| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO:
AAA e mulher BB propuseram acção declarativa sob a forma de processo comum contra CC, pedindo a condenação desta a pagar-lhes a quantia de 353.006,36 euros, acrescida de juros desde a citação, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento, bem como de juros compulsórios e, ainda, a condenação da mesma ré a pagar-lhes a quantia de 5000 euros a título de danos não patrimoniais.
Alegam os autores, em síntese, que são titulares de conta à ordem aberta em agência do banco réu; em agosto de 2005 os autores abriram a sua conta bancária de depósito no banco réu; os autores tinham o propósito de constituir uma conta poupança, tendo desenvolvido uma relação de confiança, ao longo do tempo, com os seus gestores de conta; os autores acederam em transferir grande parte do seu dinheiro para constituírem depósitos a prazo; os autores sempre informaram os gestores de conta que o seu dinheiro devia ser gerido e aplicado em depósitos a prazo.
Em 29.12.2006, os autores tinham uma situação financeira com uma liquidez de 401.445,50 euros; em 04.01.2007, um dos funcionários do banco réu, sem o conhecimento, consentimento ou confirmação oral ou por escrito dos autores, procedeu ao resgate do montante de 388.658.18 euros, correspondente ao valor investido no produto de poupança “MP” e, de seguida, em 16.01.2007, novamente sem qualquer ordem verbal ou escrita dos autores e sem o seu conhecimento ou consentimento, o banco réu subscreveu, em nome dos autores, obrigações do “DD Finance”, no valor de 353.006,38 euros; ao longo de vários meses os autores não deram conta da referida movimentação, pois julgavam que o seu dinheiro estava investido no produto poupança que lhes havia sido apresentado cerca de um ano antes, sendo que, durante esse período, os autores auferiram a título de juros as mesma s quantias que o referido produto poupança gerava; pese embora o banco réu tenha enviado extratos bancários mensais, os autores não se aperceberam da movimentação, nem sabiam o que significava “DD+137Call”; perto do final de 2007, constataram os autores que a posição global do seu património, expresso no extrato da sua conta junto do banco réu, tinha sofrido uma diminuição, pelo que se interrogaram sobre o que significaria DD+137Call e porque razão o extracto não referia “MPe”; os autores contactaram o seu gestor de conta para obter explicações, sem que tivessem logrado obtê-las; ulteriormente, os autores voltaram a receber novo extracto mensal e verificaram que o seu investimento indicava novamente um montante inferior; os autores deslocaram-se ao balcão do banco réu para obter explicações; na presença do gerente do balcão, os autores tomaram conhecimento de que o seu dinheiro tinha sido utilizado para subscrever obrigações perpétuas de uma empresa do grupo DD, nomeadamente do “DD Finance”; o gerente de balcão confessou ter procedido á subscrição em nome dos autores de obrigações do banco DD, sem autorização; os autores pediram, de imediato, a devolução do dinheiro; dois depois o gerente de balcão comunicou aos autores que não poderia proceder á devolução da integralidade do capital, porque o valor da cotação das obrigações era inferior, pelo que os autores teriam que suportar, naquele momento, uma perda de 14.737,29 euros ou aguardar pela subida da cotação ou pela maturidade, na medida em que estava certo que as obrigações iriam recuperar em breve; os autores não aceitaram a proposta; cerca de dois meses depois, o autor marido deslocou-se ao balcão do banco réu, aí tendo reclamado a devolução imediata do seu dinheiro; nessa data o autor foi informado que as obrigações haviam reduzido o seu valor uma vez mais; o gerente do balcão e o gestor de conta convenceram o autor a aguardar mais uns meses que as obrigações recuperassem, alegando ser essa a tendência do mercado; com o passar do tempo, a obrigações em causa iam perdendo valor; em dezembro de 2008, o valor de mercado das obrigações correspondia a 63% do valor do investimento; todas as conversas tidas com os funcionários da ré levaram a que os autores ficassem mais tranquilos e convencidos de que recuperariam o seu dinheiro a médio ou longo prazo; durante vários anos, os autores, não necessitando daquele dinheiro, foram esperando que as obrigações recuperassem o seu valor inicial; em Setembro de 2013, as obrigações em causa tinham um valor de 44% do seu valor nominal; em 20.12.2015, o DD foi objeto de uma medida de resolução, na sequência de deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal; a partir de dezembro de 2015 os títulos em causa deixaram de ser cotados, de ser transmitidos e de ter valor, pelo que deixaram de figurar no extracto bancário dos autores; novamente os autores procuraram explicações junto do banco réu, tendo os autores sido informado que as obrigações deixaram de ter valor; os autores pediram a devolução imediata do dinheiro, o que o banco réu recusou; desde então, não obstante várias insistências dos autores e reuniões dos mesmos com funcionários do banco réu, este não devolveu o dinheiro aos autores; os autores sentem-se enganados, preocupados, com receio de perder o seu dinheiro, revoltados, em desespero e envergonhados, sendo que sofreram também incómodos e aborrecimentos.
Regularmente citada, contestou a ré, no essencial, excecionando a prescrição do direito do autor, e impugnando alguns dos factos alegados pelo autor e apresentando a sua versão dos mesmos.
Após julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação improcedente.
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Não se conformando com a decisão, dela apelaram os autores, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
«Conclusões:
I.– Salvo devido respeito por opinião diversa, entendem os Recorrentes que, face ao circunstancialismo fático existente nos presentes autos, impor-se-ia ao Tribunal a quo decisão diversa sobre a matéria de facto alegada pelos mesmos nos presentes autos.
II.– O presente recurso tem por objeto, por um lado, a decisão proferida sobre a matéria de facto, com reapreciação da mesma, mais concretamente sobre o facto provado sob o nº 28.
III.– Nessa sequência e conforme se passará a fundamentar, quanto aos factos não provados que ora se transcrevem:
“- Foi o banco réu que procedeu da forma referida em 27., por intermédio de um dos seus funcionários;
- Sem que disso os autores tivessem conhecimento ou tivessem anuído, ou de qualquer modo confirmado, por escrito ou oralmente;
- O referido em 28. ocorreu novamente sem qualquer ordem, verbal ou escrita, dos autores e sem o seu conhecimento ou anuência;
- O seu gestor de conta ou funcionário que efetuou esta subscrição jamais informou os autores, através de uma conversa, reunião ou contacto, sobre esta questão;”
IV.– Importa atender à análise das declarações de parte do Autor, AAA, em que afirmou repetida e veementemente, em qualquer dos momentos em que foi solicitado a responder, que jamais deu ordem de compra das obrigações DD Finance, que nunca consentiu na aquisição deste tipo de obrigações e que a sua intenção era a de colocar o seu dinheiro em depósitos a prazo.
V.– Por outro lado, não pode deixar de se realçar, por ser relevantíssimo, o facto de, ao invés do que se mostra expendido no aresto aqui em causa, não houve nenhuma prova (sequer!) produzida pelo R., quer documental ou testemunhal, que pudesse infirmar o teor probatório das declarações de parte do A. marido.
VI.– Destarte, no nosso modesto entendimento, impunha-se que o Tribunal recorrido desse como PROVADOS os seguintes factos da matéria de facto não provada:
“- Foi o banco réu que procedeu da forma referida em 27., por intermédio de um dos seus funcionários;
- Sem que disso os autores tivessem conhecimento ou tivessem anuído, ou de qualquer modo confirmado, por escrito ou oralmente;
- O referido em 28. ocorreu novamente sem qualquer ordem, verbal ou escrita, dos autores e sem o seu conhecimento ou anuência;
- O seu gestor de conta ou funcionário que efetuou esta subscrição jamais informou os autores, através de uma conversa, reunião ou contacto, sobre esta questão;”,
VII.– E, por sua vez, alterado o facto nº 28 dado como assente, na sentença, para a seguinte redação:28. Em 16.01.2007 foi efetuada, por um funcionário do R. a compra sem autorização e conhecimento dos autores de obrigações do “DD Finance, LTD.”, denominadas “DD E+137CALL”, no valor de 353,006,38 euros.
VIII.– Por todo o exposto, nos termos do art.º 640º e seguintes do CPC deve a matéria de facto ser reapreciada e alterada, nos termos retro expendidos.
IX.– Considerando a factualidade supra expendida, não podemos deixar de realçar o facto de o Tribunal a quo não ter efetuado uma correta exegese das normas e doutrina aplicáveis, bem como da sua subsunção aos factos, o que resultou numa decisão errada e desconforme à lei.
X.– Indo, desde logo, ao encontro da primeira questão, i.e., se o direito dos autores está ou não extinto por prescrição, não pode deixar de se discordar da tese vertida na sentença, uma vez que entendem os AA., recorrentes, que estamos perante uma relação jurídica do foro contratual, pelo que o prazo de prescrição em causa é o de 20 anos, i.e., o prazo ordinário de prescrição.
XI.– Salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo não faz uma correta aplicação do direito aos factos, pois não só como supra se demonstrou, os AA. fizeram prova cabal e suficiente, no sentido de demonstrar que não aquiesceram na subscrição das obrigações DD Finance, pelo que não estamos perante uma relação de representação sem poderes, nos termos do art.º 268º do Código Civil.
XII.– Estamos sim, perante uma irregular movimentação de um depósito, por parte de um funcionário bancário, neste caso do R., Recorrido. Não pode, aliás, deixar de se realçar que é facto assente a inexistência entre as partes um contrato de intermediação financeira, pelo que o funcionário bancário, não podia executar ordens dos clientes nesta base, o que, de resto, também não lhe foi transmitida pelos AA.
XIII.– Os Recorrentes e o Recorrido estabeleceram uma relação bancária, com a celebração do contrato de abertura de conta e de depósito bancário, que decorre da adesão às cláusulas contratuais gerais do banco.
XIV.– Com efeito, aquando do resgate do valor de € 388.658,18 que se encontrava investido no produto “MP”, este valor passou a constar da conta de depósitos à ordem. Significa isto que, desde o dia 04/01/2007 a 15/01/2007 o dinheiro dos AA. se manteve na conta de depósitos à ordem, cujo regime legal e contratual é regulado pelo contrato de depósito irregular.
XV.– Ademais, tem-se entendido que o contrato de depósito bancário, visando a segurança e conservação do dinheiro entregue, é um contrato de depósito irregular, mediante o qual se opera a transferência desse dinheiro, pois o banco pode utilizar-se dele, consumindo-o. Nos termos do art.º 1206º, são aplicáveis ao depósito irregular, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo. Designadamente, a prevista no art.º 1144º, segundo a qual a coisa mutuada (no caso, depositada) se integra desde logo na propriedade do mutuário (no caso, depositário), que apenas ficará constituído, por força do art.º 1142º, na obrigação de restituir em género.
XVI.– Mas, em virtude desta translação do domínio, tornam-se indiretamente aplicáveis ao depósito irregular as normas reguladoras do risco nos contratos de alienação com eficácia real.
XVII.– Ora, de harmonia com o disposto no art.º 796º, nos contratos que importem transferência do domínio sobre certa coisa, o perecimento ou deterioração desta por causa não imputável ao alienante, corre por conta do adquirente.
XVIII.– O que, no caso sub judice, atenta: a) a demonstração de que os aqui recorrentes não deram ordem de subscrição das obrigações; ou ainda, b) a não demonstração de que estes consentiram na subscrição por parte do banco, significa que ficará a cargo do depositário o risco pelo destino do depósito, quando não devido a causa imputável ao depositante.
XIX.– Assim, e na tese dos Recorrentes tendo-se detetado uma irregular movimentação do depósito, nomeadamente, transferência de qualquer valor através de meios fraudulentos, como no caso dos autos, por ação de um funcionário do R., através de ordem de subscrição de obrigações DD Finance “E+137call” sem ordem expressa dos Recorrentes, o problema de saber quem suporta a responsabilidade ou arca com o prejuízo que daí deriva é solucionado pelo citado art.º 796º.
XX.– Na verdade, e atenta a jurisprudência dominante e pacífica tem entendido a este propósito, desde logo se poderá concluir que, desde que se não verifique atuação, quer do depositante, quer do depositário, propiciadora do surgimento de irregularidades, a responsabilização pela integridade do depósito impende sobre o depositário.
XXI.– Haverá, deste modo, que concluir que o Réu, aqui recorrido, é responsável pela integração no património dos Autores, aqui Recorrentes, de quantia igual ou correspondente ao valor que, da sua conta de depósito no R., foi indevidamente retirada (em consequência da subscrição).
XXII.– Consequentemente, e ao invés da qualificação jurídica efetuada pelo Tribunal a quo, não estamos perante um quadro relacional no domínio da responsabilidade extracontratual, mas sim de responsabilidade contratual.
XXIII.– Não pode deixar de se realçar este último ponto, mormente no que ao ónus de prova diz respeito, porquanto ficou definitiva e ostensivamente evidenciado que o R. CC não conseguiu imputar (a vontade ou consentimento) da subscrição aos aqui Recorrentes.
XXIV.– Destarte, subsumindo este conspecto fáctico ao quadro da violação do contrato de depósito irregular, impõe-se, por consequência, que se aplique, no que respeita à prescrição de direitos, o disposto no art.309º, ou seja, que o prazo de prescrição aplicável é o ordinário, i.e., de 20 anos. Razão pela qual, por ainda não ter decorrido aquele prazo, se deveria ter julgado improcedente a invocada exceção.
XXV.– Por outro prisma, e ainda que se considerasse a tese da representação sem poderes, tal como aventada pelo Tribunal a quo, mesmo assim, a solução jurídica não poderia ser a definida no aresto, pois não existiu, na ótica dos Recorrentes, qualquer ratificação da subscrição das obrigações.
XXVI.– Na verdade, a representação traduz-se na prática de um ato jurídico, em nome de outrem, para na esfera desse outrem se produzirem os respetivos efeitos. Por outras palavras, pode dizer-se que, nos presentes autos, o funcionário do R. agiu, ainda que desprovido por completo de poderes de representação, em nome e alegadamente no interesse daquele.
XXVII.– Contudo, e ao invés do que propugna o Tribunal a quo, entendem os Recorrentes que não lhe assiste razão, porquanto e desde logo, é a procuração que é o ato voluntário que faz nascer a representação (art. 262º, nº. 1 do C. Civil), o que inexiste no presente caso.
XXVIII.– Nesta esteira, se houver atuação fora dos limites dos poderes de representação ou com ausência total deles (não há nenhum instrumento de procuração), está-se no âmbito da representação sem poderes prevista no art.º 268º, ficando a validade do negócio dependente de ratificação.
XXIX.– O AA., Recorrentes não procederam à ratificação do negocio, razão pela qual, à luz do art.º 268 do CC este negócio é ineficaz em relação aos AA., sendo que não pode produzir nenhum efeito quanto a estes.
XXX.– Por consequência, o comportamento ilícito e culposo do R. é apto a provocar danos na esfera jurídica dos AA., como seja a perda do valor ilicitamente investido em obrigações do DD Finance.
XXXI.– Precedentemente à entrada na análise do instituto da intermediação financeira e do mérito da sua aplicação ao caso sub judice, importa recordar que os Recorrentes alegaram e peticionaram a aplicação do referido instituto, subsidiariamente.
XXXII.– Ora, a dedução de pedidos subsidiários contra o mesmo Réu é admitida no nosso ordenamento jurídico pelo artigo 554.º do Código de Processo Civil.
XXXIII.– Com efeito, sempre será nesse âmbito que haverá de ser ponderada a aplicação do instituto ao caso sub judice.
XXXIV.– Não poderá deixar de se entender que a atividade levada a cabo pelo R., ora recorrido, se traduz numa atividade de intermediação financeira, pelo que à relação jurídica sub judice se aplicarão as normas prevista no artigo 321.º do CVM e seguintes, isto é, nas normas relativas à celebração de contratos de intermediação financeira com investidores não qualificados
XXXV.– No que à forma dos contratos de intermediação financeira, importa salientar que o já mencionado artigo 321.º do CVM, impõe a observância de forma escrita, sob pena de nulidade.
XXXVI.– No presente caso, o banco R. não logrou dar cumprimento à exigência de forma, pelo que é nulo o contrato de intermediação financeira.
XXXVII.– A declaração de nulidade do contrato de intermediação financeira, operando retroativamente, acarretará a restituição de tudo o que tiver sido prestado, nos termos do disposto no artigo 289.º do Código Civil.
XXXVIII.– Com efeito, deverá o Recorrido restituir a quantia recebida pelos Recorrentes, indevida e ilegitimamente, alocada aos investimentos ora em crise, face à nulidade do contrato de intermediação financeira, em virtude de preterição de forma legalmente exigida.
XXXIX.– Ainda que se não aplique o artigo 321.º do CVM, sempre se dirá que a nulidade do vertente contrato decorre da violação da alínea j), do artigo 18.º, ex vi artigo 20.º, e número 2, do artigo 9.º, todos do RCCG, atento o desequilíbrio produzido pelo Recorrido gravemente atentatório dos ditames da boa-fé.
XL.–O artigo 5º do RCCG prevê e regula o dever de comunicação, impondo ao proponente o ónus de prova da comunicação adequada e efetiva ao contraente a quem submeta as cláusulas contratuais gerais. Facto que o Recorrido ficou longe de demonstrar e provar, cingindo-se a uma rocambolesca remissão para os extratos bancários.
XLI.– Com efeito, sempre se dirá que que a nulidade do contrato decorre da violação da alínea j), do artigo 18.º, ex vi artigo 20.º, e número 2, do artigo 9.º, todos do RCCG.
XLII.– Por outro prisma, importa salientar que a exigência de contrato de intermediação financeira se distingue das operações de valores mobiliários que, ao abrigo desse contrato, sejam depois efetuadas, designadamente as ordens de compra/subscrição de produtos financeiros, pois que quanto a estas ultimas rege o disposto no artigo 327.º do CVM.
XLIII.– Ora, sendo a obrigação de redução a escrito uma obrigação que impende sobre o intermediário financeiro, também o ónus de demonstrar o cumprimento da referida obrigação recairá sobre o intermediário, nos termos do disposto no artigo 346.º do Código Civil.
XLIV.– Desde logo, equacionando-se terem os Autores procedido à ordem de subscrição do produto financeiro em causa, e não tendo o Réu, ora recorrido, reduzido a referida ordem a escrito, impenderá sobre a referida declaração negocial um vício de nulidade.
XLV.– Neste sentido, sendo nulo o negócio jurídico, recairá sobre o intermediário financeiro a obrigação de restituir o montante que lhe foi entregue e que se destinou à aquisição do produto financeiro.
XLVI.– Por outro prisma e caso assim não se entenda, importa realçar que, considerando-se terem os Autores anuído na subscrição das obrigações perpétuas, o fizeram por aconselhamento e sugestionamento do Banco, ora recorrido.
XLVII.– Ora, envidando as mencionadas orientações, o Banco, violou os deveres de informação que sobre ele impendem. Pois que, caso os Autores tivessem conhecimento de que o produto financeiro em causa acarretaria o risco de perda de capital nunca teriam permitido a subscrição das mencionadas obrigações perpétuas.
XLVIII.– Por seu turno, caso o Recorrido tivesse cumprido, de forma cabal e completa, o seu dever de informação, no momento em que os Autores descortinaram a subscrição das referidas obrigações, não teriam permitido a manutenção das mesmas.
XLIX.– Nessa medida, nos termos do artº 7º do CVM, a informação respeitante a instrumentos financeiros e à atividade de intermediação financeira deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
L.– Por sua vez, de acordo com o artº 312º CVM, o intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto ao instrumento financeiro e estratégias de investimento propostas, riscos especiais envolvidos nas operações a realizar, à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia que abranja os serviços a prestar.
LI.– Já na versão originária do CVM se aditava uma ressalva de cariz extremamente relevante, e que determinava que: “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”.
LII.– Ora, demonstrando-se serem os Autores investidores não profissionais e de perfil conservador, os deveres de informação a que estava adstrito o Banco ora recorrido, perspetivam-se de uma forma muito mais intensa.
LIII.– Mais grave é a atuação do Banco Recorrido quando, em ostensiva violação dos deveres de informação a que estava adstrito, transmite aos Autores que todas as suas poupanças estariam investidas em produtos de capital garantido.
LIV.–Atuando conforme relatado, incorreu o Recorrido em responsabilidade civil, nos termos do disposto no artigo 314.º do CVM.
LV.–Estabelece-se neste preceito a responsabilidade do intermediário financeiro, perante qualquer pessoa, em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.
LVI.– No que ao ónus da prova da culpa diz respeito, o artigo 304.º, n.º 2 estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação.
LVII.– Por seu turno, o dano é um elemento evidente e corresponde ao valor do capital investido e aos juros contratualizados.
LVIII.– Por fim, no que tange ao nexo de causalidade, aferido à luz da teoria da causalidade adequada, resulta cabalmente demonstrado.
LIX.–Desde logo, foram os funcionários do Recorrido que subscreveram abusivamente obrigações perpétuas do DD, bem como convenceram, repetidamente, os Autores a manter o produto financeiro em causa, até perda total e definitiva do seu valor.
LX.– Nesta esteira, mostra-se perfeitamente adequado que a perda do montante aqui peticionado corresponde a uma perda que “o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, conforme dispõe o artigo 563.º do Código Civil.
LXI.– Nem se diga encontrar-se o direito dos Autores prescrito, nos termos do disposto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM.
LXII.– Uma leitura a contrario sensu do referido artigo permite concluir que, tendo o intermediário financeiro agido com dolo ou culpa grave, essa responsabilidade não prescreve ao fim de dois anos, estando sujeita ao regime geral da prescrição da responsabilidade contratual (20 anos).
LXIII.– Ora, não podiam os funcionários do Requerido ter subscrito as ditas obrigações sem autorização dos Autores, nem garantido que as mesmas valorizariam de modo a recuperarem a integralidade do capital, bem como a fazer crer aos Autores que se tratava de um investimento seguro, tratando-se, para mais, de obrigações perpétuas.
LXIV.– A conduta do R. Banco violou de forma grave o dever de informação, ficando, desta guisa, excluída da aplicação do prazo curto de prescrição previsto no número 2, do artigo 324.º do CVM, e sujeita ao prazo ordinário de 20 anos.
LXV.– Ficou, ainda, demonstrado, à saciedade, que o Recorrido não só omitiu o cumprimento a estes deveres de informação, como cometeu o ilícito de intermediação excessiva, não se abstendo de realizar por conta dos Autores operações com um objetivo claramente estranho aos interesses destes (art. 310.º do CVM). De molde que o dolo direto do Recorrido é por demais evidente e tem cominações previstas também no plano contraordenacional.»
Contra-alegou o apelado, propugnando pela improcedência da apelação, mais requerendo a ampliação do objeto do recurso com o aditamento de seis factos como provados.
QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]
Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:
i.- Impugnação da decisão de facto e ampliação do objeto do recurso;
ii.- Se a Ré incorreu em responsabilidade civil extracontratual ou contratual;
iii.- Se o contrato de intermediação financeira é nulo;
iv.- Se foram incumpridos os deveres de informação pela Ré.
v.- Prescrição do direito dos autores.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1.- A autora nasceu em 2 de Setembro de 1956 e o autor nasceu em 4 de outubro de 1945 (Alínea A) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
2.- Os autores são titulares da conta à ordem com o nº 45297835225, aberta na agência do réu CC, no Funchal, Região Autónoma da Madeira (Alínea B) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
3.- O réu CC foi o banco onde, em Agosto de 2005, os autores abriram a sua conta bancária (Alínea C) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
4.- Nessa data, os autores procederam ao “depósito à ordem” na conta à ordem referida em 2., da quantia de 2.139,79 euros (Alínea D) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
5.- O valor das obrigações do DD Finance foi apresentando alguma variação ao longo dos tempos (Alínea E) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
6.- Em 20/12/2015, o Banco de Portugal emitiu um comunicado “sobre a venda do DD, Banco Internacional do Funchal, SA, da qual consta, além do mais, que: “ (...) as autoridades nacionais decidiram vender a actividade do DD ao EE, por € 150 milhões, no quadro da aplicação de uma medida resolução.
Nos termos desta decisão será transferida para o Banco EE a generalidade da atividade do DD, com exceção de ativos problemáticos que serão transferidos para um veículo de gestão de ativos. No DD permanecerá um conjunto muito restrito de ativos, que será alvo de futura liquidação, bem como as posições acionistas, dos créditos subordinados e de partes relacionadas” (Alínea F) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
7.– Do extracto da conta n.º 45297835225 referente ao mês de Janeiro de 2007, consta a aquisição, com data de 16.01.2007, de 350 títulos DD E+137 Call, pelo preço de € 353.006,38, estando o referido movimento de aquisição identificado no extracto como “compra em OTC [...] de DD E+137 Call” e os títulos em causa identificados no extracto, na parte referente à “conta títulos”, sob a rúbrica “Obrigações diversas/Val.Mobiliários convertíveis cotados”, indicando ainda o mesmo extracto referências como a “quantidade”,“valor unitário nominal”e “valor de mercado”dos títulos, sendo que este extracto segrega a informação relativa a estes títulos DD E +137 Call, constante do separador relativo à “conta títulos”, da informação relativa ao depósito a prazo de € 10.475,59 de que os autores eram titulares à data, incluída sob o separador “depósito a prazo” (Alínea G) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
8.– Os autores tinham um código multicanal que lhes permitia, através do portal do Banco, consultar a todo o momento os movimentos da sua conta, podendo ainda realizar directamente investimentos financeiros, nomeadamente em acções, através do referido Portal (Alínea H) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
9.– Eram ainda disponibilizadas aos autores, sendo remetidas para sua casa e estando disponíveis no portal internet do Banco, notas de lançamento contendo informação quanto aos principais movimentos registados na conta n.° 45297835225.
10.– Foi disponibilizada aos autores a nota de lançamento relativa à aquisição, em Janeiro de 2007, dos títulos DD E+137 Call, e, bem assim, várias notas de lançamento relativas ao “pagamento de rendimentos” dos títulos em questão, sendo que as referidas notas de lançamento identificavam expressamente a emissão em causa (“CUP – DD FINANCE LTD E+A137 CALL PERP ISIN: XSO280064204”) e, entre o mais, discriminavam o número de títulos detidos pelos autores (no caso, 350) - Alínea J) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos.
11.– Os extractos de conta indicavam sempre, por antecipação, na rúbrica “Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias”, que, por referência à sua “Carteira de Títulos”, iriam ser pagos juros dos títulos DD E+137 Call (Alínea L) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
12.– O banco réu enviou aos autores os extractos bancários mensais da conta n.° 45297835225 (Alínea M) dos “Factos admitidos por acordo ou provados por documentos).
13.– O autor é sócio gerente da sociedade “II, Lda.”, é sócio da sociedade “FH, Lda.”, foi sócio e gerente da sociedade “M- II, Lda. e foi sócio da sociedade PM – AMT, Lda. (cfr. documentos de fls. 297 verso a 308).
14.– Os autores constituíram uma conta de depósito a prazo – “PROMISSÓRIA DEPÓSITO A PRAZO” -, com o número 2169386280, pelo período de 31 dias, cujo montante investido foi de 259.000,00 euros, sendo a data do movimento 8.10.2005.
15.– Os autores constituíram uma conta de depósito a prazo – “PROMISSÓRIA DEPÓSITO A PRAZO”-, com o n.° 2170526127, pelo período de 30 dias, cujo montante investido foi de 400.000 euros, sendo a data do movimento de 26.10.2005.
16.– Em 25/11/2005, após o vencimento deste depósito, renovaram o depósito a prazo, por novo período de 30 dias.
17.– Os autores constituíram uma conta de depósito a prazo – “PROMISSÓRIA DEPÓSITO VALOR DUPLO”-, com o n.° 2175307936, pelo período de 91 dias, cujo montante investido foi de 165.000 euros, sendo a data do movimento 13.12.2005
18.– Em 14.12.2005, relativamente à conta de depósito à ordem referida em 2., os autores acederam a que fosse efectuado o seguinte lançamento: subscrição “MP FF MISTO OBRIGAÇÕES”, sendo o montante investido de 385.000 euros.
19.– Em 14/03/2006, o depósito a prazo n.° 2175307936, foi renovado por igual período de 91 dias, a uma taxa de 2,198%, indo gerar € 733,40 de juros líquidos?
20.– Em 10.04.2006 foi efectuada uma liquidação parcial do depósito a prazo n.° 2175307936, no valor de 25.029,30 euros, permanecendo no depósito a prazo o capital de 140.000 euros.
21.– Em 29.05.2006 foi efectuada uma liquidação parcial do depósito a prazo n.° 2175307936, no valor de 5.018,56 euros, permanecendo no depósito a prazo o capital de 135.000 euros.
22.– Em 14.06.2006 ocorreu o vencimento do depósito a prazo 2175307936, na quantia de 135.000 euros.
23.– Em 03.08 e 17.08 de 2006 foram efectuadas liquidações parciais do depósito a prazo n.° 2194602109, nas quantias de 25.000 euros e 40.000 euros.
24.– Em Setembro de 2006 o depósito n.° 2194602109, tinha um prazo de 90 dias, com vencimento a 11.12.2006
25.– Foram efectuadas liquidações parciais do depósito a prazo n.° 2194602109, durante os meses de novembro e dezembro de 2006, no valor global de 45.000 euros, permanecendo a prazo a quantia de 10.475,59 euros;
26.– À data de 29.12.2006 os autores apresentavam uma conta títulos no valor de 388.325,62 euros e uma conta de depósito a prazo n.° 2194602109, no valor de 10.475,59 euros.
27.– Em 04.01.2007 foi efectuado o resgate do montante de 388.658,18 euros, correspondendo ao total do valor do produto denominado “MP”.
28.– Em 16.01.2007 foi efectuada compra em nome dos autores de obrigações do “DD Finance, Ltd.”, denominadas “DD E+137CALL”, no valor de 353,006,38 euros.
29.– No extracto datado de 30.11.2007, a “conta títulos” dos autores apresentava um “valor de mercado” de 339.970,87 euros.
30.– Do extracto mensal seguinte que os autores receberam consta, por comparação com o anterior, um valor de mercado das obrigações “DD E+137CALL” inferior.
31.– No extracto mensal da conta dos autores de 29.02.2008, a “conta títulos” apresenta um “valor de mercado de 335.032,48 euros.
32.– Com o passar do tempo, as obrigações do DD não valorizaram, mas perderam valor.
33.– Em dezembro de 2008, o valor de mercado das obrigações de que os autores eram titulares era de €220.849,61, correspondendo a 63% do valor do investimento.
34.– O autor assinou, em 23.10.2009, impresso do banco réu de onde consta, além do n.° de conta 45297835225, que “Em relação à conta acima indicada venho solicitar a V. Ex.ªs o seguinte: Solicito a venda dos títulos DD E+137 pela oferta actual de 66%, com o número de emissão 65068607 e exercer a compra do título Loyd´s 7,875 com a call em 2013 e o n.° de promissória 65006278 a um preço máximo de 66%.
35.– O autor anulou o documento assinado no dia 23/10/2009.
36.– Em setembro de 2013, as obrigações dos autores, já tinham um valor de mercado de 44% do seu valor nominal, representando uma quantia de € 154.092,81.
37.– Até à presente data o banco réu não procedeu a qualquer pagamento aos autores.
38.– O autor AAA sempre representou os autores nas suas relações com o CC no que respeita à movimentação da conta n.°45297835225.
39.– Em Outubro de 2013, os autores aderiram a uma Oferta Pública de Troca (adiante “OPT”) tendo por objecto os 350 títulos DDE+137 Call, tendo, nesse âmbito, trocado os referidos títulos (que deixaram de integrar a respectiva carteira) por acções ordinárias do DD.
40.– Por e-mail de 4.10.2013, o CC informou o autor AAA de que estava a decorrer a OPT, das condições da mesma e da documentação contratual relativa à operação, com informação, designadamente, quanto aos títulos objecto da mesma - no caso, os títulos DD E+137 Call.
41.– Estava implícito no rácio de troca proposto na operação em causa que os títulos DD E+137 Call seriam transaccionados a 38% do seu valor nominal e não ao valor - superior – pelo qual os autores os haviam adquirido em Janeiro de 2007, pelo que a aceitação da OPT resultaria na concretização de uma menos-valia para os autores.
42.– Ciente desse facto, o autor aceitou a OPT em 07.10.2013, tendo trocado os 350 títulos DD E+137 Call por 13.287.505 acções DD.
43.– O autor AAA é um empresário que desenvolve há décadas a sua actividade na Região Autónoma da Madeira nos sectores do turismo, lazer, energias renováveis e distribuição.
44.– Autor AAA foi accionista da sociedade Maxicom – Sociedade de Produtos Alimentares, S.A.
45.– O autor movimenta contas abertas junto do réu CC, mas também junto de outros bancos, como o DD.
46.– Os autores realizaram um investimento de € 385.000 na aquisição de unidades de participação no Fundo de Investimento MP FF Misto Obrigações.
47.– Em que também havia risco de perda do capital.
48.– Investimento esse que mantiveram ao longo do ano de 2006.
49.– Os autores procederam ao resgate das unidades de participação no Fundo Millennium Prudente em 04.01.2017, pelo valor de € 388.658,18.
50.– Os autores adquiriram ao longo dos anos para a referida conta n.º 45297835225 acções de várias sociedades cotadas, tais como DD, SONAE CAPITAL, SONAE SGPS, CC, BPI, CORTICEIRA AMORIM, INAPA, IMPRESA, COFINA, NOS, FISIPE, S.A., EDP, EDP RENOVÁVEIS, THE NAVIGATOR COMPANY ou PORTUGAL TELECOM (agora PHAROL).
51.– Sendo que estes vários investimentos em acções foram instruídos directamente pelos autores através da Internet, no Portal do Banco.
52.–Os autores, no ano de 2009, realizaram várias compras e vendas de títulos de curto prazo, por vezes no próprio dia.
53.–Actuação que permite aproveitar mais-valias decorrentes da variação na cotação das acções.
54.–Excluindo os investimentos em acções DD, CC e PORTUGAL TELECOM (ora PHAROL), os autores realizaram mais-valias em todos os demais investimentos em acções por si realizados ao longo dos anos, num total de cerca de €14.000.
55.– Tendo os proveitos gerados com estas operações sido creditados na conta bancária dos autores e sido utilizados por estes.
56.– Não tendo os autores reclamado em momento algum quanto à aquisição destes títulos ou quanto ao crédito na sua conta dos respectivos rendimentos.
57.– As acções são ativos sem a garantia de devolução do capital.
58.– As acções preferenciais eram, à data em que ocorreu a aquisição destes títulos, em Janeiro de 2007, no cenário de pré-crise financeira, tidas pelo mercado como instrumentos financeiros de risco baixo ou moderado e adequados à rendibilidade que eram susceptíveis de proporcionar.
59.– A expectativa em Janeiro de 2007, de acordo com a prática habitual e normal dos mercados, era a de que os títulos DD E+137 Call fossem reembolsados pelo respectivo emitente pelo seu valor nominal no momento do exercício da opção de compra dos títulos em questão (as chamadas “call”), após terem pago durante alguns anos um juro atractivo que remunerava de forma considerada adequada pelo mercado a incerteza do investidor quanto à data de exercício da call por parte do emitente.
60.– Os autores acompanharam a evolução da cotação dos títulos DD E+137 Call com regularidade, nomeadamente através da análise dos extractos de conta, do qual constavam os referidos títulos e respectiva cotação.
61.– Monitorizando ainda o pagamento de juros dos referidos títulos.
62.– Nos títulos DD E +137 CALL o crédito de juros ocorria trimestralmente, em Março, Junho, Setembro e Dezembro.
63.– No período em que integraram a carteira de títulos dos autores, entre Janeiro de 2007 e Setembro de 2013 (última data de pagamento de rendimentos prévia à OPT de Outubro de 2013) os títulos DD E+ 137 Call pagaram rendimentos vinte e sete vezes, num total de € 60.579,94 (a que acrescem ainda € 357 de juros corridos creditados aquando da realização da OPT).
64.– Rendimentos esses que os autores sempre usaram em seu proveito e relativamente aos quais nunca reclamaram;
65.– A partir de Abril de 2009 os Autores realizaram várias aquisições de acções do DD, SGPS, S.A. (acções essas que se converteram em acções DD, S.A. no seguimento da fusão do DD SGPS, S.A. com o DD, S.A., em 21.12.2012).
66.– Tendo realizado vendas das acções DD em Maio e Agosto de 2009, das quais resultaram, nesse espaço de tempo, mais-valias.
67.– Com a aceitação da OPT os autores, as 13.287.505 acções resultantes da OPT vieram somar-se às 15.000 acções DD, S.A de que os autores já eram titulares anteriormente.
68.– Tendo os autores adquirido novas acções DD, S.A. alguns meses após a OPT, em Fevereiro de 2014.
69.– Os títulos DD E+137 Call deixaram de integrar os extractos de conta dos autores tão só porque os autores os transaccionaram no âmbito da OPT, em Outubro de 2013.
70.– O mercado em geral e as agências de notação financeira não contavam com a crise financeira internacional, com a queda do Lehman Brothers e o respectivo impacto no sector da banca a nível global, ou, em particular, com o resgate de que viria a ser objecto o Estado português e a respectiva banca a partir de 2011, que provocaram oscilações negativas no valor de mercado dos títulos, em particular dos títulos DD E+137 Call adquiridos em Janeiro de 2007, e levaram a que os mesmos fossem transaccionados abaixo do valor nominal na OPT de Outubro de 2013.
71.– O mercado em geral e as agências de notação financeira não contavam ainda com a crise financeira que se abateu sobre o grupo DD no final de 2015, que pôs em causa, em particular, o valor das acções DD adquiridas pelos Autores no âmbito da OPT de Outubro de 2013.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO E AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
Nesta sede, pretendem os autores que o facto 28 passe a ter a seguinte redação:
«Em 16.01.2007 foi efetuada, por um funcionário do R. a compra sem autorização e conhecimento dos autores de obrigações do “DD Finance, LTD.”, denominadas “DD E+137CALL”, no valor de 353,006,38 euros.». Pretendem ainda os autores que os seguintes factos transitem da categoria de não provados para provados:
«- Foi o banco réu que procedeu da forma referida em 27., por intermédio de um dos seus funcionários;
- Sem que disso os autores tivessem conhecimento ou tivessem anuído, ou de qualquer modo confirmado, por escrito ou oralmente;
- O referido em 28. ocorreu novamente sem qualquer ordem, verbal ou escrita, dos autores e sem o seu conhecimento ou anuência;
- O seu gestor de conta ou funcionário que efetuou esta subscrição jamais informou os autores, através de uma conversa, reunião ou contacto, sobre esta questão.»
Por sua vez, a apelada pretende que transitem da categoria de não provados para provados os seguintes factos:
«- Foram os autores, por intermédio do autor AAA, que, em janeiro de 2007, após ter sido creditado na sua conta pessoal n.º 45297835225 o valor resultante do resgate das unidades de participação no Fundo Millennium Prudente, que pretenderam continuar a apostar em investimentos com potencial de rendimento mais atractivo.
- Tendo transmitido ao CC ordem de aquisição dos 350 títulos DD E +137 Call;
- Estando cientes das respectivas características e nível de risco e conformando-se com as mesmas;
- Os autores não suscitaram qualquer dúvida ou reserva quanto à aquisição destes títulos;
- Na ocasião da troca de e-mails relativos à apresentação dos termos da OPT lançada pelo DD e à aceitação da mesma pelos autores, estes não questionaram ter pretendido realizar, em Janeiro de 2007, o investimento financeiro em títulos DD E+137 Call ou ter-lhes sido negada alguma informação quanto aos mesmos no momento da respectiva aquisição;
- A dúvida colocada pelo autor AAA à altura prendeu-se apenas com o tratamento fiscal a dar à operação, em particular quanto ao cálculo de mais–valias associadas à mesma.»
Os Autores sustentam a sua pretensão nas declarações de parte do autor, enquanto a Ré estriba o pedido nas declarações e parte do autor bem como nos depoimentos de Sara ..., Andreia..., PF, Tânia ..., Nuno ... e Luís ....
No que mais releva, o tribunal a quo fundamentou a decisão de facto nestes termos:
«Fundou, ainda, o tribunal a sua convicção no depoimento e declarações de parte do autor AAA, o qual confirmou ser o próprio que tratava dos assuntos dos autores junto da banca, tendo explicitado em que termos; mencionou e explicitou a actividade empresarial que exerceu e exerce, tendo contextualizado espácio-temporalmente tais factos; referiu que estatuto teve relativamente à sociedade “MSPA, SA.”; referiu a intervenção que terá tido em matéria de investimentos no âmbito da sua actividade empresarial; mencionou em que instituições bancárias teve contas; admitiu ter adquirido acções através da internet, tendo esclarecido de que acções se tratou, como o fez, quando o fez e em que circunstâncias o fez; mencionou que destino foi dado aos rendimentos gerados pelas referidas operações, tendo admitido nunca ter feito qualquer reclamação relativamente às mesmas; relatou quando e como teve conhecimento de que nos extractos da sua conta era feita referência às obrigações “DD E+137 CALL”, sendo que reconheceu o extracto de fls. 98, bem como que em tal conta estavam a ser creditados rendimentos gerados por tal produto, tendo explicitado até quando foram tais rendimentos sendo creditados; mencionou ter comprado acções do “DD, SA”, circunstâncias que localizou, aproximadamente, no tempo, tendo esclarecido que sempre teve acções do “DD, SA”; admitiu ter colocado junto do banco réu várias questões após a OPT, entre as quais questões relacionadas com o tratamento fiscal a dar à operação; afirmou ter recebido o e-mail de 04.10.2013, constante de fls. 220 verso, tendo salientado que recebeu um telefonema do Dr. PF do CC e mencionado a situação que lhe fora apresentada em tal telefonema; narrou o que constatou quando recebeu os primeiro e segundo extractos da sua conta que faziam referência às obrigações “DD E+137CALL”; admitiu ter assinado o documento de fls. 58, tendo narrado em que circunstâncias o fez e que atitude teve depois relativamente ao mesmo; admitiu que o endereço electrónico do destinatário de e-mail de 17.10.2013 é seu, pese embora não tenha confirmado a receção de tal e-mail; acabou por reconhecer que os montantes relativos aos rendimentos das obrigações “DD E+137 CALL” não eram iguais em todos os trimestres.
No mais, o relato do autor, à exceção do facto de não ter dado quaisquer instruções, ordens ou consentimento no sentido da aquisição das obrigações “DD E+137 CALL” e de não ter tido conhecimento de tal aquisição, bem como da circunstância de ter anulado o documento por si assinado em 23.10.2009 (fls. 58), não coincidiu ou corroborou o alegado na petição inicial, na medida em que: o autor afastou por completo ter sido por conselho ou recomendação de funcionários da ré que foi subscrevendo depósitos a prazo e soluções de poupança; não logrou confirmar com segurança a transferência de montantes para a conta à ordem de que era titular na ré proveniente de outra instituição bancária; reconheceu ter acedido a que fosse efectuada a subscrição do produto “MP FF Misto Obrigações”, bem como o respectivo valor, assim como reconheceu ter sido o próprio que pediu o resgate do montante correspondente a tal produto, circunstância que situou aproximadamente no tempo; afirmou não se recordar de movimentos e renovações ocorridas em depósitos a prazo; admitiu ter verificado os rendimentos que as obrigações “DD E+137 CALL” geravam pelos extractos da conta que lhe eram enviados e que recebia, bem como que sempre via os extractos e os montantes dos rendimentos, sendo que reconheceu que se apercebeu, logo que recebeu o primeiro extracto que fazia menção a tal produto, dessa menção, bem como da falta de correspondência entre o valor associado a tal produto e o valor que lhe tinha sido retirado da conta; não logrou esclarecer de forma lógica, cronológica e coerente em que momento ou momentos se terá deslocado à agência do banco réu por causa do produto financeiro em causa, nomeadamente para pedir explicações acerca do mesmo, que diálogos ou conversas ali teve, com quem, que pretensões concretas tinha manifestado e manifestou, e o que lhe foi dito, sendo que, neste aspeto, seja quanto ao próprio conteúdo, seja cronologicamente, o relato do autor revelou-se contraditório em si mesmo e também divergente do alegado na petição inicial; não se recordou da Cristina Aguiar; relatou de forma divergente do alegado na petição inicial o momento e modo como teve conhecimento da medida de resolução que foi dirigida ao DD, SA, sendo que negou expressamente o ali alegado nesta matéria.
No que respeita à aquisição das obrigações “DD E+137 CALL”, à OPT e às discussões, ameaças e propostas que terão ocorrido na agência do banco réu, o relato do autor não foi corroborado por qualquer outra prova, tendo sido mesmo afastado e refutado pela demais prova testemunhal produzida, nomeadamente pelos funcionários e ex-funcionários do banco réu.
(…)
PF, bancário no banco réu; conhece o autor desde 1998; referiu ter sido o próprio que contactou o autor telefonicamente e por e-mail, apresentando-lhe e propondo-lhe a troca dos títulos “DD E+137Call” por acções, tendo contextualizado e localizado espacial e temporalmente tais factos, bem como relatado o teor do telefonema e dos e-mails trocados no âmbito de tal operação, assim como a respetiva atuação na sequência de tal conversa; reconheceu os e-mails de fls. 220 verso e 221, os quais confirmou, tendo explicitado que documentação enviou com o primeiro deles; referiu com que empresa estava relacionado o autor quando o conheceu; TGFO, bancária; conhece o autor desde março de 2010, altura em que foi gerente da sua conta particular no banco réu, situação que se verificou até junho de 2014; precisou que quando passou a ser gerente de conta dos autores já estes tinham em carteira os títulos “DD E+137Call”; negou ter ocorrido qualquer situação desconfortável ou discussão com o autor, nomeadamente em agência do banco réu; esclareceu que a OPT ocorreu quando a própria era gestora de conta dos autores, bem como que foi a testemunha anterior que tratou de tal situação junto dos autores; referiu que atuação teve no sentido de ser efectivada a troca de títulos e na sequência do que teve tal atuação; referiu que contactos o autor lhe dirigiu e para que efeito, depois de efectuada a troca; reconheceu e confirmou os e-mails de fls. 221 e 222 e contextualizou as circunstâncias e causas em que os mesmos foram enviados; ACF, bancária; foi gestora da conta particular dos autores desde 2008 a fevereiro de 2010; negou alguma vez ter o autor reclamado junto de si ou discutido consigo ou com alguém na sua presença; mencionou ter sido gestora de contas de empresas do autor até 2015, tendo mencionado que intervenções e atuações tinha, a este nível, o autor junto do banco réu; reconheceu a respetiva assinatura no documento de fls. 58, no entanto, referiu não se recordar deste episódio; SV, pessoa que foi bancária no banco réu desde 2001 até setembro de 2007; referiu ter sido gestora de conta de uma empresa do autor e não se recordar se foi também gestora da conta particular do mesmo; mencionou não se recordar de reclamações do autor.»
Preambularmente, há que precisar que não adoptamos uma conceção restritiva quanto à valoração das declarações de parte.
Nos termos do Artigo 466.3. do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.
No segmento em que não constituem confissão, as declarações de parte são – na definição legal – livremente apreciadas.
Esta liberdade de valoração, todavia, nada nos diz sobre os concretos parâmetros de valoração das declarações de parte nem sobre a função da mesma como meio de prova no processo.
Assim, a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo várias posições no que tange à função e valoração das declarações de partes que são aglutináveis em três teses essenciais:
i.- Tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos;
ii.- Tese do princípio de prova;
iii.- Tese da autossuficiência das declarações de parte.
No âmbito da primeira tese, insere-se Lebre de Freitas para quem «A apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas.»[3] Ou seja, para este autor as declarações de parte têm uma função eminentemente integrativa e subsidiária. Paulo Pimenta afirma que «Face ao sistema probatório instituído, o mais provável é que a prova por declarações de parte tenha uma natureza essencialmente supletiva(…)».[4]
A razão de ser do surgimento desta figura processual (designadamente alicerçada nas assimetrias probatórias no exercício do direito à prova) estriba, em primeira linha, esta tese, bem como o facto de as declarações poderem ser requeridas até ao início das alegações orais, o que inculca que se visa colmatar falhas ao nível da produção da prova designadamente testemunhal.
Nesta linha de raciocínio, enfatiza-se a maior fragilidade deste meio de prova na demonstração dos factos, imputando-se às declarações de parte um valor autónomo e suficiente quanto a factualidade essencial que, segundo os articulados, apenas teve lugar entre as partes, sem a presença de terceiros intervenientes.[5]
A tese do princípio de prova defende que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, por si só, qualquer juízo de aceitabilidade final, podendo apenas coadjuvar a prova de um facto desde que em conjugação com outros elementos de prova.
Na doutrina, Carolina Henriques Martins, Declarações de Parte, Universidade de Coimbra, 2015, p. 58, pronuncia-se assim:
«É que não é material e probatoriamente irrelevante o facto de estarmos a analisar as afirmações de um sujeito processual claramente interessado no objeto em litígio e que terá um discurso, muito provavelmente, pouco objetivo sobre a sua versão dos factos que, inclusivamente, já teve oportunidade para expor no articulado.
Além disso, como já referimos, também não se pode esquecer o caráter necessário e essencialmente supletivo destas declarações que, na maior parte dos casos, servirá para combater uma fraca ou inexistente prestação probatória.
Caso se considere útil a audição da parte nesta sede quando coexistem outros meios de prova, propomos a sua apreciação como um princípio de prova, equivalente ao mencionado argomenti di prova italiano, que não deixará de auxiliar na persuasão do juiz, mas que apenas o fará em correlação com a restante prova já produzida contribuindo para a sua (des)credibilização, e apenas nesta medida.
Estas são as coordenadas fundamentais para a consideração das declarações de parte no nosso esquema probatório.»
Na jurisprudência, esta tese tem sido – provavelmente –a que tem sido mais publicitada.
Sem preocupações de exaustividade, respigamos as seguintes decisões:
– «(…) é certo que atualmente já se admite o “testemunho” de parte, a que se chama declarações de parte (art. 466 do CPC) e a lei diz que o juiz aprecia livremente as declarações de parte, salvo se as mesmas constituírem confissão. Mas a apreciação desta prova faz-se segundo as regras normais da formação da convicção do juiz. Ora, em relação a factos que são favoráveis à procedência da ação, o juiz não pode ficar convencido apenas com um depoimento desse mesmo depoente, interessado na procedência da ação, deponha ele como “testemunha” ou preste declarações como parte, se não houver um mínimo de corroboração de outras provas.»[6]
– «As declarações de parte [artigo 466º do novo CPC] – que divergem do depoimento de parte – devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. As mesmas, como meio probatório, não podem olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na ação. Seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.»[7]
– «As declarações de parte que não constituam confissão só devem ser valoradas, favoravelmente à parte que as produziu, se obtiverem suficiente confirmação noutros meios de prova produzidos e/ou constantes dos autos.»[8]
– «Mas a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias. (…) Neste enquadramento, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir a declaração favorável que desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie.»[9]
– «As declarações de parte constituem princípio e prova e serão apreciadas livremente pelo tribunal, salvo se as mesmas constituírem confissão, devendo ser valoradas com especial cuidado.»[10]
– «Em relação a factos que são favoráveis à procedência da ação, o juiz não pode ficar convencido apenas com um depoimento desse mesmo depoente, interessado na procedência da ação, se não houve um mínimo de corroboração de outras provas.»[11]
Teixeira de Sousa critica esta posição que atribui às declarações de parte o mero valor de princípio de prova. Nas suas palavras,
«Se o princípio de prova é o menor grau de prova admissível e se se atribui esse valor às declarações de parte, então o que não teria nenhum valor probatório em si mesmo (nem sequer como mera justificação) passa a poder ter algum valor probatório, ainda que o menor na escala dos valores probatórios. Mais em concreto: se se atribui às declarações de parte relevância como princípio de prova, isso significa que estas declarações, apesar de não serem suficientes para formar a convicção do juiz nem sobre a verdade, nem sobre a plausibilidade ou verosimilhança do facto, ainda assim podem ser utilizadas para corroborar outros resultados probatórios. A conclusão não deixa de ser a mesma, se se pretender defender (…) que as declarações de parte só podem relevar como princípio de prova.
À medida que se baixa nos graus de prova, mais fácil se torna atribuir relevância probatória a um certo meio de prova. Lembre-se o que sucede em sede de procedimentos cautelares. É exatamente com o intuito de facilitar a prova de um facto que o art. 368.º, n.º 1, CPC aceita, no âmbito destes procedimentos, a mera justificação como o grau de prova suficiente.
Assim, em vez de atribuir às declarações de parte o valor de princípio de prova, melhor solução parece ser o de atribuir a estas declarações o grau normal dos meios de prova, que é o de prova stricto sensu ou, nas providências cautelares, o de mera justificação. Isto significa que, de acordo com o critério da livre apreciação da prova, o tribunal tem de formar uma prudente convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto probando (cf. art. 607.º, n.º 5 1.ª parte, CPC).
Abaixo desta relevância probatória e da convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto, as declarações de parte não devem ter nenhuma relevância probatória, nem mesmo para corroborarem outros meios de prova. Esta é, aliás, a melhor forma de combater a natural tendência das partes para só deporem sobre factos que lhes são favoráveis.»[12]
Para a terceira tese, pese embora as especificidades das declarações de parte, as mesmas podem estribar a convicção do juiz de forma autossuficiente.
Assim, Catarina Gomes Pedra, A Prova por Declarações das Partes no Novo Código de Processo Civil. Em Busca da Verdade Material no Processo, Escola de Direito, Universidade do Minho, 2014, p. 145, afirma que:
«Não se duvida que, atento o manifesto interesse que a parte tem no desfecho da lide e a forte tradição da máxima nemo debet esse testis in propria causa, a valoração das suas declarações deva revestir-se de especiais cautelas, num juízo dirigido, em concreto, à sua credibilidade. Ademais, a subsistência do regime consagrado no artigo 361º do Código Civil e a não previsão da valoração da pro se declaratio obtida na prova por declarações de parte são suscetíveis de gerar a convicção de que se trata, afinal, de um meio de prova complementar. Porém, não pode esquecer-se que a limitação do valor probatório das declarações das partes, como, de resto, a sua compreensão no contexto de um meio de prova subsidiário, pode consubstanciar, em determinadas situações, uma violação do princípio da igualdade de armas previsto no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Digno de referência é ainda o que se propõe sobre a questão nos Princípios de Processo Civil Transnacional desenvolvidos pelo ALI e o UNIDROIT. O Ponto 16.6 dos referidos Princípios estabelece que “[T] the court should make free evaluation of the evidence and attach no unjustified significance to evidence according to its type or source”, o que significa que não deve ser atribuído um valor legal especial, negativo ou positivo, às provas relevantes, como são, por exemplo, as declarações daqueles com interesse na decisão da causa, mormente as partes.»
Com maior abertura ao protagonismo das declarações de partes, Mariana Fidalgo, A Prova por Declarações de Parte, FDUL, 2015, p. 80, afirma claramente que:
«(…) ponto, para nós, assente é que este meio de prova não deve ser previamente desprezado nem objeto de um estigma precoce, sob pena de perversão do intuito da lei e do princípio da livre apreciação da prova. Não olvidando o carácter aparentemente subsidiário das declarações de parte, certo é que foram legalmente consagradas como um meio de prova a ser livremente valorado, e não como passíveis de estabelecer um mero princípio de prova ou indício probatório, a necessitar forçosamente de ser complementado por outros. Assim sendo, e ainda que tal possa naturalmente suceder com pouca frequência na prática, defendemos que será admissível a concorrência única e exclusiva deste meio de prova para a formação da convicção do juiz em determinado caso concreto, sem recurso a outros meios de prova.»
Por nós, entendemos que a posição mais correta radica na tese mais ampla e permissiva sobre a potencialidade e centralidade das declarações de parte na formação da convicção do juiz (iii).
Consoante já afirmámos no nosso Prova Testemunhal, repudiamos o pré-juízo de desconfiança e de desvalorização das declarações de parte[13], sendo infundada e incorreta a postura que degrada – prematuramente - o valor probatório das declarações de parte.
Em primeiro lugar, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova por inspeção estão também sujeitas à livre apreciação do tribunal (Arts. 389, 391 e 396 do Código Civil), sem que se questione que o juiz possa considerar um facto provado só com base numa dessas provas singulares, no limite, só com base num depoimento.
Em segundo lugar, desde há muito que se enfatiza que o interesse da testemunha na causa não é fundamento de inabilidade, devendo apenas ser ponderado como um dos fatores a ter em conta na valoração do testemunho. Assim, «Nada impede assim que o juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada (até inclusivamente com base nesse depoimento) desde que, ponderando o mesmo com a sua experiência e bom senso, conclua pela credibilidade da testemunha.»[14] Ou seja, o interesse da parte (que presta declarações) na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada: a novidade é relativa e não absoluta, a diferença é de grau apenas.
Elizabeth Fernandez enfatiza pertinentemente que «se as partes podem passar a declarar a seu pedido o que viram, ouviram, sentiram, cheiraram, tocaram, conversaram, disseram, em suma, o que testemunharam, e porque o testemunharam não faz qualquer sentido conferir a estas declarações proferidas por pessoas que materialmente são testemunhas só porque são partes, um valor diverso do daqueles factos que foram testemunhados por quem é material e formalmente testemunha.»[15] Com efeito, amiúde se não na maioria dos casos, quem tem melhor razão de ciência do que a própria parte?
Em terceiro lugar, o texto do Artigo 466º não degradou o valor probatório das declarações de parte, nem pretendeu vincar o seu caráter subsidiário e/ou meramente integrativo e complementar de outros meios de prova. Se esse fosse o desiderato do legislador, o mesmo teria adotado uma formulação diversa à semelhança, por exemplo, do que se prevê no § 445 do Código de Processo Civil Alemão.[16]
Em quarto lugar, o julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.[17] Dito de outra forma, tal equivaleria a raciocinar assim: não acredito na parte porque é parte, procurando nas declarações da mesma detalhes que corroborem a falta de objetividade da parte sempre no intuito de confirmar tal ponto de partida. A credibilidade das declarações tem de ser aferida em concreto e não em observância de máximas abstratas pré-constituídas, sob pena de esvaziarmos a utilidade e potencialidade deste novo meio de prova e de nos atermos, novamente, a raciocínios típicos da prova legal de que foi exemplo o brocardo testis unis, testis nullus (uma só testemunha, nenhuma testemunha).
Antes do julgamento, a parte relatou por múltiplas vezes a sua versão dos factos ao respetivo mandatário tendo em vista a articulação dos factos pelo mandatário no processo. Em conformidade, é expectável que as declarações da parte primem pela coerência, tanto mais que a parte pode mesmo ter-se preparado para prestar declarações. Assim, o funcionamento da coerência como parâmetro de credibilização das declarações de parte deve ser secundarizado.
Também é expectável que a parte, durante as suas declarações, incorra na afirmação de detalhes oportunistas em seu favor.[18] A parte, à semelhança da testemunha, tem uma estratégia de autoapresentação, pretendendo dar a melhor imagem de si própria, pelo que não deixará passar o ensejo de enxertar no relato detalhes que favoreçam a posição que sustenta, com maior ou menor convicção e verdade, no processo. Daí que este parâmetro deva ser também relativizado na avaliação das declarações da parte.
Em sentido oposto, assumem especial acutilância outros parâmetros, a começar pela contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais. Note-se que o atual Código de Processo Civil preconiza que os articulados sejam minimalistas, centrando-se nos factos essenciais. Desta circunstância deriva que os factos instrumentais, cerne da contextualização do relato, não foram necessariamente trabalhados entre a parte e o mandatário para efeitos processuais. Um relato autêntico/espontâneo que faça uma contextualização pormenorizada e plausível colhe credibilidade acrescida por contraposição a um relato seco, estereotipado/cristalizado ou com recurso a generalizações.
Um segundo parâmetro particularmente relevante é o da existência de corroborações periféricas que confirmem o teor das declarações da parte. As corroborações periféricas consistem no facto das declarações da parte serem confirmadas por outros dados que, indiretamente, demonstram a veracidade da declaração.[19] Esses dados podem provir de outros depoimentos realizados sobre a mesma factualidade e que sejam confluentes com a declaração em causa. Podem também emergir de factos que ocorreram ao mesmo tempo (ou mesmo com antecedência) que o facto principal, nomeadamente de circunstâncias que acompanham ou são inerentes à ocorrência do facto principal. Abarcam-se aqui sobretudo os factos-bases ou indícios de presunções judiciais.
As declarações da parte podem constituir, elas próprias, uma fonte privilegiada de factos-base de presunções judiciais, lançando luz e permitindo concatenar - congruentemente - outros dados probatórios avulsos alcançados em sede de julgamento.[20]
Existem outros parâmetros, normalmente aplicáveis à prova testemunhal, que podem desempenhar um papel essencial na valoração das declarações da parte. Reportamo-nos designadamente à produção inestruturada, à quantidade de detalhes, à descrição de cadeias de interações, à reprodução de conversações, às correções espontâneas[21], à segurança/assertividade e fundamentação[22], à vividez e espontaneidade das declarações[23], à reação da parte perante perguntas inesperadas, à autenticidade do testemunho. São também aqui pertinentes os sistemas de deteção da mentira pela linguagem não verbal e a avaliação dos indicadores paraverbais da mentira.[24]
Inexiste qualquer hierarquia apriorística entre as declarações da parte e a prova testemunhal, devendo cada uma delas ser individualmente analisada e valorada segundo os parâmetros explicitados. Em caso de colisão, o julgador deve recorrer a tais critérios sopesando a valia relativa de cada meio de prova, determinando no seu prudente critério qual o que deverá prevalecer e por que razões deve ocorrer tal primazia.
Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.
Sintetizando, diremos que: (i) no que excede a confissão, as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.
Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.
Ora, no caso em apreço – apesar de pugnarmos pela tese mais permissiva à relevância das declarações de parte - cremos que as declarações de parte são insuficientes para a impugnação de facto deduzida pelos autores.
Com efeito, e no essencial, o autor verbalizou que: só se apercebeu da existência dos títulos DDE+137 quando viu o extrato bancário; não deu ordem de aquisição de tal produto; o que aconteceu foi que, após a desmobilização do MP em 4.1.2007, pediu aos funcionários do Réu cotação para um depósito a prazo de 30, 60 ou 90 dias, com a melhor taxa; alguém do Réu, “provavelmente o gestor de conta dessa altura”, que identifica como sendo o PFou a SV, é que fez a aplicação dos Títulos DD E+137; fazia investimentos por períodos curtos, “não podia ter o dinheiro preso”; quando recebeu o extrato foi pedir explicações ao banco, apresentando duas versões sobre quando ocorreu essa deslocação: segundo uma foi “logo de início” e, nos termos da segunda, só se deslocou ao banco depois de receber o segundo extrato com referência àquele produto; confrontando os gestores de conta sobre tal questão, foi-lhe dito que o produto era como se fosse um depósito a prazo, que podia ser desmobilizado a qualquer momento mas com perda de capital segundo a cotação , sendo que os extratos foram assinalando uma progressiva perda de valor dos títulos, razão pela qual não quis desmobilizar porque queria reaver o capital do investimento na íntegra; pediu explicações sobre a natureza do produto e um prospeto, o que não lhe foi prestado até hoje; foi-lhe também dito que o produto tinha um prazo de maturidade no qual seria devolvido o capital na totalidade, o que não sucedeu; sempre teve ações do DD que foi “o meu banco toda a vida”; “passei à espera que me devolvessem o dinheiro e esclarecessem o que eram aqueles produtos”, “foi a minha luta até hoje” ; para produtos de risco “basta aqueles que faço nas minhas empresas”.
As declarações de parte do autor são incoerentes e insuficientes para estribar a prova dos factos, consoante é peticionado pelos autores. Com efeito, a aversão a produtos de risco assumida pelo autor é infirmada pelos factos dados como provados, atinentes à realização de compra de ações (factos 8, 50, 51) e ao investimento de € 385.000 na aquisição de unidade de participação no Fundo de Investimento MP FF Misto Obrigações, em que havia risco de perda do capital (factos 46, 47), bem como pela realização de operações de short selling em 2009 (facto 52 e 53).
Em segundo lugar, conforme enfatizou o tribunal a quo, o autor reconheceu ter acedido a que fosse efectuada a subscrição do produto “MP FF Misto Obrigações”, bem como o respectivo valor, assim como reconheceu ter sido o próprio que pediu o resgate do montante correspondente a tal produto, facto que precedeu em 12 dias a compra do produto DD E +137Call (factos 27 e 28). Assim, mal se compreende que, à revelia do que foi verbalizado pelo próprio autor, os autores pretendam, agora, que seja dado como provado que: «Foi o banco réu que procedeu da forma referida em 27, por intermédio de um dos seus funcionários; sem que disso os autores tivessem conhecimento ou tivessem anuído, ou de qualquer modo confirmado, por escrito ou oralmente».Os autores litigam contra a prova produzida pelos próprios.
Em terceiro lugar, as declarações de parte do autor são pouco precisas e incorretas quando identifica como gestores de conta, à altura, SV e PF. Na verdade, entre 2007 e 2009, o PF não exerceu funções no CC e o próprio esclareceu que, antes de 2013, não teve nenhuma relação comercial/profissional com o autor, a nível do banco, desconhecendo o que ocorreu antes de tal data no âmbito das relações do autor com a Ré. É certo que o autor e a testemunha se conheciam por a testemunha ter estagiado três meses em 1999 numa empresa do autor mas, em 2007, a testemunha não teve uma relação profissional com o autor. Por sua vez, a testmunha SV assume que trabalhou na Ré entre 2001 e setembro de 2007, tendo sido gestora de conta de uma empresa do autor mas não gestora da conta pessoal do autor, desconhecendo quem era a gestora de conta pessoal do autor. Não tem memória de qualquer conversa com o autor sobre o produto em causa.
Em quarto lugar, as declarações de parte do autor – além de não terem qualquer corroboração externa (cf. Parágrafo anterior) – também não têm sequer corroboração de uma conduta assertiva e clarificante do autor. Com efeito, apesar de afirmar que não subscreveu nem quis o produto em causa, sendo a luta da sua vida obter a devolução do capital aplicado, certo é que o autor não assumiu comportamentos objetivos e rastreáveis em conformidade. Na verdade, o autor não logrou demonstrar a existência, ao longo dos anos, de qualquer correspondência, mesmo por mail, em que, assumisse perante o banco o que agora veio afirmar em audiência. Esta inércia aciona o indício responsio, nos termos do qual através da reação a um estímulo frustrante ou negativo, podem assumir-se inferência sobre a (in)existência do estímulo ou o relevo deste ( cf. Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 3ª ed., p. 243). Ou seja, a inexistência de uma conduta consolidada e coerente de reação aponta mais no sentido de que a subscrição do produto foi aceite ou tolerada, do que o inverso.
Em quinto lugar, haverá também que referir o seguinte. As declarações do autor prolongaram-se por várias horas. Na sua audição, foi notória a insegurança e intranquilidade do autor nos momentos em que, repetidamente, foi chamado a pronunciar-se sobre os factos atinentes à subscrição do produto em causa, expressa pela utilização intensiva do bordão “portanto”, o que não ocorreu quanto relatou outros factos fora desse contexto.
Pelo exposto, improcede a impugnação da matéria de facto deduzida pelo autor.
Improcedendo a impugnação da matéria de facto do autor, fica prejudicada a apreciação da ampliação do objeto do recurso para aditamento de seis novos factos provados. Com efeito, o Tribunal da Relação só deve conhecer da ampliação do objeto do recurso «caso sejam acolhidos os fundmentos de facto e de direito apresentados pelo recorrente para apresentar o seu recurso» - Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., p. 126.
SE A RÉ INCORREU EM RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL OU CONTRATUAL.
Sustentam os autores que ocorreu uma irregular movimentação de um depósito por parte de um funcionário da Ré, não havendo ordem ou consentimento na subscrição das obrigações pelos autores, razão pela qual ficará a cargo da Ré, enquanto depositária, o risco pelo destino do depósito (conclusões 12ª a 23ª).
O facto fundamental provado a este propósito é o seguinte: «28. Em 16.1.2007, foi efetuada uma compra em nome do autores de obrigações do “DD Finance, Ltd.”, denominadas “BAIF E+137CALL”, no valor de € 353.006,38.»
Anteriormente, os autores e a Ré haviam celebrado um contrato de depósito bancário ( factos 2 a 4), o qual funciona como negócio jurídico de cobertura das operações subsequentes realizadas pela Ré enquanto depositária. Foi nessa qualidade de depositária da quantia de € 353.006,38, e no âmbito das funções de entidade financeira, que a Ré comprou em nome dos autores as obrigações em causa. Todavia, fê-lo sem estar demonstrado que estivesse para tal habilitada por ordem, verbal ou escrita, dos autores. Ao atuar dessa forma, a Ré comprou valores mobiliários em nome dos autores mas sem poderes de representação.
Nos termos do artigo 268º, nº1, do Código Civil, o negócio que uma pessoa , sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado. Conforme se refere em Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014, p. 654, «A ratificação pode ser expressa ou tácita, nos termos do artigo 217º (salvaguardadas eventuais exigências de forma). Em geral, os factos concludentes consistirão no cumprimento ou execução mesmo que parcial do negócio ou contrato pelo lado do representado, na aceitação do cumprimento da contraparte ou na utilização ou apropriação da prestação realizada ou de um benefício daí resultante, na própria exigência (judicial ou não) do cumprimento, ou ainda na ratificação de um adimplemtno efetuado ao representante sem poderes. A vontade de ratificação é passível de ser também deduzida de um outro negócio subsequente (conhecido do terceiro) que suponha o primeiro- por exemplo, a resolução do próprio contrato representativo ou uma venda subsequente do objeto adquirido.» A ratificação é um negócio unilateral recetício e, ocorrida a sua eficácia, é irrevogável (pp. 652-653).
Ora, resulta dos factos provados que, logo no mês subsequente à compra do produto e nos meses subsequentes de 2007, foi dado conhecimento aos autores de tal compra, através dos extratos mensais que os autores recebiam (cf. Factos 9,10, 12, 29, 60). Os autores foram recebendo, trimestralmente, os juros do valor aplicado num total de € 60.579,94, rendimentos esses que os autores usaram em seu proveito e relativamente aos quais nunca reclamaram ( factos 60 a 64). Mais, em outubro de 2013, os autores aderiram a uma oferta publica de venda, tendo por objeto os 350 títulos DD E+137Call, tendo, nesse âmbito, trocado os referidos títulos (que deixaram de integrar a respetiva carteira) por ações ordinárias do DD ( facto 39). Esta aquisição, de per si, consubstancia uma ratificação escrita da prévia aquisição dos títulos.
Toda esta conduta dos autores, subsequente à aquisição do produto em seu nome pela Ré, só pode ser valorada como uma ratificação do negócio celebrado pela Ré em nome dos autores, sendo certo que não se colocam particulares questões de forma (cf. Infra).
Destarte, desta factualidade não emerge a prática pela Ré de factos consubstanciadores de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, atenta a ratificação irrevogável feita pelos autores.
SE O CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA É NULO.
Os Autores sustentam que a atividade levada a cabo pela Ré integra uma atividade de intermediação financeira , aplicando-se o disposto no art. 321º do CVM pelo que o contrato é nulo por inobservância da forma escrita, o que acarreta a restituição de tudo o que foi prestado ( conclusões 34ª a 38ª, 44ª e 45ª; a questão já havia sido suscitada na petição sob 2.13., 3.12 e 3.13).
Em janeiro de 2007, encontrava-se em vigor o art. 321º do CVM com a seguinte redação:
«Contratos com investidores não qualificados
1- Nos contratos sujeitos a forma escrita que sejam celebrados com investidores não qualificados, só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma.
2- Para o efeito de aplicação do regime sobre cláusulas contratuais gerais, os investidores não qualificados são equiparados a consumidores.
3- Nos contratos de intermediação celebrados com investidores não qualificados residentes em Portugal, para a execução de operações em Portugal, a aplicação do direito competente não pode ter como consequência privar o investidor da proteção assegurada pelas disposições do presente capítulo e da secção III do capítulo I sobre informação, conflito de interesses e segregação patrimonial.»
Sucede que, atenta a redação vigente em janeiro de 2007, apenas o contrato de gestão de carteira estava sujeito a forma escrita (art. 335º, nº1, do CVM), não sendo esse o caso.
Nos termos do art. 320º do CVM,
«1– As ordens para execução de operações e os contratos de gestão de carteira cuja emissão ou conclusão por um investidor não qualificado tenha tido lugar fora do estabelecimento do intermediário financeiro, sem anterior relação de clientela e sem solicitação do investidor, só produzem efeito três dias úteis após a declaração negocial do investidor.
2– Neste prazo, pode o investidor comunicar o seu arrependimento ao intermediário financeiro.
3– Considera-se que existe anterior relação de clientela quando:
a)- Entre o intermediário financeiro e o investidor tenha sido celebrado contrato de gestão de carteira; ou
b)-O intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor; ou
c)-O intermediário financeiro tenha a seu cargo o registo ou o depósito de valores mobiliários pertencentes ao investidor.
4– Presume-se que o contacto efetuado pelo intermediário financeiro não foi solicitado quando não exista anterior relação de clientela entre o intermediário financeiro e o investidor.
5– O consultor autónomo não pode efetuar quaisquer contactos com investidores não qualificados que por estes não tenham sido solicitados.»
No caso em apreço, está demonstrada essa relação de clientela porquanto, tendo por base o contrato de depósito bancário, a Ré era destinatária frequente de ordens dadas pelo autor (cf. factos 8, 18, 46, 50, 51), sendo ainda certo que a Ré era depositário de valores mobiliários pertencentes aos autores (cf. facto 18, 46 e 49).
Arguem os Autores que «equacionando-se terem os Autores procedido à ordem de subscrição do produto financeiro em causa, e não tendo o réu, ora recorrido, reduzido a referida ordem a escrito, impenderá sobre a referida declaração negocial um vício de nulidade» (conclusão 44ª).
Está demonstrado que a aquisição do produto em causa ocorreu sem precedência de ordem dos autores, mas com ratificação posterior (cf. supra).
De todo o modo, sempre se dirá que a inobservância de forma escrita não acarreta a nulidade invocada – neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6.3.2014, Ezaguy Martins, 518/12, Acórdão da Relação do Porto de 15.11.2018, Filipe Caroço, 337/16 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.6.2018, Abrantes Geraldes, 2393/09. Como se refere pertinentemente no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.6.2018, Olinda Garcia, 152/13, o autor que durante mais de um ano recebeu na sua conta os juros da aplicação financeira, bem como informação escrita fornecida pela entidade bancária ré, da qual consta a proveniência desses juros, não pode ignorar a existência dessa aplicação financeira nem invocar a invalidade das ordens de aquisição por falta de forma escrita.
SE FORAM INCUMPRIDOS OS DEVERES DE INFORMAÇÃO PELA RÉ
Arguem os Autores a nulidade do contrato com base na violação da al. j) do art. 18º do RCCG, sendo ainda certo que Ré não cumpriu o dever de informação que decorre do art. 5º do RCCG (conclusões 39ª a 41ª; a questão já havia sido suscitada na resposta a fls. 231).
Nos termos do artigo 18º, alínea j), do RCCG, são proibidas as cláusulas contratuais gerais que estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as predisponha. O regime das CCG aplica-se às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar (art. 1º, nº2).
Ora, percorrendo toda a matéria de facto provada, máxime factos 5, 7, 28, 59 e 63, não se encontra provado o teor do contrato de subscrição das obrigações DD E+137 Call, sendo certo que nenhuma das partes o juntou sequer em suporte de papel aos autos.
Assim sendo, perante a inacessibilidade do respetivo clausulado, está vedada a formulação de qualquer juízo no sentido pretendido pelos autores. Sendo desconhecido o teor do contrato de subscrição das obrigações, não pode nem deve presumir-se que o mesmo contenha cláusulas contratuais gerais, ficando prejudicada a arguição do incumprimento dos deveres de informação nos termos do art. 5º do RCCG.
Argumentam os apelantes que a Ré violou os deveres de informação que sobre ela pendiam, designadamente os decorrentes dos arts. 7º e 312º do CVM (conclusões 46ª a 54ª), sendo que «caso os autores tivessem conhecimento de que o produto financeiro em causa acarretaria o risco de perda de capital nunca teriam permitido a subscrição das mencionadas obrigações perpétuas» (47ª). E, na petição, os autores já tinham alegado que «tivessem sido observados [os deveres da R], e os AA não tinham certamente investido/mantido o dinheiro das suas poupanças nestes produtos» (3.27).
Porém, percorrendo a matéria de facto provada (com a qual os autores se conformaram com exceção da impugnação que fizeram), nada consta no sentido aludido quer na conclusão 47ª nem da alegação 3.27. Daqui decorre que, mesmo que tenha ocorrido incumprimento do dever de informação por parte da Ré nos termos aludidos pelos autores, os autores não demonstraram – como lhes competia- a existência de nexo de causalidade entre tal violação e o dano invocado.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.3.2019, Prazeres Beleza, 2547/16, « (…) basta, de resto, não vir provado que, se o dever de informação tivesse sido cumprido, os autores não teriam subscrito a obrigação em causa, para se concluir não estar provado o nexo de causalidade entre a falta de informação e os danos invocados pelos autores, nos termos da causalidade adequada recebida na lei portuguesa, cabendo aos autores o ónus da respetiva prova (art. 342.º, n.º 1, do CC).» Em sentido confluente, vejam-se ainda os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6.11.2018, Cabral Tavares, 2468/16, de 19.3.2019, José Rainho, 3922/16 e de 26.3.2019, Alexandre Reis, 2259/17.
No caso em apreço, tendo ocorrido ratificação da aquisição das obrigações pelos autores (cf. supra), caberia aos autores alegar e provar – o que não fizeram – que não teriam mantido o investimento (e mesmo ratificando-o, como fizeram) se a Ré tivesse cumprido o seu dever de informação após a realização da operação.
Sucumbindo, de todo, a prova do nexo de causalidade, constitui exercício inócuo aferir do cumprimento do dever de informação por parte da Ré.
PRESCRIÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES
O tribunal a quo considerou o direito dos autores prescrito nos termos do regime da responsabilidade civil extracontratual, solução que se afigura incorreta face ao que ficou dito supra.
De todo o modo, os apelantes arguem que o seu direito não se encontra prescrito, nos termos do art. 324º, nº2, do CVM.
Dispõe este preceito que:
«Responsabilidade contratual
1- São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por atos praticados por seu representante ou auxiliar.
2- Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.»
Estando afastada a responsabilidade da Ré por sucumbência do requisito nexo de causalidade, fica prejudicada a discussão sobre a existência de prescrição (artigo 608º, nº2 do Código de Processo Civil).
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil).
Lisboa, 19.11.2019
Luís Filipe Sousa
Carla Câmara
Higina Castelo
[1]Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.
[2]Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, da Relação de Lisboa de 22.1.2019, José Capacete, 15420/18.
[3]A Ação Declarativa Comum, À Luz do Processo Civil de 2013, Coimbra Editora, 2013, p. 278.
[4]Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 357.
[5]Acórdão do TCAS de 15.12.2016, Paulo Pereira Gouveia, 13325/16.
[6]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.11.2014, Pedro Martins, 1878/11, posição reiterada no Acórdão da mesma Relação de 17.12.2014, Pedro Martins, 2952/12.
[7]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26.6.2014, António José Ramos, 216/11, posição reiterada no Acórdão da mesma Relação de 30.6.2014, António Ramos, 46/13, www.colectaneadejurisprudencia.com.
[8]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.12.2014, Pinto dos Santos, 8181/11.
[9]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.3.2015, Eusébio Almeida, 1002/10. No mesmo sentido e com a mesma verbalização, cf. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.6.2016, Manuel Fernandes, 2050/14. e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.10.2016, Ondina Alves, 640/13.
[10]Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 6.10.2016, Tomé Ramião, 1457/15.
[11]Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7.6.2016, Pedro Brighton, 427/13.
[12]Texto de 20.1.2017, acessível em https://blogippc.blogspot.pt/2017/01/jurisprudencia-536.html#links.
[13]Elizabeth Fernandez, “Nemo Debet Esse Testis in Propria Causa? Sobre a (in)Coerência do Sistema Processual a Este Propósito”, in Julgar Especial, Prova Difícil, 2014, p. 23, pergunta pertinentemente se «a aferição da credibilidade da prova é tarefa que possa ser detetada previamente, em geral e abstrato?».
[14]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.3.2012, Deolinda Varão, 6584/09.
[15]Op. cit., p. 36.
[16]Na tradução de Emílio Eiranova Encinas e Miguel Lourido Miguez, Código Procesal Civil Alemán, Marcial Pons, 2001, dispõe tal norma que: «I Una parte que no há llevado a cabo por completo la prueba que le compete com otros medios probatorios o no ha alegado otros medios de prueba puede aducir la prueba solicitando que se interrogue al contrario sobre los hechos que deben ser probados. II La solicitud no se tendrá en cuenta si se refiere a hechos de los que el tribunal considera demostrado lo contrario.»
[17]O viés confirmatório é um erro da raciocínio indutivo nos termos do qual o sujeito tende a procurar informação que confirme a sua hipótese/interpretação inicial, descurando a indagação de informação que seja revel a tal hipótese.
[18]Na explicação de Nieva Fenoll, La Valoración de la Prueba, Marcial Pons, 2010, p. 229, “Trata-se de manifestações sobre o caráter ou a intencionalidade de uma das partes, ou então justificações das próprias atuações – ou da pessoa que se pretende beneficiar – que vão além do que foi perguntado ao declarante. O declarante manifesta-as, não tanto para infundir credibilidade na sua declaração, mas sim para que os factos que relata se interpretem a favor de quem deseja beneficiar.”
[19]Nieva Fenoll, La Valoración de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 226.
[20]Sobre os factos-base de presunções judiciais e sua dinamização por nexos lógicos ou máximas de experiência, cfr. o nosso Prova Por Presunção no Direito Civil, Almedina, 2017, pp. 33 a 68.
[21]Cf., mais desenvolvidamente, o nosso Prova Testemunhal, Almedina, 2013, pp. 300-302.
[22]Cf., mais desenvolvidamente, o nosso Prova Testemunhal, pp. 308-309.
[23]Cf., mais desenvolvidamente, o nosso Prova Testemunhal, pp. 136-138.
[24]Cf., mais desenvolvidamente, o nosso Prova Testemunhal, pp. 89-115.
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