| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I - “A”, Lda. intentou ação declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra “B”e “C” Limited, pedindo a condenação dos RR., solidariamente, a pagar à Autora:
a) a quantia de € 50 654, 39, acrescida de juros à taxa legal, devidos desde a data da citação;
b) os juros legais vencidos, sobre a quantia de € 50 000 desde 3 de Março de 2006, até integral pagamento, os quais computa, à data da propositura da em € 8 410.
Alegando, para tanto e em suma, que correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Loures, acção de processo ordinário com o n.º 1/2001 em que era Autora a ora impetrante e Réus “D”, “E”, “F” e “G”.
Na referida ação foi peticionada a condenação dos RR. a pagarem à A., a quantia de 10.000.000$00 acrescidos de juros de mora à taxa legal até integral pagamento.
Sendo que o aqui primeiro Réu foi mandatário da autora nesse processo.
Tendo a sua intervenção ocorrido a partir de Novembro de 2004, em prazo para cumprimento do disposto no art. 512º do Código de Processo Civil.
Em 18 de Dezembro de 2004, via fax, o legal representante da Autora enviou ao primeiro Réu o nome de mais 3 testemunhas, solicitando o seu aditamento ao rol anteriormente apresentado.
Todavia, o primeiro Réu não realizou tal aditamento, bem sabendo da necessidade de tais testemunhas para provar os factos alegados na petição inicial, prejudicando assim a prova a produzir pela Autora.
Sendo que a A. viu a ação improceder.
O ora 1º Réu, apesar dos contactos feitos pela Autora em 1 de Fevereiro de 2006; em 31 de Março de 2006, ambos via fax, em 10 de Maio de 2006 por carta registada com aviso de recepção, em momento algum informou, ou sequer, comunicou à Autora o teor ou enviou cópia da Sentença proferida.
Nem sequer, foi à Autora comunicado, pelo Réu, o montante e data de pagamento da conta de custas.
Em virtude de não terem sido arroladas as testemunhas por si indicadas, bem como pelo facto ter sido impossibilitada de usar do recurso para poder ver vingar a sua pretensão – uma vez que a sentença tinha transitado em julgado em 3 de Março de 2006 – ficou a A. lesada no montante de € 50 000,00, (cinquenta mil euros), que correspondiam ao valor do pedido, suportando ainda a quantia de € 654, 39, devidos a título de custas.
Citados os RR., contestou a Ré seguradora, alegando em sede formal de excepção, que à data dos factos alegados pela A. e imputados ao 1º R., já eram do conhecimento deste aquando do início de vigência do contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, que assume ter sido celebrado pela Ordem dos Advogados.
Sem que aquele haja comunicado, num prazo razoável, à ora Ré ou a qualquer outra entidade a quem o podia fazer, esses mesmos factos e a possibilidade de os mesmos darem origem a uma reclamação e responsabilização.
Posto o que, nos termos contratuais, se deve concluir pela exclusão de tais factos da cobertura da apólice respetiva.
Deduzindo, no mais, impugnação, onde procura sustentar o carácter não negligente da conduta do 1º Réu e, em qualquer caso, a inexistência de dano.
Rematando com a procedência da excepção invocada e a sua absolvição do pedido, ou, caso assim se não entenda, a improcedência da ação, por não provada, “absolvendo-se simultaneamente os Réus do pedido”.
Houve réplica da A., pugnando pela improcedência da excepção.
Dispensada que foi a audiência preliminar, prosseguiu o processo seus termos, com tabelar saneamento, e condensação.
Sendo apresentada reclamação da base instrutória, pela A., totalmente indeferida por despacho de folhas 231-232.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgando a ação parcialmente procedente, condenou “o 1º réu a pagar à autora a indemnização no valor de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento, absolvendo o 1º réu do demais peticionado”, e absolveu “a 2ª ré dos pedidos formulados pela autora.”.
Inconformada, recorreu a A.
Formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“a) a presente acção emerge do facto de a ora Recorrente ter intentado uma acção judicial no Tribunal de Loures onde foi representado pelo advogado – Ora Recorrido – Dr. “B”.
b) Nessa mesma petição peticionaram a condenação dos réus no pagamento da quantia de Esc. 10.000.000$00, a título de indemnização, acrescida de juros legais vincendos até integral pagamento;
c) Em 18 de Dezembro de 2004, o legal representante da autora/Apelante enviou ao 1° réu, via fax, o nome de mais 3 testemunhas, solicitando o seu aditamento ao rol anteriormente apresentado;
d) Nos termos de tal sentença, foi o pedido formulado pela autora julgado improcedente e os ali réus absolvidos do mesmo;
e) As testemunhas - cujo aditamento foi solicitado pela Recorrente - tinham conhecimento que a autora havia realizado obras no imóvel sito na Quinta das …, Vivenda …, freguesia de …, …. (Resp. facto controv. 2°), ou seja, de factos essenciais para a descoberta da verdade e para o sucesso do pleito;
f) Em 1 de Fevereiro de 2006 e 31 de Março de 2006, A Recorrente enviou ao 1° réu, via fax, os documentos que se encontram juntos a fls. 556 e 56, respectivamente, solicitando informação acerca do estado dos autos. (Resp. facto controv. 3°);
g) E em l0 de Maio de 2006, enviou ao mesmo a carta registada com a/r cuja cópia se encontra junta a fls. 60 dos autos;
h) O Recorrido Dr. “B” não deu qualquer resposta a estas solicitações efectuadas pela autora/Recorrente.
i) O mesmo também não comunicou à autora/Apelante o montante e o prazo para efeitos de pagamento das custas devidas por aquela nos autos aludidos em A). (Resp. facto controv. 6°);
j) Após a notificação do Tribunal de Loures para efeitos de pagamento de custas, a mesma enviou ao 1° réu, via fax, os documentos de fls. 62 e 63, solicitando informação acerca do estado dos autos e o envio por fax da guia para efeitos de liquidação das custas. (Resp. facto controv. 7°);
k) A autora só teve conhecimento da sentença, que julgou a acção improcedente, durante o mês de Julho de 2007, quando se deslocou à secretaria do Tribunal.
l) A autora, caso tivesse tido conhecimento da sentença antes desta transitar em julgado, teria transmitido ao réu que pretendia interpor recurso da mesma.
m) De acordo com os factos dados como provados, o Tribunal “a quo” considerou que o Recorrido Dr. “B” incumpriu o contrato de mandato celebrado com a Autora e condenou-o a pagar €10 000 (dez mil euros) de indemnização;
n) Para o cálculo do valor da indemnização o tribunal recorreu à equidade;
o) No entanto, o pedido deduzido pela ora recorrente consistia nono pagamento da quantia de € 50.000,00, valor correspondente ao do pedido formulado na referida acção em que o ora réu foi mandatário da autora e que perdeu por culpa deste;
p) Bem como no pagamento da quantia de € 654,39, correspondente ao valor das custas que pagou no referido processo;
q) De acordo com o disposto no 798º do C. Civil, aplicável à responsabilidade contratual, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor;
r) Danos indemnizáveis são aqueles que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (artigo 563ª do Código Civil).
s) O dano resultante da perda culposa de acção judicial, por culpa do mandatário, corresponde ao ganho que o mandante presumivelmente teria na acção;
t) Considerou o Tribunal recorrido que a Recorrida “C” Limited deveria ser absolvida considerando que “…a seguradora apenas proporciona cobertura se a reclamação dos danos for efectuada durante o período de vigência da apólice “;
u) Nos termos do art. 3º das condições da apólice são causa de exclusão da cobertura as reclamações por qualquer facto ou circunstancia conhecidas do segurado à data do inicio do período seguro, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação;
v) Não ficou provado que antes de Dezembro de 2009 houvesse qualquer contrato de seguro celebrado entre a Ordem dos Advogados e a Recorrida “C”. Assim, não se pode considerar que a Recorrente teria que ter reclamado o sinistro antes de 2010;
w) Nas condições da apólice, consta a obrigação do Tomador do Seguro em comunicar à Seguradora “ Qualquer circunstância ou incidência concreta conhecida pela primeira vez pelo Segurado ou Tomador de Seguro e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela Apólice”
x) E em 2007 a Recorrente deu conhecimento dos factos à Ordem dos Advogados, tomador do Seguro.
y) Consideramos, pois que foi cumprido o dever de reclamação, não podendo o Réu Dr. “B” ser penalizado porque a Ordem dos Advogados não cumpriu a obrigação de informar a Recorrida.
z) Por outro lado, consta nas condições especiais da referida apólice que: "(...) Art° 1° Definições: (...); 9. Data Retroactiva: Data a partir da qual o Erro, Omissão ou Negligência cometidos pelo Segurado são abrangíveis por esta apólice, caso venha a ocorrer reclamação durante o período de Seguro. Para efeitos da presente apólice o período de retroactividade é ilimitado, de acordo com as condições particulares.”.
Requer a revogação da sentença recorrida e sua substituição “por outra que condene os Recorridos a pagar à Recorrente os montantes peticionados na petição inicial”.
Contra-alegou a recorrida, requerendo a ampliação do âmbito do recurso, de modo a abarcar “os fundamentos em que a parte vencedora decaiu”, “maxime relativos à falta de alegação de factos suficientes para o aferir da eventual. "perda de chance”, designadamente, quanto à essencialidade das provas testemunhais não apresentadas e grau de probabilidade de procedência do recurso omitido (v. arts. 28 a 57, da contestação da ora Recorrente)".
E dizendo em conclusões:
“1ª. As alegações apresentadas pela Recorrente não contêm fundamentos impugnatórios, nem verdadeiras conclusões, pois as proposições finais não constituem qualquer enunciado fundamentado, sintético e resumido dos fundamentos do recurso, limitando-se a ora recorrente a “vazar os pormenores argumentativos próprios da alegação”, pelo que o recurso deverá ser liminarmente rejeitado (v. Ac. STJ de 1996.07.10, Proc. 96S069, www.dgsi.pt; cfr. art. 690º do CPC) – Cfr. texto nºs 1 a 3;
2ª. No caso sub judice a eventual indemnização a atribuir pelo Tribunal “a quo” pelo prejuízo que resulta da falta de apresentação dos meios probatórios suficientes para a procedência da acção judicial e recurso da Sentença proferida “consubstancia a figura da perda de chance” pelo que teria necessariamente de ser determinada de acordo com juízos de equidade (v. arts. 562º e 566º do C. Civil; cfr. Ac. STJ de 2010.09.28, Proc. 171/2002.S1, e Ac. RL de 2010.03.04, Proc. 1.410/2004.0TVLSB.L1-8, ambos in www.dgsi.pt), sendo por isso o recurso interposto manifestamente improcedente nesta parte – Cfr. texto nºs 4 a 6;
3ª. Os princípios e normativos subjacentes ao contrato de seguro obrigatório “não se aplicam (…) ao seguro facultativo (no qual) está essencialmente em causa a liberdade contratual das partes (que) poderão no mesmo fazer incluir as cláusulas que lhes aprouver” (v. Ac. RC de 2011.10.25, Proc. 770/07.5TBGRD.C1, in www.dgsi.pt; cfr. arts. 12º, 13º, 100º e 101º da Lei de Contrato de Seguro – DL 72/2008) – Cfr. texto nºs 7 e 8;
4ª. O “contrato de seguro sub judice (da Ordem dos Advogados) integra o regime comum do seguro de responsabilidade civil obrigatório, apresentando-se, por isso, como facultativo e inteiramente submetido à total liberdade das partes (pelo que) a exclusão de cobertura do presente sinistro previsto na apólice de seguro ora em análise por falta de participação é absolutamente válida, eficaz e oponível, não lhe sendo minimamente aplicáveis os princípios contidos nos arts. 13º e 101º/4 da Lei de Contrato de Seguro” (v. Ac. RE de 2012.03.22, Apelação nº 2827/09.9TBSTR-A, da 2ª Secção Cível; cfr. exactamente no mesmo sentido Ac. RE de 2010.07.08, Proc. 1190/08.0TBSTC.E1, in www.dgsi.pt; cfr. art. 99º/1 do EOA e art. 9º do C. Civil), pelo que o recurso é manifestamente improcedente nesta parte – Cfr. texto nºs 7 a 10;
5ª. Nos autos não foi invocado, demonstrado ou sequer provado pela Recorrente, como lhe competia, que a acção que sob o nº 1/2001, correu termos na 1ª Vara Mista do Tribunal de Loures tinha probabilidades de procedência com os depoimentos das testemunhas não apresentadas ou que o recurso da decisão proferida nessa acção tinha hipóteses ou probabilidades de procedência caso fosse apresentado em juízo, ou seja, não está provado minimamente a perda de oportunidade ou “perda de chance” de que os AA. terão sido lesados, absolutamente essencial para apurar a eventual responsabilidade dos RR (v. Ac. RP 2008.10.28, Proc. 4562/08 - 2ª Sec., in www.dgsi.pt) – Cfr. texto nº 12 e 13;
6ª. A Recorrente não alegou, demonstrou ou provou a existência de qualquer Dano, consistente na “supressão ou diminuição duma situação jurídica favorável que estava protegida pelo Direito” (v. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1980, Vol. II, AAFDL, p.p. 283; cfr. Gomes da Silva, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, 1944, 80), consubstanciado em perda de oportunidade ou de “chance” que fundamente qualquer pretensão indemnizatória (v. arts. 483º e segs. e 798º e segs. do C. Civil; cfr. art. 342º do C. Civil) – cfr. texto nºs. 11 a 14;
7º A Recorrente não invocou ou demonstrou – como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil) –, nem se verificam in casu os pressupostos de que dependeria a responsabilidade dos RR. pelos pretensos prejuízos invocados, pelo que a douta Sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto nos arts. 9º, 342º, 496º, 483º e segs., 562º a 566º, 798º e segs., do C. Civil – cfr. texto nºs 11 a 14.”.
Propugna a improcedência do recurso, mantendo-se “o douto despacho recorrido, na parte impugnada, ou, caso assim não se entenda” a revogação “daquela decisão (…) na parte em que julgou procedente a acção, com as legais consequências.”.
Por despachos do relator, a folhas 392-393 e a folhas 398, respetivamente, foi indeferida a pretendida rejeição liminar do recurso, e deferida a requerida ampliação do recurso.
II – Cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
A – No âmbito original da apelação.
- o montante da indemnização a atribuir à Recorrente, pela “perda de chance” ocasionada;
- a cobertura da responsabilidade emergente dos factos articulados pela A., pelo contrato de seguro em causa.
B – No âmbito da ampliação do objeto do recurso.
- se não resulta da factualidade apurada a perda de oportunidade ou “perda de chance” por parte dos AA.;
- se não se verifica nexo de causalidade entre a conduta omissiva do 1º R. e uma tal perda.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito, e nada impondo diversamente, a matéria de facto seguinte:
“I- Dos factos assentes:
- A autora instaurou acção declarativa sob a forma de processo ordinário contra “D”, “E”, “F” e “G”, a qual correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Loures sob o n.º 1/2001. (Facto assente A);
- Na petição inicial ali apresentada, a A. alegou o seguinte:
«1º - Por contrato de arrendamento, celebrado em 8.4.1992, a A. tomou de arrendamento a “E” e “H”, um prédio urbano, composto de rés-do-chão e primeiro andar , sito na Quinta das …, Vivenda … , freguesia da …, …, (cfr. o contrato de arrendamento , cujo teor se dá por integralmente reproduzido e se junta para os devidos e legais efeitos sob o doc. n.º 1).
2º - No dito arrendamento, as partes estipularam que o mesmo era “ feito pelo prazo de um ano, com início em 1 de Junho de 1992”, renovando-se “ por iguais e sucessivos períodos” enquanto não fosse denunciado, nos termos legais ( cfr. Clausula 1.ª, doc. n.º 1).
3º - E que o prédio arrendado se destinaria a qualquer ramo do comércio, indústria ou habitação, podendo ser sublocado, sem limite de valor (cfr. Clausula 2ª , doc. n.º 1).
4º- A renda acordada foi de Esc. 100.000$00 (cem mil escudos) mensais, a partir de 1.6.92 (data do início de vigência do contrato), “aumentando sempre nessa data nos anos seguintes até à data do falecimento de ambos os outorgantes”, tendo as partes estipulados que a renda que fosse praticada nesse momento deveria manter-se a mesma para sempre, tendo renunciado os senhorios ao direito de avaliação extraordinária (cfr. Clausula 5.ª).
5º- Ficaram os arrendatários autorizados a realizar “quaisquer obras inclusive a construção de mais dependências no quintal (...)”,
6º- Mais tendo acordado que todas as obras e benfeitorias que a sociedade inquilina viesse a fazer no prédio arrendado seriam “ havidas como pertença do prédio”.
7º- Sem que a inquilina, ora A., findo o arrendamento, pudesse exigir dos senhorios alguma indemnização, tendo todavia estipulado que,
8º- “mas se forem os senhorios, futuros herdeiros o novos proprietários a revogar unilateralmente o (...) contrato, o inquilino tem direito à indemnização do valor da benfeitorias, que se avaliam desde já em 10.000 contos”, ou seja, tendo fixado em dez milhões de escudos o valor da indemnização da ora A. , caso o contrato viesse cessar unilateralmente por iniciativa do (s) senhorio(s).
9º- Tal clausula destinava-se a proteger a A. e o seu investimento nas benfeitorias que as partes sabiam que iriam ser realizadas, até porque algumas delas se impunham por determinação camarária.
10º- Em 28.9.93. o senhorio “E”, por si e na qualidade de meeiro e cabeça de casal por óbito da sua esposa, “H”, requereu a Notificação Judicial Avulsa da sociedade A., através do Tribunal Judicial de Loures, pretendendo que a subarrendatária assumisse a posição de inquilina ( Cfr. Doc. n.º 2)
11º- Tendo declarado nessa Notificação Judicial Avulsa que ele, requerente naquela e senhorio se iria substituir à ora A. na sua posição no contrato de sublocação.
12º- Tendo declarado: “assim, a partir da presente notificação se há-de considerar resolvido o contrato de arrendamento (outorgado em 8.4.92) (...) passando o requerente a ocupar a posição de arrendatário no contrato de sublocação (...) celebrado entre a requerida (ora A.) e a D. “I” “ (assim denominada, por lapso, pois, inequivocamente pretendia dizer-se, ali, D. “I”). (Cfr. Artigo 6.º da Notificação Judicial Avulsa; doc. n.º 2).
13º- Mais tendo declarado que “em consequência, a próxima renda que se vencer a partir da presente notificação há-de ser paga directamente pela D.ª “I” ao requerente e não à requerida (ora A.). (cfr. Artigo 7.º da Notificação Judicial Avulsa: doc n.º 2).
14º- Finalmente, mais declarou que já havia requerido “a notificação da D. “I” de que passava a arrendatária directa do arrendado e a pagar todas s rendas que se vencessem futuramente ao requerente”.
15º- Com efeito, em virtude das obras efectuadas pela A., o lugar arrendado viu seu valor locativo aumentado e, por isso mesmo, a sublocatária encontrava-se obrigada a uma renda no valor de Esc.: 340.000$00 (trezentos e quarenta mil escudos) mensais,
16º- nos termos de contrato de sublocação que fora celebrado a sociedade locatária, ora A. e a dita “I” ( Cfr. Contrato de sublocação , que se dá por integralmente reproduzido e se encontra junto sob o n.º 2, à Notificação Judicial Avulsa, cuja certidão ora se junta, também ele sob o doc. n.º2), sublocação autorizada, sem limite de valor de renda nos termos do contrato de arrendamento, ora junto sob o doc. n.º 1 (Cfr. Clausula 2.ª).
17º- Na sequência da Notificação Judicial Avulsa efectuada pelo senhorio “E” à subarrendatária, “I”, esta deixou efectivamente de pagar as rendas à ora A, tendo passado a pagá-las directamente àquele senhorio.
18º- Quando a A. tentou reaver o locado, despejando a sublocatária, aquela excepcionou, com sucesso, invocando ter-se tornado a arrendatária do locado, substituindo-se à anterior inquilina, a ora A.
19º- Assim, o dito senhorio lançou mão do mecanismo previsto no artigo 46.º do Regime do Arrendamento Urbano (RAU) aprovado pelo DL n.º 321-B/90, de 15 de Outubro, o que envolve uma dupla operação. Como refere Aragão Seia in: Arrendamento Urbano Anotado e Comentado, 2.ª Edição, Coimbra, 1996, pág. 216, em anotação àquele preceito: “No n.º 1 a extinção está dependente da vontade do senhorio que, através de notificação judicial, comunica: ao arrendatário que considera resolvido o contrato de arrendamento entre ambos celebrado; e ao subarrendatário que o contrato de subarrendamento se converte em contrato de arrendamento, passando ele, notificante, a figurara como senhorio e ele notificado, como arrendatário.”
20º- A Notificação Judicial Avulsa ora junta sob o doc. n.º 2 operou, pois, uma revogação unilateral do contrato de arrendamento ( junto sob o doc. n.º 1), nos termos e para os efeitos a que se refere a parte final da Clausula 6.ª do mesmo contrato. Ou seja, constituiu os senhorios na obrigação de os indemnizar nos termos acordados aquando do início do arrendamento.
21º- A A. realizou efectivamente várias obras no locado, e mesmo que não tivessem as partes avaliado antecipadamente aquelas, sempre a A. poderia fazer prova das obras que realizou. Mas o certo é que o respectivo valor foi convencionado, tendo sido fixado no montante considerado como o justo pelas partes, em caso de resolução pelo senhorio.
22º- Todavia este resolveu o contrato mas não pagou qualquer valor a esse título nem a qualquer outro à Sociedade A.
23º- Nem mais tarde veio a pagar, encontrando-se o montante em divida até à presente data.
24º- Como o senhorio declara ipsis verbis, no artigo 6.º da mencionada notificação, “a partir da presente notificação se há-de considerar resolvido o contrato de arrendamento identificado (...) e já junto sob o doc n.º 1”.
25º- Tendo, desta forma, tornado exigível a obrigação de indemnizar. Ali aludida, no valor de Esc.10.000.000$00 (dez milhões de escudos).
26º- Sucede, porém, que, em 20.12.96, veio a falecer “E”, o primitivo senhorio que já se encontrava viúvo de”H”, primitiva arrendatária,
27º- Tendo deixado como únicos herdeiros os seus quatro filhos, a saber, os quatro, a saber, os quatro RR. (Cfr. A escritura de habilitação de herdeiros que se junta sob o doc. n.º 3),
28º- Os RR. devem , pois à A. uma verba no valor de Esc.: 10.000.000$00 (dez milhões de escudos), à qual acrescem juros de mora à taxa legal computados até integral pagamento.
29º- A. e RR. têm personalidade jurídica são partes legítimas, residindo a legitimidade dos RR.. na sua qualidade de herdeiros e únicos filhos dos primitivos senhorios, “E” e “H” uma vez que estes vieram a falecer, tendo-lhes sucedido enquanto herdeiros legitimários (…)». (Facto assente B);
- Nessa mesma petição peticionaram a condenação dos réus no pagamento à mesma da quantia de Esc. 10.000.000$00, a título de indemnização, acrescida de juros legais vincendos até integral pagamento. (Facto assente C);
Os ali réus contestaram, excepcionando a ilegitimidade passiva do R. “D” e apresentaram defesa por impugnação nos seguintes termos: « (…)
6º - E foi com total surpresa, que os Réus se viram confrontados com a presente acção, decorridos mais de oito anos, após a passagem da sublocatária a arrendatária.
7º - Sem que os Réus tivessem sequer conhecimento de tal. Contudo,
8º - Admite-se como verdadeiro o consignado nos artigos 1.º a 14.º, 17.º, 24.º, 26.º e 27.º da petição inicial.
9º- Mas no que respeita ao restante articulado, os réus não podem deixar aqui de referir o seguinte:
10º- Não sabem os Réus, nem têm obrigação de saber se foi a autora quem executou ou ordenou a execução das obras referidas na clausula 4.ª e no inicio da clausula 6.ª do contrato de arrendamento identificado no artigo 1.º da petição inicial,
11º- Aliás, os Réus estão até convencidos que quem executou as obras no arrendado terá sido, efectivamente, a anterior sublocatária “I” e não a autora.
12º- Sublocatária que parece estar até autorizada a executá-las pelo próprio contrato de sublocação dos autos – Conf. Doc. n.º2, junto com o petitório.
13º- Dizem os Réus, parece, porque o dito contrato está incompleto, faltando a redacção dos artigos 8.º e 9.º que não se vislumbram no documento junto sob o n.º 2 pela autora com a petição.
14º- E o teor do artigo 7.º, do mesmo contrato não possui nexo nenhum, faltando a redacção final do mesmo.
15º- A autora terá que juntar, pois, aos autos o texto integral do sobredito contrato de sublocação, a fim de clarificar o teor do texto o artigo 7.º e dar conhecimento do teor dos artigos 8.º e 9.º que não aparecem no referido documento junto aos autos.
16º- E nunca o anterior proprietário, alguma vez avisou ou informou os Réus sobre quaisquer assuntos relacionados com o prédio em questão, nomeadamente quanto a contratos ou acordos celebrados, que tivessem por objecto o prédio identificado no artigo 1.º do petitório.
17º- Quando receberam o dito prédio, após o falecimento do anterior proprietário, apenas conheceram a Maria da Consolação como arrendatária do imóvel.
18º- Assinale-se, aliás, que a Autora apenas usufruiu do imóvel durante um curto período de tempo – de 1 de Junho de 1992 (data do inicio do contrato de arrendamento) até 31 de Março de 1993 (data do inicio do contrato de sublocação subscrito pela autora e pela “I”),
19º- Ou seja, se a autora usufruiu do imóvel, fê-lo durante onze meses.
20º- E terá executado as obras e/ou benfeitorias referidas na clausula 4.ª do contrato de arrendamento?
21º- Crêem os réus que não.
22º- Em suma, os réus ignoram se foi a autora quem realizou as obras previstas na dita clausula 4.ª do contrato de arrendamento,
23º- Pelo que impugnam o alegado nos artigos 15.º e 21.º da petição inicial, nas partes em que a autora refere “Com efeito, em virtude das obras efectuadas pela A...” e “ A A realizou efectivamente várias obras no locado...”.
24º- Como também não sabem se o ligar arrendado viu o seu valor locativo aumentado, e daí não saberem, também, se foi esta circunstância que levou à fixação do valor da subrenda, que a Autora refere no artigo 15.º da petição.
25º- Os Réus também não sabem, porque não é do seu conhecimento pessoal, se o anterior senhorio pagou qualquer valor à autora, relativamente a supostas obras que esta tenha efectuado no locado, pelo que se impugna o constante nos artigos 22.º e 23.º da petição.
26º- Os réus ignoram, também, se é verdade o que se escreve no artigo 18.º da petição, pelo que o impugna.
27º- De outro lado, a ser verdade o que a Autora alega, o que só por excesso de cautela se admite, sem todavia conceder,
28º- Dir-se-á que o valor indemnizatório previsto na clausula 4.ª do contrato de arrendamento, teve em vista a realização de todas as obras nela descritas,
29º- E não algumas, ou parte delas ou mesmo várias obras que a autora diz ter efectuado, no artigo 21.º da petição inicial.
30º- Mas não diz quais.
31º- O valor consignado no contrato de arrendamento destinado ao pagamento da indemnização pelas supostas obras realizadas, não passa de uma mera avaliação.
32º- Desprovido de qualquer critério científico e sem estimativa real do custo das mesmas,
33º- Não existindo qualquer relação causa/efeito, e por isso, qualquer nexo de causalidade que apure a responsabilidade dos réus no pagamento de qualquer quantia à autora.
34º- Por tudo isto, não é devida qualquer indemnização à autora.
35º- Finalmente, vejamos se o anterior senhorio, ao utilizar o mecanismo que lhe confere o artigo 46.º do R.A.U. revogou unilateralmente o contrato de arrendamento, porque de revogação unilateral se fala na clausula 6.ª do mesmo e que constitui o pressuposto para tornar eficaz o pagamento do valor indemnizatório.
36º- No domínio das relações locatícias, não existe a figura da revogação unilateral, a revogação terá que ser sempre bilateral (conf. Artigo 62.º do R.A.U.).
37º- Nem nunca poderia existir, dado o carácter vinculístico do contrato de arrendamento.
38º- O mecanismo previsto no artigo 46.º do R.A.U. e utilizado pelo anterior senhorio apenas modificou subjectivamente a relação contratual, através do exercício de um direito potestativo atribuído ao senhorio (neste sentido Aragão Seia, in “Arrendamento Urbano”, 5.ª
39º- Sendo que a resolução do contrato de arrendamento é uma figura, distinta da revogação, que impõe, no caso do contrato de arrendamento, a manifestação das vontades e ambos os contraentes – senhorio e arrendatário.
40º- O contrato de arrendamento não foi, pois, revogado unilateralmente pelo anterior senhorio, pelo que,
41º- Não se encontra preenchido o pressuposto que impõe o pagamento do valor correspondente à indemnização pela autora.
42º- Deste modo perecem as conclusões expendidas pela autora nos artigos 20.º, 25.º e 28.º da petição inicial (…)». (Facto assente D);
- Terminaram concluindo pela procedência da excepção dilatória de ilegitimidade e pela improcedência da acção, com a consequente absolvição dos mesmos. (Facto assente E);
- Após a prolação do despacho saneador, o 1º réu, em 26/11/2004, apresentou naqueles autos o rol de testemunhas junto por certidão a fls 43 e 44, com o seguinte teor: “(…). “A”, Lda, A. nos autos à margem referenciados, vem apresentar o seguinte rol de testemunhas: 1. “J”, (…); 2. “K”, (…)”. (Facto assente F);
- Teve lugar naqueles autos a audiência de discussão e julgamento, o tribunal respondeu aos quesitos nos termos que constam da certidão a fls 45 e 46 e, em 13/01/06, foi proferida sentença nos termos que constam da certidão junta de fls 47 a 52, tendo ali ficado provados os seguintes factos:
«- Por contrato de arrendamento, celebrado em 8.4.1992. a A., tomou de arrendamento a “E” e “H”, um prédio urbano, composto de rés-do-chão e primeiro andar, sito na Quinta das …, Vivenda …, Freguesia da …, ….
- No dito arrendamento, as partes estipularam que o mesmo era "feito pelo prazo de um ano, com início em l de Junho de 1992", renovando-se "por iguais e sucessivos períodos enquanto não fosse denunciado nos lermos legais.
- E que o prédio arrendado se destinaria a qualquer ramo do comércio, indústria ou habitação, podendo ser sublocado, sem limite de valor.
- A renda acordada foi de Esc. 100.000S00 (cem mil escudos) mensais, a partir de 1.6.92 (data do início de vigência do contrato), "aumentando sempre nessa data nos anos seguintes até à data do falecimento de ambos os outorgantes", tendo as partes estipulados que a renda que fosse praticada nesse momento deveria manter-se a mesma para sempre, tendo renunciado os senhorios ao direito de avaliação extraordinária.
- Ficaram os arrendatários autorizados a realizar "quaisquer obras inclusive a construção de mais dependências no quintal (...)".
- Mais tendo acordado que todas as obras e benfeitorias que a sociedade inquilina viesse a fazer no prédio arrendado seriam "havidas como pertença do prédio".
- Sem que a inquilina, ora A.., findo o arrendamento, pudesse exigir das senhorios alguma indemnização, tendo todavia estipulado que, "mas se forem os senhorios, futuros herdeiros ou novos proprietários a revogar unilateralmente o (...) contrato, o inquilino tem direito à indemnização do valor das benfeitorias, que se avaliam desde /á em 10.000 contos".
- Algumas das benfeitorias impunham-se por determinação camarária.
- Em 28.9.93, o senhorio “E”, por si e na qualidade de meeiro e cabeça de casal por óbito de sua esposa “H”, requereu a Notificação Judicial Avulsa da sociedade A., através do Tribunal Judicial de Loures, pretendendo que a subarrendatária assumisse a posição de inquilina.
- Tendo declarado nessa Notificação Judicial Avulsa que ele, requerente naquela e senhorio, se iria substituir à ora A. na sua posição no contrato de sublocação,
- Tendo declarado: "assim, a partir da presente notificação se há-de considerar resolvido o contrato de arrendamento (outorgado em 8.4.92) (...) passando o requerente a ocupar a posição de arrendatário no contrato de sublocação (...) celebrado entre a requerida (ora A.) e a D.”I”" (assim denominada, por lapso, pois, inequivocamente pretendia dizer-se, ali, D. “I”).
- Mais tendo declarado que "em consequência, a próxima renda que se vencer a partir da presente notificação há-de ser paga directamente pela D. “I” ao requerente e não à requerida (ora A.).
- Finalmente, mais declarou que já havia requerido "a notificação da D. ”I” de que passava a arrendatária directa do arrendado e a pagar todas as rendas que se vencessem futuramente ao requerente.
- Na sequência da supra referida notificação a Maria da Consolação deixou de pagar as rendas à ora A. tendo passado a pagá-las aquele senhorio.
- Sucede, porém, que, em 20.12.96, veio a falecer “E”, o primitivo senhorio que já se encontrava viúvo de “H”, primitiva arrendatária, tendo deixado como únicos herdeiros os seus quatro filhos, os quatro RR. .
- Foram realizadas obras no locado de acordo com a cláusula 4° e início da cláusula 6ª do contrato.
- A sub locatária passou a pagar a renda de 340.000$00.
- A anterior locatária realizou obras no locado conforme alínea R).
- Nunca o anterior proprietário avisou ou informou os réus sobre quaisquer assuntos relacionados com o prédio em questão.
- A A. usufruiu do imóvel durante 11 meses.». (Facto assente G);
- No que respeita à fundamentação de direito ficou a constar da sentença em causa: «Entende-se por contrato de arrendamento o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa mediante retribuição - art° 1022° do CC. 3 os elementos essenciais do contrato de arrendamento: A obrigação para uma das partes - locador - de proporcionar à outra - o locatário - o gozo da coisa: O senhorio deve pois proporcionar ao inquilino o gozo do prédio para os fins a que se destina. A existência de um prazo, enquanto o gozo da coisa for facultada ao locatário pois é temporário. O pagamento de uma retribuição pelo locatário.
O arrendamento urbano pode ter como fim a habitação, a actividade comercial ou industrial, o exercício de profissão liberal ou outra aplicação licita do prédio – art.º 3°do RAU.
As partes devem cumprir pontualmente as obrigações decorrentes dos contratos que celebrem em relação aos quais se presume a culpa do devedor – art.º 406° n° 1 e 799.º CC e 1038 a) e 1039° do CC
O senhorio pode resolver o contrato se o arrendatário não pagar a renda no tempo e lugar próprios nem fizer depósito liberatório – art.º 64.º n.º 1 a) RAU. Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 321-8/90, de 15 de Outubro.
O arrendatário tem de pagar e pagar no tempo e lugar próprios - 762° do CC. Se o arrendatário estiver em mora, há-de oferecer ainda para além das rendas em atraso uma indemnização correspondente a 50% das rendas em divida – 1041.º do CC e 763.º do CC e 56.º n°2 e 58° n.º1 do RAU.
Ora no caso em análise estipulado ficou que: Ficaram os arrendatários autorizados a realizar "quaisquer obras inclusive a construção de mais dependências no quintal (...)".
Todas as obras e benfeitorias que a sociedade inquilina viesse a fazer no prédio arrendado seriam "havidas como pertença do prédio". Sem que a inquilina, ora A.., findo o arrendamento, pudesse exigir dos senhorios alguma indemnização. Tendo todavia estipulado que. "mas se forem os senhorios, futuros herdeiros ou novos proprietários a revogar unilateralmente o (...) contrato, o inquilino tem direito à indemnização do valor das benfeitorias, que se avaliam desde já em 10.000 contos". Algumas das benfeitorias impunham-se por determinação camarária.
Tendo declarado: "assim, a partir da presente notificação se há-de considerar resolvido o contrato de arrendamento (outorgado em 8.4.92) (...) passando o requerente a ocupar a posição de arrendatário no contrato de sublocação (...) celebrado entre a requerida (ora A.) e a D. “I”" (assim denominada, por lapso, pois, inequivocamente pretendia dizer-se, ali, D.”I”).
Na sequência da supra referida notificação a “I” deixou de pagar as rendas à ora A. tendo passado a pagá-las aquele senhorio.
Foram realizadas obras no locado de acordo com a cláusula 4° e início da cláusula 6" do contrato.
A sub locatária passou a pagar a renda de 340.000S00.
A anterior locatária realizou obras no locado conforme alínea R).
Nunca o anterior proprietário avisou ou informou os réus sobre quaisquer assuntos relacionados com o prédio em questão.
A A. usufruiu do imóvel durante 11 meses.
Ora, provado não ficou que a A. tivesse realizado quaisquer obras ou benfeitorias. Na verdade, o que resultou provado foi que foi a anterior locatária quem o fez e que a A. apenas ocupou o locado pelo período de 11 meses. Provado ficou ainda que o pai dos Réus de nada lhes deu contas. Assim, não pode o A. invocar o direito a qualquer indemnização pois que obras não fez no locado». (Facto assente H);
- Nos termos de tal sentença, foi o pedido formulado pela autora julgado improcedente e os ali réus absolvidos do mesmo. (Facto assente I);
- Em 15/02/2006 foi expedida carta registada para efeitos de notificação ao 1º réu da sentença aludida de E) a G). (Factos assentes J);
- Tal sentença transitou em julgado em 3 de Março de 2006. (Facto assente K);
- Em 22 de Dezembro de 2009, foi celebrado entre a Ordem dos Advogados e a ré “C” Ltd contrato de seguro através do qual esta assumiu a responsabilidade pelo risco decorrente de acção ou omissão não dolosa dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão, contrato esse titulado pela apólice nº DP/01018/10/B junta a fls 10 e ss. (Facto assente L);
- Consta de tal apólice: “Condições Particulares: (…); Tomador de Seguro: Ordem dos Advogados – Portugal (…); Segurados: Todos os membros da Ordem dos Advogados de Portugal com inscrição em vigor, nos termos definidos nas Condições Especiais da Apólice; Período de Seguro: 12 Meses, renováveis automaticamente (um ano e seguintes); Data de início: 1 de Janeiro de 2010; Data de vencimento: 31 de Dezembro de 2010;; Período do ocaso: 12 meses, conforme Condições Especiais da Apólice; Data retroactiva: Ilimitada; Limites de Indemnização: Limite por Sinistro e Agregado Anual de Sinistros por segurado – 50.000,00 € (…); Franquia Geral: 1.500,00 €; Franquia Especial por incumprimento de prazos: 3.000,00 € (…)”. (Facto assente M);
- Das Condições Especiais da apólice consta: “(…). Artº 1º Definições: (…); 9. Data Retroactiva: Data a partir da qual o Erro, Omissão ou Negligência cometidos pelo Segurado são abrangíveis por esta apólice, caso venha a ocorrer reclamação durante o período de Seguro. Para efeitos da presente apólice o período de retroactividade é ilimitado, de acordo com as condições particulares. (…). 13. Reclamação: Significa: Qualquer procedimento judicial ou administrativo indicado contra qualquer segurado, ou contra a seguradora, quer por exercício de acção directa, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice; Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo segurado e notificada oficiosamente por este à seguradora, de que possa: i) derivar eventual responsabilidade abrangida pela apólice; ii) determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou fazer funcionar as coberturas da apólice. (…). Artº 3º - Exclusões: Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidas do segurado à data do início do período de seguro e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação. (…). Artº 8º - Condições aplicáveis às reclamações: Notificação de reclamações ou incidências – O Tomador do Seguro ou Segurado deverão, como condição precedente às obrigações da Seguradora sob esta Apólice, comunicar à Seguradora tão cedo quanto possível: a) Qualquer Reclamação contra qualquer Segurado, baseada nas coberturas desta Apólice; b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer Segurado, baseada nas coberturas desta Apólice; c) Qualquer circunstância ou incidência concreta conhecida pela primeira vez pelo Segurado ou Tomador de Seguro e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela Apólice, ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou accionar as coberturas da Apólice. (…)”. (Facto assente N).
II- Dos factos controvertidos:
- Em 18 de Dezembro de 2004, o legal representante da autora enviou ao 1º réu, via fax, o nome de mais 3 testemunhas, solicitando o seu aditamento ao rol anteriormente apresentado nos autos identificados em A). (Resp. facto controv. 1º);
- As testemunhas aludidas no facto 1º tinham conhecimento que a autora havia realizado obras no imóvel sito na Quinta das …, Vivenda …, freguesia de …, …. (Resp. facto controv. 2º);
- A autora, em 1 de Fevereiro de 2006 e 31 de Março de 2006, enviou ao 1º réu, via fax, os documentos que se encontram juntos a fls. 556 e 56, respectivamente, solicitando informação acerca do estado dos autos. (Resp. facto controv. 3º);
- E em 10 de Maio de 2006, enviou ao mesmo a carta registada com a/r cuja cópia se encontra junta a fls. 60 dos autos. (Resp. facto controv. 4º);
- O 1º réu não deu qualquer resposta às solicitações efectuadas pela autora nos termos que constam dos artigos 3º e 4º. (Resp. facto controv. 5º);
- O mesmo também não comunicou à autora o montante e o prazo para efeitos de pagamento das custas devidas por aquela nos autos aludidos em A). (Resp. facto controv. 6º);
- Após a notificação do Tribunal de Loures para efeitos de pagamento de custas, a mesma enviou ao 1º réu, via fax, os documentos de fls. 62 e 63, solicitando informação acerca do estado dos autos e o envio por fax da guia para efeitos de liquidação das custas. (Resp. facto controv. 7º);
- A autora só teve conhecimento da sentença aludida de G) a I) durante o mês de Julho de 2007, quando se deslocou à secretaria do Tribunal. (Resp. facto controv. 8º);
- A autora, caso tivesse tido conhecimento da sentença antes desta transitar em julgado, teria transmitido ao réu que pretendia interpor recurso da mesma. (Resp. facto controv. 9º);
- A autora deu conhecimento à Ordem dos Advogados dos factos invocados na presente acção em 13 de Agosto de 2007. (Resp. facto controv. 10º);
- A ré “C Ltd” apenas teve conhecimento dos factos invocados pela autora na petição inicial quando foi citada para contestar nestes autos. (Resp. facto controv. 11º).”.
***
Vejamos.
II – 1 – Do montante da indemnização pela “perda de chance”.
1. Aquele foi alcançado, na sentença recorrida, no seguinte quadro de considerações:
“Salvo o devido respeito por opinião em contrário não se nos afigura que a medida de obrigação de indemnizar que recai sobre o 1º réu deva ter exatamente o mesmo conteúdo do pedido formulado na ação onde o 1º réu, como mandatário da autora, teve uma conduta incumpridora.
Não é possível, pela própria indeterminabilidade das consequências da conduta do 1º réu, fixar o valor exacto do dano da autora, que dependeria da sorte que teria naquela ação, nomeadamente da interposição do recurso. Quando muito poderia a Autora ter expectativa de que tal sucedesse. Tocamos assim a problemática da “perda de chance” ou de oportunidade, muito actual no campo da nova responsabilidade civil e ventilada no âmbito da responsabilidade profissional dos médicos e advogados.
(…)
Assim, sendo impossível afirmar que a autora seria vencedora na ação, através do recurso que não chegou a ser interposto, aquilo que deve ser indemnizado é a ausência da possibilidade da autora ter visto a sua pretensão apreciada por um tribunal superior e não o valor que esse processo poderia vir a proporcionar-lhe. Seria absurdo fazer derivar necessariamente da “frustração da chance” a concretização da hipótese favorável ao demandante e isto porque estamos perante um acontecimento com um cariz aleatório.
Tal como é defendido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo nº 9195/03.0TVLSB.L1.S1, de 10.03.2011, a indemnização deverá pois fundamentalmente equacionar-se em termos de causalidade adequada de molde a que só seja ressarcível o prejuízo que se possa filiar concretamente numa omissão grave. As probabilidades perdidas não têm todas o mesmo grau de concretização e a valoração da respectiva perda para efeitos ressarcitórios é, na maior parte dos casos, um escopo difícil; é por isso que não falta quem sustente pura e simplesmente a não atribuição, nestas hipóteses de qualquer indemnização. Mas considerando que nestas circunstâncias a fixação da indemnização total ou a sua recusa pura e simples não satisfazem o escopo da justiça material, bem como o cariz pouco convincente das construções jurídicas erigidas com vista a procurar dar uma resposta a esta problemática, não nos repugna à partida um meio-termo que considere de algum modo “a chance” como um valor a ponderar equitativamente em termos indemnizatórios, mau grado sem a preocupação excessiva de filiar nela o ressarcimento do “interesse negativo” ligado à omissão do comportamento adequado por parte do mandatário judicial.”. Claro que mesmo aqui perfilhamos a opinião dos que defendem que a “perda de chance” só poderá ser valorada em termos de uma “possibilidade real” de êxito que se frustrou.
A chance, quando credível, é portadora de um valor de per si, sendo a respectiva perda passível de indemnização, nomeadamente quanto à frustração das expectativas que fundadamente nela se filiaram.
No seguimento deste raciocínio entendemos atribuir a este título equitativamente à autora, nos termos dos artigos 4º e 566º nº 3 do Código Civil a indemnização de € 10.000,00, a que deverão acrescer os juros de mora à taxa legal desde a data de citação do 1º réu para os termos da presente ação, por força do disposto no artº 805º e artº 559º, do Cód. Civil.
No que toca à quantia pedida pela autora no montante de € 654,39 reportados às custas que aquela teve que suportar na ação que o réu patrocinou, deduz-se do disposto no artº 33º-A, nº 1, do CCJudiciais, conjugado com o artº 3, do mesmo diploma legal, que a autora poderia ter sido ressarcida da importância que agora pede, se tivesse obtido ganho de causa… o que não sucedeu; e é certo que a negligência do réu influenciou a natural incerteza do desfecho da ação pela negativa em prejuízo da autora, permitindo que a autora perdesse a possibilidade de recuperar a quantia que ali peticionava, caso tivesse obtido ganho de causa… só que tal hipótese não estaria só dependente da correcta actuação do 1º réu, mas ainda dos mais variados factores que consabidamente influenciam a sorte de um pleito, como já acima referimos, o que sempre impediria de filiar na negligência do réu os gastos processuais que a autora pretende ver aqui recuperados. A argumentação supra expendida, valem igualmente neste particular por identidade de razões. (o negrito é nosso).
Contrapondo a recorrente que:
Para o cálculo do valor da indemnização o tribunal recorreu à equidade. No entanto, o pedido deduzido pela ora recorrente consistia no seguinte:
(…)
“a medida da seu prejuízo correspondia ao ganho que presumivelmente teria na acção que perdeu por culpa do mandatário.
De acordo com o disposto no 798º do C. Civil, aplicável à responsabilidade contratual, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. Neste caso o prejuízo causado foi aquele que foi peticionado, pois foi por culpa do Recorrido que a Recorrida não teve sorte na resolução do pleito.
Danos indemnizáveis são aqueles que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (artigo 563ª do Código Civil).
Em conclusão: o dano resultante da perda culposa de acção judicial, por culpa do mandatário, corresponde ao ganho que o mandante presumivelmente teria na acção.”.
2. Sem enfileirar, desde já, numa qualquer posição relativamente ao acolhimento, entre nós, da teoria da perda de chance, no domínio dos danos patrimoniais, logo se dirá que não seria em qualquer caso de aceitar a perspetiva propugnada pela Recorrente, enquanto assimila o valor da indemnização ao valor do pedido formulado na ação em que assim viu perdida a probabilidade de obter ganho total de causa.
Com efeito:
A perda de chance é, como se dá nota em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/04/2010,[1] “uma nova figura jurídica (surgida em França, em meados dos anos 60 do século XX – “perte de chance”)”.
Sendo sabido que a doutrina e jurisprudência maioritárias vão no sentido de que a mera perda de uma chance não terá, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória.
Podendo ver-se, neste sentido, e entre outros – como também se dá nota naquele aresto – na doutrina, Júlio Vieira Gomes[2] – ao qual, na medida em que a doutrina ora em questão seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece que a mesma, pelo menos de jure condito, deverá ser rejeitada entre nós, limitando-a a “situações em que a chance já se ‘densificou’ o suficiente para, sem recair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de ‘uma quase propriedade’, um ‘bem’” – e Paulo Mota Pinto[3] – a este, afigurando-se preferível aceitar nesses casos a inversão do ónus ou facilitação da prova.
E, na jurisprudência, para além do supra citado, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2012,[4] 29/05/2012,[5] 26/10/2010[6] – todos eles proferidos sobre hipóteses de perda de chance por incumprimento negligente por parte de advogado, do mandato que lhe foi conferido – de 22/10/2009,[7] e desta Relação, de 24-06-2010.[8]
Minoritariamente, sustenta-se a relevância de tal figura, seja enquanto ideia de um dano emergente e autónomo, seja no plano da teoria geral da causalidade, como critério de aferição daquela.
Assim, na segunda vertente, Rui Cardona Ferreira,[9] entendendo embora que “A ideia de um dano emergente e autónomo de perda de chance não é concebível, entre nós, no domínio dos danos patrimoniais”, já sustenta dever a correspondente teoria “ser aceite entre nós, no domínio que nos ocupa (contratual), como critério de aferição da causalidade, em termos similares aos que decorreriam da referida teoria da conexão do risco, não se opondo a isso o artigo 563.° do CC;”.
Teoria, aquela, que não assenta na estrutura naturalística da conditio sine qua non, bastando-lhe que o resultado danoso deva “ser imputado ao agente quando a respectiva conduta tenha criado ou aumentado um risco não permitido ou, nos casos de omissão, não tenha eliminado ou diminuído esse risco, nos termos que seriam exigíveis.”.
Tratando-se o relativo à realização do risco não permitido, “de um juízo normativamente orientado, e que se não pauta por um puro critério de normalidade ou de previsibilidade, como ocorre no domínio da causalidade adequada.”.
Já António Carneiro da Frada,[10] entendendo que “Uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético…), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente (…). Outra via a considerar é a de, em nome da função preventiva da responsabilidade civil coligada ao pensamento da imputação do dano àquele que aumentou o perigo da sua ocorrência, inverter o ónus da prova da causalidade e exigir de quem violou o dever a demonstração de que o prejuízo não radicou nela ou de que no caso concreto o dano se teria produzido apesar dessa violação.”.
Convergentemente indo Rute Teixeira Pedro,[11] que configurando a perda de chance como dano emergente e autónomo, ensaia também, subsidiariamente, a aproximação entre a perda de chance e a elevação do risco de ocorrência do dano final.
Também Armando Braga[12] enfileirando na consideração da autonomia do dano de perda de chance, que faz corresponder à perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura.
E podendo ver-se, na jurisprudência, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-04-2010,[13] e de 10/03/2011,[14] da Relação de Lisboa de 15/05/2008,[15] e da Relação do Porto, de 10/09/2012.[16]
3. Ora ponto é que mesmo para aqueles que admitem a relevância autónoma da perda de chance – seja enquanto dano indemnizável, seja enquanto critério operativo no domínio da causalidade – nunca o valor da oportunidade perdida poderá corresponder ao benefício esperado, e, designadamente, ao pedido na ação em que o referido incumprimento de mandato se verificou.
Apelando sempre expressa ou implicitamente, à equidade, e designadamente em via de consideração do grau de “probabilidade”.
Assim, Rui Cardona Ferreira, tomando como paradigma, nesta matéria da fixação do montante da indemnização, e no particular domínio da contratação pública, “a experiência italiana sobre a aplicação concreta da teoria da perda de chance”, dá nota de várias decisões jurisprudenciais transalpinas, nesse sentido.
Decidindo umas a redução proporcional do valor indemnizatório fixado a forfait, de 10%, “em razão da concreta possibilidade de vitória resultante dos actos do procedimento”; outras sustentando que caso o concorrente preterido não demonstre não ter podido utilizar determinados recursos, será de estabelecer certas presunções e então “o ressarcimento pode ser reduzido equitativamente, na medida correspondente a 5% da proposta da empresa”.
Dando aquele Autor ainda conta de uma outra “decisão proferida pelo Consiglio di Stato – acórdão de 12.02.2008, n.º 491 – (…) que fixa uma indemnização de montante muito avultado – no total, 18% do valor do contrato – a que acrescem juros (…)”.
Também Carneiro da Frada[17] reportando-se embora ao campo delitual, refere que “surgem problemas, agora na quantificação do dano, para a qual um juízo de probabilidade se afigura indispensável. Derradeiramente, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. o art.º 566º, n.º 3).”, (o negrito é nosso).
No antecedentemente citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/09/2010, considerou-se que “A equidade apela, como se viu, a uma intenção dirigida à realização da justiça do caso concreto e deve ser apreciada em função do que se tiver por provado.”, sendo que “No caso concreto, embora não seja possível, como se disse, apreciar o grau de probabilidade sobre a procedência ou improcedência da acção laboral, caso a contestação tivesse sido tempestivamente apresentada (…) em termos de equidade, que é agora o critério a ter em conta, o grau da possibilidade de ocorrer uma ou outra situação (procedência, improcedência – total ou parcial), não pode deixar de fixar-se em 50% para cada uma das partes.”…
E no Acórdão da Relação do Porto de 10/09/2012: “A determinação da certeza do dano e respectivo montante quando ocorre “perda de oportunidade” causada por actuação descuidada do advogado no processo, contrária aos interesses do seu cliente, terá de fazer-se em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade.”.
Sendo no também antecedentemente referenciado Acórdão desta Relação, de 15/05/2008, que “deverá a indemnização ser prudentemente arbitrada pelo juiz, atendendo às peculiaridades do caso concreto.
Entendemos, com efeito, que o que deve ser indemnizado é a ausência da possibilidade de o constituinte ter tido a sua pretensão apreciada pelo Tribunal a quo e não o valor que esse processo lhe poderia eventualmente propiciar ou, pelo menos, obrigar a despender.
Assim, servindo-nos da equidade, consideramos adequada uma indemnização que não ultrapasse os dois mil euros, sensivelmente metade do valor da acção e das respectivas custas, na proporção.”.
No caso em apreço, temos que a indemnização foi fixada na 1ª instância, com recurso à equidade, em € 10.000,00, corresponde a 19,7% do valor do peticionado capital a saber, € 50.654,39 (mas vd., aliás, conclusões o) e p)).
Sendo que a ora A./recorrente, decaiu nessa outra ação n.º 1/2001, por isso que “provado não ficou que a A. tivesse realizado quaisquer obras ou benfeitorias. Na verdade, o que resultou provado foi que foi a anterior locatária quem o fez e que a A. apenas ocupou o locado pelo período de 11 meses.”.
E se é certo que o 1º Réu não requereu o aditamento do rol de testemunhas com as três testemunhas indicadas pela A. para o efeito, estando em tempo para o fazer, nem lhe deu conta da sentença proferida, assim obstando a que a mesma lhe manifestasse a intenção de recorrer, deixando transitar a decisão, ponto é que, ainda assim, de tais circunstâncias não decorre que, a não se terem verificado as correspondentes omissões, teria a A. obtido ganho de causa, ou, sequer, teria tido forte probabilidade de a alcançar.
Sendo mesmo que, pelo que à interposição de recurso respeita, gozando o advogado de plena autonomia técnica e independência, poderia – quando decidisse pautar-se estritamente por esses critérios – nem sequer achar ser caso de tal interposição, vd. art.ºs 76º, n.ºs 1 e 2, e 84º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
4. Como quer que seja, e aqui chegados, importará dizer que de modo algum poderíamos equacionar o insuficiente do montante ressarcitório fixado na 1ª instância, nos quadros da equidade, e por isso que – sem embargo de, no pretérito, haver o relator deste subscrito como adjunto um Acórdão de sentido diverso[18] – é nosso atual e decantado entendimento o de que a perda de chance, apenas no domínio factual, que não no jurídico, poderá relevar.
Àquela “Só sendo de atender se demonstrado, nas instâncias, nexo de causalidade naturalístico e daí ser possível inferir pela normalidade, probabilidade e adequação da verificação do dano como resultado da conduta, em regra omissiva, do devedor.”.[19]
Certo ainda, a propósito, não se confundir a perda de chance com a frustração de expectativa juridicamente tutelada, e que “ficcionar-se o dano patrimonial através da figura de perda de chance (…) implicaria conferir à indemnização uma função punitiva, que não meramente reparatória, esta a exigir a alegação e prova de um dano emergente ou de um lucro cessante que não se apurou em concreto”.[20]
Aliás, o mesmo Rui Cardona Ferreira, em estudo posterior,[21] de carácter mais geral, já apresenta uma nuance, ao concluir que “resulta clara a necessidade de inserção da perda de chance, pelo menos quando se apresente como um dano patrimonial, numa revisão mais ampla do sistema de responsabilidade civil, que admita diferentes configurações e modos de articulação entre os respetivos pressupostos (…) sem que se advogue uma mobilidade ilimitada dos pressupostos da responsabilidade civil”.
Rematando: “Pela nossa parte, o modesto contributo que propomos assenta (i) na adesão à conceção estritamente normativa da perda de chance, quando esteja em causa lesão de bens não patrimoniais - tipicamente, na responsabilidade civil por ato médico -, e (ii) na rutura com um entendimento monolítico da relação de causalidade exigível para fundar o dever de indemnizar, quando estejam em causa bens patrimoniais, mas existam dados normativos que justifiquem um abaixamento da respetiva fasquia, normalmente estabelecida a partir do patamar mínimo da conditio sine qua non.
Este contributo é, ainda assim, em boa medida - não nos custa reconhecê-lo -, proposta de um caminho, mais do que um destino a que se tenha chegado.” (o sublinhado é nosso).
Deste modo, e nenhum nexo de probabilidade entre as omissões do 1º Réu e o decaimento da A. na ação, estando demonstrado, sempre estaria prejudicada a graduação, e designadamente com recurso à equidade, de uma qualquer indemnização por perda de chance.
Neste conspecto – e estando-nos vedada a reformatio in pejus, por imperativo do disposto no art.º 684º, n.º 4, do Código de Processo Civil, sendo que, como refere Teixeira de Sousa,[22] nem a possibilidade de o tribunal de recurso conhecer oficiosamente de certa matéria o isenta da sujeição a tal proibição – apenas resta manter o quantum indemnizatório arbitrado na 1ª instância, sem prejuízo de, vindo a ser caso de conhecimento do âmbito ampliado do recurso, se reequacionar esta questão.
II – 2 - Da cobertura da responsabilidade emergente dos factos articulados pela A., pelo contrato de seguro em causa.
1. Considerou-se na sentença recorrida:
“(…) neste tipo de contrato de seguro celebrado entre a Ordem dos Advogados e a 2ª ré, quer o vigente em 2006 quer o vigente em 2010, a seguradora apenas proporciona cobertura se a reclamação dos danos for efetuada durante o período de vigência da apólice.
Ora, no caso dos autos, resultou provado que, não obstante a autora tenha dado conhecimento, em 13.08.2007, à Ordem dos Advogados dos factos invocados na presente ação (…), a verdade é que a 2ª ré apenas teve conhecimento dos factos invocados pela autora na petição inicial quando foi citada para contestar nestes autos (…), isto é, em Junho de 2010.
Assim sendo, valendo a citação da ré para os termos da presente ação como reclamação nos termos do contrato de seguro em causa, a apólice aplicável ao presente caso terá que ser necessariamente a vigente em 2010 (…), porquanto anteriormente não foi apresentada qualquer reclamação pelo 1º réu ou pela Ordem dos Advogados à seguradora para acionar o seguro.
Nos termos do artº 3º das condições da identificada apólice são causa de exclusão da cobertura da mesma as reclamações por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado à data do início do período de seguro, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação.
No presente caso, os factos que servem de pedir na presente ação ocorreram entre 2004 e 2006, sendo certo que quer o 1º réu, pelas diligências levadas a efeito pela autora junto do mesmo, quer a Ordem dos Advogados, logo em 2006 e 2007, tiveram conhecimento dos factos e que os mesmos poderiam ser geradores de responsabilidade civil e não apresentaram qualquer reclamação à seguradora.
Deste modo (…), estamos perante uma causa de exclusão da cobertura do seguro ora em análise, razão ela qual a 2ª ré não poderá ser responsabilizada solidariamente com o 1º réu. E não se argumente, como faz a autora, que esta exceção é apenas invocável nas relações internas de seguradora/tomadora de seguro/segurado e no caso de ação de regresso, porquanto, e salvo o devido respeito por opinião em contrário, não estamos perante um contrato de seguro obrigatório, podendo (e devendo) o lesado demandar diretamente o lesante.”.
Alegando a A./recorrente:
“Não ficou provado que antes Dezembro de 2009 houvesse qualquer contrato de seguro celebrado entre a Ordem dos Advogados e a Recorrida “C”.
Assim, não se pode considerar que a Recorrente teria que ter reclamado o sinistro antes de 2010, ou seja em 2006 e 2007, uma vez que a cobertura teve o seu início em Dezembro de 2009.
E, caso procedesse o argumento de que haveria seguro em 2007, a verdade é que em 2007 a Recorrente deu conhecimento dos factos à Ordem dos Advogados, tomador do Seguro.
(…)
Assim, tendo a Autora participado os factos à Ordem dos Advogados, e tendo esta a obrigação contratual de participar os factos à Seguradora, parece-nos que foi cumprido o dever de reclamar o sinistro por parte da Autora.
(…)
Por outro lado (…) o período de retroactividade é ilimitado, nos termos das condições previstas na apólice, caso venha a ocorrer reclamação durante o período de seguro. Ora, in casu, a reclamação foi efectuada durante o período de seguro, uma vez que o contrato apenas foi denunciado em Dezembro de 2012 e pela razão de que a Ordem dos Advogados celebrou contrato com a Companhia de Seguros Tranquilidade a partir de 2012.”.
2. Não sofre crise – e para lá de se não lobrigar o alcance da referência, na sentença recorrida, a contrato de seguro “vigente em 2006”, quando nada nesse sentido resulta da factualidade apurada – tratar-se, o celebrado em 22 de Dezembro de 2009, entre a Ordem dos Advogados e a ré “C” Ltd, e titulado pela apólice nº DP/01018/10/B, de um contrato de seguro subtraído ao regime do seguro de responsabilidade civil obrigatório, imposto pelo legislador em determinados casos.
Na verdade, trata-se, aquele, de um seguro de grupo, “disponibilizado pela Ordem dos Advogados”,[23] que se não confunde com o seguro de responsabilidade civil individual previsto no art.º 99º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados, este a “celebrar” e ser “mantido” pelo advogado com inscrição em vigor.
Estando assim sujeito, ao Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, que, no seu art.º 11º, estabelece como “Princípio Geral”, o de que “O contrato de seguro rege-se pelo princípio da liberdade contratual, tendo carácter supletivo as regras constantes do presente regime, com os limites indicados na presente secção e os decorrentes da lei geral.”.
Princípio aquele que, de resto, já decorria do art.º 427º, do Código Comercial, quando nele se dispõe que “O contrato de seguro regular-se-á pelas estipulações da respetiva apólice (…)”.
Nos termos do art.º 1º, n.º 9, das Condições Especiais” da apólice, define-se “Data Retroactiva: Data a partir da qual o ERRO, OMISSÃO ou NEGLIGÊNCIA cometidos pelo Segurado são abrangíveis por esta APÓLICE, caso venha a ocorrer RECLAMAÇÃO durante o PERÍODO DE SEGURO. Para efeitos da presente apólice o período de retroactividade é ilimitado, de acordo com as condições particulares. (…).”.
Sendo que (n.º 13) a reclamação “Significa: Qualquer procedimento judicial ou administrativo indicado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA, quer por exercício de acção directa, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da APÓLICE; Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo SEGURADO e notificada oficiosamente por este à SEGURADORA, de que possa: i) derivar eventual responsabilidade abrangida pela APÓLICE; ii) determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou fazer funcionar as coberturas da apólice. (…).”.
Ora estando assim a responsabilidade civil do 1º Réu – enquanto segurado ativo, advogado com inscrição em vigor, vd. art.º 1º, n.º 2, das condições especiais – emergente das apuradas condutas omissivas e negligentes, e conquanto anteriores à celebração do contrato de seguro em causa, contemplada pela apólice, também não se pode concluir pela ausência de reclamação junto da seguradora, durante o período do seguro.
Com efeito o período de seguro é de “12 MESES, renováveis automaticamente (um ano e seguintes)”, sendo a data de início a de “1 de Janeiro de 2010”, e a data de vencimento a de “31 de Dezembro de 2010”.
Deste modo, proposta que foi a presente ação, também contra a seguradora, em 2010-05-17, foi apresentada a correspondente reclamação em pleno período (inicial) do seguro – coisa distinta da eficácia retroativa do contrato de seguro.
Simplesmente, e como visto já, nos termos do art.º 3º das Condições Especiais da apólice “Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidas do segurado à data do início do período de seguro e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação;”.
Provado estando que a autora deu conhecimento à Ordem dos Advogados dos factos invocados na presente acção em 13 de Agosto de 2007.
Não podendo, nessa circunstância, o segurado – 1º Réu – como a própria tomadora de seguro – a O.A. – ignorar, e já antes do início do período do seguro, que a conduta daquele no exercício do patrocínio da ora A., viria a gerar reclamação…como gerou.
Até porque com base na participação da ora A. foi proferido, no Conselho de Deontologia da ordem dos Advogados, despacho, em 07-09-2007, a determinar a instauração de procedimento disciplinar, constando, do relatório final do processo respetivo, ter “o Senhor advogado arguido sido notificado para (…) vir aos autos prestar os devidos esclarecimentos com vista ao apuramento da verdade.”, cfr. folhas 270.
Aliás, sempre este o 1º R., enquanto advogado, deveria razoavelmente contar com a probabilidade de a A., confrontada com as suas omissões e o total decaimento na ação – lhe vir a assacar responsabilidades, e, ou, à seguradora.
Posto o que – e, não se tratando de seguro obrigatório, também não cobrar aqui aplicação o disposto no art.º 101º, n.º 4 do Regime Jurídico do contrato de Seguro, aprovado pelo art.º 1º do Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril – improcedem as conclusões da Recorrente.
Quedando, na circunstância, prejudicado o conhecimento do ampliado âmbito do objeto do recurso.
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III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando, embora com diversa fundamentação, a decisão recorrida.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:
(…)
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Lisboa, 13 de Dezembro de 2012
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] Proc. 2622/07.0TBPNF.P1.S1, Relator: SEBASTIÃO PÓVOAS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[2] Cfr. “Sobre o dano de perda de chance”, in “Direito e Justiça”, Vol. XIX, 2005, (9-47), 38.
[3] In “Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, Vol. I, Coimbra Editora, 2009, pág. 1103, nota de pé de página.
[4] Proc 12817/09.8TVLSB.L1.S1 , Relator: SERRA BAPTISTA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[5] Proc. 8972/06.5TBBRG.G1. S1, Relator: JOÃO CAMILO, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[6] Proc. 1410/04.0TVLSB.L1.S1, Relator: AZEVEDO RAMOS, in www.dgsi.pt./jstj.nsf.
[7] Proc. 409/09.4YFLSB, Relator: JOÃO BERNARDO, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[8] Proc. 9195/03.0TVLSB.L1-6, Relatora: FÁTIMA GALANTE, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[9] In “Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em especial na contratação pública)”, Coimbra Editora, 2011, págs. 360 e 320.
[10] In “Direito Civil – Responsabilidade Civil – O método do caso”, Almedina, 2ª Reimpressão, 2011, págs. 104-105.
[11] In “A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões Sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado”, Coimbra, 2008, págs. 179 e seguintes, maxime, 383-386, e 446.
[12] In “A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual” (tese de mestrado), Almedina, 2005, pág. 125.
[13] Proc. 171/2002.S1, Relator: MOREIRA ALVES, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[14] Proc. 9195/03.0TVLSB.L1.S1, Relator: TÁVORA VICTOR, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[15] Proc. 3578/2008-6, Relator: GRANJA da FONSECA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[16] Proc. 275/09.0TVPRT.P1, Relator: SOARES DE OLIVEIRA, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.
[17] In op. cit., pág. 104.
[18] Acórdão de 03/05/2012, Proc. 78/09.1TVLSB.L1-2, Relator: LÚCIA SOUSA, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
18 Cfr. cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-04-2010.
19 Idem, com citação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2007 – 07 A138: “… o lesante é responsável por todos os prejuízos que necessariamente resultem do não cumprimento do contrato.”)”.
20 “A perda de chance – Análise Comparativa e perspectivas de ordenação sistemática”, in “O Direito”, Ano 144º (2012), I, págs. 56, 57.
[22] In “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág.467.
[23] Vd. Fernando Sousa Magalhães, in E.O.A. Anotado e Comentado, 2ª Ed., 2006, Almedina, pág. 135. |
