artigo 5º n.º 2 do mesmo diploma legal, ou seja, do incumprimento do dever de comunicação atempada de ocorrência à ANAC, a moldura da coima situa-se entre € 1.333,33 e € 4.000,00.
Utilizando os critérios fornecidos pelo art. 6.º do RCOAC, o Órgão Jurisdicional que proferiu a decisão questionada chegou às seguintes sanções individuais, que fixou:
2. Condeno a Recorrente:
2.1Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.2Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (violação as regras e os procedimentos técnicos estabelecidos nos manuais das organizações) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.3Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 6 de Julho de 2018 (Fez-Lisboa), na coima que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
2.4Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 208/2004, de 19 de Agosto (realização de voo numa aeronave cujo certificado de navegabilidade tenha caducado) no que tange ao voo de 7 de Julho de 2018 (Lisboa-Cascais), na coima que altero e fixo no valor de € 11.000,00 (onze mil euros);
2.5Pela prática dolosa do ilícito contra-ordenacional do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro, ex vi do n.º 2 do artigo 17.º Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro, por referência ao previsto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 218/2005, de 14 de Dezembro (falta de comunicação da ocorrência), na coima que altero e fixo no valor de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
No que tange ao percurso conducente a estas condenações, o Tribunal atendeu à circunstâncias que se percorrem agora com vista a avaliar a adequação do juízo (excluindo, claro, as rejeitadas na presente decisão):
1. Número de danos apurados;
2. Gravidade dos ilícitos praticados (todos eles bem acima do padrão médio excepto no que se refere à infracção leve – relativa ao desrespeito do dever de comunicação –, esta de nível abaixo do mediano;
3. Perigo exponenciado pela falta de cumprimento de regras básicas de actividade muito exigente;
4. Número de pessoas colocadas em risco (62 no caso do vôo Fez-Lisboa e 1 no que se reporta ao vôo Lisboa-Cascais);
5. Distâncias percorridas no contexto das infracções (Lisboa-Fez e Lisboa-Cascais);
6. Densidade populacional das áreas voadas (espaço aéreo da cidade mais povoada do País e áreas limítrofes também marcadas por forte peso demográfico);
7. Grau muito elevado da culpa (sendo o dolo de nível directo ou eventual – mas este vivido num domínio assinalado pela exigência de grande responsabilidade e rigor);
8. Benefício de não imobilização em virtude do desrespeito dos comandos legais;
9. Falta de assunção, pela Recorrente, das suas responsabilidades pelos graves ilícitos praticados (sem reconhecimento dos valores colocados em risco, com extensão da postura desresponsabilizantes aos próprios autos em que se gerou o recurso e tentativa de alijamento para terceiros de responsabilidades individuais);
10. Pluralidade de infracções (cinco);
11. Tentativa de ocultação do ocorrido – o que é distinto da comunicação tardia punida – (tudo nos termos emergentes dos factos 28 a 36).
Não foram provadas circunstâncias atenuantes, sendo que as relativas às condições económicas, atento os baixos valores envolvidos na resposta sancionatória, o carácter global da crise económica da aviação civil emergente da pandemia (relevante no âmbito do facto n.º 54) e a necessidade de não se desarmar o sector punitivo por referência a valores pertencentes a outra área (reconstrução económica ou apoio financeiro) num contexto que antes reclama por mais exigência e rigor dos agentes desse domínio de actividade com vista à produção de confiança e à retoma, não assumem sensível relevo condicionador das sanções a fixar.
Neste quadro severo, grave, marcado pela não interiorização dos ilícitos e não assunção das graves responsabilidades e em que importa mostrar à comunidade o desvalor, assinalar a todos a necessidade de não repetição das condutas punidas e à própria agente a necessidade de obviar à reiteração da prática violadora do Direito de mera ordenação social aeronáutico, é ajustada a fixação das coimas muito próximo dos seus limites máximos, conforme fez o Tribunal, tendo pleno sentido a distinção circunstancial, devidamente descrita, que levou à imposição de diversos valores punitivos (11.000 e 13.000 Eur).
No que se refere ao ilícito menor (falta de comunicação tempestiva), o alívio sancionatório assumido pelo Órgão Jurisdicional assume pleno sentido atento o circunstancialismo de menor gravidade acima referenciado.
Quanto ao cúmulo jurídico (construído sobre a seguinte adição material: 13.000 + 11.000 + 13.000 + 11.000 + 2.500 = 50.500) se o mesmo pecasse, em termos ideais, seria por escassez. Porém, atenta a limitação legal emergente do n.º 2 do art. 19.º do RGCO, não podia o Tribunal ir mais longe do que foi, pelo que se impõe confirmar a sanção fixada em sede de tal cúmulo (26.500,00 Eur).
No que tange à suspensão, o Tribunal «a quo» construiu muito bem a sua decisão. Atendeu, com acerto, ao número de contra-ordenações (cinco), relevo das normas violadas na área de actividade atingida, potenciação de riscos e alargamento destes ao um nível de inaceitabilidade, ausência de cultura de segurança, revelada (muito relevante não só na análise a fazer por futuros clientes mas, sobretudo, decisiva ao nível da regulação e supervisão da actividade), ausência de consciencialização da Recorrente quanto ao praticado e aos riscos envolvidos, potencial colocação da integridade de pessoas em risco, aqui incluindo as populações das áreas sobrevoadas (ou seja, riscos de dimensão maciça) e práticas anteriores constatadas, designadamente ao nível sancionado noutros processos.
Este contexto assume tão preocupantes necessidades de sinalização do carácter desviado e grave das condutas que representaria erro clamoroso – de sérias consequências ao nível da prevenção geral e da neutralização do risco de reiteração da violação do Direito de mera ordenação social por parte da agente que não se auto-censura – suspender a execução de qualquer sanção já que é flagrantemente ajustada a conclusão no sentido de que a simples ameaça do pagamento de 26.500,00 Eur não poderá servir para dissuadir de prevaricar quem ainda sustenta que nada fez de negativo, nos termos do disposto no art. 50.º do Código Penal (a articular com o estabelecido no art. 29.º do RCOAC).
Não merece, pois, também, acolhimento esta vertente do peticionado no recurso.
Finalmente, no que se reporta à sanção acessória de publicidade, importa patentear que a justeza do percurso de determinação da sanção definida em cúmulo e o acerto do afirmado no que tange à suspensão mostram-se acompanhadas, na sentença, de menções adequadas ao que importava ponderar com vista à justificação e definição dessa sanção.
É correcta a escolha do esteio normativo – o n.º 3 do art. 47.º do Decreto-Lei n.º 66/2003, de 7 de Abril (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 208/2004 de 19.08) e o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro.
É certa e sufragável a justificação da aplicação da medida: imposição de uma coima, colocação da segurança aeronáutica em risco em termos geradores da imperatividade da protecção de «bens individuais fundamentais como a vida, a integridade física e o património» (nas palavras do próprio Tribunal), necessidade de envolvimento comunitário na percepção do relevo deste tipo de infracções (acrescentando nós: atenta necessidade de motivar os cidadãos a atender ao seu próprio processo de protecção e considerando o seriamente reclamado pela finalidade de prevenção geral).
Brota cristalino do exposto ser plenamente adequado o definido na sentença quanto às questões apreciadas, impondo-se a manutenção integral do decidido em primeira instância.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
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Lisboa, 18.11.2021
Carlos M. G. de Melo Marinho
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa |
