| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
Relatório
A (processo principal)
BANCO, SA. instaurou contra MN e MR a presente acção declarativa com processo comum, pedindo a condenação dos Réus no pagamento - a título de indemnização contratual - da quantia de €1.234.506,01, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data de citação até efectivo e integral pagamento ou, subsidiariamente, a título de enriquecimento sem causa, a restituírem-lhe a quantia de € 688.630,06, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal, contados desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento, sobre esse montante.
Em suma, alega o Autor:
- que o 1.º Réu violou, de forma voluntária, os deveres a que se encontrava vinculado perante o contrato de abertura de conta bancária (que inclui a contratualização da utilização do serviço “B/BNet”, que permite, entre o mais, o acesso directo à realização de operações de investimento em instrumentos financeiros em bolsa nacional ou estrangeira);
- que tal violação ocorreu quando o 1.º Réu efectuou a venda em bolsa de acções que não podia deixar de saber não detinha na sua carteira, tendo violado ainda os deveres acessórios de informar o banco do erro sobre a situação da sua conta e de não se recusar a remediar o erro, causando prejuízos ao Banco;
- que caso assim não se entenda, sempre se terá de concluir que a quantia de €688.630,06, creditada na conta titulada pelos réus em consequência da venda das mencionadas acções, não lhes pertence, devendo ser restituída ao Banco, sob pena de enriquecimento sem causa.
Citados, vieram os Réus apresentar Contestação, na qual:
- excepcionaram com a ilegitimidade da segunda Ré (alegando que nenhum facto/comportamento ilícito é imputado a esta, a título do pedido principal, nem foi alegado proveito comum do casal);
- impugnaram os prejuízos (e respectivo quantum), alegados;
- invocaram a violação do dever de informação por parte do Autor;
- deduziram Reconvenção, pedindo a condenação do Autor a pagar-lhes uma indemnização no valor total de €155.487,91, acrescida de juros, calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde as datas em que apropriou de cada umas das quantias até ao seu integral pagamento e, ainda, acrescida do valor dos prejuízos que a suspensão da carteira de títulos do 1.º Réu vier a sofrer até à data em que tal suspensão seja levantada e, também, a anular a suspensão ilegal da carteira de títulos do 1.º Réu, por forma a que os títulos que a integram possam ser devidamente transaccionados.
Em suma, alegam os Reconvintes que o Banco Autor, sem avisar e sem autorização, impediu o 1.º Réu de movimentar a sua carteira de títulos mobiliários e apropriou-se do dinheiro que este tinha na sua conta bancária à ordem e na conta de registo e depósito de valores mobiliários, fazendo ainda desaparecer desta as 23.860 acções da “D, SA.”, de que era proprietário.
O Autor Reconvindo veio apresentar Réplica, respondendo à excepção e sustentando que o réu pode continuar a movimentar a conta ou a transaccionar, querendo, os seus títulos, só tendo de o fazer presencialmente num balcão do Banco e, por outro, que este acautelou o seu ressarcimento, por compensação, pelo produto dos valores creditados à conta dos Réus, tudo pelo facto de o Réu se ter recusado a regularizar a situação ocorrida com a venda massiva de acções inexistentes.
Em 26/04/2021 os Réus apresentaram articulado superveniente, alterando o pedido reconvencional primitivo para o montante de €158.784,48, alegando que o Banco autor continuou a apropriar-se ilegítima e indevidamente de quantias em dinheiro da sua conta.
Em 04/03/2022 os Réus e a “C, Lda.” apresentaram novo articulado superveniente, alegando que deram cumprimento às suas obrigações fiscais, conforme missivas enviadas pelo Banco, pelo que se tem de entender que este deu como boas as vendas das acções da “D, S. A.” por aqueles realizadas.
O Banco Autor sustentou que enviou as missivas por mera cortesia comercial e o que delas consta nada afecta o que se discute nos presentes autos.
B (apenso A – Processo n.º 7439/21.6T8LSB)
C, LDA. instaurou contra BANCO, SA. a presente acção declarativa com processo comum, pedindo:
- a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de €37.785,81 (€35.997,85 de capital e €1.787,96 de juros comerciais calculados à taxa legalmente fixada), acrescida de juros vincendos até ao integral pagamento;
- a condenação na anulação da suspensão ilegal da carteira de títulos da autora, por forma a que os títulos que a integram possam ser devidamente transaccionados;
- a condenação no pagamento de uma indemnização pelo valor dos prejuízos que a suspensão da sua carteira de títulos vier a sofrer até à data em que tal suspensão seja levantada, incluindo nesta sede todos os danos emergentes e os lucros cessantes, a serem apurados em sede de execução de sentença.
Em suma, alega a Autora que o Réu violou o dever de informação enquanto intermediário financeiro e apropriou-se, ilegítima, ilícita e dolosamente, de todo o dinheiro que a Autora tinha na sua conta bancária, alegadamente para se “compensar” dos prejuízos que terá tido com as acções da “D, S. A.”, sem que nunca o tivesse demonstrado documentalmente.
Em 26/04/2021 a Autora apresentou articulado superveniente, alterando o pedido primitivo para o montante de €44.931,05, alegando que o banco réu continuou a apropriar-se ilegítima e indevidamente de quantias em dinheiro da sua conta.
Citado, o Réu apresentou Contestação na qual:
- excepcionou com o direito a compensação e o abuso de direito da Autora, e
- impugnou os factos por esta alegados;
- deduziu Reconvenção, pedindo a condenação da Autora:
- a pagar-lhe a quantia de €301.525,08 (alegando prejuízos em consequência da conduta da autora, quando efectuou a venda em bolsa de acções que não podia deixar de saber não detinha na sua carteira), sobre a qual devem incidir juros comerciais de mora e imposto de selo, desde 17/07/2020, bem como juros comerciais de mora e imposto de selo, vincendos até efectivo e integral pagamento e
- a pagar-lhe a quantia ainda em dívida de €157.400,39, bem como juros comerciais de mora e imposto de selo, desde 29.06.2020, sobre o predito montante inicial de €169.335,59, tendo em conta as compensações, que a 27.05.2021 ascendiam a €12.607,96, bem como juros comerciais vincendos de mora e imposto de selo, até efectivo e integral pagamento.
Em suma, alega o Reconvinte que a Autora violou o dever de não dar ordens tendo por objecto instrumentos financeiros de que sabia não ser titular, violou o dever acessório de informar o banco de um erro sobre a situação da sua conta e violou o dever acessório de não se recusar a remediar o erro, causando prejuízos ao Banco.
Mais alegou abuso de direito.
A Autora apresentou Réplica, pugnando pela improcedência da Reconvenção e respondeu às excepções de compensação e abuso de direito invocadas.
Por Despacho de 17 de Fevereiro de 2022 foi admitida a apensação do Processo n.º 7439/21.6T8LSB aos presentes autos, passando a constituir o respectivo Apenso A e a ser processualmente tratados como um único processo, com instrução e julgamento conjunto.
Teve lugar a Audiência de Julgamento, finda a qual foi prolatada Sentença que concluiu com a seguinte Decisão:
“Pelo exposto, e
no que respeita ao processo principal:
I. julga-se a acção improcedente, por não provada, absolvendo-se os réus MN e MR dos pedidos formulados pelo autor “Banco, S. A.” e
II. julga-se a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência,
i. condena-se o autor “Banco, S. A.” a restituir aos réus MN e MR a quantia total de €150.759,53 (cento e cinquenta, setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde as datas em que o “Banco, S. A.” se apropriou de cada umas das quantias com que se “compensou”, até ao seu integral pagamento, ou seja, desde 03.07.2020 quanto ao montante de €99.328,78, desde 23.07.2020 quanto ao montante de €2.881,19, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €6.368,87, desde 13.04.2021, quanto ao montante de €3.296,57 e desde 05.07.2020, quanto ao montante de €38.884,12;
ii. condena-se o autor “Banco, S. A.” a levantar a suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários dos réus MN e MR através do serviço de “N” e
iii. absolve-se o autor “Banco, S. A.” do demais peticionado pelos réus MN e MR.
e no que respeita ao apenso A)
I. julga-se a acção parcialmente procedente e, em consequência,
i. condena-se o réu “Banco, S. A.” a restituir à autora “C, Ld.ª” a quantia total de € 11.995,20 (onze mil novecentos e noventa e cinco euros e vinte cêntimos), acrescida dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde as datas em que o “Banco, S. A.” se apropriou de cada umas das quantias com que se “compensou”, até ao seu integral pagamento, ou seja, desde 23.07.2020 quanto ao montante de €518,88, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €2.483,12 e desde 13.04.2021 quanto ao montante de €8.993,20;
ii. condena-se o réu “Banco, S. A.” a levantar a suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários da autora “C, Lda.” através do serviço de “N” e
iii. absolve-se o réu “Banco, S. A.” do demais peticionado pela autora “C, Ld.ª.” e
III. julga-se a reconvenção improcedente e, em consequência, absolve-se a autora “C, Lda.” dos pedidos formulados pelo réu “Banco, S. A.” – respectivas fls. 85 a 87.
*
Custas do processo principal:
Custas da acção pelo autor “Banco, S. A.” e custas do pedido reconvencional pelo autor “Banco, S. A.” e pelos réus MN e MR na proporção dos respectivos decaimentos – artigo 527.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
*
Custas do apenso A):
Custas da acção pela autora “C, Lda” e pelo réu “Banco, S. A.” na proporção dos respectivos decaimentos e custas do pedido reconvencional pelo réu “Banco, S. A.” – artigo 527.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
*
Notifique e registe”.
É desta Decisão que vem interposto recurso por parte do Autor-Reconvindo (Processo principal) e Réu-Reconvinte (Apenso A), o qual apresentou as suas Alegações, onde lavrou as seguintes Conclusões:
“1. No âmbito da IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO, considera o Banco Recorrente como CONCRETOS PONTOS DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS, os artigos 53º e 24º, dos FACTOS PROVADOS, bem como a alínea h) dos (justapostos) FACTOS NÃO PROVADOS.
2. Tais artigos 53º e 24º, dos FACTOS PROVADOS, devem passar a ter as seguintes redacções:
“53. Compras essas que fez, quer pelo referido processo de “buy in”, quer em mercado, em número correspondente ao da reposição das acções em falta e, por valores superiores aos das correspondentes vendas a descoberto, pelos clientes, no caso, os Réus e a Autora, C.”
“24. O Réu MN é um investidor autónomo, conhecedor, diferenciado, instruído no mercado de bolsa de ações, em que tem larga experiência, acompanhando e monitorizando os seus investimentos e tendo registado em 2020 centenas de transações.”
3. Esta substituição implica a supressão da referida alínea h) dos (justapostos) FACTOS NÃO PROVADOS.
4. Quanto aos pedidos de restituição a título de enriquecimento sem causa, por si formulados quer no PROCESSO PRINCIPAL, quer no APENSO A. de forma errada, considerou, em síntese, a sentença revidenda que:
• Não se vislumbra que o enriquecimento dos R.R. e da A.-Reconvinda careça da causa justificativa, significando apenas o funcionamento do mercado de capitais.
• O empobrecimento que o Banco Recorrente sofreu, apenas emergiu da sua obrigação legal de efetuar tais recompras, consequência dos seus erros operacionais e da violação dos seus deveres de informação enquanto intermediário financeiro.
5. Classicamente resulta que são pressupostos desta figura jurídica:
- a existência de um enriquecimento;
- a obtenção desse enriquecimento à custa de outrem;
- a ausência de causa justificativa para o enriquecimento.
6. Alguma doutrina e Jurisprudência desdobra até, os dois primeiros pressupostos da seguinte forma:
• o enriquecimento de alguém;
• o consequente empobrecimento de outrem;
• o nexo causal entre o enriquecimento do primeiro e o empobrecimento do segundo.
7. Ora, em face de toda a MATÉRIA DE FACTO supra elencada, claramente se percebe que o enriquecimento dos R.R. e da A.-Reconvinda carecem de causa justificativa, e que, de forma alguma, podem significar o simples e ingénuo funcionamento do mercado de capitais.
8. Ao contrário do afirmado na respectiva sentença, de forma alguma os R.R. e a A. Reconvinda receberam o valor devido pelas acções que venderam “…de acordo com as regras do mercado de capitais…, sendo a situação como a dos autos precisamente, quanto às “vendas” que os R.R. e A.-Reconvinda realizaram, tudo, menos o normal funcionamento do mercado de capitais.
9. Pressuposto lógico no funcionamento do mesmo mercado é o de que apenas se pode transacionar o que se detém: o célebre brocardo latino Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet…
10. Tal como constatado na MATÉRIA DE FACTO, nos artº 38º a 41º, claramente que, não obstante tais acções inexistirem objectiva e juridicamente, as mesmas se mantiveram, por lapso, registadas nas contas dos R.R. e da A.-Reconvinda.
11. E só tal facto é que possibilitou, as “vendas” descritas nos termos do art.ºs 44º a 47º, tendo, tais transações possibilitado a realização de um incremento patrimonial, com taxas de rentabilidade efectiva de 647,5 % e 400%, respectivamente…
12. O Recorrido MN, naturalmente a título individual no Processo Principal e como gerente da A.-Reconvinda no processo Apenso, é um cliente do Banco Recorrente, com larga e extensa experiência na negociação bolsista, pelo que não poderia passar despercebida ao citado Recorrido nas invocadas qualidades, a completa inverosimilhança da estratosférica taxa de rentabilidade realizada nas “vendas” supra descritas…
13. Rentabilidades essas que de forma alguma são consentâneas com o normal funcionamento do mercado, como o mesmo Recorrido estava mais do que ciente e que além do mais emergem das regras de experiência comum e constituem, até, facto notório.
14. Quanto ao segundo argumento central, a de que o empobrecimento que o Banco Recorrente sofreu, emergiu da sua obrigação legal de efetuar tais recompras, consequência dos seus erros operacionais e da violação dos seus deveres de informação enquanto intermediário financeiro, cumpre dizer o seguinte.
15. Se é certo que, tendo ocorrido pelos clientes do Banco Recorrente a venda de ações que inexistiam, em face das vicissitudes constantes dos citados artigos 38º a 41º, da MATÉRIA DE FACTO, o mesmo Banco se viu confrontado com a obrigatoriedade de repor ao mercado, as acções que foram vendidas a mais pelos R.R. e A.- Reconvinda.
16. Certo é que, com essa necessidade, se viu confrontado com elevados custos tais como se encontra discriminado no artigo 53º, da MATÉRIA DE FACTO, nos termos da deduzida IMPUGNAÇÃO.
17. Mas o facto de os imputados erros operacionais e violação de deveres de informação se terem devido a conduta do sub custodiante local para o mercado espanhol do Banco Recorrente - o BP -, de acordo com os factos constantes dos referidos artigos 38º a 41º da MATÉRIA DE FACTO, a existência de culpa de tal auxiliar do mesmo Banco, de forma alguma minora ou impacta na eficácia e aplicação do Instituto do Enriquecimento sem causa.
18. Na realidade, para que se deva considerar a ausência de causa justificativa para a prestação pecuniária recebida pelos R.R. e pela A.-Reconvinda, é inócua, a avaliação da conduta, a título de mera culpa, do empobrecido ou dos seus auxiliares.
19. Se assim fosse, só ocorreria a obrigação de restituição a título de enriquecimento sem causa, se não ocorresse culpa do empobrecido… nos factos que deram origem ao incremento patrimonial do enriquecido!?
20. A resposta é clara e final: NÃO!
21. Tal ausência de culpa do empobrecido não faz parte, naturalmente… dos pressupostos de efetivação de tal Instituto, ressalvando-se sempre as situações de natureza dolosa, que de forma alguma se podem enquadrar na situação de facto dos autos.
22. Veja-se precisamente nesse sentido, os Acórdãos de 08/11/2010 e de 06/05/2010, ambos do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, bem como o Acórdão de 02/11/2010, do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, todos in dgsi …!
23. Ou seja, de todos os considerandos supra elencados, se percebe que, só de forma mediata o empobrecimento do Banco Recorrente se deveu ao funcionamento do mercado de capitais; os eventos imediatos que espoletaram tal obrigação de recompras das ações em questão foi o facto de os R.R. e da A.-Reconvinda terem, em função da factualidade constante dos art.ºs 44º a 47º da MATÉRIA DE FACTO, conseguido “vender” ações que, objetiva e juridicamente, inexistiam e terem com tais “vendas” realizado estratosféricas receitas.
24. E esse é o indelével e indefetível nexo de causalidade existente entre o enriquecimento dos R.R. e da A.-Reconvinda e o empobrecimento do Banco Recorrente.
25. Considerando o Banco Recorrente que a medida do seu empobrecimento se traduz nos valores consignado no artigo 53º, da MATÉRIA DE FACTO, de acordo com a IMPUGNAÇÃO supra efetuada da mesma.
26. O montante do injustificado enriquecimento dos R.R. no PROCESSO PRINCIPAL e da A.-Reconvinda no Apenso A., após as compensações efetuadas e constantes dos art.ºs 68º, 69º, 70º, 71º, 74º, 75º e 76º, da MATÉRIA DE FACTO PROVADA, encontra-se claramente balizado no montante de €688.630,06, quanto aos R.R. e no montante de €157.400,39, quanto à A.-Reconvinda, respetivamente.
27. Pelo que, quanto ao PROCESSO PRINCIPAL, devem os R.R. ser condenados à restituição ao Banco Recorrente da quantia de €688.630,06, acrescida de juros de mora vincendos á taxa legal, contados desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento.
28. E, quanto ao APENSO A), deve a A.-Reconvinda ser condenada no pagamento de €157.400,39, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal sobre este montante, contados desde a data de citação e até efetivo e integral pagamento.
29. Mas, caso assim se não entenda, certo é que, de forma pacifica, se pode concluir que o Banco Recorrente, incorreu em despesas e custos com a reposição no mercado, das ações que os R.R. e da A.-Reconvinda, em função da factualidade constante dos art.ºs 44º a 47º da MATÉRIA DE FACTO, conseguiram “vender”, acções essa que, objetiva e juridicamente, inexistiam…
30. E com base em tal consideração, certo é que ainda que inexistissem elementos para determinar a medida do empobrecimento do Banco Recorrente, tal não poderá levar à improcedência dos pedidos a esse título formulados pelo mesmo Banco.
31. Mas, simplesmente, à faculdade de este Venerando TRIBUNAL determinar que a sua concretização seja relegada para incidente de liquidação de sentença.
32. A previsão do art.º 609º, nº 2 do C.P.C. aplica-se também às situações em que, formulado um pedido específico, não se tenham alcançado elementos para se fixar o quantitativo da condenação.
33. Nesse sentido, veja-se o Ac. do S.T.J. de 10/01/2013, bem todos os Acórdãos do S.T.J., referidos em nota de rodapé, em tal aresto, todos em dgsi.
34. Pelo que, nessa perspectiva e quanto ao processo principal, devem os R.R. ser condenados à restituição ao Banco Recorrente, até ao montante máximo de €688.630,06, acrescida de juros de mora vincendos á taxa legal, contados desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento, do valor que vier a ser liquidado, em execução de sentença, nos termos e para os efeitos do art.º 609º, nº 2 do C.P.C.
35. E, quanto ao apenso A), deve a A.-Reconvinda ser condenada no pagamento ao Recorrente, até ao montante máximo de €157.400,39, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal sobre este montante, contados desde a data de citação e até efetivo e integral pagamento, do valor que vier a ser liquidado, em execução de sentença, igualmente nos termos e para os efeitos do art.º 609º, nº 2 do C.P.C.
36. No que toca à licitude das compensações por si efetuadas e que constam dos artigos 68º, 69º, 70º, 71º, 72º, 74º, 75º e 76, dos FACTOS PROVADOS, o Banco Recorrente de igual forma se não pode conformar com a sentença revidenda, até por que a mesma é claramente contraditória nos seus fundamentos e pressupostos.
37. Na sentença recorrida usaram-se 2 pesos e 2 medidas, pois que no que toca ao estorno/compensação das verbas injustificadamente obtidas com as “vendas” de acções que os R.R. e a A.-Reconvinda consabidamente não detinham, a mesma sentença considerou tal estorno indevido e ilegítimo e decretou a sua restituição aos mesmos R.R. e A.-Reconvinda.
38. Enquanto no que toca às ações que ficaram ainda registadas na conta de depósito dos R.R. e da A.-Reconvinda e melhor descritas nos art.ºs 73º e 77º da MATÉRIA DE FACTO, a mesma sentença, de forma claramente contraditória, considerou tais operações como a simples retificação dos erros operacionais detetados.
39. Considera o Banco Recorrente que as operações de compensação por si operadas e constantes dos art.ºs 68º, 69º, 70º, 71º, 72º, 74º, 75º e 76º, da MATÉRIA DE FACTO PROVADA, devem ser consideradas como licitas e legitimas.
40. Todos as inscrições ou movimentos bancários, quer em sede de contrato de depósito bancário, quer em sede de contrato de registo e depósito de valores mobiliários, têm natureza causal e não ganham autonomia pelo simples facto da sua inscrição contabilística, desligada ou desconexionada esta da sua causa substancial ou material.
41. Nesse sentido, a natureza causal de tal relação bancária, nas suas várias aceções, justifica e permite a correção de erros ou lapsos no lançamento contabilístico de movimentos a crédito ou débito.
42. Veja-se nesse preciso sentido, o recente Ac. do S.T.J. de 19/01/2023, 2ª secção, Relator FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, no processo nº 1011/20.5T8STR.E1, in dgsi.
43. E a legitimidade e a licitude da operação de anulação, por meio de estorno, de movimentos bancários a crédito que foram indevidamente creditados na conta bancária de um cliente, já havia sido afirmada no Ac. De 13/10/2009 do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, também in dgsi.
44. Ora, é precisamente à luz da relação bancária complexa estabelecida e executada ao longo de vários anos, entre pelos R.R. e pela A.-Reconvinda, com o Banco Recorrente, que se alicerça a relação de clientela, entre os mesmos, com o correspondente conjunto de deveres e obrigações de parte a parte, bem como dos correspetivos direitos.
45. E se é certo que a sentença e bem, no que toca às ações que ficaram ainda registadas na conta de depósito dos R.R. e da A.-Reconvinda e melhor descritas nos art.ºs 73º e 77º da MATÉRIA DE FACTO, considerou tais operações como a simples retificação dos erros operacionais detetados, de forma errada e incompreensível, no que toca ao estorno/compensação das verbas injustificadamente obtidas com as “vendas” de ações que os R.R. e a A.-Reconvinda consabidamente não detinham, inverteu tal lógica…
46. Tendo, ao arrepio da correta matriz aplicada, considerado os estornos indevidos e ilegítimos e decretado a sua restituição aos mesmos R.R. e A.-Reconvinda.
47. Segmento esse que carece de clara reversão, dado que as inscrições ou movimentos bancários, quer em sede de contrato de depósito bancário, quer em sede de contrato de registo e depósito de valores mobiliários, assumem natureza causal e não autónoma, não alcançando legitimidade ou licitude pelo simples facto da sua inscrição contabilística, desligada ou desconexionada esta da sua causa substancial ou material.
48. Tal natureza causal da relação bancária dos R.R. e da A.-Reconvinda, nas suas várias aceções, justifica e permite por parte do Banco Recorrente a correção de erros ou lapsos no lançamento contabilístico de movimentos a crédito ou débito, pelo que o estorno/compensação das verbas injustificadamente obtidas com as “vendas” de ações que os R.R. e a A.-Reconvinda consabidamente não detinham, considerou tal estorno indevido e ilegítimo e decretou a sua restituição aos mesmos R.R. e A.-Reconvinda.
49. Nesse sentido, e neste segmento, quanto ao processo principal deve ser o Banco Recorrente absolvido da restituição aos R.R.-Reconvintes da quantia total de €150.759,53 (cento e cinquenta, setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde 03.07.2020 quanto ao montante de €99.328,78, desde 23.07.2020 quanto ao montante de €2.881,19, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €6.368,87, desde 13.04.2021, quanto ao montante de €3.296,57 e desde 05.07.2020, quanto ao montante de €38.884,12.
50. Bem como, quanto ao apenso A), deve o mesmo Banco ser absolvido da restituição à A.-Reconvinda da quantia de €11.995,20 (onze mil novecentos e noventa e cinco euros e vinte cêntimos), bem como dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde 23.07.2020 quanto ao montante de €518,88, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €2.483,12 e desde 13.04.2021 quanto ao montante de €8.993,20.
51. A Sentença recorrida, nos segmentos em recurso, violou, pois, por errada interpretação e aplicação, as normas constantes dos artigos 405º, 406º, 473º, 474º, 476º, 762º, 798º, 806º, 817º e 848º, todos do C.C., bem como as normas dos art.ºs 7º, 304º, 304º-A, 312º, 314º, 317-H, 323º, 330º e 331º, todos do Código de Valores Mobiliários.
TERMOS EM QUE:
No provimento integral do interposto recurso, deve a sentença recorrida, nos segmentos em crise, ser revogada e substituída por decisão que:
Quanto ao PROCESSO PRINCIPAL:
• Condene os R.R. à restituição ao Banco Recorrente da quantia de €688.630,06, acrescida de juros de mora vincendos á taxa legal, contados desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento, ou pelo menos, caso assim se não considere em valor a liquidar em execução de sentença, nos termos e para os efeitos do art.º 609º, nº 2 do C.P.C.
• Absolva o Banco Recorrente da restituição aos Reconvintes da quantia total de €150.759,53 (cento e cinquenta, setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde 03.07.2020 quanto ao montante de €99.328,78, desde 23.07.2020 quanto ao montante de € 2.881,19, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €6.368,87, desde 13.04.2021, quanto ao montante de €3.296,57 e desde 05.07.2020, quanto ao montante de €38.884,12.
Quanto ao APENSO A):
• Absolva o R. Reconvinte do pedido de restituição à A. da quantia total de €11.995,20 (onze mil novecentos e noventa e cinco euros e vinte cêntimos), bem como dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde 23.07.2020 quanto ao montante de €518,88, desde 24.09.2020, quanto ao montante de €2.483,12 e desde 13.04.2021 quanto ao montante de €8.993,20;
• Condene a A. em procedência parcial da Reconvenção no pagamento de €157.400,39, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal sobre este montante, contados desde a data de citação e até efetivo e integral apagamento, ou pelo menos, caso assim se não considere em valor a liquidar em execução de sentença, nos termos e para os efeitos do artº 609º, nº 2 do C.P.C.”.
O Réus-Reconvintes e a Autora-Reconvinda (apenso A) apresentaram Contra-Alegações, nas quais apresentaram as seguintes Conclusões:
“1.ª O presente recurso de Apelação tem por objecto
(i) a “alteração substitutiva” dos Factos Provados n.ºs 53, 23 e 24 e de um Facto Não Provado sob a alínea h),
(ii) os dois pedidos subsidiários que o Banco formulou a título de enriquecimento sem causa, que lhe foram julgados improcedentes, e
(iii) as duas Decisões que o condenaram a restituir, aos aqui Apelados, as quantias de que indevidamente se tinha apropriado através de supostas “compensações”, inexistentes.
2.ª Todavia, e como o Banco sabe perfeitamente, a douta Sentença, aqui Recorrida, está abundantemente fundamentada na prova que efectivamente foi produzida, faz uma aplicação correcta do Direito e é indiscutivelmente justa, pelo que não merece nenhum reparo e deve ser, pura e simplesmente, confirmada.
3.ª A verdade é que este recurso de Apelação não representa mais do que o culminar da dolosa estratégia do Banco Recorrente de puro branqueamento, quer dos clamorosos erros em que incorreu conjuntamente com o seu parceiro financeiro BP, quer das gravíssimas falhas dos seus Serviços do B e da Direcção de Operações – Equipa de Custódia do seu Departamento de Mercado Financeiro.
4.ª Em vez de assumir tais erros e falhas e de se penalizar pela inequívoca e gravosa violação dos seus deveres de informação, que os seus quadros e serviços objectivamente tinham cometido, o Banco continua, também nesta Apelação, a enveredar pela conhecida, mas já muito gasta, estratégia de que a melhor defesa é o ataque.
5.ª E, numa mais que evidente manobra de diversão, tenta centrar o problema apenas num suposto “lapso operacional” do seu parceiro BP, para assim tentar escamotear a gravidade do facto de os seus Serviços terem prestado ao Senhor Dr. MN uma informação completamente errada – em que ele acreditou e que motivou as suas decisões posteriores –, quer no dia 25 de Maio de 2020, quer no dia 8 de Junho de 2020, quando lhe afirmaram, por duas vezes e por escrito, que a Sociedade D ia proceder a um mero aumento do seu capital social, quando, na realidade, o que mesma ia fazer era uma “operação harmónio”.
6.ª Com esta manobra de diversão, tenta também encobrir o facto de, no dia 3 do mês de Julho de 2020 – sem qualquer explicação prévia, minimamente coerente, e sem sequer dizer o que é considerava que os Apelados lhe deviam e porque é que lhe deviam –, se ter apropriado de todo o dinheiro que os Apelados tinham depositados nas suas contas, e, repetida e sistematicamente, nos meses seguintes, ter confiscado todo o dinheiro que lá ia sendo depositado – tendo-se aboletado, a coberto de “compensações”, que nunca existiram, de €150.759,53 do Senhor Dr. MN e de mais €11.995,20 da C.
7.ª Por outro lado, é também objectivamente muito grave que, para além daqueles que internamente foi “produzindo e fabricando”, à medida daquilo que lhe interessava, o Banco nem sequer se tenha dignado a juntar aos autos (note-se) um único documento – emitido pelo BP, pela Bolsa de Valores Espanhola ou por uma qualquer outra Entidade isenta e alheia aos seus interesses – que fosse demonstrativo, de forma credível, do que veio alegar nestes processos e aqui teima em continuar a tentar sustentar.
8.ª Tendo chegado ao ponto de, só na Petição Inicial desta acção e na Contestação do respectivo Apenso, ter vindo tentar intimidar os Apelados com pedidos de megalómanas indemnizações de €1.234,506,01 e de €301.525,08 – de que nunca antes tinha falado - e de ter trazido do Porto a sua Diretora do Departamento de Mercados Financeiros, para a mesma, despudoradamente, vir afirmar, em Julgamento, que o apuramento de tais “valores” tinham resultado … mirabile visu … não de documentos sérios e credíveis (nunca juntos aos autos), mas apenas e tão-só da aplicação de uma qualquer elementar “regra de três simples”.
9.ª O Recorrente continua assim a ignorar que todos nós já estamos mais que fartos e cansados de pagar as despudoradas e escandalosas habilidades que os bancos impunemente insistem em continuar fazer neste nosso País, arremessando para terceiros as responsabilidades e as consequências financeiras dos seus actos e nunca, mas nunca mesmo, assumindo a culpa dos desvarios que vão sistematicamente cometendo.
10.ª É, além do mais, por isso fundamental equacionar as questões nos seus devidos termos – como, aliás, já foi superiormente feito na douta Sentença Apelada – não obstante o Banco , no desnorte de quem sabe que não tem razão, ainda mais uma vez aqui se apressure a descontextualizar os factos e a complicar as questões a decidir – para, dessa sorte e nessa nuvem de poeira, encobrir o que efectivamente se passou e tentar enganar, obviamente a seu favor, esse Venerando Tribunal da Relação.
11.ª. Todavia, basta a singela leitura da douta Sentença de 22 de Dezembro de 2022 aqui Apelada para se ter imediatamente de concluir que a mesma consubstancia um exemplo paradigmático de uma Decisão que, não obstante a especificidade técnica das matérias envolvidas e a manifesta complexidade do julgamento conjunto dos dois processos, se propôs resolver – como efectivamente resolveu – com exaustiva fundamentação, absoluto rigor e profundo conhecimento técnico, todas as questões, de facto e de direito, que foram suscitadas nestes autos.
12.ª Numa palavra, trata-se, objectivamente, de uma Decisão fruto de uma vontade férrea de fazer Justiça, que só honra e prestigia quem a proferiu.
13.ª E que não é minimamente beliscada, nem pela deselegância como, em caracteres ostensivamente pequenos e praticamente ilegíveis, vem citada na Alegação aqui em resposta, nem pela argumentação, de uma pura abstração com base em meias-verdades e deturpações, objetivamente inaceitável, em que o Banco vem estribar este seu recurso.
14.ª O teor das Alegações que apresentou neste recurso de Apelação atestam que o Banco já se conformou com a douta Sentença Recorrida quando, no tocante aos Autos Principais, a mesma:
14.1 Julgou improcedente o pedido principal de que os Rés Senhores Drs. MN e MR, aqui Apelados, fossem condenados a pagar-lhe, a título de indemnização contratual, a quantia de € 1.234.506,01, acrescida de juros; e
14.1 Julgou procedente o pedido reconvencional, desses mesmos Réus, da sua condenação a levantar a suspensão da movimentação da sua conta de valores mobiliários através do serviço de “N”.
15.ª E, quanto aos Autos Apensos, o Banco também já se resignou quanto ao facto de tal douta Sentença:
15.1 Ter julgado procedente o pedido, da C Autora, da sua condenação a levantar a suspensão da movimentação da sua conta de valores mobiliários através do serviço de “N”; e
15.1 Julgado improcedente o seu primeiro pedido reconvencional, de que a mesma C fosse condenada a pagar-lhe, a título de indemnização contratual, a quantia de €301.525,08.
16.ª Supostamente para alicerçar a sua discordância quanto aos segmentos da parte dispositiva da douta Sentença aqui Apelada que pretende que sejam alterados, quanto à reapreciação da prova gravada, o Banco Apelante vem peticionar as “alteração substitutiva” dos pontos 53, 23 e 24 dos Factos Provados e da alínea h) dos Factos Não Provados.
17.ª Trata-se, todavia, de uma pretensão sem qualquer sentido ou justificação, porquanto todas as decisões que foram tomadas quanto à matéria de facto estão devida e correctamente fundamentadas.
18.ª O ponto 53 dos Factos provados - (o Banco ficou obrigado a comprar acções “novas” em mercado, por forma a honrar os compromissos assumidos) “53. O que fez, em quantidade e valores que não foi possível quantificar” – resultou inequivocamente da prova produzida nestes autos, porquanto: “No que concerne aos alegados prejuízos sofridos pelo Banco “”, designadamente o seu quantum, os depoimentos das testemunhas do Banco foram insuficientes para, só por si, convencerem o Tribunal”.
19.ª Como, e bem, consta da fundamentação das respostas à matéria de facto da douta Sentença Recorrida: “(… não basta ao Tribunal esta prova testemunhal: era imprescindível que tivessem sido juntos aos autos os documentos que suportaram os cálculos referidos, de forma a permitir que o Tribunal pudesse (ou não) concluir da mesma forma que a testemunha. O que não foi feito”.
20.ª. É clarividente, para quem de boa-fé, que os depoimentos dos mesmíssimos quadros do Banco que tinham sido responsáveis pelo ocorrido – e que objectivamente tinham interesse pessoal na matéria em causa – nunca poderiam, por si só, ser suficientes para demonstrar o número de acções que o Banco supostamente teria tido que comprar para substituir as vendidas pelos Apelados e os valores pelos quais teria feito tais compras.
21.ª E é a essa realidade, ou seja, ao número de acções comprado e aos valores da respectiva aquisição - que o Tribunal a quo não conseguiu apurar - que se refere o Facto Provado 53 em causa.
22.ª É duma total incoerência que o Banco, ao mesmo tempo que afirma que teve outros clientes – completamente clandestinos nestes autos – com o mesmo problema com a acções da D, se permite vir afirmar que as duas “contratas” do seu parceiro (ou melhor dizendo, do seu Dono) C que juntou aos autos e os seus e-mails sobre o “buy-in”, e que são totalmente impessoais, se referem às acções que teve que adquirir para substituir as que foram vendidas pelos aqui Recorridos.
23.ª Acresce que, basta ler as citações – ainda que habilmente truncadas e parciais – dos depoimentos dos seus funcionários, para ser forçoso concluir que nenhum desses depoimentos prova quantas acções foram compradas pelo Banco para suprir as vendas “a descoberto” de acções da D pelos aqui Apelados, nem porque valor ou valores as fez.
24.ª A verdade é que o Banco, obviamente para não ter de mostrar o que obviamente lhe não interessava mostrar, efectivamente optou por omitir juntar aos autos um único documento – que não tivesse sido emitido por si ou pelo seu dono ou pelos seus parceiros – que pudesse vir a atestar quantas acções tinham sido adquiridas e por quais valores.
25.ª Como, aliás, também optou por escamotear destes autos os documentos que pudessem vir demonstrar:
- que informação efectivamente lhe tinha sido transmitida pelo BPsobre a operação que a D ia realizar;
- quais tinham sido os contornos do apregoado “buy -in”;
- como é que tinham resolvido entre si o célebre “lapso operacional”;
- quanto tinha recebido a título de indemnização, ou a outro, do BP;
- ou seja, e em suma, e que dinheiro é que efectivamente tinha gasto com o tema das acções da D.
26.ª O mais caricato é que, como o Tribunal a quo teve de destacar a completa omissão de prova documental dos pseudo factos que tinha articulado nestes autos, o Banco venha agora (tentar) proceder à junção às suas Alegações de um documento – um suposto gráfico de cotação das acções da D alegadamente retirado do “Dr. Google” – incorporando-o, duma forma só aparentemente hábil, na página 34 das mesmas.
27.ª Documento este que os Apelados não podem deixar de aqui impugnar, desde logo porque foram completamente estranhos e alheios à sua elaboração, e não sabem, nem têm obrigação de saber, se o mesmo é, ou não verdadeiro.
28.ª Obviamente que, como o Banco não desconhece, atentas as regras de produção da prova por documentos, designadamente as contidas nos artigos 423.º a 427.º do Código de Processo Civil, tal junção é completamente inaceitável, por inadmissível, pelo que, não podendo tal documento ser desentranhado, este segmento da Alegação do Banco Recorrente tem que ser julgado não escrito, como aqui se requer.
29.ª A tudo isto acresce ainda a constatação de que, para além do suposto facto que pretende que seja dado por provado nunca ter sido articulado em nenhuma das peças processuais do Apelante, é forçosa a conclusão de que é absolutamente irrelevante, nesta fase processual e para a boa decisão desta Apelação, que o Banco tenha comprado acções por valores inferiores, iguais ou superiores àqueles pelos quais os aqui Apelados venderam as que tinham.
30.ª Aliás, e como é clarividente, o facto de as acções da D supostamente terem vindo a alcançar no mercado valores superiores àqueles pelos quais os aqui Apelados as tinham vendido só serviria para demonstrar que a informação errada que o Banco lhes prestou sobre a operação que a D ia realizar acabou por lhes causar prejuízos ainda mais avultados.
31.ª Obviamente porque tal informação errada determinou – como se provou que determinou e o Banco não discute que se provou que determinou – o Senhor Dr. MN a vender imediatamente a quase totalidade das suas acções e das acções da C e, ao fazê-lo nessa altura, acabou por o fazer por preços muito inferiores àqueles que poderia ter vindo a obter se as tivessem conservado e só vendido dias ou semanas mais tarde.
32.ª Também não procede a pretensão do Banco de que a redacção dos Factos Provados n.ºs 23 e 24 seja alterada por uma outra que, em síntese, atribui ao Senhor Dr. MN um perfil de puro especulador da Bolsa – sem ter produzido a mais singela prova disso para além das “meras conclusões, sem sustentação fáctica” que veio afirmar nos autos.
33.ª A verdade é que o Banco Apelante sabe perfeitamente que o seu cliente de décadas, Senhor Dr. MN, é médico e também um pequeno investidor, não profissional e não qualificado – que pura e simplesmente, foi enganado pelo seu banco, o qual, com este recurso, teima e insiste em o querer continuar a ludibriar.
34.ª Além do mais por tudo isto, deve ser desatendido, quer o pedido de alteração substitutiva” da redacção do Facto Provado 53, quer o pedido similar relativo à redacção dos Facto Provados 23 e 24 e da alínea h) dos Factos Não Provados - mantendo-se os mesmos com as respectivas redacções actuais.
35.ª Objetivamente, fruto do seu desnorte de procurar cobrar à viva força uma qualquer quantia dos aqui Recorridos – a que sabe perfeitamente não ter direito –, nas conclusões do presente recurso de Apelação o Banco vem sustentar que, a título de enriquecimento sem causa, os dois primeiros Apelados devem ser condenados a entregarem-lhe os €688.630,06 que obtiveram da venda das acções da D , e, em simultâneo, que ele, Banco, deve ser absolvido de lhes restituir os €150.759,53 de que ilegitimamente se apropriou para supostamente compensar os tais €688.630,06.
36.ª. É óbvio que, caso viesse a ser entendido existir algo a devolver a título de enriquecimento sem causa – o que não se aceita e se coloca apenas como mera hipótese, mas sem se prescindir –, sempre seria evidente que, na determinação desse valor, para além de todos os custos que os Apelados tinham suportado com a aquisição e em resultado da venda das acções (designadamente com comissões e impostos), também teriam que ser considerados os valores de que o Banco se tinha apropriado sob a capa das putativas compensações – com que tentou cobrir o gravíssimo, sucessivo e sistemático esbulho que foi fazendo nos dinheiros dos Apelados que lhe estavam confiados.
37.ª Ora, tal hipótese é efectivamente meramente académica porquanto a douta Sentença Apelada decidiu correctamente ao julgar improcedentes os dois pedidos subsidiários, formulados pelo Banco a título de enriquecimento sem causa, desde logo e singelamente por causa do cariz subsidiário de tal instituto do enriquecimento sem causa - art.º 474.º do Código Civil.
38.ª É indiscutível que o Banco se socorreu da responsabilidade civil contratual para tentar sustentar os seus pedidos de indemnização de €1.234.506,01 e de €301.525,08, pelos supostos (e indemonstrados) prejuízos que os Apelados lhe teriam causado, tais pretensões soçobraram e ele até já se conformou com isso.
39.ª “Ora, tendo o Banco “” sustentado o seu pedido na responsabilidade civil (contratual), e tal como argumentam os réus MN e MR, e a autora “C, Lda”, o mesmo não pode fazer uso do instituto do enriquecimento sem causa para o caso de não conseguir demonstrar – como não conseguiu - os pressupostos desta responsabilidade”, como, e muito bem, conclui a douta Sentença Apelada em consonância com a Jurisprudência há muito firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça - Acórdão de 28 de Junho de 2018, proferido no Proc.º n.º 1567/11.3TVLSB.S2 pelos Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros Tomé Gomes (Relator), Maria da Graça Trigo e Rosa Ribeiro Coelho, disponível em www.dgsi.pt.
40.ª Ora, como o Banco até já se conformou com esta Decisão – pois que a não contesta nas suas Alegações deste Recurso – tão só por isso devem ser julgados improcedentes os pedidos do Banco de que essas partes da douta Sentença Recorrida sejam revogadas e substituídas por outras que condenem os Apelados Senhores Dr. MN e MR a restituírem-lhe a quantia de €688.630,06, e a C, Ld.ª a restituir-lhe a quantia de €301.525,08, a título de enriquecimento sem causa.
41.ª Sendo, inevitavelmente, confirmadas e mantidas as condenações do Banco de lhes devolver, com juros, todas as quantias que lhes esbulhou e que totalizam, respectivamente, €150.759,53 e €11.995,20.
42.ª É verdade que a douta Sentença aqui apelada entendeu fazer uma apreciação secundária, meramente cautelar, da questão do enriquecimento sem causa, contra a qual o Banco se vem insurgir nesta Apelação, por ter vislumbrado na respectiva fundamentação uma réstia de esperança para as suas pretensões.
43.ª Importa, por isso, recordar que a questão central que se coloca nestes autos – e que o Banco quer, a todo o custo, fazer desaparecer – é a flagrante e gravosa violação, enquanto intermediário financeiro, do seu dever de prestar uma informação completa, verdadeira, atual,
48.ª Por isso, como bem se conclui na douta Sentença Apelada, “a razão pela qual as vendas (das acções dos Apelados) foram realizadas foram diversos erros operacionais, todos imputáveis ao Banco “” (e eventualmente ao sub-custodiante, “BP”), a que acresce a violação do dever de informação a que o mesmo estava obrigado.” E, da autora “C, Lda”. E
49.ª “(…) os erros operacionais apenas possibilitaram a ida ao mercado de capitais. O incremento no activo patrimonial que se verificou é, simplesmente, o resultado do funcionamento desse mercado de capitais, que tanto permite situações de avultados e inesperados enriquecimentos E, quanto situações de graves e irrecuperáveis prejuízos.”
50.ª E “(…) não há uma relação directa entre a violação do dever de informação do Banco e os erros operacionais que praticou, e o enriquecimento dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”.
51.ª “Em suma: o Banco, S. A.” efectuou as recompras de acções porque era sua obrigação legal fazê-lo. E fê-lo em consequência dos seus erros (muito graves) operacionais, e da violação (muito grave) do seu dever de informação, enquanto intermediário financeiro. Os réus MN e MR, e a autora “C, Lda”, receberam o valor devido pelas acções que venderam, de acordo com as regras do mercado de capitais.”
52.ª Perante isto, os Apelados apenas se atrevem a acrescentar ser manifesto que nunca faria qualquer sentido serem condenados a restituir o que quer que fosse ao Banco, uma vez que era o Banco, ele próprio, o responsável por os indemnizar por todos os danos que lhes fossem causados, pois que uma qualquer devolução seria, no mínimo, de uma flagrante e gravosa injustiça, pois que se tratar-se-ia de beneficiar o infractor, o lesante.
53.ª E um lesante que errou e que, apesar de saber muito bem que errou, nunca quis revelar a verdade, nunca quis mostrar todos os factos e sempre jogou com as meias-verdades: apesar de ter imputado a origem de todos os erros ao BP, o Banco nunca esclareceu minimamente nestes autos o que efectivamente se tinha passado com esse seu “parceiro” e que consequências – designadamente financeiras – tinham resultado das responsabilidades que lhe imputava.
54.ª Documentos não existem e os depoimentos prestados em Julgamento foram completamente esclarecedores de que tais matérias consubstanciavam uma floresta de segredos e enganos a que o Tribunal não tinha nada que ter acesso.
55.ª De onde é forçoso concluir que esta acção é uma flagrante pesca de arrasto – para o Banco ver se consegue “sacar” dinheiro aos Apelados – porque, no final do dia, irá é tratar de acertar contas com o seu parceiro BP!...
56.ª Basta ler a douta Sentença Apelada para ser forçoso concluir que a leitura que o Banco faz da respectiva fundamentação – reduzindo-a a dois argumentos - é tendenciosamente redutora e gravemente incompleta.
57.ª O certo é que podemos (e devemos) resumir a questão jurídica inerente a toda esta problemática, que vem suscitada nesta Apelação, da seguinte forma em termos absolutamente sintéticos: O Banco entende, agora e em suma, que deixou de ser lesado (no sentido de credor de uma indemnização), e que, afinal, é apenas um empobrecido.
58.ª O Banco abandonou neste recurso a (inicialmente invocada) responsabilidade dos aqui Recorridos, e reduz-se nele a apelar ao enriquecimento sem causa, qual último (suposto) fundamento para a sua pretensão patrimonial, reduzindo-se a alegar que ficou empobrecido pelo custo em que incorreu na compra das acções da D e, por outro lado, que os aqui Recorridos, se encontram enriquecidos pelas vantagens obtidas na venda das suas acções.
59.ª O que, para um observador menos atento, até poderia consubstanciar uma linha argumentativa simples e clara não fosse a falha elementar jurídica que lhe preside – e que objectivamente foi detectada e completamente infirmada pela douta Sentença aqui Apelada – porquanto o Banco nela incorre, não num, mas em três vícios jurídicos muito graves, com uma grave deturpação dos institutos e dos conceitos que convoca a seu favor. A saber:
60.ª Primeiro, sustenta que o (seu) mais que evidente incumprimento das suas obrigações contratuais não é causa adequada para os prejuízos que supostamente teve e para as vantagens obtidas pelos lesados;
61.ª Segundo, defende que existe uma qualquer correspondência simples, linear ou direta entre aquilo que é um dano, para efeitos de responsabilidade civil, e aquilo um empobrecimento, no campo do enriquecimento sem causa; e
62.ª Terceiro, alega que o enriquecimento sem causa permite, como instituto, remover o prejuízo sofrido por aquele que se assume previamente como civilmente responsável (o próprio Banco), descurando a verificação necessariamente cumulativa dos pressupostos daquele instituto.
63.ª Todavia, dúvidas não há que o incumprimento contratual foi a causa (inicial e final) desta Demanda, ou seja, o incumprimento das obrigações assumidas pelo Banco ao transmitir uma informação errada aos Apelados.
64.ª Foi precisamente o incumprimento deste seu dever que motivou a decisão de venda das acções pouco tempo depois de o Apelado ter sido informado, por duas vezes (!), de que a operação em causa era um simples aumento de capital e não, como se veio a constatar que efectivamente era, uma operação harmónio.
65.ª Houve, portanto, um investimento de confiança na informação transmitida, cuja fidedignidade era da responsabilidade do Banco e, como é óbvio, invocar o desconhecimento não basta para se isentar de responsabilidade - para mais, quando o Banco tinha obviamente o dever de conhecer a informação que estava a transmitir aos seus clientes …
66.ª Como o Banco certamente não ignora, enquanto devedor é responsável pelos atos praticados pelo BP, na qualidade do seu reconhecido auxiliar, «como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor» - nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 800.º do Código Civil - o que significa simplesmente que o Banco é responsável perante os Apelados pela violação daqueles deveres de informação: a falsidade da informação por si transmitida é-lhe inteiramente imputável.
67.ª O incumprimento do Banco é, portanto, o motivo central do pleito e o catalisador de todas as deslocações patrimoniais (insiste-se) ocorridas por sua causa.
68.ª Porque, contrariamente ao Banco, os Apelados litigam de boa fé, não podem negar que, para eles, emergiram vantagens na venda das ações e dos direitos de preferência na respetiva aquisição, derivado do funcionamento dos mercados – tal como foi, e bem, considerado na douta Sentença Recorrida.
69.ª Mas importa, também por isso, ressaltar novamente que, se o Banco tivesse informado corretamente os Apelados de que a D, S.A., iria realizar uma operação harmónio e o Senhor Dr. MN tivesse decidido continuar a ser acionista, exercendo os direitos de subscrição das novas acções, teria ganho muito mais dinheiro do que aquele que obteve quando vendeu as acções que tinha, porquanto as mesmas acabaram por se valorizar muito mais – segundo vem defender neste recurso o próprio Banco com a sua pretensão de alteração do Facto Provado n.º 53.
70.ª Não foram, contudo, demonstrados – nem quanto à existência, muito menos quanto à extensão – os eventuais custos incorridos pelo Banco na compra das posições vendidas pelos Apelados e, por isso, também não foram demonstradas as vantagens que os Apelados teriam tido se tivessem vendido as suas acções mais tarde.
71.ª Ora, o Banco confunde os efeitos associados a uma situação de responsabilidade civil, da perspetiva do lesado: por vezes resultam prejuízos (vulgo, danos), outras vezes vantagens, lucros: mas trata-se de meras vantagens ou meros lucros; que integram um conceito bem distinto do de enriquecimento e afastam a sua aplicação, dada a natureza subsidiária deste instituto.
72.ª Aliás, a própria doutrina citada pelo Banco – a propósito da natureza complexa do conceito de causa justificativa do enriquecimento (sem ser utilizada na resolução de uma questão concreta, portanto; cf. fls. 37 a 38) – explica precisamente tanto este conceito (de vantagens provenientes da situação de responsabilidade), como afasta, por outro lado, a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa.
73.ª O ilícito em mãos (associado à atuação do Banco), tanto é causa de prejuízos para o Banco, como de vantagens para os lesados, aqui Apelados, e ambas são tuteladas: os primeiros compensados (ou ressarcidos) por si, pelo Banco, na qualidade de lesante; as segundas são conservadas pelos lesados. Tão simples quanto isto.
74.ª Por outro lado, o Banco esquece que o dano/prejuízo e o enriquecimento são conceitos distintos e que não existe, de todo, uma correspondência predicativa entre os conceitos de empobrecimento e de dano, tal como não existe entre o de enriquecimento e o de dano: São matérias distintas: uma reporta-se ao instituto da responsabilidade civil e outra ao do enriquecimento sem causa.
75.ª Basta, aliás, recordar a regra do nosso sistema jurídico quanto à tutela dos prejuízos: quem sofre um prejuízo suporta-o (casum sentit dominus): a responsabilidade civil é um instituto excecional e também o é o do enriquecimento sem causa, caracterizado por uma total subsidiariedade à composição patrimonial da situação feita por qualquer outro instituto, incluindo – note-se – o da própria responsabilidade civil! Por fim,
76.º Quanto aos pressupostos do enriquecimento sem causa seria fundamental saber qual é a modalidade de enriquecimento em causa que o Banco vem sustentar, atendendo à necessidade de concretização dos requisitos gerais da figura e dos especiais, se for o caso.
77.ª Todavia, por um lado, o Banco I não explica – nem poderia, em rigor – que modalidade de enriquecimento que considera aplicável e, por outro, também a análise dos pressupostos gerais do enriquecimento nos moldes que vem alegar – (1) a existência de um enriquecimento à sua custa,
(2) sem causa justificativa – conduz a uma resposta negativa.
78.ª Na verdade, o suposto enriquecimento dos Apelados não se deu à sua custa, conquanto, a venda das acções não têm que ver com o custo com a aquisição posterior das posições alienadas e, quanto à segunda questão, existe claramente uma causa que justifica toda a vantagem obtida: é, tal como consta da douta Sentença aqui recorrida, o simples funcionamento dos mercados.
79.ª E se há regras quanto àquilo que se pode transacionar – claro – como o Banco sabe perfeitamente mas teima em querer fazer esquecer, também existem regras quanto à responsabilidade dos intermediários financeiros pela informação falsa, pela tutela da confiança dos investidores e quanto à protecção de terceiros de boa-fé e tanto assim é que o negócio de alienação das posições – que o Banco alega que não se podiam vender – não foi invalidado.
80.ª O que não é um ato de benevolência do Banco, mas antes, note-se, é uma outra (e nova) decorrência da sua responsabilidade, a qual lhe impõe essa mesma conduta (de aquisição das acções).
81.ª Foi exactamente por causa desse mesmo funcionamento de mercados que, em total coerência com o que antes havia decidido, na douta Sentença Recorrida se decidiu que as acções que acabaram por ser retiradas das contas dos Apelados o foram por rectificação dos identificados erros operacionais.
82.ª Por fim, o exemplo esgrimido pelo Banco, relativo ao caso de erro no depósito de quantias em conta, para o qual carreia vasta jurisprudência, falha em toda a linha uma vez que tal analogia não é extensível à prática pela instituição Bancária de um ato ilícito e culposo pois que as vantagens obtidas são devidas à conduta do lesado; a conduta do Banco (a do lesante), essa, pelos vistos, só causou prejuízos.
83.ª À luz dos erros cometidos e sobejamente demonstrados nos presentes autos, o que o Banco Recorrente pretende é, em vez de assumir as suas responsabilidades, imputar os prejuízos que os lesantes, ele próprio e o seu parceiro comercial, alegadamente sofreram, para a esfera dos Recorridos lesados, chegando ao ponto de desconsiderar completamente o próprio mecanismo de buy in, leia-se de “compra forçada” – que é, já em si, um mecanismo de responsabilização da entidade que coloca os valores mobiliários no mercado, de modo a garantir que exista a liquidação dos mesmos.
84.ª Mas e também … mirabile visu … para o Banco Recorrente, quanto ao montante do seu empobrecimento, em operações reguladas em mercado, realizadas entre os maiores intermediários financeiros, bastam meros “indícios” … só “indícios”… nunca um montante concreto ou específico do empobrecimento efetivamente sofrido, suportado em prova documental oficial onde constasse, de forma clara e objetiva, o que sofreu…
85.ª É, porém, evidente a demonstrada inaplicabilidade in casu do instituto do enriquecimento sem causa, tanto mais que, se por mera hipótese académica – que se coloca mas sem se prescindir – se aceitasse o raciocínio do Recorrente daí resultariam quatro consequências absolutamente vedadas pela lei e, sobretudo, flagrantemente atentatórias dos mais basilares princípios do direito substantivo e processual:
85.1 Tornar-se-ia irrelevante um princípio chave da lei adjetiva, porventura, o cimeiro: “aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.” – n.º 01 do art.º 342.º do Código Civil.
85.2 Segundo, operar-se-ia uma presunção judicial sobre um facto base, que nunca foi provado e que o próprio Recorrente confessa ser um “indício” – novamente irrelevaria o próprio conceito de presunção, no sentido em que é a “ilação que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.” – art.º 349.º do Código Civil.
85.3 Terceiro, abrir-se ia, permita-se a expressão, para que uma fonte das obrigações, mormente o enriquecimento sem causa, funcionasse em termos genéricos e não concretos, ou seja, bastaria alegar que, como refere o Recorrente, “a medida do empobrecimento excedeu a do enriquecimento” – fls 34 do Recurso de Apelação. E,
85.4 Por outro lado, a concretização dos prejuízos/danos, crucial para a definição do concreto dever de indemnizar, plasmada no art.º 564.º do Código Civil, desapareceria…
86.ª Ora, a verdade é que, não só o Banco Recorrente não logra fazer prova dos prejuízos que, no seu entendimento, são concretamente apontados aos Recorridos, como reconhece expressamente estar a imputar uma totalidade de prejuízos aos Recorridos, que pertencem a mais cinco outros clientes!
87.ª Sendo que o seu recentíssimo pedido – inovadoramente formulado nas suas Alegações em resposta – de que tudo sempre se pode vir a apurar em sede de execução de Sentença, mais não constitui que a derradeira tábua de salvação a que se pretende agarrar, já ciente de que as suas dolosas pretensões inexoravelmente irão naufragar na teia de omissões, meias verdades e deturpações que ele próprio teceu!
88.ª Pelo exposto é cristalino que deve ser confirmada e mantida na íntegra a Decisão proferida pelo Tribunal a quo a propósito da inaplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa ao caso concreto, na Sentença proferida a 23 de Dezembro de 2022 que interpretou e aplicou corretamente o Direito aos factos que foram carreados para os autos. Finalmente,
89.ª E é mais que evidente que também têm de ser confirmadas as Decisões de condenação do Banco a restituir ao Senhores Drs. MN e MR a quantia de €150.759,53 e à C, Ld.ª, a quantia de €11,995,20, de que o mesmo se apropriou. E,
90.ª À laia de fecho com chave de ouro, recorde-se, de que se começou a apropriar logo no dia 03 de Julho de 2020, em que se aboletou com €99.328,78 de uma forma absolutamente ilegal e ilícita e sem qualquer explicação, sem sequer se dignar a invocar a suposta compensação que posteriormente veio a apregoar – já que, só um mês depois, no dia 4 de Agosto é que veio afirmar ao Senhor Dr. MN que ele ainda tinha que lhe pagar mais €586.420, e mesmo então nunca se referiu aos €1.234.506,01 que, como mais que evidentes intuitos intimidatórios, veio depois a exigir, no dia 2 de Outubro seguinte, na sua Petição Inicial desta acção”.
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Questões a Decidir
São as Conclusões da Recorrente que, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, delimitam objectivamente a esfera de actuação do tribunal ad quem (exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial, como refere, Abrantes Geraldes[1]), sendo certo que, tal limitação, já não abarca o que concerne às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), aqui se incluindo qualificação jurídica e/ou a apreciação de questões de conhecimento oficioso.
In casu, e na decorrência das Conclusões da Recorrente, importará:
A – apreciar da necessidade de alterar a redacção do Facto 53 (de “O que fez, em quantidade e por valores que não foi possível quantificar”, para “Compras essas que fez, quer pelo referido processo de “buy in”, quer em mercado, em número correspondente ao da reposição das acções em falta e, por valores superiores aos das correspondentes vendas a descoberto, pelos clientes, no caso, os Réus e a Autora, C”);
B – apreciar da necessidade de alterar a redacção do Facto 24 (de “Nos meses de Março, Abril, Maio e Junho de 2020 os investimentos do réu MN no mercado bolsista, por si e em representação da autora “C, Lda”, aumentaram de volume pelo facto de este se ter visto retido no seu domicílio durante o confinamento decretado (de quarenta e cinco dias), e ter sido forçado a reduzir a sua actividade clínica, tudo em consequência da pandemia do SARS-CoV-2”, para “O Réu MN é um investidor autónomo, conhecedor, diferenciado, instruído no mercado de bolsa de ações, em que tem larga experiência, acompanhando e monitorizando os seus investimentos e tendo registado em 2020 centenas de transações”);
C – apreciar da necessidade de eliminação do Facto não provado h) (“o perfil de investidor do réu MN descrito nos artigos 41.º, 1.ª parte, 53.º e 75.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24”);
D – apreciar se a matéria do enriquecimento sem causa, que foi julgada improcedente foi bem apreciada e se o Recorrente foi bem condenado no pagamento dos montantes fixados.
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Uma palavra rápida para assinalar que o quadro que encima a página 34 das Alegações do Recorrente (um printscreem do motor de busca da Google) não será havido como “junção de documentos com as alegações” (que seria completamente desajustado, ilegítimo e sancionado com custas do incidente), mas apenas como uma simples argumentação ínsita no corpo da sua peça processual, nesses termos delimitada e sem qualquer valor probatório.
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Corridos que se mostram os Vistos, cumpre decidir.
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Fundamentação de Facto
O Tribunal considerou provada a seguinte factualidade[2]:
1. O “Banco, S. A.” é uma Instituição de Crédito registada junto do Banco de Portugal e da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, que exerce a sua actividade nos termos e ao abrigo do disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31de Dezembro.
2. No desempenho da sua actividade bancária, o “Banco, S. A.” disponibiliza aos seus clientes contratos de Conta de Depósito de Valores (de guarda e registo de produtos financeiros), de utilização do Serviço designado por “B /B Net” e de utilização de Serviços de Pagamento, tudo mediante prévia subscrição, sendo o cliente identificado na Ficha de Informação Individual (que contém os seus dados pessoais, profissionais e patrimoniais) e na Ficha de Adesão a Produtos e Serviços.
3. As condições gerais que regulam tais serviços constam e incorporam esses contratos, a par das condições particulares acordadas com cada cliente.
4. O serviço “B /B Net” permite ao cliente o acesso, via telefone, internet ou outras formas de acesso remoto definidas pelo Banco a cada momento, a todas as contas singulares de que seja Titular/Representante Legal, ou a todas as contas colectivas de que seja co-titular, e relativamente às quais detenha poderes para, isoladamente e sem quaisquer restrições, proceder à sua movimentação, compreendendo esses poderes todas as operações susceptíveis de serem ordenadas por esta via, incluindo também o acesso à realização de operações de investimento em instrumentos financeiros em bolsa nacional ou estrangeira. Designadamente,
5. O “B bolsa” permite aos clientes aceder a uma plataforma informática, na qual dão, directamente, ordens de transacção (compras e ou vendas) de acções, cumprindo ao “Banco, S. A.” executá-las, ou seja, recepcionar as mesmas e transmiti-las ao “broker”.
6. O réu MN tem sessenta e seis anos de idade, é médico de família e dá consultas na “C, Lda” e ao domicílio, sendo o responsável por todas as compras de consumíveis e de materiais para a “C, Lda”, bem como por todas as reparações dos respectivos equipamentos.
7. É considerado, por quem trabalha com ele e por pacientes, um profissional da medicina competente, correcto e sério.
8. O réu MN foi operado a um tumor da próstata em Maio de 2018, fez 37 (trinta e sete) sessões de radioterapia e é imunodeprimido.
9. A ré MR é médica assistente de clínica geral, com especialidade em pediatria, e dá consultas na “C, Lda”.
10. A autora “C, Lda” tem por objecto o exercício da medicina e actividades afins, incluindo o exercício da actividade de segurança higiene e saúde no trabalho, radiologia, ecotomografia, análises clínicas e tratamentos de fisioterapia.
11. O réu MN é um dos seus sócios e gerentes.
12. Em 2007 e em 2010 o réu MN contratualizou com o “Banco, S. A.” os serviços e acessibilidades descritos em 2. a 5..
13. A sua conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários tem como suporte dos respectivos movimentos a conta Depósito à Ordem (D.O.) identificada com o n.º XXXXXX-001, sediada no Balcão do Banco “” de Loures - Infantado.
14. A ré MR é co-titular solidária da conta à ordem identificada em 13..
15. Desde 2007 que a autora “C, Lda” é titular da Conta à Ordem n.º XXXXXX-001, sedeada no balcão do “Banco, S. A.” de Loures-Infantado, conta que suporta os movimentos da conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários daquela, para guarda e registo das acções que compra e vende, utilizando os respectivos serviços “B bolsa”.
16. No âmbito do mencionado serviço “B Net”, o “Banco, S. A.” disponibiliza aos seus clientes a possibilidade de transaccionarem (ou seja, comprarem e venderem) acções (entre outros produtos de investimento), no mercado accionista europeu.
17. No universo de acções deste modo transacionáveis integram-se as acções da sociedade de direito espanhol, cotada, designada por “D, S. A.”, as quais se encontram admitidas à negociação nas Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia (las “Bolsas de Valores Espanõlas”) através «del sistema de Interconexión Bursátil» (Mercado Contínuo).
18. Em 17.01.2020, a assembleia geral extraordinária de accionistas da “, S. A.” aprovou, conforme o ponto terceiro da ordem de trabalhos da respectiva Convocatória, datada de 25.11.2019, as condições para a realização de uma redução de capital para zero (“0”) e simultâneo aumento de capital, conforme Comunicação da mesma data disponível no site da referida sociedade, emitida em conformidade com o previsto no artigo 17º do Regulamento da U. E. n.º 596/2014 de 16.04.2014.
19. Este tipo de evento corporativo é designado por “operação harmónio” e consiste em duas operações simultâneas de modificação do capital social: redução de capital por extinção ou redução do valor nominal das acções “antigas”[3] (por norma para cobertura de resultados negativos acumulados) e aumento de capital, com reserva de preferência e entradas em dinheiro através da emissão de “novas”[4] acções.
20. A Convocatória e a Comunicação mencionadas em 18. foram disponibilizadas no site público da congénere espanhola da Comissão de Mercado e Valores Mobiliários em Portugal, designada por Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como «hechos relevantes» (factos relevantes).
21. Em conformidade com as deliberações aprovadas naquela assembleia geral, a “D, S. A.” comunicou e publicitou ao mercado o evento corporativo constituído pelas duas operações: redução de capital das acções “antigas” para “0” e um aumento de capital com reserva de preferência a accionistas e entradas em dinheiro por meio da emissão de “novas” acções.
22. A Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) determinou a suspensão preventiva da negociação das acções “antigas” da “D, S. A.” com data efectiva de 25.05.2020, após fecho do mercado.
23. O réu MN fez, por si e em representação da autora “C, Lda”, diversos investimentos na Bolsa de Valores Mobiliários até 2014 e durante o ano de 2017, tendo retomado a compra e venda de acções em finais de Dezembro de 2019.
24. Nos meses de Março, Abril, Maio e Junho de 2020 os investimentos do réu MN no mercado bolsista, por si e em representação da autora “C, Lda”, aumentaram de volume pelo facto de este se ter visto retido no seu domicílio durante o confinamento decretado (de quarenta e cinco dias), e ter sido forçado a reduzir a sua actividade clínica, tudo em consequência da pandemia do SARS-CoV-2.
25. Entre 16.01.2020 e 25.05.2020 o réu MN adquiriu 8.832.793 acções da sociedade “D, S. A.” através de vinte e três ordens de compra em mercado e, entre 12.02.2020 e 21.04.2020, alienou 4.182.098 acções da mesma sociedade, através de seis ordens de venda em mercado, tudo da seguinte forma:
a. em 16.01.2020 comprou 600.000 (seiscentas mil) acções, no valor total de €13.478 (treze mil quatrocentos e setenta e oito euros), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo;
b. em 28.01.2020 comprou 200.000 (duzentas mil) acções, no valor de € 4.106 (quatro mil cento e seis euros), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
c. em 29.01.2020 comprou 125.160 (cento e vinte e cinco mil cento e sessenta) acções, no valor €2.554,23 (dois mil, quinhentos e cinquenta e quatro euros e vinte e três cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
d. em 14.02.2020 vendeu 925.100 (novecentos e vinte e cinco mil e cem) acções no valor total de €41.380,82 (quarenta e um mil trezentos e oitenta euros e oitenta e dois cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
e. em 19.02.2020 comprou 1.000.000 (um milhão) de acções no valor total de €33.186,06 (trinta e três mil cento e oitenta e seis euros e seis cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
f. em 26.02.2020 comprou 130.000 (cento e trinta mil) acções, no valor total de €4.054,70 (quatro mil cinquenta e quatro euros e setenta cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
g. em 27.02.2020 comprou 340.000 (trezentos e quarenta mil) acções, no valor total de €10.567.40 (dez mil quinhentos e sessenta e sete euros e quarenta cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
h. em 28.02.2020 vendeu 1.129.098 (um milhão cento e vinte e nove mil e noventa e oito) acções, no valor total de €49.551,14 (quarenta e nove mil quinhentos e cinquenta e um euros e catorze cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
i. em 02.03.2020 vendeu 340.900 (trezentos e quarenta mil e novecentas) acções, no valor total de €13.158,53 (treze mil cento e cinquenta e oito euros e cinquenta e três cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
j. em 04.03.2020 comprou 237.633 (duzentos e trinta e sete mil seiscentos e trinta e três) acções, no valor total de €8.010,47 (oito mil e dez euros e quarenta e sete cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo), e vendeu 237.000 (duzentos e trinta e sete mil) acções, no valor total de €8.145,76 (oito mil cento e quarenta e cinco euros e setenta e seis cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
k. em 06.03.2020 comprou 1.500.000 (um milhão e meio) de acções, no valor total de €49.929,48 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e nove euros e quarenta e oito cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
l. em 16.03.2020 comprou 50.000 (cinquenta mil) acções no valor total de €1.216,00 (mil duzentos e dezasseis euros), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
m. em 21.04.2020 vendeu 1.550.000 (um milhão quinhentos e cinquenta mil) acções, no valor total de €86.574,32 (oitenta e seis mil quinhentos e setenta e quatro e trinta e dois cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
n. em 14.05.2020 comprou 200.000 (duzentas mil) acções no valor total de €7.074,00 (sete mil e setenta e quatro euros), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
o. em 22.05.2020 comprou 3.150.000 (três milhões cento e cinquenta mil) ações, no valor total de € 86.653,41 (oitenta e seis mil seiscentos e cinquenta e três euros e quarenta e um cêntimo), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo) e
p. em 25.05.2020 comprou 1.300.000 (um milhão e trezentas mil) acções, entre as 11 horas, 57 minutos e 57 segundos e as 12 horas, 07 minutos e 42 segundos, na sequência de uma ordem que tinha dado em data anterior, no valor total 26.521,70 (vinte e seis mil quinhentos e vinte e um euros e setenta cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
26. Entre 16.03.2020 e 25.05.2020, e através do serviço “B Bolsa” do “Banco, S. A.”, a autora “C, Lda”, através do seu legal representante MN, comprou e vendeu acções de várias sociedades, entre as quais a “D, S. A.”, tendo adquirido desta sociedade um total de 3.215.999 acções, e vendido um total de 1.985.999 das mesmas acções, do seguinte modo:
a. em 16.03.2020 comprou 80.000 (oitenta mil) acções, no valor total de €1.930,30 (mil novecentos e trinta euros e trinta cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
b. em 17.03.2020 comprou 100.000 (cem mil) acções, no valor total de €2.612,00 (dois mil seiscentos e doze euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
c. em 18.03.2020 comprou 700.000 (setecentas mil) acções, no valor total de €18.724,56 (dezoito mil setecentos e vinte e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
d. em 19.03.2020 comprou 200.000 (duzentos mil) acções no valor total de €5.146,00 (cinco mil cento e quarenta e seis euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
e. em 24.03.2020 vendeu 300.000 (trezentas mil) acções pelo valor total de €8.974,00 (oito mil novecentos e setenta e quatro euros), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
f. em 25.03.2020 comprou 95.999 (noventa e cinco mil novecentas e noventa e nove) acções no valor total de €2.867,57 (dois mil oitocentos e sessenta e sete euros e cinquenta e sete cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
g. em 30.03.2020 comprou 500.000 (quinhentas mil) acções, no valor total de €14.136,66 (catorze mil cento e trinta e seis euros e sessenta e seis cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
h. em 31.03.2020 vendeu 375.999 (trezentas e setenta e cinco mil novecentas e noventa e nove) acções pelo valor total de €12.506,97 (doze mil quinhentos e seis euros e noventa e sete cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
i. em 31.03.2020 vendeu 500.000 (quinhentas mil) acções, no valor total de €15.978,35 (quinze mil novecentos e setenta e oito euros e trinta e cinco cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
j. em 31.03.2020 vendeu 400.000 (quatrocentos mil) acções, no valor total de €12.355,79 (doze mil trezentos e cinquenta e cinco mil e setenta e nove cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
k. em 07.04.2020 comprou 200.000 (duzentas mil) acções, no valor total de €6.968 (seis mil novecentos e sessenta e oito euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
l. em 16.04.2020 comprou 120.000 (cento e vinte mil) acções, no valor total de €3.594,80 (três mil quinhentos e noventa e quatro euros e oitenta cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
m. em 17.04.2020 vendeu 300.000 (trezentos mil) acções, no valor total de €9.214 (nove mil duzentos e catorze euros), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
n. em 20.04.2020 vendeu 110.000 (cento e dez mil) acções, no valor total de €5.089 (cinco mil e oitenta e nove euros), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
o. em 14.05.2020 comprou 120.000 (cento e vinte mil) acções, no valor total de €4.226 (quatro mil duzentos e vinte e seis euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
p. em 22.05.2020 comprou 500.000 (quinhentas mil) acções, no valor total de €13.835,88 (treze mil oitocentos e trinta e cinco euros e oitenta e oito cêntimos), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
q. em 22.05.2020 comprou 300.000 (trezentas mil) acções, no valor total de €8.426 (oito mil quatrocentos e vinte e seis euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo) e
r. em 22.05.2020 comprou 300.000 (trezentas mil) acções, no valor total de €8.336 (oito mil trezentos e trinta e seis euros), já incluindo os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
27. Em 25.05.2020 o “Banco, S. A.”, na qualidade de custodiante[5] das acções “antigas” da “D, S. A.”, enviou a todos os seus clientes detentores desses títulos, entre eles o réu MN e a autora “C, Lda”, email sob o assunto «D, S. A.: Aumento de capital com reserva de preferência», com o seguinte teor:
«A D, S.A. vai proceder a um aumento de capital social através da emissão de ações, destinadas à subscrição pelos seus acionistas, ao abrigo dos respetivos direitos de preferência. Por cada ação detida, os acionistas da empresa recebem 1 direito de subscrição, podendo subscrever 21 novas ações por cada 59 direitos detidos, ao preço unitário de EUR 0.10.
As ordens de subscrição poderão ser transmitidas no período compreendido entre as 8h30 do dia 26 de maio e as 15h00 do dia 9 de junho de 2020. O período de negociação de direitos em bolsa termina no dia 9 de junho de 2020.
Para participar nesta operação poderá transmitir-nos a sua ordem de subscrição designadamente através do B Net - na página reservada para o efeito, disponível na opção Operações de Capital - no período compreendido entre as 08h30 do dia 26 de maio de 2020 e as 15h00 do dia 9 de junho de 2020.
As ações não subscritas durante o período de subscrição serão objeto de rateio.
Na ausência de instruções não serão exercidos quaisquer direitos adquiridos ou destacados de ações detidas. Realça-se que os direitos de subscrição são valores mobiliários com conteúdo económico e que se extinguem no final da operação.
RESUMO DA OPERAÇÃO
Emitente: D, S.A.
Operação de capital: Aumento de Capital com Reserva de Preferência
Data limite para recolha de instruções: 9 de junho de 2020 (15h00)
Data de liquidação: 22 de junho de 2020 (data prevista)
Fator de atribuição: 1 ação / 1 direito
Rácio de subscrição: 59 direitos / 21 novas ações
Preço de subscrição: EUR 0,10 por ação
Anexo: Documento da Operação
Notas: As datas indicadas estão sujeitas a alteração, designadamente em caso da ocorrência de vicissitudes da operação que envolvam a alteração dos prazos.
A presente informação é prestada no quadro e em cumprimento dos deveres de informação decorrentes da prestação de serviços de registo de depósito de valores mobiliários detidos junto do Banco. Esta comunicação serve apenas fins informativos e não constitui uma recomendação ou convite à compra de ações representativas do capital social da D, S.A. e/ou à compra ou venda de direitos de subscrição. Para mais informação queira contactar o seu gestor e conta.
Os potenciais investidores em valores mobiliários devem informar-se sobre quais as implicações legais e fiscais em vigor e que lhe são aplicáveis, associadas à aquisição, detenção ou alienação de tais valores, devendo ainda conhecer e compreender os riscos associados à sua aquisição e detenção, devendo, em caso de dúvidas, recorrer às entidades habilitadas ao seu esclarecimento.».
28. O réu MN, por si e na qualidade de legal representante da autora “C, Lda”, considerou a informação prestada através do email descrito em 27., de que a sociedade “D, S. A.” iria proceder a um aumento do seu capital social, era clara e objectiva, e confiou que era completa, verdadeira, actual e lícita. Pelo que,
29. Não procurou outro tipo de informação ou o Prospecto relativo ao referido aumento de capital social, para o ler, tendo decidido que não iria concorrer, por si ou em representação da autora “C, Lda”, no aumento de capital, preferindo vender a maioria das acções que ambos detinham.
30. No dia 25.05.2020, suspensas de negociação as acções “antigas” conforme descrito em 22., foi apurado que o réu MN era detentor de 4.650.695 acções “antigas” da “D, S. A.”, que lhe conferiam direitos à participação no aumento de capital.
31. No dia 26.05.2020 foram creditados na conta de Depósito de Valores Mobiliários do réu MN 4.650.695 direitos de subscrição com (direito de) preferência no mencionado Aumento de Capital.
32. No dia 25.05.2020, suspensas de negociação as acções “antigas”, foi apurado que a autora “C, Lda” era detentora de 1.230.000 acções “antigas” da “D, S. A.”, que lhe conferiam direitos à participação no aumento de capital.
33. No dia 26.05.2020 foram creditados na conta de Depósito de Valores Mobiliários da autora “C, Lda” 1.230.000 direitos de subscrição com (direito de) preferência no mencionado Aumento de Capital.
34. Nos dias 28 e 29 de Maio de 2020 o réu MN procedeu à venda em bolsa de 4.650.600 desses direitos de subscrição, pelo valor de € 89.913,29 (oitenta e nove mil novecentos e treze euros e vinte e nove cêntimos), do seguinte modo:
a. em 28.05.2020 vendeu 2.930.100 (dois milhões novecentos e trinta mil e cem) direitos de subscrição, pelo valor total de € 58.609,81 (cinquenta e oito mil seiscentos e nove euros e oitenta e um cêntimo), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo) e
b. em 29.05.2020 vendeu 1.720.500 (um milhão setecentos e vinte mil quinhentas) direitos de subscrição, pelo valor total de € 31.303,48 (trinta e um mil trezentos e três euros e quarenta e oito cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
35. No dia 28 de Maio de 2020 a autora “C, Lda”, através do seu legal representante MN, vendeu em bolsa os 1.230.000 direitos de subscrição de acções da “D, S. A.”, pelo valor total de €26.008,20 (vinte e seis mil e oito euros e vinte cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
36. Em 08.06.2020 o Banco “” enviou novo email a todos os seus clientes detentores dos mencionados títulos, entre eles o réu MN e a autora “C, Lda”, sob o assunto «D, S. A.: Termina amanhã, dia 09.06, o prazo para receção de instruções e negociação dos direitos», com o seguinte teor:
«Informa-se que amanhã, dia 9 de junho, termina o prazo para a receção de instruções e para a negociação em bolsa dos documentos de subscrição.
A D, S.A. vai proceder a um aumento de capital social através da emissão de ações, destinadas à subscrição pelos seus acionistas, ao abrigo dos respetivos direitos de preferência. Por cada ação detida, os acionistas da empresa recebem 1 direito de subscrição, podendo subscrever 21 novas ações por cada 59 direitos detidos, ao preço unitário de EUR 0.10.
As ordens de subscrição poderão ser transmitidas no período compreendido entre as 8h30 do dia 26 de maio e as 15h00 do dia 9 de junho de 2020. O período de negociação de direitos em bolsa termina no dia 9 de junho de 2020.
Para participar nesta operação poderá transmitir-nos a sua ordem de subscrição designadamente através do B Net - na página reservada para o efeito, disponível na opção Operações de Capital - no período compreendido entre as 08h30 do dia 26 de maio de 2020 e as 15h00 do dia 9 de junho de 2020.
Aa ações não subscritas durante o período de subscrição serão objeto de rateio.
Na ausência de instruções não serão exercidos quaisquer direitos adquiridos ou destacados de ações detidas. Realça-se que os direitos de subscrição são valores mobiliários com conteúdo económico e que se extinguem no final da operação.
RESUMO DA OPERAÇÃO
Emitente: D, S.A.
Operação de capital: Aumento de Capital com Reserva de Preferência
Data limite para recolha de instruções: 9 de junho de 2020 (15h00)
Data de liquidação: 22 de junho de 2020 (data prevista)
Fator de atribuição: 1 ação / 1 direito
Rácio de subscrição: 59 direitos / 21 novas ações
Preço de subscrição: EUR 0,10 por ação
Anexo: Documento da Operação
Notas: As datas indicadas estão sujeitas a alteração, designadamente em caso da ocorrência de vicissitudes da operação que envolvam a alteração dos prazos.
A presente informação é prestada no quadro e em cumprimento dos deveres de informação decorrentes da prestação de serviços de registo de depósito de valores mobiliários detidos junto do Banco. Esta comunicação serve apenas fins informativos e não constitui uma recomendação ou convite à compra de ações representativas do capital social da D, S.A. e/ou à compra ou venda de direitos de subscrição. Para mais informação queira contactar o seu gestor e conta.
Os potenciais investidores em valores mobiliários devem informar-se sobre quais as implicações legais e fiscais em vigor e que lhe são aplicáveis, associadas à aquisição, detenção ou alienação de tais valores, devendo ainda conhecer e compreender os riscos associados à sua aquisição e detenção, devendo, em caso de dúvidas, recorrer às entidades habilitadas ao seu esclarecimento.».
37. No dia 09.06.2020 foi encerrada a recepção de ordens de exercício do direito de preferência na subscrição de novas acções da “D”, não tendo o réu MN transmitido qualquer ordem ao “Banco, S.A.” no sentido de pretender participar no Aumento de Capital, por si ou em representação da autora “C, Lda”.
38. No final do dia 24.06.2020 as acções “antigas” da “D” foram objecto do evento corporativo de Redução do Capital a Zero, o que determinou a sua extinção junto da respectiva central de registo (Iberclear) e em toda a estrutura de custódia nacional e internacional, tendo sido emitidas, em sede do aumento de capital “novas” acções, as quais mantiveram o mesmo “ISIN” das acções “antigas”. Com efeito,
39. O BP (Intermediário Financeiro – sub-custodiante local para o mercado espanhol desta operação) não tratou o evento corporativo como uma operação harmónio (de redução e aumento de capital), e não procedeu ao seu tratamento e liquidação de acordo com o definido e as práticas de mercado habituais, transmitindo ao “Banco, S. A.” informação incompleta, desconforme e tardia.
40. Informação esta que foi objecto de tratamento pela Direcção de Operações (Equipa de Custódia do Departamento de Mercados Financeiro do “Banco, S. A.”), a qual não procedeu ao processamento e liquidação da operação de redução de capital. Por esta razão,
41. As acções da sociedade “D, S. A.” que, juridicamente, já não existiam, continuaram disponíveis nas contas dos clientes, podendo por estes ser vendidas, uma vez que o ISIN (“Internacional Securities Identification Number”), ou código de identificação das referidas acções, se manteve. Ou seja,
42. Por força do descrito em 38., parte final, e em 39. a 41., em 25.06.2020 o réu MN ainda figurava, na sua conta de Depósito de Valores Mobiliários, como detentor de 4.650.695 acções da “D, S. A”, com um valor à cotação do dia de €109.291,33 (€0,0235 por acção).
43. Por força do descrito em 38., parte final, e em 39. a 41., em 25.06.2020 a autora “C, Lda” ainda figurava, na sua conta de Depósito de Valores Mobiliários, como detentora de 1.230.000 acções da “D”, com um valor à cotação do dia de €28.950,00 (€0,0235 por acção).
44. Nos dias 25, 26, 29 e 30 de Junho de 2020, utilizando a plataforma “B Net”, o réu MN procedeu à venda de 4.626.835 das acções da “D, S. A.” mencionadas em 42., num total de cinquenta e cinco ordens, tendo conseguido executá-las a um preço médio de € 0,148833935, tudo da seguinte forma:
a. em 25.06.2020 vendeu 3.685.695 (três milhões seiscentos e oitenta e cinco mil seiscentas e noventa e cinco) acções, no valor total de € 521.986,75 (quinhentos e vinte e um mil novecentos e oitenta e seis euros e setenta e cinco cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
b. em 26.06.2020 vendeu 751.140 (setecentas e cinquenta e um mil cento e quarenta) acções, no valor total de €132.693,82 (cento e trinta e dois mil seiscentos e noventa e três euros e oitenta e dois cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
c. em 29.06.2020 vendeu 90.000 (noventa mil) acções, no valor total de €16.606,70 (dezasseis mil seiscentos e seis euros e setenta cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo) e
d. em 30.06.2020 vendeu 100.000 (cem mil) acções, no valor total de €17.342,79 (dezassete mil trezentos e dois mil e setenta e nove cêntimos), já deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
45. A venda de acções descrita em 44. foi financeiramente liquidada entre os dias 29.06.2020 e 02.07.2020, por um valor líquido de €688.630,06, montante que foi creditado na conta do réu MN, com o n.º XXXXX-001.
46. De 29.06.2020 a 02.07.2020, o réu MN realizou €502.576,89 em compras de acções em mercado bolsista, num total de vinte e três ordens de compra, reinvestindo em proveito próprio o produto da venda das acções mencionados em 44. e 45..
47. No dia 25 de Julho de 2020, utilizando a plataforma “B Net”, a autora “C, Lda”, através do seu legal representante MN, procedeu à venda de 1.130.000 das acções da “D, S. A.” mencionadas em 43., num total de onze ordens de venda, tendo conseguido executá-las a um preço médio de €0,14985450, num valor total de €169.335,59 (cento e sessenta e nove mil trezentos e trinta e cinco euros e cinquenta e nove cêntimos), tudo da seguinte forma:
a. vendeu 200.000 (duzentas mil) acções pelo valor total de €30.719,92 (trinta mil setecentos e dezanove euros e noventa e dois cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
b. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €15.280,17 (quinze mil duzentos e oitenta euros e dezassete cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
c. vendeu 50.000 (cinquenta mil) acções pelo valor total de €7.654,00 (sete mil seiscentos e cinquenta e quatro euros), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
d. vendeu 180.000 (cinquenta mil) acções pelo valor total de €27.594,06 (vinte e sete mil quinhentos e noventa e quatro euros e seis cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
e. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €15.068,72 (quinze mil e sessenta e oito euros e setenta e dois cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
f. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €14.649,81 (catorze mil seiscentos e quarenta e nove euros e oitenta e um cêntimo), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
g. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €14.556,05 (catorze mil quinhentos e cinquenta e seis euros e cinco cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
h. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €14.485,24 (catorze mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
i. vendeu 100.000 (cem mil) acções pelo valor total de €14.530,12 (catorze mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo);
j. vendeu 50.000 (cinquenta mil) acções pelo valor total de €7.503,50 (sete mil quinhentos e três euros e cinquenta cêntimos), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo) e
k. vendeu 50.000 (cinquenta mil) acções pelo valor total de €7.294,00 (sete mil duzentos e noventa e quatro euros), a que depois foram deduzidos os respectivos encargos (comissão de corretagem e imposto de selo).
48. A venda de acções descrita em 47. foi financeiramente liquidada no dia 29.06.2020 por um valor líquido de €169.335,59, montante que foi creditado na conta da autora “C, Lda”, com o n.º XXXX-001.
49. No dia 25.06.2020, a autora “C, Lda”, através do seu legal representante MN, realizou €117.597,56 em compras de acções em mercado bolsista, num total de oito ordens de compra, reinvestindo em proveito próprio o produto da venda das acções mencionados em 47. e 48..
50. No dia 29.06.2020 o Banco “” detectou o descrito na parte final de 38., e em 39. a 49..
51. Como as acções referidas em 42. e 43. já não existiam juridicamente, apesar de continuarem disponíveis nas contas do réu MN e da autora “C, Lda”, respectivamente, as vendas em mercado bolsista descritas em 44. e 47. constituíram uma venda a descoberto e o “Banco, S. A.”, na qualidade de custodiante, ficou responsável pela sua liquidação perante quem as comprou, e exposto a uma situação de falha de liquidação em aberto no mercado.
52. Ficando obrigado a comprar acções “novas” em mercado, por forma a honrar os compromissos assumidos, uma vez que estas situações implicam o desencadear, pela Bolsa, de um processo de “buy-in”, ou seja, de recompra das acções em mercado.
53. O que fez, em quantidade e por valores que não foi possível quantificar.
54. No dia 02.07.2020, sem pré-aviso, o “Banco, S. A.” procedeu à suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários através do serviço de “B Net”, quer dos réus MN e MR, quer da autora “C, Lda”.
55. Em 02.07.2020, por intermédio de contacto telefónico de uma sua funcionária, o “Banco, S. A.” informou MN da irregularidade das ordens de venda descritas em 44. e 47., manifestando disponibilidade para regularizar a situação, que passaria pela reposição dos valores que haviam sido creditados ao réu MN e à autora “C, Lda”, o que aquele recusou fazer.
56. No dia 03.07.2020, pelas 8.51 horas e pelas 09.02 horas, o “Banco, S. A.” remeteu à autora “C, Lda” e ao réu MN, respectivamente, através da sua funcionária C V, uma mensagem de correio eletrónico sob o assunto: “Incidente acções D.” com o seguinte teor:
«A empresa espanhola, D, S.A., de que V. Exa. foi acionista e cujas acções se encontram admitidas a negociação em mercado regulamentado espanhol (Madrid), aprovou e concretizou, como medida de recuperação, em 24 de Junho de 2020, uma operação de simultânea redução a zero do respectivo capital social e um aumento do capital em dinheiro e reservado a accionistas.
Isto significa, portanto, que, excepto se V. Exa. tiver subscrito novas acções no referido aumento do capital, V. Exa. deixou, em resultado da concretização daquele evento corporativo, e desde a referida data, de deter qualquer acção representativa do capital da D, S.A.. Caso V. Exa. tenha subscrito acções no mencionado aumento do capital, a V. posição nestas acções corresponde (apenas) às acções subscritas nesse aumento do capital.
Esta operação foi oportunamente comunicada a V. Exas. em 25 de Maio de 2020 pelo Banco, no exercício das nossas funções de custódia (tendo, ainda, sido enviado alerta complementar em 8 de Junho).
Sucede que, por lapso operacional não imputável ao Banco, as acções extintas pela redução do capital não foram, como deveria ter sucedido, imediatamente eliminadas das posições em acções registadas ou depositadas por V. Exas junto deste Banco.
Naturalmente, tendo as acções em causa sido extintas em 24 de Junho de 2020, não poderia, a partir de então, ter sido realizada qualquer operação de alienação das mesmas acções.
Assim, nos casos em que uma correspondente ordem de venda haja sido transmitida por V. Exas. e executada (o que só o referido lapso operacional, indevidamente, permitiu), estaremos perante uma operação doutro modo não permitida, não legítima e que provoca um enriquecimento sem causa e um prejuízo ao Banco enquanto entidade interveniente na liquidação dessa ordem.
Com efeito, não existindo as acções transmitidas, mas tendo a respectiva transmissão, indevidamente, ocorrido em mercado, cumpre ao Banco , nos termos da lei e regulamentação aplicáveis, assegurar a respectiva liquidação junto de quem as adquiriu (o que significa, simplificadamente, adquirir outras acções para entregar a quem adquiriu em mercado ou, não sendo tal possível, indemnizar essa entidade e a própria entidade gestora do mercado).
Neste quadro, cumpre informar V. Exa. destas ocorrências e solicitar a V. colaboração na respectiva regularização.
Em particular, o Banco irá proceder, como forma de compensar, o que por este meio declara, o crédito de que é titular perante V. Exas. (crédito de valor correspondente ao montante que tenha resultado e sido creditado como consequência da transmissão daquelas acções que indevidamente não foram eliminadas da conta de V. Exa junto do Banco), ao débito da conta de V. Exa. por esse mesmo montante.
Contas nº: XXXX; XXXX
Naturalmente, este débito será estritamente limitado ao montante por que V. Exa. foi creditado em resultado da venda de acções de que não era titular, por (como explicado) já se terem extinto. No caso de o referido produto ter sido reinvestido noutros instrumentos financeiros, o Banco procederá, pelo mesmo motivo, ao respectivo bloqueio.
Muito agradecemos, pois, que, sendo tal necessário para perfazer o montante do débito acima referido, provisionem adequadamente a V. referida conta e/ou nos instruam para venda de outros instrumentos financeiros em que haja reinvestido, com a maior brevidade.
Estamos inteiramente disponíveis para a prestação de quaisquer outros esclarecimentos que V. Exas. entendam necessários ou convenientes.».
57. No mesmo dia o réu MN recebeu outra comunicação do “Banco” com o seguinte teor:
«Conforme deliberado em Assembleia Geral Extraordinária, realizada no dia 17 de Janeiro de 2020, foi aprovada a realização de um Aumento de Capital e em simultâneo reduzir o seu capital social para zero, para cobertura de prejuízos.
RESUMO DA OPERAÇÃO
Emitente: D S. A.
Operação de capital: Redução de capital
Data de redução de capital: 24 de Junho de 2020
Fator de redução: Por cada ação detida, os acionistas passaram a deter zero ações
Com os melhores cumprimentos,
B Net».
58. Ainda no mesmo dia, pelas 11.55 horas, o réu MN enviou ao Banco “”, por si e em representação da autora “C, Lda”, mensagem de resposta através de correio eletrónico, com o seguinte teor:
«Olá, leia o folheto do aumento capital da D. que me enviaram e por favor veja se está lá alguma coisa do que está agora a dizer-me.. Quero avisar que não pode continuar a proibir-me de fazer compras ou vendas com o capital que tenho disponível quer na C quer em MN porque isso poderá dar-lhe problemas e eu não quero litígios convosco e segundo leis da CMVM parece-me que tal não é muito legal. Está a dar-me prejuízos que poderão ter de ser mais tarde ter de ser resolvidos, atenciosamente e respeitosos cumprimentos, MN e C, Lda».
59. Na sequência desta resposta, e no mesmo dia, às 15.38 horas, o “Banco, S. A.” enviou nova mensagem a MN através de correio electrónico, com o seguinte teor:
«Remetemos V. Exa. para a parte do texto do prospecto que tem a seguinte redacção (pág. 1): “Está previsto que las acciones de D actualmente en circulación sean integralmente amortizadas como resultado de la realización, de manera simultánea al Aumento de Capital, de una reducción de capital a cero con la finalidad de compensar pérdidas y superar así la causa legal de disolución por pérdidas en la que se encuentra la Sociedad. Para más información véase el apartado “¿por qué se ha elaborado este folleto?” de la sección D de la presente Nota de Síntesis.”
Renovamos a solicitação de regularização da situação que fizemos na comunicação hoje enviada.».
60. No dia 04.08.2020, às 08:22 horas, o “Banco, S. A.” enviou nova mensagem a MN, através de correio electrónico, com o seguinte teor:
«Fazemos referência à nosso correio eletrónico datado de 03/07/2020, a respeito do tema em assunto, pela qual o Banco comunicou que, como forma de compensar o crédito de que é titular perante V. Exa., iria proceder ao débito da conta de V. Exa. por esse mesmo montante.
Tal como nessa ocasião foi igualmente comunicado, o Banco procedeu também, e pelo mesmo motivo, ao bloqueio dos instrumentos financeiros adquiridos por V. Exa. com o produto da venda das mencionadas ações da D, S.A., de que, reitera-se, V. Exa. não era titular, mas cujo registo, indevidamente, e por lapso não imputável ao Banco, foi mantido na conta de V. Exa junto deste Banco.
Sucede que, apesar de realizadas as diligências acima descritas, na presente data o Banco permanece credor de V. Exa. no valor de €586.420,09 (quinhentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e vinte euros e nove cêntimos).Como tal, para integral satisfação do mencionado crédito, solicitamos a V. Exa. que, no prazo de 10 dias, provisione adequadamente a referida conta ou, alternativamente, nos habilite com uma instrução para venda dos instrumentos financeiros em que V. Exa. reinvestiu o produto da mencionada venda e que se encontram registados na referida conta.
A colaboração de V. Exa. é decisiva para que, como é expectativa do Banco, esta situação se possa resolver de forma amigável.
Caso V. Exa. não proceda em conformidade com o solicitado, nem apresente proposta que permita a resolução extrajudicial do assunto, no prazo acima indicado, solução que o Banco privilegiaria, será forçado, embora o lamente, a recorrer à via judicial. para efetivar a defesa dos seus interesses.
Permanecemos ao inteiro dispor de V. Exa. para prestar os esclarecimentos que entenda necessários.».
61. O réu MN respondeu, por si e em representação da autora “C, Lda”, através de mensagem de correio eletrónico, no dia 14.08.2020, com o seguinte teor:
«Assunto: V/ comunicações de 03.07.2020 e 04.08.2020 identificadas como “Incidente acções D”
(…)
Acuso a recepção das Vossas comunicações, remetidas por correio electrónico, nos passados dias 03 de Julho (pelas 08:51 e pelas 18:43 horas) e 04 do corrente mês de Agosto de 2020, cujo conteúdo me obriga a ter que responder, em meu nome pessoal e no de legal representante da C, Ld.ª, nos termos seguintes:
1. Como é do Vosso perfeito conhecimento, no passado dia 25 de Maio de 2020, “no quadro e em cumprimento dos deveres de informação decorrentes da prestação de serviços de registo de depósito de valores mobiliários” deram-me conhecimento que a sociedade Do, S.A., iria proceder a uma operação que, resumidamente, V. Ex.ªs qualificaram como um “Aumento de Capital com Reserva de Preferência”.
2. Perante tal informação, quer o signatário, quer a Sociedade sua representada decidiram não concorrer a tal aumento e, em vez disso, em finais de Junho transacto entenderam vender a maioria das acções D. – que não a totalidade, pois que conservaram algumas delas -, o que fizeram na Vossa plataforma e, obviamente, com o Vosso inteiro conhecimento e concordância.
3. No passado dia 03 de Julho surpreendentemente V. Ex.ªs vêm informar que, no dia 24 de Junho anterior, a D. tinha aprovado e concretizado uma operação de simultânea redução a zero do respectivo capital social e um aumento do capital em dinheiro (Vosso e-mail das 08:51 horas), ou seja, uma operação de “Redução de Capital” com um factor de redução: Por cada ação detida, os acionistas passaram a deter zero acções” (Vosso e-mail das 18:43 horas), pelo que o signatário supostamente teria vendido o que já não tinha.
4. Como também V. Ex.ªs sabem perfeitamente, contrariamente ao que afirmam naquele primeiro e-mail de dia 03 de Julho, no dia 25 de Maio informaram-me que iria ser realizada operação de “Aumento de Capital com Reserva de Preferência” e não uma operação de “Redução de Capital” com um factor de redução: Por cada ação detida, os acionistas passaram a deter zero acções”.
5. Obviamente que a informação que me prestaram a 25 de Maio determinou as decisões que, quer o signatário, quer a Sociedade que representa, vieram a tomar em relação às participações sociais de que então eram titulares no capital da D e que, na sua maioria, alienaram na Vossa Plataforma, com o Vosso conhecimento e concordância.
Sendo que, tanto quanto V. Ex.ªs afirmam as acções da D. de que, quer o signatário, quer a C que representa, conservaram e de que são titulares, neste momento valem zero.
6. Sendo certo - e V. Ex.ªs também não ousam afirmar o contrário - que o signatário é completamente estranho e alheio ao “lapso operacional não imputável ao Banco” que V. Ex.ªs repetidamente alegam estar na origem de toda esta situação e cuja natureza, contornos e consequências o signatário desconhece completamente.
7. Perante tais factos, são, no mínimo, surpreendentes os conteúdos das Vossa comunicações aqui em resposta, quer os comportamentos que, entretanto, V. Ex.ªs não tiveram pejo em adoptar.
8. Facto é que, entretanto, V. Ex.ªs se atreveram a vir invocar uma suposta compensação de créditos que supostamente terão a haver do signatário, créditos esses que, a 03 de Julho nem sequer concretizam, e que só nas Vossas últimas comunicações do passado dia 04 do corrente mês de Agosto, surgem quantificados em valores megalómanos que não se percebe sequer como foram determinados.
9. Compensação essa que obviamente não aceito - além do mais, porque não vos reconheço nenhum crédito que alegadamente tenham a haver, quer do signatário, quer da sua representada - o que, para todos os devidos efeitos legais, aqui expressamente afirmo.
10. É, por isso, com enorme espanto que venho a constatar que, nas últimas semanas, V. Ex.ªs sistemática e repetidamente têm realizado um conjunto de gravíssimos actos, que me têm causado, e continuam a causar, quer em termos pessoais, quer à sociedade que represento, enormes prejuízos pessoais e profissionais, de que, a título de meros exemplos, indico os seguintes:
10.1 Foram retirados, sem qualquer autorização ou título para tal, valores significativos da minha conta bancária na ordem de vários milhares de euros - e da conta da C, invocando aquela suposta compensação que, puro e simplesmente, não existe e que não aceito;
10.2 Todos os valores que são depositados nas contas bancárias são imediatamente retirados na mesma por V. Ex.ªs sem qualquer autorização ou justificação para o efeito, impedindo que sejam solvidos compromissos assumidos, com gravíssimos danos para o meu bom nome, imagem e reputação;
10.3 Bloquearam-me a carteiras de títulos e encontro-me absolutamente impedido de transacionar todas as ações de que sou titular ou de que é titular a C, Ld.ª, que represento, por uma decisão da Vossa parte, destituída de qualquer fundamento para tal;
10.4 O bloqueio na transação das ações tem-me impedido de rentabilizar as carteiras de títulos e de realizar ulteriores investimentos, que caso tivessem sido permitidos, permitiriam rentabilidades que nunca voltarão a ocorrer.
11. É-me absolutamente incompreensível como é que V. Ex.ªs se atrevem a afirmar que “o Banco procedeu, também, e pelo mesmo motivo, ao bloqueio dos instrumentos financeiros adquiridos por V. Ex.ªs com o produto da venda das mencionadas ações da D, S.A., de que, reitera-se, V. Exa. não era titular, mas cujo registo, indevidamente, e por lapso não imputável ao Banco , foi mantido na conta de V. Exa junto deste Banco”.
12. É, de facto, impensável como é que, com base na informação que V. Ex.ªs me tinham prestado, eu tenha realizado um conjunto de actos - que se traduziram em operações que foram validadas pela Vossa plataforma, sistema electrónico que, em momento algum, me colocou qualquer entrave ou barreira a essas transações, e cujas comissões V. Ex.ªs oportunamente cobraram e receberam - acabe agora por vir agora a ser confrontado com uma suposta dívida da minha parte que ascende, em conjunto, € 755.236,80 (setecentos e cinquenta e cinco mil duzentos e trinta e seis euros e oitenta cêntimos).
13. Perante tais factos, quero deixar muito claro que não vos reconheço credores de qualquer quantia, quer devida pelo signatário, quer devida pela C sua representada, e, pelo contrário, não posso deixar de exigir a V. Ex.ªs que:
13.1 Procedam à imediata reposição de todas as quantias que ilegítima, dolosa e abusivamente se apropriaram, retirando-as, quer da minha conta bancária, quer da conta bancária da C, Lda., acrescidos dos correspondentes juros de mora;
13.2 Retirem os bloqueios ilegais das carteiras de títulos, por forma a que os títulos que as integram possam ser devidamente transaccionados se assim o desejar fazer.
13.3 Se disponibilizem para me indemnizar por todos os graves prejuízos e danos, quer de natureza patrimonial, quer de natureza não patrimonial e moral, que a Vossa conduta já nos causou e continua a causar, cujos valores estou obviamente a apurar.
14. Não posso deixar de informar que, na ausência de uma resposta da Vossa parte nos próximos dias, serei forçado a ter de considerar inviável uma solução amigável para este assunto e serei obrigado a ter de diligenciar, junto das instâncias competentes, a salvaguarda dos meus e dos da C que represento - direitos e interesses, designadamente, junto da CMVM, do Banco de Portugal e do Ministério Público.
15. Estou, todavia, certo que esta resposta não deixará de merecer a Vossa melhor atenção e que este assunto será resolvido por uma via consensual para a qual, neste momento, ainda me encontro disponível.
Na expectativa da Vossa resposta, apresento os meus cumprimentos.».
62. O “Banco, S. A.” respondeu pela mesma via, em 25.08.2020, reiterando as suas anteriores comunicações.
63. O custo de aquisição das 4.650.695 acções “antigas”, descritas em 30. foi, para o réu MN, de € 120.275,00.
64. Com as vendas descritas em 34. e 44. o investimento inicial de € 120.275,00 do réu MN transformou-se num valor de realização de € 778.793,91 em aproximadamente um mês de calendário, o que equivale a uma taxa de rentabilidade efectiva de 647,5%.
65. O custo de aquisição das 1.230.000 acções “antigas”, descritas em 32. foi, para a autora “C, Lda”, de €35.139,40.
66. Com as vendas descritas em 35. e 47., no valor de €26.008,20 e no valor de €169.335,59, respectivamente, o investimento inicial de €35.139,40 da autora “C, Lda” transformou-se num valor de realização de €195.343,79 em aproximadamente um mês de calendário, o que equivale a uma taxa de rentabilidade efectiva superior a 400%.
67. No dia 02.09.2020 o réu MN, por si enquanto representante legal da autora “C, Lda”, enviou ao Conselho de Administração do Banco “”, com conhecimento à Senhora Dr.ª CV, uma comunicação com o seguinte teor:
«(…)
Assunto: Incidente acções D.
Exm.º Senhor Presidente,
Tendo em conta, além do mais, os princípios e os normativos públicos consagrados na Política de Compliance Penal do Banco a cuja Administração V. Ex.ª preside, e como derradeira tentativa de resolução desta situação sem recursos às Instâncias competentes para o efeito, pela presente venho expor a seguinte situação:
1. O signatário e a C que representa, são clientes do Vosso Banco, designadamente dos respectivos serviços de intermediação financeira, e os factos que agora passa expor respeitam aos últimos meses do corrente ano de 2020 e reportam-se à transmissão de ações da sociedade espanhola D, S.A., através da Vossa plataforma online, que o signatário, a título individual e também em nome e na qualidade de legal representante da referida C, adquiriram e nela transacionaram.
2. Sendo do conhecimento dos Vossos Serviços de que as respectivas acções integravam as respectivas carteiras de títulos, no passado dia 25 de Maio de 2020 “no quadro e em cumprimento dos deveres de informação decorrentes da prestação de serviços de registo de depósito de valores mobiliários” o Vosso Banco deu-me conhecimento que a sociedade D, S.A., iria proceder a uma operação que, resumidamente, qualificaram como um “Aumento de Capital com Reserva de Preferência” - doc.º n.º 01 junto.
3. Perante tal informação, quer o signatário, quer a Sociedade sua representada, decidiram não concorrer a tal aumento de capital e, em vez disso, em finais de Junho transacto, entenderam vender a maioria das acções da D. que não a totalidade, pois que conservaram algumas delas -, o que fizeram na Vossa plataforma online e, obviamente, com o inteiro conhecimento e concordância desse Banco.
4. Surpreendentemente, no passado dia 03 de Julho os Vossos colaboradores vieram informar que, no dia 24 de Junho anterior, a D tinha aprovado e concretizado uma operação de simultânea redução a zero do respectivo capital social e um aumento do capital em dinheiro - mail das 08:51 horas, junto como doc.º n.º 02 que aqui se dá por reproduzido – ou seja, uma operação de “Redução de Capital com um Factor de redução: Por cada ação detida, os acionistas passaram a deter zero ações - e-mail das 18:43 doc.º n.º 03 junto - pelo que o signatário e a sua representada alegadamente teria vendido o que já não tinha.
5. Todavia e como os Vossos Colaboradores sabiam perfeitamente, contrariamente ao que vinham afirmar naquele primeiro e-mail de dia 03 de Julho, no dia 25 de Maio anterior tinham era informado que iria ser realizada operação de “Aumento de Capital com Reserva de Preferência” e não uma operação de “Redução de Capital” com um “Factor de redução: Por cada ação detida, os acionistas passaram a deter zero ações” cfr. doc.º n.º 01.
6. Obviamente que a informação que foi prestada ao signatário nesse dia a 25 de Maio tinha determinado as decisões que, quer o signatário, quer a Sociedade que o mesmo representa, vieram a tomar em relação às participações sociais de que então eram titulares no capital da D - e que, na sua maioria, alienaram na Vossa Plataforma, com o perfeito conhecimento e total concordância desse Banco.
7. Sendo que, tanto quanto os Vossos Colaboradores agora afirmam, as acções da D de que, quer o signatário, quer a C que representa, conservaram - e de que ainda são titulares - teriam passado a valer zero euros.
8. Sendo certo e, nas respectivas comunicações cujas cópias se anexam, os Vossos Serviços nem sequer ousam afirmar o contrário - que o signatário é completamente estranho e alheio ao suposto “lapso operacional não imputável ao ” que repetida e sistematicamente alegam estar na origem de toda esta situação e cuja natureza, contornos e consequências o signatário desconhece completamente.
9. Perante tais factos, foram, no mínimo, surpreendentes os conteúdos das comunicações que os Vossos Colaboradores vêm remetendo ao signatário, sendo que são de uma extrema gravidade os comportamentos que, entretanto, se atreveram a adoptar, retirando abusivamente saldos e valores das respectivas contas bancárias e congelando as suas carteiras de títulos.
10. Sendo que se atreveram a vir invocar uma suposta compensação de créditos que esse Banco supostamente teria a haver - créditos esses que, todavia, a 03 de Julho nem sequer concretizam, e que só nas comunicações do passado dia 04 de Agosto, surgem quantificados em valores megalómanos que nem se percebe sequer como foram determinados.
11. Compensação essa que, obviamente, o signatário não aceitou - nem vai nunca aceitar - porquanto não reconhece nenhum crédito que alegadamente esse Banco tenha a haver, quer do signatário, quer da sua representada - o que, para todos os devidos efeitos legais, aqui novamente reafirma e que mereceu da sua parte, quer a título individual, quer em nome da empresa que representa, o envio de várias cartas registadas com aviso de recepção e emails, dirigidas quer à Exm.ª Senhora CV, Directora da Área Banco, quer ao Senhor J, Gerente do Banco, Loures Infantado - doc.ºs n.ºs 04 a 11.
12. Não obstante, e somente por elementar cautela, o signatário novamente aqui vem reiterar que a manutenção, por parte do Vosso Banco, da presente situação já lhe causou, está a causar e irá continuar a causar, quer em termos pessoais, quer à sociedade que represento, enormes prejuízos pessoais e profissionais, directamente decorrentes do facto de os Vossos serviços terem, abusiva e gravemente, praticado os seguintes factos:
12.1. Retiraram, sem qualquer autorização ou título para tal, valores significativos da conta bancária do signatário na ordem de vários milhares de euros - e da conta da C que representa, invocando aquela suposta compensação que, puro e simplesmente, não existe e que não se aceita;
12.2. Todos os valores que são depositados nas nossas contas bancárias são imediatamente espoliados e retirados pelos Vossos Serviços, sem qualquer autorização ou justificação para o efeito, impedindo que sejam solvidos compromissos assumidos e com gravíssimos danos para o nosso bom nome, imagem e reputação;
12.3. Bloquearam, injustificadamente e sem um qualquer fundamento válido e ou legítimo, as carteiras de títulos e, quer o signatário, quer a sua representada, encontram-se absolutamente impedidos de transacionar todas as ações de que são titulares;
12.4. O bloqueio na transação das ações tem impedido a rentabilização das duas as carteiras de títulos e a realização de ulteriores investimentos, que caso tivessem sido permitidos, permitiriam rentabilidades que nunca mais voltarão a ocorrer.
13. É, além do mais por isso, absolutamente incompreensível como é que os Vossos Serviços se atrevem a afirmar por escrito – que “o Banco procedeu, também, e pelo mesmo motivo, ao bloqueio dos instrumentos financeiros adquiridos por V. Exa. com o produto da venda das mencionadas ações da D, S.A., de que, reitera-se, V. Exa. não era titular, mas cujo registo, indevidamente, e por lapso não imputável ao Banco , foi mantido na conta de V. Exa junto deste Banco”.
14. É, de facto, impensável como é que, com base na informação que V. Ex.ªs me tinham prestado, eu tenha realizado um conjunto de actos - que se traduziram em operações que foram validadas pela Vossa plataforma, sistema electrónico que, em momento algum, me colocou qualquer entrave ou barreira a essas transações, e cujas comissões V. Ex.ªs oportunamente cobraram e receberam acabe agora por vir agora a ser confrontado com uma suposta dívida da minha parte que ascende, em conjunto, € 755.236,80 (setecentos e cinquenta e cinco mil duzentos e trinta e seis euros e oitenta cêntimos).
15. Por último, não posso deixar de afirmar que não aceito a resposta que recebi da Senhora Directora CV, do passado dia 25 de Agosto de 2020 - cópia junta como doc.º n.º 12 reproduzido - que afastou qualquer responsabilidade do Banco em todas as actuações que o mesmo levou a cabo, mas que em caso algum referiu que o último tinha cumprido o seu dever de informação e tinha comunicado a existência de um aumento de capital em virtude da redução do mesmo. Facto que não foi negado pela Senhora Directora CV. Facto que está na base de toda esta situação.
16. Perante tais factos, quero deixar muito claro que não reconheço que esse Banco seja credor de qualquer quantia, quer devida pelo signatário, quer devida pela C sua representada, e, pelo contrário, não posso deixar de lhe exigir que:
16.1. Proceda à imediata reposição de todas as quantias que ilegítima, dolosa e abusivamente se apropriou, retirando-as, quer da minha conta bancária, quer da conta bancária da C, Lda., acrescidos dos correspondentes juros de mora;
16.2. Retire os bloqueios ilegais das carteiras de títulos, por forma a que os títulos que as integram possam ser devidamente transaccionados se assim o desejar fazer.
16.3. Se disponibilize para me indemnizar por todos os graves prejuízos e danos, quer de natureza patrimonial, quer de natureza não patrimonial e moral, que a Vossa conduta já nos causou e continua a causar, cujos valores estou obviamente a apurar; e
16.4. Por último, apure as competentes responsabilidades disciplinares e outras dos Vossos Colaboradores que criaram e, com a sua conduta, agravam diariamente esta situação.
17. Não posso deixar de informar que, na ausência de uma resposta da parte desse Banco, a cujo Conselho de Administração V. Ex.ª preside, nos próximos dias, serei forçado a ter de considerar inviável uma qualquer solução deste assunto sem que seja obrigado a diligenciar, junto das instâncias competentes, a salvaguarda dos meus e dos da C que represento - direitos e interesses, designadamente, junto da CMVM, do Banco de Portugal e do Ministério Público.
18. Estou, todavia, certo que esta minha comunicação não deixará de merecer a Vossa melhor atenção e o imediato tratamento adequando que a mesma merece por forma a que este assunto seja resolvido por uma via consensual para a qual, neste momento, ainda me encontro disponível. Na expectativa da resposta de V. Ex.ªs, apresento os meus cumprimentos».
68. No dia 03.07.2020 o “Banco, S. A.” debitou a conta do réu MN no montante de €99.328,78.
69. No dia 23.07.2020 o “Banco, S. A.” debitou da conta do réu MN o montante de €2.881,19.
70. No dia 24.09.2020, o “Banco, S. A.” efectuou novo débito na conta do réu MN, no montante de €6.368,87.
71. No dia 13.04.2021 o “Banco, S. A.” debitou a conta do réu MN no montante de €3.296,57.
72. No dia 05.07.2020 o “Banco, S. A.” debitou a quantia de €38.884,12 que se encontrava registada como saldo para negociar na Conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários do réu MN.
73. No dia 05.07.2020 o “Banco, S. A.” retirou da conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários do réu MN as remanescentes 23.860 (vinte e três mil oitocentos e sessenta) acções da “D, S. A.”.
74. No dia 23.07.2020 o “Banco, S. A.” debitou €518,88 (quinhentos e dezoito euros e oitenta e oito cêntimos) da conta da autora “C, Lda”, referentes a dividendos da empresa Daimler/Mercedes e a depósitos feitos pelo gerente da autora.
75. No dia 24.09.2020 o “Banco, S. A.” debitou da conta da autora “C, Lda” €2.483,12 (dois mil quatrocentos e oitenta e três euros e doze cêntimos), referentes à venda de direitos da Hammerson.
76. No dia 13.04.2021 o “Banco, S. A.” debitou da conta da autora “C, Lda” o montante de €8.993,20.
77. No dia 03.07.2020 o “Banco, S. A.” retirou da conta da autora “C, Lda” as remanescentes 100.000 (cem mil) acções da “D,S. A.”.
78. No dia 22 de Março de 2021, o “Banco, S. A.” remeteu aos réus MN e MR, e à autora “C, Lda”, comunicação com «informação relativa à aquisição e realização de valores mobiliários para auxiliar no preenchimento dos anexos G e J do Modelo 3 de IRS», tendo integrado as operações relativas às vendas das acções da “D, S. A.”, incluindo os proveitos obtidos pelos mesmos com tais operações.
79. Proveitos esses que os réus MN e MR fizeram constar da respectiva declaração de IRS relativa ao ano civil de 2020, o que veio a dar origem ao imposto relativo a tributações autónomas do montante de €91.241,43, e um valor final de IRS a pagar no valor de €81.934,01, que os réus efectivamente pagaram.
80. Proveitos esses que foram objecto de tratamento contabilístico pela “C, Lda”, e que foram integrados e considerados na respectiva contabilidade.
***
O Tribunal considerou Não Provados os seguintes factos com relevância para a decisão proferida:
(da Petição Inicial do processo principal)
a. a data em que o evento corporativo foi comunicado e publicitado, mencionada no artigo 15.º;
b. que os termos e o prospecto das operações em causa foram largamente divulgados em Espanha por jornais de referência como sejam o “El País” e o “El Mundo” (artigo 17.º, 2.ª parte);
c. a data em que a CNMV determinou a suspensão preventiva descrita em 22. dos pontos de facto dados como provados (artigo 19.º);
d. que do email descrito em 27. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados, em que a empresa emitente detalhava as condições, quer do aumento do capital, quer da prévia redução do capital a zero (artigo 24.º);
e. o valor total da venda dos direitos de subscrição indicado no artigo 28.º, 1.ª parte;
f. que o réu MN tenha optado por deixar de ser accionista da sociedade “D, S. A.” (parte final do artigo 28.º);
g. que do email descrito em 36. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados (artigo 29.º);
h. o perfil de investidor do réu MN descrito nos artigos 41.º, 1.ª parte, 53.º e 75.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24.;
i. que quando procedeu às vendas descritas no ponto de facto provado n.º 44., o réu MN soubesse que tinha existido redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero, e que se tenha prevalecido do retardamento ocorrido na rectificação dos registos das “novas” acções para proceder às mencionadas vendas, bem sabendo que as acções que vendeu já não existiam por força da referida redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero (artigos 40.º, 41.º, 2.ª e 3.ª partes, 54.º e 55.º);
j. que a compra em mercado que o “Banco” teve de fazer tenha sido, em função da variação da cotação em bolsa, a preço 79% superior ao preço de venda por parte do cliente, com o que desembolsou o montante de €1.234.506,01 (um milhão duzentos e trinta e quatro mil quinhentos e seis euros e um cêntimo) (artigos 49.º e 77.º);
k. o artigo 51.º para além do que consta provado no ponto de facto 55.;
l. que o réu MN se tenha manifestado alheio ao problema, sem disponibilidade para regularizar o que quer que fosse (artigo 52.º);
m. que o réu MN bem soubesse que, se não fosse a prévia redução a zero do capital, os referidos direitos preferenciais e as acções não poderiam atingir o valor e a cotação que tinham quando os vendeu (artigo 55.º) e
n. que a situação relativa ao evento corporativo da sociedade “D, S. A”, objecto da presente demanda, não ocorreu apenas com o réu MN mas, também (embora com valores de menor expressão), com outros clientes do “Banco, S. A.”, os quais, quando confrontados com a ocorrência, reconheceram a notória inexistência das “antigas” ações, no momento em que ordenaram vendas, daí tirando as respetivas consequências, ou seja, repondo os valores (injustificada e infundadamente) creditados em função da venda do que não tinham (artigo 67.º).
(da Contestação/Reconvenção do processo principal)
i. o valor total da venda das 3.685.695 acções em 25.06.2020, indicado no artigo 80.º;
ii. a data em que o Banco “” debitou a quantia de €6.368,87 (artigo 106.º, 2.ª parte);
iii. que as 23.860 (vinte e três mil oitocentos e sessenta) acções da sociedade “D, S. A.”, que foram retiradas da conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários do réu MN, conforme descrito no ponto de facto provado sob o n.º 73., valessem, no mínimo, €4.137,99 (artigos 113.º e 253.º);
iv. os artigos 114.º, 242.º e 254.º para além do que consta provado sob o ponto de facto n.º 54.º;
v. que as quantias debitadas conforme o descrito nos pontos de facto provados sob os n.ºs 68. a 72. tivessem sido efectuadas sem pré-aviso do “Banco, S. A.” (artigos 105.º e 244.º) e
vi. que a suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários através do serviço de “B Net” cause, e/ou causará, prejuízos ao réu MN (artigos 114.º e 255.º).
(da Petição Inicial do Apenso A)
a) os artigos 44.º e 109.º, para além do que consta provado sob o ponto de facto n.º 54.º;
b) que no dia 03.07.2020 o “Banco” debitou todo o dinheiro que a autora “C, Lda” tinha disponível, para investimento, na sua conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários, e que totalizava € 13.855,85 (artigo 110.º, ponto 1);
c) que as 100.000 (cem mil) acções da sociedade “D, S. A.”, que foram retiradas da conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários da autora “C, Lda”, conforme descrito no ponto de facto provado sob o n.º 78., valessem, no mínimo, €19.140,00 (dezanove mil cento e quarenta euros) (artigo 59.º);
d) que a suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários através do serviço de “B Net” causou, cause e, e/ou causará, prejuízos à “C, Lda” (artigos 63.º, 109.º, 114.º e 115.º) e
e) que as quantias debitadas como descrito nos pontos de facto provados sob os n.ºs 74. a 77. tivessem sido efectuadas sem pré-aviso do “Banco, S. A.” (artigo 106).
(da Contestação do Apenso A)
1. a data em que o evento corporativo foi comunicado e publicitado, mencionada no artigo 18.º;
2. que os termos e o prospecto das operações em causa foram largamente divulgados em Espanha por jornais de referência como sejam o “El País” e o “El Mundo” (artigo 20.º);
3. a data em que a CNMV determinou a suspensão preventiva descrita em 22. dos pontos de facto dados como provados (artigo 22.º);
4. o valor total da aquisição de acções da “D, S. A.” indicado no artigo 23.º;
5. que do email descrito em 27. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados, em que a empresa emitente detalhava as condições, quer do aumento do capital, quer da prévia redução do capital a zero (artigo 25.º);
6. o valor total da venda dos direitos de subscrição indicado no artigo 29.º, 1.ª parte e no artigo 80.º;
7. que a autora “C, Lda”, na pessoa do seu legal representante, MN, tenha optado por deixar de ser accionista da sociedade “D, S. A.” (parte final do artigo 29.º);
8. que do email descrito em 36. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados (artigo 30.º);
9. o perfil de investidor do legal representante da autora “C, Lda”, MN, descrito nos artigos 44.º, 1.ª parte, 57.º e 97.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24.;
10. que quando procedeu às vendas descritas no ponto de facto provado n.º 47., MN, na qualidade de legal representante da autora “C, Lda”, soubesse que tinha existido redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero, e que se tenha prevalecido do retardamento ocorrido na rectificação dos registos das “novas” acções para proceder às mencionadas vendas, bem sabendo que as acções que vendeu já não existiam por força da referida redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero (artigos 43.º, 44.º, 2.ª e 3.ª parte, 58.º, 59.º e 94.º);
11. o artigo 55.º, para além do que consta provado no ponto de facto 55.;
12. que o legal representante da autora “C, Lda”, MN, se tenha manifestado alheio ao problema, sem disponibilidade para regularizar o que quer que fosse (artigo 56.º);
13. que o legal representante da autora “C, Lda”, MN, bem soubesse que, se não fosse a prévia redução a zero do capital, os referidos direitos preferenciais e as acções não poderiam atingir o valor e a cotação que tinham quando os vendeu (artigo 59.º);
14. que a situação relativa aos citados eventos corporativos da “D”, objecto da presente demanda, não ocorreu apenas com MN, na qualidade de representante legal da autora “C, Lda” mas, também (embora com valores de menor expressão), com outros clientes do “Banco, S. A.”, os quais, quando confrontados com a ocorrência, reconheceram a notória inexistência das “antigas” ações, no momento em que ordenaram vendas daí tirando as respetivas consequências, ou seja, repondo os valores (injustificada e infundadamente) creditados em função da venda do que não tinham (artigo 76.º) e
15. que a compra em mercado que o “Banco” teve de fazer tenha sido, em função da variação da cotação em bolsa, a preço médio de € 0,266836335, ou seja, 78 % superior ao preço de venda por parte do cliente, com o que desembolsou o montante de € 301.525,08 (trezentos e um mil quinhentos e vinte e cinco euros e oito cêntimos), tendo a última das recompras ocorrido com liquidação em 17.07.2020 (artigos 53.º,100.º, 139.º e 167.º).
****
Apreciação da Matéria de Facto
O artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil dispõe que o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em conformidade com a convicção que haja firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.
Neste momento processual releva ainda o artigo 662.º do Código de Processo Civil, que começa por afirmar que a “Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”[6].
Como, aliás, assinala o Conselheiro Tomé Gomes no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07 de Setembro de 2017 (Processo n.º 959/09.2TVLSB.L1.S1) é “hoje jurisprudência corrente, mormente do STJ, que a reapreciação, por parte do tribunal da 2.ª instância, da decisão de facto impugnada não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, pelo tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa”.
Quando uma parte em sede de recurso pretenda impugnar a matéria de facto[7], nos termos do artigo 640.º, n.º 1, impõe-se-lhe o ónus de:
1) indicar (motivando) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (sintetizando ainda nas conclusões) – alínea a);
2) especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada (indicando as concretas passagens relevantes – n.º 2, alíneas a) e b)), que impunham decisão diversa quanto a cada um daqueles factos, propondo a decisão alternativa quanto a cada um deles – n.º 1, alíneas b) e c).
Está aqui em causa, como sublinha com pertinência Abrantes Geraldes, o “princípio da autorresponsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”[8], sempre temperado pela necessária proporcionalidade e razoabilidade[9], sendo que, basicamente, o essencial que tem de estar reunido é “a definição do objecto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de facto em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova indicados e explicitados e com a assunção clara do resultado pretendido)”[10].
Como pano de fundo da apreciação a fazer dos factos que estejam em causa, também a circunstância de não se proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação “não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (art.ºs 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)” (Acórdãos da Relação de Guimarães de 15 de Dezembro de 2016, Processo n.º 86/14.0T8AMR.G1-Maria João Matos[11] e da Relação de Lisboa de 26 de Setembro de 2019, Processo n.º 144/15.4T8MTJ.L1-2 - Carlos Castelo Branco).
Assim, caberá ao Tribunal da Relação apreciar a matéria de facto de cuja apreciação o/a Recorrente discorde e impugne (fazendo sobre ela uma nova apreciação, um novo julgamento, após verificar a fundamentação do Tribunal a quo, os elementos e argumentos apresentados no recurso e a sua própria percepção perante a totalidade da prova produzida), continuando a ter presentes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e que “o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta”, pelo que “o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância”[12] (sublinhado e carregado nossos).
Ana Luísa Geraldes sublinha mesmo que, em “caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte»[13].
Verificadas as Alegações e Conclusões da Autora-Recorrente esta diverge:
i)- quanto à necessidade de alterar a redacção do Facto 53 de “O que fez, em quantidade e por valores que não foi possível quantificar”, para “Compras essas que fez, quer pelo referido processo de “buy in”, quer em mercado, em número correspondente ao da reposição das acções em falta e, por valores superiores aos das correspondentes vendas a descoberto, pelos clientes, no caso, os Réus e a Autora, C”.
Entende o Recorrente que em face dos depoimentos das testemunhas por si apresentadas (PS, PM e AS) e da documentação que juntou deve ser feita a alteração.
Os Recorridos discordam quer pela inocuidade da alteração, quer pela ausência de prova.
O Tribunal a quo, quanto a este Facto escreveu o seguinte:
“Para a resposta à matéria de facto provada, o Tribunal tomou em consideração maioritariamente o acordo entre as partes, o teor dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados ou que, tendo sido, foram confirmados, de forma consistente, por outros meios de prova (v. g. prova testemunhal) e a demais prova produzida em julgamento (depoimento de parte e depoimentos das testemunhas inquiridas.
No que às testemunhas que depuseram diz respeito, realça-se que o Tribunal ficou convencido de que falaram com verdade e, na parte em que os seus depoimentos foram considerados, foram claras, revelaram conhecimento directo dos factos e mostraram-se isentas, apesar de as testemunhas do Banco serem seus funcionários e as testemunhas dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, terem relações profissionais e ou de amizade com os mesmos.
Assim, e analisando cada um dos pontos de facto dados como provados, temos que o Tribunal tomou em consideração:(…)
- sob os n.ºs 50. a 53., os depoimentos claros, objectivos, com conhecimento directo dos factos, e coincidentes entre si, das testemunhas LM, PS, PM e AS”.
E, mais à frente: “No que concerne aos alegados prejuízos sofridos pelo Banco “”, designadamente o seu quantum, os depoimentos das testemunhas do Banco foram insuficientes para, só por si, convencerem o Tribunal.
Assim, a testemunha LM (director do departamento jurídico do Banco “” desde 2020) depôs de forma muito genérica, limitando-se a afirmar que no início de Julho de 2020 o departamento foi informado de uma falha de liquidação de montantes muito elevados, o que implicou a criação de um gabinete de crise para analisar e resolver a situação de venda de acções inexistentes da “D, S. A.”, quer pelo réu MN, quer pela autora “C, Lda”, quer por, aparentemente, outros clientes do Banco. Mais afirmou que a maior parte dos casos resolveu-se com contacto comercial ou com email, sem entrar em pormenores concretos e objectos relativamente ao quantum dos prejuízos alegados e à resolução dos mesmos, afirmando apenas que o «prejuízo do banco extravasa o valor do beneficio dos clientes se os mesmos devolvessem» os montantes adquiridos com a venda das referidas acções, quantificando-o em mais de dois milhões de euros com a compra de acções em mercado, multas e a activação do processo de «buy in» e respectivos custos. Mais disse que “um milhão e pouco” era relativo aos clientes, tendo o Banco recuperado «quase tudo menos a parte relativa aos réus» e à C.
Do mesmo modo, a testemunha PS, directora do Departamento de Mercados Financeiros do Banco “” desde 2018, limitou-se a afirmar que o Banco «só tem de comunicar o evento e enviar o prospecto», esclarecendo que existia um link nos emails descritos nos pontos de facto provados sob os n.ºs 27. e 36. para o referido prospecto (facto que não se provou, como supra explanado) e que detectaram o problema a 29 Junho de 2020, com a constatação de vendas a descoberto e falhas na bolsa de Madrid. Afirmou que o Banco teve prejuízos correspondentes à venda das acções inexistentes, ao valor correspondente à activação do processo de «by in» (que quantificou em cerca de mais de um milhão de euros) e ao valor suportado pelo Banco quando foi a mercado fazer duas compras de mais de “quinhentas mil acções” e de mais de “oitocentos e cinquenta mil acções”, num total de mais de “dois milhões de euros” de prejuízo. Explicou o cálculo que efectuou para quantificar os valores de prejuízos alegados nos presentes autos. Sucede que não basta ao Tribunal esta prova testemunhal: era imprescindível que tivessem sido juntos aos autos os documentos que suportaram os cálculos referidos, de forma a permitir que o Tribunal pudesse (ou não) concluir da mesma forma que a testemunha.
O que não foi feito.
De facto, estas afirmações, só por si, não podem, naturalmente, convencer o Tribunal. Tanto mais que estas operações são, necessariamente, suportadas por documentos oficiais e não, como o Banco juntou, por meros documentos elaborados pelo próprio Banco…!
Também a testemunha PM, Coordenador de área da Equipa de Custódia do Departamento de Mercados Financeiros do Banco “”, e a testemunha AS, responsável na Direcção Operações no Banco desde 2012, não souberam acrescentar mais do que as outras testemunhas referiram, no que respeita aos prejuízos do Banco e sua quantificação.
As testemunhas JS (gerente do Balcão do Banco “” em Loures/infantado) e a testemunha AA (responsável de balcão e gestora de negócios do Banco “”) nada revelaram saber, em concreto, relativamente a esta matéria”.
A análise é objectiva, lúcida e certeira e – verificada toda a prova produzida[14] – não podia ser distinta conclusão (a prova produzida pelo Recorrente - para o tipo de matéria que está em causa - exigiria uma solidez documental que, estranhamente, nunca apresentou, podendo fazê-lo), sendo que, aliás, diga-se, ainda que se adoptasse o texto pretendido pelo Recorrente, tal em nada afectaria o destino da acção, o que desde logo tornaria inútil apreciação desta matéria.
Como temos vindo a escrever (Acórdão de 20 de Junho de 2023, desta mesma Secção - Processo º 11680/21.3T8LSB.L1), para “não praticar actos inúteis e inconsequentes, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando a factualidade objeto da impugnação for insusceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica”[15].
O texto do Facto adoptado pelo Tribunal a quo é com exactidão o que é possível afirmar, com base na prova produzida. Sem especulações, nem conclusividades[16]. O texto pretendido nada alteraria no que concerne à decisão final da acção.
Nada a alterar, portanto.
ii)- quanto à necessidade de alterar a redacção do Facto 24 de “Nos meses de Março, Abril, Maio e Junho de 2020 os investimentos do réu MN no mercado bolsista, por si e em representação da autora “C, Lda”, aumentaram de volume pelo facto de este se ter visto retido no seu domicílio durante o confinamento decretado (de quarenta e cinco dias), e ter sido forçado a reduzir a sua actividade clínica, tudo em consequência da pandemia do SARS-CoV-2”, para “O Réu MN é um investidor autónomo, conhecedor, diferenciado, instruído no mercado de bolsa de ações, em que tem larga experiência, acompanhando e monitorizando os seus investimentos e tendo registado em 2020 centenas de transações” (com a “consequente” eliminação do Facto não provado h) - “o perfil de investidor do réu MN descrito nos artigos 41.º, 1.ª parte, 53.º e 75.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24”).
Sobre esta matéria (que respeita ao que pode definir-se como o “perfil de investidor” do Recorrido MN), o Tribunal a quo escreve:
- “sob os n.ºs 23. e 24., o acordo das partes (no que respeita à primeira parte do ponto 24.) e as declarações do réu MN, quando prestou o seu depoimento de parte; quanto ao ponto 23, ainda o teor dos documentos n.ºs 1 e 2 da contestação do processo principal e n.ºs 2 a 7 da p. i. do apenso A”;
- “Por fim, o Tribunal não se convenceu com a prova que foi produzida, no que respeita aos seguintes pontos:
- d., g. h, i., j., k., l., m. e n. da p. i. do processo principal
- 5. e 8. a 15. da contestação/reconvenção do apenso A).
Quanto a estes, e no que respeita ao alegado perfil de investidor de MN, por si e enquanto legal representante da autora “C”, nenhuma prova concreta e objectiva foi feita de que MN fosse ou seja um investidor arrojado, diferenciado, instruído e largamente experiente.
Na verdade, o que resultou claro dos depoimentos das testemunhas do Banco, designadamente das que conhecem pessoalmente MN, e que revelaram algum conhecimento a este respeito (ou seja, JS e AA), é que MN foi sempre autónomo nos seus investimentos.
Nada mais; tudo o resto são meras conclusões, sem sustentação fáctica”.
Uma fundamentação não apenas sólida, mas também assertiva e clara, que não merece qualquer crítica.
O Recorrente assume uma narrativa da qual não quer sair, não assume os seus erros e respectivas consequências e diaboliza o Recorrente MN, sem que a prova produzida nos autos o permita.
Por outro lado, valem aqui as considerações expostas a propósito da primeira pretensão deduzida.
De facto, para além da irrelevância do pretendido em função de nada alterar a decisão jurídica da causa, acresce que a redacção sugerida ainda padeceria de aspectos de conclusividade e de juízos de valor que a tornariam totalmente inaproveitável.
Nada a alterar, portanto (sendo que, quanto à necessidade de eliminar o Facto não provado h), é por demais evidente que, em face da decisão quanto à pretensão anterior, nada há a alterar-lhe também).
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De tudo o exposto decorre o indeferimento total da pretensão impugnatória formulada pelo Recorrente.
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Fundamentação de Direito
Importa começar por assinalar, para que não saiamos dos estritos limites do presente recurso, o Recorrente não colocou em causa:
- a improcedência do pedido de condenação dos Réus MN e MR, no pagamento da indemnização de €1.234.506,01 (acrescida de juros),
- a improcedência do seu pedido Reconvencional (no apenso A), de condenação da C fosse a pagar-lhe a indemnização de €301.525,08 (acrescida de juros);
- a procedência do pedido reconvencional (dos Réus MN e MR) de levantamento da suspensão da movimentação da sua conta de valores mobiliários através do serviço de “B Net”;
- a procedência do pedido da C no apenso A, de levantamento da suspensão da movimentação da sua conta de valores mobiliários através do serviço de “B Net”.
Resta, assim, a apreciação:
- da improcedência do pedido subsidiário formulado pelo Banco, de condenação dos Réus na restituição - a título de enriquecimento sem causa - da quantia de € 688.630,06, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal, contados desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento:
- da procedência parcial da Reconvenção, que o condena a restituir aos Reconvintes a quantia total de € 150.759,53 (acrescida de juros);
- da condenação no apenso A a restituir à C Autora a quantia total de €11.995,20 (acrescida de juros);
- da parcial improcedência da sua Reconvenção no apenso A (que absolveu a C do pedido de condenação, a título de enriquecimento sem causa, no pagamento de € 169.335,59, acrescidos de juros).
Comecemos por verificar o processo de raciocínio seguido pela Sentença recorrida na análise jurídica da factualidade apurada:
A – O “Banco” sustenta os seus pedidos, formulados na p. i. do processo principal e na contestação/reconvenção do apenso A, na responsabilidade contratual, argumentando que se mostram preenchidos todos os seus pressupostos de verificação (artigos 405.º, 406.º, 762.º, n.º 2, 806.º e 817.º, todos do Código Civil).
B – Alegou que os réus MN e MR e a autora (apenso A) C estabeleceram consigo uma relação contratual que abrangia a concretização de ordens de compra e venda em bolsa, de acções e ou outros títulos, e que o dito MN (por si e enquanto legal representante da C) violou, de forma clara e voluntária, os deveres a que se encontrava vinculado perante tais contratos, quando efectuou a venda em Bolsa das acções que, bem sabia (e não podia deixar de saber), não detinha na sua carteira e na da C (violando o dever de não dar ordens tendo por objecto instrumentos financeiros de que sabe não ser titular, o dever acessório de informar o Banco de um erro sobre a situação da sua conta e o dever acessório de não se recusar ilegitimamente a remediar o erro).
C - A venda de acções realizada obrigou o Banco a recompras de acções, quer porque a tanto estava obrigado, quer para honrar o compromisso assumido contratualmente pelo réu M e pela autora C, o que se traduziu nos prejuízos alegados (correspondentes às recompras).
D - Os réus e a Autora C defenderam que o Banco “” violou o dever de informação de intermediário a que estava obrigado, nos termos do disposto no artigo 7.º do Código dos Valores Mobiliários e os deveres específicos de informação descritos no artigo 312.º do mesmo diploma, por só a 3 de Julho de 2020 ter informado que o evento de aumento de capital da sociedade “D, S. A.” era a segunda parte de uma “operação harmónio”, que se iniciava pela redução simultânea do capital social daquela a zero (sendo que, com a informação prestada através dos emails de 25.05.2020 e de 08.06.2020, o Ré MN ficou convicto de que a mesma era uma informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, razão pela qual, de boa fé, não sentiu necessidade de procurar outra informação, desconhecendo por isso que o evento corporativo era uma operação harmónio e não, apenas, um aumento de capital, como fora informado).
E – E que foi o erro no retardamento da rectificação dos registos, que permitiu a venda das acções inexistentes, o que é da única responsabilidade do Banco “”, nos termos do disposto no artigo 317.º H e 323.º do mesmo diploma, pelo que foi a violação dos deveres de informação pelo Banco que gerou a responsabilidade civil do Banco “”.
F - O Banco alicerça os pedidos supra descritos na responsabilidade civil contratual.
G – Apreciados os seus pressupostos (ilicitude e culposa da conduta dos Réus e Autora C e existência dos danos alegados em consequência dessa conduta), o Banco “” não logrou demonstrar qualquer actuação ilícita de MN, fosse por acção ou por omissão (não se provou que MN soubesse, por si e enquanto legal representante da autora “C, Lda”, quando procedeu às vendas descritas nos Factor 44 e 47, que tinha existido uma redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero, e/ou que estas acções já não existiam, e/ou que se tenha prevalecido do retardamento ocorrido na rectificação dos registos das “novas” acções para proceder às mencionadas vendas).
H – O que se provou foi que o Banco informou, mal, que iria ocorrer, apenas, um evento de aumento de capital da mencionada sociedade.
I - Não tendo o Banco logrado fazer prova do primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil, o seu pedido sempre teria de improceder, ficando naturalmente prejudicada a apreciação dos demais pressupostos da responsabilidade civil.
J – Excluída a Responsabilidade Civil, e apreciando o pedido subsidiário do Recorrente, defende este a existência de um enriquecimento sem causa (entendendo que a quantia creditada nas contas dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, em resultado da venda das acções “antigas” da “D, S. A.”, não lhes pertence, dado que as acções vendidas não existiam, concluindo que obtiveram, ilicitamente, uma vantagem patrimonial a que não têm direito e que ocorreu à sua custa (por ter tido de suportar os custos de recompra das acções, cuja venda desencadeou o crédito que consubstanciou o enriquecimento).
K – O enriquecimento dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, ocorreu em virtude do dano sofrido pelo Banco, existindo entre o enriquecimento e o dano, um nexo de causalidade.
L - Mais sustentou que inexiste qualquer relação ou facto que, de acordo com as regras e princípios do nosso sistema jurídico, que justifiquem a deslocação patrimonial ocorrida (a favor do enriquecido e à custa do correspondente empobrecimento do Banco), sendo certo que MN bem sabia que as acções que alienou, em seu nome e em representação da autora “C, Lda”, eram inexistentes, no momento em que as vendeu.
M - Os réus MNe MR, e a autora “C, Lda” entendem que o Banco não tenha sofrido prejuízos e que este instituto jurídico não pode ser aplicado in casu, atento o seu carácter subsidiário.
N - O enriquecimento sem causa ou injustificado está consagrado no artigo 473.º, n.º 1, do Código Civil, que dispõe que aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustificadamente se locupletou.
O - Para que se possa aplicar este instituto exige-se o preenchimento, cumulativo, de um enriquecimento de alguém, obtido à custa de outrem, inexistindo causa justificativa para o enriquecimento.
P - Para definir o que seja esta disposição genérica, o n.º 2 do mesmo preceito legal indica elementos que auxiliam na formulação deste juízo; assim, a obrigação de restituir por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou.
Q - Quem invoca esta figura jurídica, tem o ónus de prova de que há um enriquecimento que carece de causa justificativa; ou dito de outro modo, que a prestação foi feita com a intenção de cumprir uma obrigação e de que a obrigação não existia, ou que a prestação foi feita em função de uma causa que deixou de existir, ou que o resultado não se produziu.
R - Sucede que dispõe o artigo 474.º do Código Civil que não há lugar à restituição por enriquecimento quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento (ou seja, o empobrecido só poderá recorrer à acção de enriquecimento quando a lei não lhe faculte qualquer outro meio para cobrir os seus prejuízos).
S - Ora tendo o Banco “” sustentado o seu pedido na responsabilidade civil (contratual), e tal como argumentam os réus MN e MR, e a autora “C, Lda”, o mesmo não pode fazer uso do instituto do enriquecimento sem causa para o caso de não conseguir demonstrar – como não conseguiu - os pressupostos desta responsabilidade.
T - Como esclarece LUÍS MANUEL TELES MENEZES LEITÃO8 a «denominada regra da subsidiariedade não tem um alcance absoluto», sendo «manifesto que a acção de enriquecimento poderá concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta não atribua uma proteção idêntica à da acção de enriquecimento».
U - A responsabilidade civil (contratual) que sustenta o pedido principal do Banco, quer na p. i. do processo principal, quer na contestação/reconvenção do apenso A), atribui protecção mais ampla do que a do instituto de enriquecimento sem causa, razão pela qual, também em relação a este argumento, se mantém a posição de que o Banco não pode recorrer ao instituto do enriquecimento sem causa porque não demonstrou o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil contratual.
V - Apreciando, à cautela, o pedido subsidiário formulado pelo “Banco, S. A.” resulta evidente que os réus MN e MR, e a autora “C, Lda”, obtiveram com a venda das mencionadas acções um aumento do seu activo patrimonial (ainda que se tenha de ponderar o custo de aquisição daquelas acções e os impostos, comissões e encargos que suportaram com essa aquisição), mas a questão que se coloca é a de saber se esse aumento de activo patrimonial se traduz num enriquecimento injustificado, ou porque sem fundamento jurídico, porque indevidamente recebido, ou em razão de um efeito que deixou de existir, ou de um efeito que se previa mas que não se veio a verificar.
W - O requisito negativo da ausência de causa jurídica não se esgota nos exemplos que constam do artigo 473.º, n.º 2, do Código Civil (como refere LUÍS MANUEL TELES MENEZES LEITÃO, «a ausência de causa justificativa é seguramente o conceito mais indeterminado no âmbito do enriquecimento sem causa»).
X – A definição deste conceito não se pode limitar a defender que o enriquecimento não tem causa justificativa quando «segundo os princípios legais não haja razão de ser para ele, quando, segundo o sistema jurídico, deve pertencer a outrem, e não ao efectivo enriquecido, ou quando inexistam normas que determine, a manutenção do enriquecimento» posto que, apesar de constituir um conceito vago e indeterminado, a ausência de causa justificativa «é susceptível de uma concretização», designadamente, através das hipóteses descritas no artigo 473.º, n.º 2 do Código Civil: «a inexistência da obrigação, o posterior desaparecimento da causa ou a não verificação do efeito pretendido».
Y – No caso dos autos, depois de as acções “antigas” terem sido extintas no âmbito do evento corporativo de Redução do Capital a Zero, foram emitidas, em sede do aumento de capital, “novas” acções que mantiveram o mesmo “ISIN” das acções “antigas”, sendo que o BP não tratou o evento corporativo como uma operação harmónio (de redução e aumento de capital), não tendo procedido ao seu tratamento e liquidação de acordo com o definido e as práticas de mercado habituais, transmitindo ao “Banco, S. A.” informação incompleta, desconforme e tardia.
Z – E foi por isso que o Banco “” não procedeu ao processamento e liquidação da operação de redução de capital, e as acções da sociedade “D, S. A.” que, juridicamente, não existiam, continuaram disponíveis nas contas dos clientes, podendo por estes ser vendidas (uma vez que, reitera-se, o respectivo ISIN se manteve).
AA – E foi por isso que o réu MN e a autora “C, Lda” continuaram a figurar, nas respectivas contas de Depósito de Valores Mobiliários, como detentores de acções da “D, S. A.” - cf. pontos de facto dados como provados sob os n.ºs 38. a 43.
AB - Além de o Banco “” não ter procedido ao processamento e liquidação da operação de redução de capital, também se demonstrou que, antes deste evento corporativo, não prestou a informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita que lhe era exigível nos termos do disposto no artigo 7.º do Código dos Valores Mobiliários, como resulta evidente da leitura dos emails descritos nos Factos 27 e 36.
AC - Nos termos do disposto no artigo 304.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido de protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
AD - Como refere GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, o artigo 304.º, do Código dos Valores Mobiliários, no seu número 5, é claro no que respeita à distinção entre princípios e deveres, no quadro do exercício de intermediação financeira, destacando-se cinco princípios que se impõem ao intermediário financeiro: o da protecção dos legítimos interesses dos clientes; o da eficiência do mercado; o da observância dos ditames da boa-fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência); o da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes e o do segredo profissional.
AE - Estes princípios tanto podem assumir uma função de assegurar a integração da lacuna de previsão ou de estatuição ou, caso se tenham como princípios materiais (em que se pressupõe a concretização do valor neles ínsito ulteriormente a operar pela regra), como a de permitir um grau de concretização, no sentido de uma regulamentação material definida.
AF - Mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da protecção dos legítimos interesses deste (artigo 304.º, n.º 1) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adoptar.
AG - O princípio da boa-fé impõe a aplicação ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, dos conceitos doutrinários e das decisões jurisprudenciais sobre esse tema (vd., o artigo 312.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, que dispõe que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (…) e, nos termos do artigo 314.º, n.º 1, do mesmo diploma, (…) deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos).
AH - Ou seja, e no que concerne aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa tem por objectivo assegurar a correcta ordenação da actividade do intermediário financeiro ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor (mais do que a disciplinar o acesso a esta actividade).
AI - O intermediário financeiro, como profissional do mercado, com estrutura organizativa, humana e técnica, e orientado por um escopo lucrativo, não se encontra em posição de igualdade com o cliente investidor, que revela tendencial debilidade, sendo que, nos termos do artigo 304.º-A, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
AJ - Como esclarece ÂNGELO LUMINOSO, o dever de informação ao cliente, que impende sobre o intermediário, não pode significar que o cliente tenha um direito absoluto a uma informação exacta por parte daquele, mas o cliente tem um direito a ver desenvolvido um esforço honesto, sério e diligente, de recolha de informações tão fiáveis quanto possível.
AK - Exige-se uma informação simultaneamente pautada por características de rigor técnico-jurídico e de clareza, simplicidade e eficiência, adequadas a cada cliente em concreto (ou como dispõe o citado artigo 7.º do Código dos Valores Mobiliários, a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita).
AL - Apreciando a factualidade apurada, e por um lado, não se vislumbra que fosse razoável exigir a MN que procurasse mais, ou outra informação, sobre o evento corporativo da sociedade “D, S. A.”.
AM - Tal comportamento era, sim, exigível ao Banco.
AN - A informação revela-se essencial na tomada de decisões de investimento e um dos riscos mais graves que o investidor corre é, precisamente, o risco da incompleta, falsa, desactualizada, pouco clara, e ilícita informação.
AO – Em concreto, a razão pela qual as vendas descritas nos Factos 44 e 47 foram realizadas derivaram de diversos erros operacionais, todos imputáveis ao Banco “” (e eventualmente ao sub-custodiante, “BP”), a que acresce a violação do dever de informação a que o mesmo estava obrigado (não se descortinando que fosse possível, aos réus MN e MR, e à autora “C, Lda”, percepcionar atempadamente tais erros e actuar em conformidade)
AP - Foram informados que a sociedade “D, S. A.” iria ter um aumento de capital; confiaram nessa informação; foram-lhes atribuídos direitos de subscrição para esse aumento de capital, que optaram por vender, por não pretenderem entrar no aumento de capital; nunca deixaram de ser detentores das acções que possuíam antes do evento corporativo “operação harmónio”, que não se provou que conhecessem e, por tudo isto, quando o entenderam, procederam à referida venda (Factos 27 a 37, 41 a 44 e 47 e Facto não provados d, g, i, m, 5, 8, 10 e 13.).
AQ - O incremento do património activo dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, com estas vendas é, apenas, o resultado do funcionamento das leis do mercado de capitais, pois poderiam não ter conseguido obter qualquer lucro com tais vendas.
AR - Por conseguinte, não se pode afirmar que houve um enriquecimento em consequência de erros de operação no evento corporativo “operação harmónio”, apenas se podendo dizer que, em consequência desses erros, houve venda de acções que não era suposto continuarem a fazer parte da carteira dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda” (os erros operacionais apenas possibilitaram a ida ao mercado de capitais).
AS - O incremento no activo patrimonial que se verificou é, simplesmente, o resultado do funcionamento desse mercado de capitais, que tanto permite situações de avultados e inesperados enriquecimentos, quanto situações de graves e irrecuperáveis prejuízos.
AT - Significando a “causa justificativa” uma causa que legitima o enriquecimento, não se vislumbra que se possa afirmar que o incremento no activo patrimonial dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, carece de causa justificativa (ou seja, não há uma relação directa entre a violação do dever de informação do Banco e os erros operacionais que praticou, e o enriquecimento dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”).
AU - O Banco, S. A. efectuou as recompras de acções porque era sua obrigação legal fazê-lo. E fê-lo em consequência dos seus erros (muito graves) operacionais, e da violação (muito grave) do seu dever de informação, enquanto intermediário financeiro. Os réus MN e MR, e a autora “C, Lda”, receberam o valor devido pelas acções que venderam, de acordo com as regras do mercado de capitais.
AV - Veio ainda o Banco invocar o abuso de direito por considerar que o aproveitamento do erro, por parte da autora “C, Lda”, na forma como foi tratado o evento corporativo “operação harmónio” (por não se ter procedido ao processamento e liquidação da operação de redução de capital), consubstancia uma «violação flagrante do princípio da boa fé contratual e da tutela do fim social e económico do direito invocado», na modalidade de venire contra factum proprium, em violação da confiança entre as partes, designadamente, arguindo vícios na compensação declarada pelo Banco e violação de deveres de informação, o que revela um comportamento daqueles «em contradição com a sua anterior e posterior conduta».
AW - Dispõe o artigo 334.º do Código Civil que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
AX - O Banco “” não logrou demonstrar qualquer comportamento da autora “C, Lda” (o factum proprium) revelador da criação de uma situação objectiva de confiança naquele e que, com o pedido formulado na presente acção, se mostram preenchidos os pressupostos de uma situação de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
AY - A “C, Lda” actuou no exercício dos seus direitos e poderes, não se provando que conhecesse os termos da “operação harmónio” levada a cabo pela sociedade “D, S. A.”, provando-se, ao invés, o erro operacional e o dever de informação por parte do Banco “”.
AZ - Em sede de reconvenção, os réus MN e MR, vieram pedir que o Banco autor seja condenado a pagar-lhes uma indemnização no valor total de €158.784,48, acrescida de juros, calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde as datas em que se apropriou de cada umas das quantias com que se “compensou”, até ao seu integral pagamento, acrescida ainda do valor dos prejuízos que a suspensão da carteira de títulos do 1.º réu vier a sofrer até à data em que tal suspensão seja levantada e, também, a anular a suspensão ilegal da carteira de títulos do 1.º réu, por forma a que os títulos que a integram possam ser devidamente transaccionados.
BA - No apenso A) a autora “C, Lda” veio pedir que o réu “Banco, S. A.” seja condenado a pagar-lhe a quantia de €4.931,05, acrescida de juros vencidos e vincendos até ao integral pagamento e, ainda, condenado a anular a suspensão ilegal da carteira de títulos da autora, por forma a que os títulos que a integram possam ser devidamente transaccionados e a indemnizá-la pelo valor dos prejuízos que a suspensão da carteira de títulos da autora vier a sofrer até à data em que tal suspensão seja levantada, incluindo nesta sede todos os danos emergentes e os lucros cessantes, a serem apurados em sede de execução de sentença.
BB - Como resulta dos Factos provados 68 a 72 e 74 a 76., o Banco “” debitou das contas bancárias dos réus MN e MR, e da autora “C, Lda”, as quantias totais de €150.759,53 e de € 11.995,20, respectivamente, a título de compensação, pelo que, atento o decidido no que respeita aos pedidos (principal e subsidiário) formulados pelo “Banco, S. A.”, conclui-se que estes montantes têm de ser restituídos aos réus MN e MR, e à autora “C, Lda”, acrescidos dos juros de mora calculados à taxa legalmente fixada para os juros comerciais, desde as datas em que o Banco se apropriou de cada umas das quantias com que se “compensou”, até ao seu integral pagamento.
BC - No que respeita à suspensão da movimentação da conta de valores mobiliários através do serviço de “N Net”, quer dos réus MN e MR, quer da autora “C, Lda”, a mesma tem de ser levantada, dado que se trata de um serviço contratado entre o Banco e estes réus e autora, sob pena de incumprimento dos contratos outorgandos entre as partes.
A Sentença proferida pelo Tribunal a quo, mostra-se – como se vê – particularmente bem estruturada, sistematizada e fundamentada, demonstrando um raciocínio lógico, escorreito e preocupado em ser claro, restando apenas verificar se lhe assiste razão no decidido.
Não cabe ao Tribunal da Relação elogiar as Sentenças que lhe cabe apreciar em sede de recurso, mas também não está impedido e o fazer, nomeadamente quando, perante um processo com a complexidade técnica do presente, se encontra uma peça jurídica com a qualidade da ora em análise.
Importa começar por dizer que nada em termos da matéria factual apurada foi alterado e que, portanto, os factos a levar em consideração são exactamente os mesmos que a Sentença levou em consideração.
Lida a Sentença e as Alegações (e Contra-Alegações) não se suscitam grandes dúvidas sobre a total ausência de razão por parte do Recorrente[17].
De facto, o Recorrente (que sempre terá ainda de se entender com o seu parceiro BP que, na sua própria versão, esteve na origem do seu “erro operacional”[18]), faz por não querer perceber e desviar as atenções do essencial: foi a sua conduta, foram os erros por si cometidos, foi a errada informação por si prestada, foi a normal disponibilização do sistema aos Réus e Autora no apenso A para prosseguirem a sua actividade bolsista (nos precisos termos que os havia informado e em que, portanto, nenhuma razão teriam para colocar em causa a situação), que permitiu que estes vendessem acções que – afinal (apesar de terem o mesmo ISIN) – já não tinham.
A pergunta a fazer é se os Réus e Autora do apenso A fizeram algo de errado e a resposta é Não.
E se o Recorrente fez algo de errado. E a resposta é Sim[19].
E se as consequências dos erros do Recorrente decorrem da actuação dos Réus e Autora do apenso A ou da sua própria actuação. E a resposta é, também aqui, da sua própria actuação[20].
De facto, não só os Recorridos se tivessem continuado como accionistas da D (tendo exercido os direitos de subscrição das novas acções) e não tivessem vendido as acções como venderam, teriam valorizado mais o seu património (basta ver o valor que o Recorrente teve de pagar por elas…), isso apenas ocorreu por força da informação errada que lhes foi prestada, como ainda a recompra que o Recorrente teve de fazer decorreu das suas próprias obrigações legais.
O Recorrente age, actua e recorre como se tivessem sido os Recorridos a agir mal, quando estes apenas actuaram com a normalidade de um detentor de acções em Bolsa (vendendo-as por estarem valorizadas), quando foi ele o único a agir de uma forma desastrada, sem reconhecer as consequências dos seus erros e procurando, além do mais, castigá-los – basicamente – por existirem enquanto tal[21].
Não havia nada (o Recorrente não logra provar nestas acções nada nesse sentido) que apontasse para que os Recorridos pudessem entender que não podiam vender as suas acções, ou que as não pudessem vender, ou que soubessem do erro que o Recorrente tinha cometido[22].
Basta, aliás, compulsar esta Factualidade não provada (que o Recorrente nem coloca em causa):
- da Petição Inicial do processo principal:
b. que os termos e o prospecto das operações em causa foram largamente divulgados em Espanha por jornais de referência como sejam o “El País” e o “El Mundo” (artigo 17.º, 2.ª parte);
c. a data em que a CNMV determinou a suspensão preventiva descrita em 22. dos pontos de facto dados como provados (artigo 19.º);
d. que do email descrito em 27. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados, em que a empresa emitente detalhava as condições, quer do aumento do capital, quer da prévia redução do capital a zero (artigo 24.º);
g. que do email descrito em 36. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados (artigo 29.º);
h. o perfil de investidor do réu MN descrito nos artigos 41.º, 1.ª parte, 53.º e 75.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24.;
i. que quando procedeu às vendas descritas no ponto de facto provado n.º 44., o réu MN soubesse que tinha existido redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero, e que se tenha prevalecido do retardamento ocorrido na rectificação dos registos das “novas” acções para proceder às mencionadas vendas, bem sabendo que as acções que vendeu já não existiam por força da referida redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero (artigos 40.º, 41.º, 2.ª e 3.ª partes, 54.º e 55.º);
m. que o réu MN bem soubesse que, se não fosse a prévia redução a zero do capital, os referidos direitos preferenciais e as acções não poderiam atingir o valor e a cotação que tinham quando os vendeu (artigo 55.º) e
- da Contestação do Apenso A:
2. que os termos e o prospecto das operações em causa foram largamente divulgados em Espanha por jornais de referência como sejam o “El País” e o “El Mundo” (artigo 20.º);
3. a data em que a CNMV determinou a suspensão preventiva descrita em 22. dos pontos de facto dados como provados (artigo 22.º);
5. que do email descrito em 27. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados, em que a empresa emitente detalhava as condições, quer do aumento do capital, quer da prévia redução do capital a zero (artigo 25.º);
8. que do email descrito em 36. dos pontos de facto provados, sob a indicação «(…) Anexo: Documento da Operação (…)», se pudesse aceder, através de um link, ao Prospecto do evento corporativo descrito em 18. e 19. dos pontos de facto provados (artigo 30.º);
9. o perfil de investidor do legal representante da autora “C, Lda”, MN, descrito nos artigos 44.º, 1.ª parte, 57.º e 97.º, para além do que consta provado nos pontos de facto n.ºs 23. e 24.;
10. que quando procedeu às vendas descritas no ponto de facto provado n.º 47., MN, na qualidade de legal representante da autora “C, Lda”, soubesse que tinha existido redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero, e que se tenha prevalecido do retardamento ocorrido na rectificação dos registos das “novas” acções para proceder às mencionadas vendas, bem sabendo que as acções que vendeu já não existiam por força da referida redução do capital social da sociedade “D, S. A.” a zero (artigos 43.º, 44.º, 2.ª e 3.ª parte, 58.º, 59.º e 94.º);
11. o artigo 55.º, para além do que consta provado no ponto de facto 55.;
13. que o legal representante da autora “C, Lda”, MN, bem soubesse que, se não fosse a prévia redução a zero do capital, os referidos direitos preferenciais e as acções não poderiam atingir o valor e a cotação que tinham quando os vendeu (artigo 59.º).
Ou seja, não há quaisquer dúvidas de que os Recorridos não se quiseram aproveitar do erro do Recorrente, não o conheciam, sabiam apenas o que este lhes comunicou[23], no que confiaram, limitando-se depois a ser investidores em bolsa: tinham acções duma sociedade, a sua cotação era-lhes favorável, venderam-nas[24].
Certo que – afinal – até não tinham as acções nos termos que – de boa fé – julgavam, mas isso só aconteceu por força do clamoroso erro cometido pelos serviços do Recorrente que originou a situação[25].
Cerrado na narrativa que criou para si próprio, o Recorrente nem sequer quer ver que os valores pelos quais – com a responsabilidade do seu lado – teve de pagar para recomprar acções, correspondem a um valor destas que poderia beneficiar os ora Recorridos se tivessem podido fazer a opção adequada perante uma informação correcta que – efectivamente – lhes não foi prestada.
E, por isso, é legítimo que os Recorridos possam afirmar nas suas Contra-Alegações que “o facto de as acções da D supostamente terem vindo a alcançar no mercado valores superiores àqueles pelos quais os aqui Apelados as tinham vendido só serviria para demonstrar que a informação errada que o Banco lhes prestou sobre a operação que a D ia realizar acabou por lhes causar prejuízos ainda mais avultados”.
A apreciação jurídica feita sobre esta matéria não merece qualquer reparo: estava em causa uma situação de responsabilidade civil contratual (saber se os Recorridos actuaram de forma ilícita e culposa e se houve danos em consequência de tal actuação) e não se provou a existência dos seus pressupostos, pelo que, a este título, a acção sempre teria de improceder.
Restava a questão do enriquecimento sem causa, que o Recorrente também invocou e que se transporta para o presente recurso.
Estabelece o artigo 473.º, n.º 1, do Código Civil, que "aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou", acrescentando o n.º 2, que "a obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que foi indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou".
O enriquecimento sem causa é, assim, uma fonte de obrigações que cria uma obrigação de restituir, em que figura como credor o sujeito à custa de quem o enriquecimento se verificou e como devedor o beneficiário desse direito[26].
É uniformemente entendido, que só há enriquecimento sem causa, quando o património de certa pessoa ficou em melhor situação, se valorizou ou deixou de desvalorizar, à custa de outra pessoa, sem que para tal exista causa justificativa[27].
O enriquecimento traduz-se na obtenção de um valor, de uma vantagem de carácter patrimonial susceptível de avaliação pecuniária, resultando da comparação entre a situação em que se encontra actualmente o património do enriquecido, e aquela que se verificaria se não se tivesse dado o enriquecimento: nas palavras de Rui de Alarcão, o enriquecido "fica em melhor situação do que aquela que de outro modo apresentaria", correspondendo a essa vantagem "um prejuízo suportado pelo sujeito que requer a restituição"[28].
Em suma, dir-se-á que o facto que enriquece uma pessoa, tem de produzir o empobrecimento de outra.
Assim, é ponto assente que a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa exige a verificação cumulativa de alguns requisitos:
i)- existência de um enriquecimento à custa de outrem;
ii)- existência de um empobrecimento;
iii)- nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;
de acção apropriada que possibilite ao empobrecido meio de ser indemnizado ou restituído[29].
O Tribunal a quo entendeu que não era possível o recurso ao instituto do enriquecimento sem causa (em face da sua subsidiariedade) e de a acção estar fundada na responsabilidade contratual (ou seja, o “empobrecido” – leia-se o Recorrente – só poderia recorrer à acção de enriquecimento quando a lei não lhe facultasse qualquer outro meio para cobrir os seus prejuízos e foi ele próprio que sustentou o seu pedido na responsabilidade civil, pelo que não pode agora ancorar-se neste instituto[30]).
É esse também o entendimento de Luís Menezes Leitão, quando sublinha que a regra que decorre do artigo 474.º[31] do Código Civil, a denominada regra da subsidiariedade, não tem um alcance absoluto, sendo “manifesto que a acção de enriquecimento poderá concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta não atribua uma proteção idêntica à da acção de enriquecimento”[32].
E este mesmo autor que assinala que, no “âmbito do enriquecimento por intervenção, parece também claro que as pretensões delituais e de enriquecimento sem causa podem concorrer uma com a outra, bastando para isso que a pretensão delitual efectue uma protecção da ordenação dos bens por forma inferior à que é conferida pela pretensão de enriquecimento. Efectivamente, a possibilidade de concurso entre as duas pretensões é desde logo reconhecida o art.º 498.º, nº 4, onde se prevê a hipótese de perante um Tatbestand delitual, o lesado recorrer à acção de enriquecimento. A diferença de função entre as duas acções, dirigindo-se uma à restituição do obtido à custa de outrem e outra à indemnização do dano causado ao lesado, aponta também no sentido da admissibilidade da sua concorrência, havendo apenas que evitar que ocorra uma sobreposição económica das duas pretensões, uma vez que essa sobreposição destruiria a função de cada uma delas, restituindo mais do que o obtido e indemnizando acima do dano”[33].
Ora, no caso dos autos, não há dúvidas de que a responsabilidade civil contratual invocada pelo Banco Recorrente seria a que mais ampla protecção lhe atribuía.
E o certo é que o Recorrente falhou em toda a linha na prova dos seus pressupostos (a assume-o ao não recorrer quanto a essa matéria).
Mas há esta consequência derivada da subsidiariedade que não pode ser escamoteada.
Tal como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2019 (Processo n.º 948/14.5TVLSB.L1.S1-Rosa Ribeiro Coelho), o artigo 474.º do Código Civil, “afirmando a subsidiariedade do enriquecimento sem causa face a outro instituto, nomeadamente a responsabilidade civil, ao qual possa ser reconduzido o mesmo conjunto de factos que também preencha os requisitos daquele, aponta para a impossibilidade de se recorrer ao primeiro por o segundo ser, no caso, configurável”, sendo que em hipóteses como esta, “é de dar destaque, na configuração da causa de pedir concretamente invocada, ao vetor normativo seguido pelo autor”.
Na mesma linha, o Acórdão do mesmo Tribunal, de 22 de Outubro de 2015 (Processo n.º 6553/12.3TBCSC.L1.S1-Pires da Rosa), afirma que tendo “o autor, proprietário da coisa alheia vendida, à disposição a acção de indemnização por responsabilidade civil extracontratual, não podia accionar a subsidiária acção de indemnização com base no enriquecimento sem causa” e que, sendo “alegado um enriquecimento por intervenção – em que o enriquecimento da ré foi obtido através da venda de um bem alheio do autor – encontra-se o autor empobrecido protegido pela acção de indemnização civil”, acrescendo que, se “não a usou, preferindo socorrer-se da acção com base no enriquecimento sem causa que lhe estava vedada, verifica-se a excepção peremptória da violação do princípio da subsidiariedade do instituto do enriquecimento sem causa, inscrito no art. 474.º do CC, o que conduz à improcedência da acção”.
E já antes, no Acórdão de 18 de Dezembro de 2012 (Processo n.º 978/10.6TVLSB-A.L1.S1-Oliveira Vasconcelos) se tinha feito constar que “de acordo com a regra estabelecida no artigo 474.º, do Código Civil, o empobrecido só pode socorrer-se das regras do enriquecimento sem causa quando a lei não faculte aos empobrecidos outros meios de reação”, que esta “regra da subsidiariedade não é, no entanto, absoluta, pois a ação de enriquecimento poderá concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta não atribua uma proteção idêntica à ação de enriquecimento”, que se “a intromissão não envolve responsabilidade civil (por exemplo, porque não há culpa ou porque não há dano) mas existe enriquecimento sem causa justificativa, o caráter subsidiário da obrigação de restituir nele fundada não impede a sua aplicabilidade” e que ”se a intromissão gera um enriquecimento para o intrometido e ao mesmo tempo um dano para o lesado, só na falta de um dano reparável é que o lesado poderá fazer uso da restituição por enriquecimento”.
Por fim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2018 (Processo n.º 1567/11.3TVLSB.S2-Tomé Gomes), assinala que “o art.º 474.º do CC confere ao enriquecimento sem causa natureza subsidiária ou residual, consagrando assim o chamado princípio da subsidiariedade daquele instituto em relação a outros meios específicos de tutela”, devendo este princípio ser interpretado “na linha da sua articulação com um concorrente meio de tutela específico visto na sua funcionalidade em relação aos contornos do litígio em causa e não de forma absoluta ou meramente genérica”, sendo que, nas “hipóteses de eventual concurso entre o instituto do enriquecimento sem causa e o do cumprimento defeituoso ou de incumprimento parcial, a solução residirá normalmente na redução do preço acordado, em que a falta de causa justificativa do desequilíbrio das prestações não poderá deixar de ser aferida no quadro complexo desse incumprimento, incluindo os comportamentos culposos das partes na execução do contrato” (pelo que se coloca, “em princípio, o primado da tutela por via da ação de cumprimento em detrimento do instituto do enriquecimento sem causa, em cujo âmbito nem sequer releva a culpa do enriquecido ou do empobrecido”). E aí se conclui – com pertinência - que “quando, no âmbito de uma ação de cumprimento, não tiver sido reconhecido o direito a indemnização por violação do contrato, não devido a carência de meio ou a obstáculo legal, mas sim ao facto de o autor não ter utilizado aquele de forma eficiente, não se mostra lícito que este lance mão do enriquecimento sem causa para a obtenção do mesmo efeito prático-jurídico”.
Nesta mesma, linha, vale a pena fazer referência ao Acórdão da Relação de Guimarães de 19 de Janeiro de 2023 (Processo n.º 5242/21.2T8GMR.G1 - Maria João Matos), no qual expressamente se conclui que tendo “a acção baseada nas regras do enriquecimento sem causa tem natureza subsidiária, só podendo recorrer-se à mesma quando a lei não faculte ao empobrecido outros meios de reacção, está excluída a utilização deste instituto perante o mero insucesso do meio de tutela específico utilizado previamente (por falta de idónea alegação ou do insucesso da prova produzida)”.
Ora, como bem constata Júlio Gomes, “a interpretação do artigo 474.º deve ter presente que nem sempre a responsabilidade civil, por exemplo, representa um meio adequado para obter o mesmo resultado que a restituição do enriquecimento proporcionaria. Pense-se, por exemplo, na hipótese de o enriquecimento obtido pela ingerência ou intromissão na esfera jurídica alheia ser superior ao dano patrimonial (ou (…) o dano que é possível provar ficar aquém do enriquecimento), que pode até nem existir”. Nesses casos, não há violação da “natureza subsidiária da obrigação de restituir o enriquecimento, porquanto uma acção de responsabilidade civil não lograria obter resultado equivalente”[34]. Só que não é esse o caso dos autos…
Perante este enquadramento, perante a factualidade apurada e perante o recurso que se nos apresenta, não se nos oferecem dúvidas sobre a total ausência de razão do Recorrente.
Por um lado, porque se apresentou como pretendendo beneficiar do regime da responsabilidade civil contratual e não a logrou provar, não podendo, como base na mesma factualidade beneficiar do regime do enriquecimento sem causa (menos abrangente), para conseguir obter o mesmo efeito jurídico.
Por outro e mesmo que assim não fosse, porque aquilo a que chama de enriquecimento sem causa dos Recorridos não pode ser considerado um enriquecimento, mas simplesmente o normal funcionamento das regras do mercado bolsista, em que um investidor vende as acções que tem disponíveis, de forma a com isso lucrar: as acções, na sequência do que julgavam (por isso lhes ter sido informado pelo Recorrente) ter sido um aumento de capital, aumentaram o seu valor (e podiam perfeitamente ter descido) e a decisão natural foi de venda.
Os Recorridos não tiveram um qualquer enriquecimento à custa do Recorrente, mas à conta das acções que detinham, nos termos em que as detinham, e com base na informação que lhes tinha sido disponibilizada e que nada fazia crer ou fazer duvidar, que não fosse correcta, objectiva e cristalina (ou seja, nada à conta do Recorrente e muito menos sem causa justificativa).
Assim, o que podemos dizer sobre este “enriquecimento”[35] é que não corresponde a uma deslocação patrimonial do Recorrente para os Recorridos, e que tem uma causa: as regras do mercado bolsista e o facto de as acções serem suas (pois nada lhes tinha sido indicado em sentido contrário).
Por fim, e quanto ao “empobrecimento” do Recorrente, o mínimo que se pode dizer é que tem causa e ela não é a venda das acções pelos Recorridos mas o “lapso operacional” por si cometido que induziu estes em erro e levou a que por força das regras internacionais a que está vinculado, tivesse que proceder à recompra das acções. Para reparar o seu erro.
Teve custos? Evidentemente que sim, embora nem isso o Recorrente tenha querido fazer prova nos termos em que o poderia ter feito, mas são custos derivados do seu erro e não custos por qualquer conduta menos própria dos Recorridos, ou por qualquer aproveitamento anómalo da sua parte.
E não há tutelas para empobrecimentos com causa (própria).
Na prática, o Recorrente queria que fossem os Recorridos a pagar pelos seus próprios erros.
Nada há, assim, a alterar ao decidido.
Em consequência de tudo o exposto, o recurso terá de improceder e a Sentença terá de ser confirmada. Como merece.
*
Nas palavras de Eric Voegelin as “sociedades dependem para a sua génese, a sua existência harmoniosa continuada e a sobrevivência, das acções dos seres humanos componentes. A natureza do homem e a liberdade da sua acção para o bem e para o mal, são factores essenciais na estrutura da sociedade"[36].
Recorrente e Recorridos escolheram o seu caminho de actuação.
Ao Tribunal resta, no "acto de julgar", não dar razão ao Recorrente, considerando improcedente o recurso (tendo, na linha de Paul Ricoeur, como "horizonte um equilíbrio frágil entre os dois componentes da partilha" - "demasiado próximos no conflito e demasiado afastados um do outro na ignorância, no ódio, ou no desprezo" - mas impondo-se, "por um lado, pôr fim à incerteza, separar as partes; por outro, fazer reconhecer a cada um a parte que o outro ocupa na mesma sociedade, em virtude do que o ganhador e o perdedor do processo seriam reputados ter cada qual a justa parte no esquema de cooperação que é a sociedade"[37]).
DECISÃO
Com o poder fundado no artigo 202.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e nos termos do artigo 663.º do Código de Processo Civil, acorda-se, nesta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, face à argumentação expendida e tendo em conta as disposições legais citadas, em julgar improcedente a apelação, confirmando a Sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrente.
Notifique e, oportunamente remeta à 1.ª Instância (artigo 669.º CPC).
***
Lisboa, 04 de Julho de 2023
Edgar Taborda Lopes
Luís Filipe Pires de Sousa
Alexandra Castro Rocha
_______________________________________________________
[1] António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, página 183.
[2] Os Factos colocados em causa pela Recorrente estão destacados com letra em carregado e de maior tamanho (e os não provados também em itálico).
[3] Designar-se-ão por acções “antigas” as pré-existentes à operação de redução de capital.
[4] Designar-se-ão por acções “novas” as emitidas no quadro do aumento de capital imediatamente subsequente à redução de capital.
[5] Ou seja, responsável pelo depósito e guarda de acções, conforme artigo 289.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CMVM.
[6] “O atual art. 662º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava. Como se disse, através dos n.ºs 1 e 2, als. a) e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia” - Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, pág. 332.
[7] Por todos, vd. António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, páginas 193 a 210.
[8] António Abrantes Geraldes, Recursos…, cit., página 200.
[9] António Abrantes Geraldes, Recursos…, cit., páginas 201 a 205.
[10] António Abrantes Geraldes, Recursos…, cit., páginas 206-207.
[11] Que acrescenta, relevantemente, que “este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo).
Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo nº 1024/12, com bold apócrifo).
Por outras palavras, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo nº 6628/10)”.
[12] Acórdão da Relação de Guimarães de 15 de Dezembro de 2016, Processo n.º 86/14.0T8AMR.G1 - Maria João Matos.
[13] Assinalando ainda que “nessa reapreciação da prova feita pela 2ª instância, não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da matéria de facto, sendo necessário, de qualquer forma, que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido” (Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, publicado nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, Coimbra Editora, 2013, páginas 589 e seguintes(609), com o texto disponível on line em http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf, páginas 17-18.
[14] Este Tribunal teve o cuidado de ouvir toda a prova produzida e compulsar a documentação junta ao processo, sendo que, no que aos testemunhos produzidos em audiência respeita, se não ficou apenas pelos extractos relevados pelas partes nas suas Alegações.
[15] Nesta mesma linha, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 30 de Abril de 2020 (Processo n.º 01058/10.0BEPRT-Helena Ribeiro), assinala que o “tribunal ad quem deve abster-se de reapreciar o julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo que vem impugnado pelo recorrente, julgando inútil essa apreciação, quando a matéria de facto impugnada, independentemente do resultado dessa impugnação, ponderadas as várias soluções de direito plausíveis suscetíveis de serem aplicadas ao caso concreto, é insuscetível de se projetar na decisão de mérito proferida, não implicando qualquer alteração dessa decisão de mérito, sob pena de estar a levar uma atividade processual que sabe, de antemão, ser inconsequente e inútil e, por isso, proibida por lei (art.º 130º do CPC)”.
[16] Estamos mesmo no âmbito de uma matéria na qual a prova documental teria o seu campo natural de eleição, para que, com um mínimo de seriedade, pudessem ser apreciados os prejuízos invocados, sendo certo que o Recorrente – um dos maiores Bancos a actuar em Portugal – quis fazer a sua prova recorrendo apenas à “prata da casa”, sem recurso a prova documental de entidades externas.
[17] Que, aliás, de forma que só podemos ter como um lapso, pede que os Réus MN e MR lhe entreguem os €688.630,06 que obtiveram da venda das acções e a sua própria absolvição de lhes restituir os € 150.759,53 com os quais se tinha “compensado” dos aludidos €688.630,06.
[18] Nos termos do artigo 800.º do Código Civil (actos dos representantes legais ou auxiliares), o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor (n.º 1), pelo que o facto de o ora Recorrente imputar ao seu reconhecido auxiliar BP, a responsabilidade pelo seu “erro operacional” é irrelevante para as presentes acções (porque tudo vale como se os actos fossem por si praticados).
[19] O Recorrente informou incorrectamente os Recorridos que a D iria realizar um aumento de capital e devia tê-los informado que se tratava de uma “operação harmónio”.
[20] A informação não foi completa, nem verdadeira, nem actual, nem clara, nem objectiva. Foi - e por duas vezes (vd. Factos 27 e 36 – errada (em vez de dizer que a D iria proceder a uma operação harmónio, limitou-se a informar de um aumento do capital social com reserva de subscrição para os accionistas.
[21] É evidente e tautológico que se os Recorridos não tivessem vendido as acções nada do que ocorreu teria ocorrido…
[22] Aliás, a valorização das acções na sequência da normalidade do simples processo de “aumento de capital” (que pretensamente teria ocorrido) sempre seria uma consequência aceitável insusceptível de desconfiança.
[23] Provou-se, aliás (o que também o Recorrente não coloca em causa) que o Recorrido MN, por si e na qualidade de representante da Recorrida C, considerou a informação que lhe foi prestada pelo Recorrente no sentido de que a D iria proceder a um aumento do seu capital social, era clara e objectiva, confiando em que era completa, verdadeira, actual e lícita (Facto 28), motivo pelo qual não procurou outro tipo de informação ou o Prospecto relativo ao referido aumento de capital social, para o ler, tendo decidido que não iria concorrer, por si ou em representação da C, preferindo vender (Facto 29).
[24] Por outro lado, se tivessem participado na “operação harmónio” que efectivamente ocorreu, o certo é que teriam tido ganhos superiores ao que tiveram com a venda (circunstância que o Recorrente prefere ignorar).
[25] Sendo que a responsabilidade do BP não é apreciável nestes autos e será um problema interno do Recorrente (que já resolveu ou terá de resolver).
[26] Assim, Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, Coimbra, 1983, página 178. Vd. também, com interesse, Manuel de La Camara-Luis Diez-Picazo, Dos Estudios Sobre el Enriquecimiento Sin Causa, Civitas, 1988, páginas 49 a 60.
[27] Por todos, vd. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6.ª edição, Coimbra Editora, 1989, página 179. Também, Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça n.º 81, página 56.
[28] Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, cit., página 185.
[29] Assim, Pires de Lima-Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, Coimbra Editora, 4.ª edição, páginas 454 seguintes; Júlio Manuel Vieira Gomes, O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forçado e os Vários Paradigmas do Enriquecimento Sem Causa, Universidade Católica, Porto, 1998.
Luís Menezes Leitão, concentra os requisitos em três: o enriquecimento, a sua ocorrência à custa de outrem, e que tenha ocorrido sem causa justificativa (O Enriquecimento Sem Causa no Direito Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (176), 1996, páginas 858 a 896.
[30] Sendo certo ainda que a responsabilidade civil lhe atribuía uma protecção mais ampla do que a do instituto de enriquecimento sem causa.
[31] Artigo 474.º (natureza subsidiária da obrigação)
Não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.
[32] Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, volume I, 16.ª edição - reimpressão, Almedina, 2022, página 409.
[33] Luís Menezes Leitão, O Enriquecimento Sem Causa no Direito Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (176), 1996, página 949.
[34] Júlio Gomes, in Comentário ao Código Civil-Direito das Obrigações-Das Obrigações em Geral (anotação ao artigo 474.º), Universidade Católica Editora, 2018, páginas 256-257.
[35] E fica entre aspas porque embora as tenham vendido muito valorizadas, o certo é que se tivessem participado na “operação em harmónio” que efectivamente ocorreu, tê-lo-iam sido muito mais.
[36] Eric Voegelin, A Natureza do Direito e outros textos jurídicos, Vega, 1998, página 95.
[37] Paul Ricoeur, O Justo ou a Essência da Justiça, Instituto Piaget, 1997, páginas 168-169; cfr., também, com interesse, François Ost, A Natureza à Margem da Lei - A Ecologia à Prova do Direito, Instituto Piaget, 1997, páginas 19 a 24. |
