| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A SA, veio intentar o presente procedimento cautelar contra B ,Ldª
Para tal alegou a existência de crédito sobre a requerida e receio de perda da sua garantia patrimonial, que é integrada pelos seus bens que integram o estabelecimento comercial da requerida.
Foi determinado o arresto, que veio a ter lugar.
A Requerida deduziu Oposição, na qual, sumariamente, alegou que:
-não se verificam os pressupostos para o arresto, nomeadamente o periculum in mora, não tendo pago a remuneração mensal, por a Requerente também não cumprir as suas obrigações contratuais. *** Foi efectuada a Audiência Final, tendo sido proferida a seguinte decisão:
“…Por tudo o que exposto fica, julgando procedente e provada a Oposição, improcedendo o Requerimento Inicial, determino o levantamento imediato do Arresto, com restituição à Requerida de todos os bens apreendidos, com remoção para o local de onde foram retirados ,à custa do requerente “
******* É esta decisão que a requerente impugna, formulando as seguintes conclusões:
1-O requerente ora requerente não celebrou qualquer contrato com a requerida, pelo que não foi este quem cedeu à àquela o espaço contratual, pois só acedeu à posição contratual de cedente da loja em Abril de 2008, sendo certo que o contrato em causa foi assinado em Julho de 2002 e o C. Comercial abriu em Novembro de 2003.
2- A maioria dos factos considerados provados a partir da Oposição respeitam ao período anterior a Abril de 2008, altura em que o requerente ora recorrente não era proprietário nem gestor do C. Comercial, o que significa que este não prometeu quaisquer lojistas à requerente ora recorrente, nem pode ser acusado de não ter logrado obtê-los, tal como não organizou o C. Comercial, por forma a utilizar os conceitos próprios deste, nomeadamente quanto às lojas âncora e à mistura de actividades, pois só "herdou" a organização que o anterior proprietário nele tinha estabelecido.
3-A localização das lojas âncora, atendendo à sua natureza e características supermercado e cinemas - nas duas extremidades do C. Comercial e com saída directa para a rua é uma falsa questão, pois estão previstas desde o projecto, pelo que a requerida ora recorrida sempre teria a obrigação de ter verificado essa condição quando estudou o seu investimento e decidiu avançar para a exploração da sua loja neste estabelecimento.
4-Entre Abril e Novembro de 2008, o requerente ora recorrente facturou à requerida ora recorrida - que não lhe pagou - a remuneração pela cedência do espaço separadamente da facturação da comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do C. Comercial.
5- Não recebendo da requerida ora recorrida a comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do C. Comercial, não se aponta à requerente ora recorrente qualquer falta de "administração e manutenção do Centro Comercial, e que são indispensáveis ao seu funcionamento, nomeadamente os relacionados com seguros, conservação, limpeza, segurança, fiscalização e modernização do Centro Comercial, bem como quaisquer outros que sejam considerados necessários para os referidos fins", sendo o único (suposto) incumprimento que lhe é apontado a alegada falta de publicidade ao C. Comercial.
6- Não recebendo da requerida ora recorrida esta comparticipação, o requerente ora recorrente não deixou de assegurar a maior parte das despesas e encargos de funcionamento do C. Comercial, adiantando o seu pagamento, que não foi satisfeito pela requerida ora recorrida, o que significa que a alegada falta de publicidade ao C. Comercial não justifica que a requerida ora recorrida não pague a remuneração pela cedência do espaço e a comparticipação nas despesas e encargos do seu funcionamento.
7- A organização do C. Comercial - quase ao ar livre -, além de já ter sido mitigada pelo anterior proprietário, está prevista desde o projecto, pelo que a requerida ora recorrida sempre teria a obrigação de ter verificado essa condição quando estudou o seu investimento e decidiu avançar para a exploração da sua loja num C. Comercial com estas características.
8-Esta característica de ser um C. Comercial quase ao ar livre é um factor distintivo que favorece o afluxo de clientes quando está bom tempo, sendo indiscutível que, nos 365 dias do ano, no eixo C-S em que se situa o C. Comercial, são mais os dias em que está bom tempo do que aqueles em que está mau tempo.
9-Se os outros lojistas pagam a retribuição pela cedência do espaço e a comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do C. Comercial, a alegada incapacidade de pagamento da requerida ora recorrida radica em causas próprias e não em causas da responsabilidade do requerente ora recorrente, o que significa que não se pode entender que "ocorre uma verdadeira excepção de não cumprimento do contrato a legitimar a falta de pagamento por parte da requerida" ora recorrida sem que ela exista para os restantes lojistas que exploram lojas no mesmo C. Comercial.
10- Assim, o entendimento da sentença recorrida é injusto para com os restantes lojistas, pois os mesmos comparticipam na proporção que lhes cabe nas despesas e encargos de funcionamento do C. Comercial, de que beneficiam tanto como a requerida ora requerida que nelas não comparticipa.
11- Interpelada pelo requerente ora recorrente em 15.10.2008 e 11.11.2008. a requerida ora recorrida "não lhe dirigiu qualquer comunicação, pedido ou reclamação", o que significa que, se houvesse algum incumprimento do requerente ora recorrente, a requerida ora recorrida teve dois momentos para os invocar e com isso justificar as razões do seu incumprimento, o que não aconteceu.
12-A sentença recorrida dá assim cobertura a uma estratégia que permite a manutenção de uma situação de exploração comercial de uma loja num C. Comercial, entre Abril de 2008 e Novembro de 2009 (20 meses!) sem o pagamento de qualquer preço pela cedência do espaço nem qualquer comparticipação nas despesas e encargos do seu funcionamento, o que não pode ocorrer em qualquer outro espaço, além de ser injusto para com os restantes lojistas que, com maior ou menor esforço, não deixam de honrar os seus pagamentos e causa prejuízo aos milhares de pequenos aforradores que compraram unidades de participação do requerente ora recorrente.
13-A requerida ora recorrida está em situação de insolvência, pois não teve capacidade de reabrir o seu negócio sem os bens arrestados, sem as receitas desse negócio, deixou de poder continuar a cumprir as suas obrigações para com os fornecedores, pelo que não voltará a ter crédito para reabrir qualquer negócio, o que significa que devolver-lhe os bens que lhe foram arrestados é abrir caminho à sua dissipação, por forma a que o requerente ora recorrente nunca mais veja minimamente satisfeito o seu crédito.
14- Face ao exposto, é inquestionável que a sentença recorrida fez uma errada aplicação do artigo 428°/1 do C. Civil, violando o artigo 381°/1 do CPC, pois não se verificou qualquer incumprimento do requerente ora recorrente susceptível de constituir uma verdadeira excepção de não cumprimento do contrato e como tal legitimar o adiamento do pagamento das prestações a que a requerida ora recorrida estava obrigada, pelo que não havia qualquer fundamento para a sentença recorrida revogar a decisão de 2009.01.28 (cf. Ils, dos autos), que havia decretado o arresto dos bens da requerida ora recorrida. ************ O que se apurou
Há que ter como assentes, agora, os seguintes FACTOS
1. No dia 31.07.2002, E S.A., por um lado, e a Requerida, por outro, declaram por escrito que designaram de "contrato de utilização de loja em centro comercial", a primeira ceder à segunda, até Novembro de 2009, a utilização da loja B.34 do Centro Comercial nos termos do qual:
"( ... )
CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL (...)
2. OBJECTO
2.1 A PRIMEIRA OUTORGANTE faculta ao Lojista, que aceita, a utilização do espaço correspondente à Loja B-34 do Centro Comercial, com área de 49,58 m2, sita no piso -1, assinalada na Planta Junta como Anexo I.
(...)
6. PRAZO
6.1. O presente contrato é celebrado por um prazo de 6 (seis) anos, com início na data de abertura ao público do Centro Comercial, eventualmente renovável por acordo entre as Partes.
7. REMUNERAÇÃO
7.1. Pela utilização da Loja e pelos serviços mínimos assegurados pela PRIMEIRA OUTORGANTE ao abrigo do presente contrato, o Lojista pagará mensalmente à PRIMEIRA OUTORGANTE uma remuneração resultante da soma de duas componentes, uma fixa e outra variável, calculadas de acordo com os números seguintes.
7.2. A parte mensal fixa corresponderá ao montante de € 1.854,79 (mil oitocentos e cinquenta e quatro Euros e setenta e nove cêntimos, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, correspondendo a € 37,41 (trinta e sete Euros e quarenta e um cêntimos) por cada metro quadrado da loja, sendo o valor do metro quadrado calculado com data-valor prevista para a data de abertura ao público do Centro Comercial.
7.3. A componente variável da remuneração mensal corresponderá à diferença existente entre o valor correspondente a 8% da facturação bruta mensal verificada na loja e a componente fixa de remuneração mensal tal como determinada nos números anteriores. A componente variável de remuneração, calculada nos termos deste número, deverá igualmente ser acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
7.4. Para efeitos do disposto no numero anterior, entende-se como facturação bruta mensal o resultado das vendas de produtos ou serviços, locação de equipamentos, artigos ou produtos e qualquer outra receita que, por qualquer forma seja originada na Loja, realizadas no prazo de 1 (um) mês, sem IVA, entendendo-se ainda por vendas todo o tipo de transacções relativamente aos produtos comercializados pelo lojista ou qualquer outro tipo de receita que seja originada pela exploração da Loja pelo Lojista, as vendas efectuadas através de agentes e concessionários e, bem assim, as vendas efectuadas através de visitas a clientes.
7.5. Entende-se por factura bruta o valor global de todas as vendas efectuadas pelo respectivo preço, quer o pagamento sejam feitas em dinheiro ou a crédito.
7.6. As trocas de stocks entre armazém / loja antes da venda, bem como as devoluções a fornecedores não incluirão IV A. Não haverão lugar a deduções por prejuízo resultantes de facilidades de crédito ou percentagens de cartões de crédito. Todas as vendas, querem sejam efectuadas a prestações ou a crédito, serão consideradas vendas a pronto.
7.8. Para efeitos de calculo da componente variável, o Lojista compromete-se a entregar à PRIMEIRA OUTORGANTE, todas as segundas-feiras, declaração escrita, assinada pelos seus legais representantes e devidamente carimbada, a qual deverá indicar com precisão os dados referentes à facturação da semana anterior.
7.9. O Lojista desde já se responsabiliza pelo correcto preenchimento e atempada entrega das declarações referidas no número anterior, bem como pela veracidade das informações nelas introduzidas.
7.10. As retribuições mensais serão devidas e calculadas a partir do primeiro dia de abertura do Centro Comercial.
8. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO MENSAL
8.1 O Lojista procederá ao pagamento da parte fixa da remuneração mensal calculada de acordo com o disposto nos números 2 e 3 da cláusula anterior até ao oitavo dia do mês anterior àquele a que a remuneração mensal disser respeito, através de transferência para a conta bancária a indicar por escrito pela PRIMEIRA OUTORGANTE, devendo o Lojista, para o efeito, emitir na data de entrega da Loja, uma ordem de transferência periódica e permanente para a conta ora referida, devendo comprovar perante a PRIMEIRA OUTORGANTE. Na data de assinatura do presente contrato, o Lojista procede ao pagamento do montante correspondente aos dois primeiros meses de retribuição fixa mensal, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
8.2. A componente fixa de remuneração mensal referida nos números anteriores será anualmente actualizada em função do índice de preços ao consumidor sem habitação em Portugal Continental, tal como publicado pelo INE e verificado no período de 12 (doze) meses desde a data de abertura ao público do Centro Comercial, ocorrendo a primeira actualização 1 (um) ano após essa data.
8.3. A actualização referida no número anterior será devidamente comunicada por escritos pela PRIMEIRA OUTORGANTE ao Lojista com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias relativamente à entrada em vigor da remuneração mensal devidamente actualizada.
8.4. Caso o coeficiente de actualização não seja conhecido até à data em que a PRIMEIRA OUTORGANTE efectuar a comunicação referida no número anterior, a remuneração fixa relativa aos meses seguintes será provisoriamente actualizada com base no ultimo coeficiente de actualização conhecido, procedendo-se posteriormente aos acertos que venham a ser necessários na primeira remuneração devida após se ter tomado conhecimento do coeficiente correcto.
8.5. Para efeitos de pagamento da componente variável, a PRIMEIRA OUTORGANTE ou outra entidade por ela designada, comunicará o montante calculado ao abrigo do disposto nos números 3, 4 e 5 da clausula anterior, o qual será final e conclusivo, salvo erro manifesto, devendo o lojista proceder à transferência bancária desse montante para a conta que, para o efeito, lhe for indicada pela PRIMEIRA OUTORGANTE, no prazo de 10 (dez) dias a contar da referida comunicação.
8.6. Qualquer pagamento efectuado pelo Lojista em quaisquer outras contas bancárias que não as indicadas pela PRIMEIRA OUTORGANTE ao abrigo do presente contrato, ou por qualquer outros meios que não os previstos neste contrato, não libertará o Lojista da obrigação de pagamento que sobre o mesmo impende, salvo se tais pagamentos forem efectuados seguindo instruções escritas pela PRIMEIRA OUTORGANTE emitidas para o efeito.
8.7. A PRIMEIRA OUTORGANTE tem ainda a faculdade de, no final do terceiro ano de vigência deste contrato, proceder à revisão da parte fixa da remuneração mensal, a qual será aumentada para 65% da média da remuneração mensal total (fixa e variável) paga nos últimos 12 (doze) meses, se este valor for mais elevado do que a remuneração mensal fixa vigente ao tempo do aumento.
(...)
14.2. Por seu turno, constituem obrigações do Lojista:
(a) Não usar a Loja para outro destino que não seja o estipulado na cláusula 3. supra;
(b) Cumprir integral e atempada mente todas as obrigações que para si emergem do presente contrato, bem como respeitar e fazer respeitar pelos trabalhadores / colaboradores, o disposto no presente contrato, bem como as regras constantes do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial.
(c) Pagar atempadamente a remuneração mensal fixa nos termos da cláusula 7. supra, bem Como a percentagem que lhe couber nas despesas comuns de funcionamento do Centro Comercial, ao abrigo do disposto em 16. infra;
(d) Preencher diligentemente a declaração de facturação semanal referida na cláusula 7. supra para efeitos de apuramento de facturação mensal produzida na loja;
(e) Manter a loja e o equipamento na mesma existente e demais coisas acessórias, em bom estado de apresentação e conservação, efectuando por sua conta e risco, todas as reparações que se venham a demonstrar ou convenientes para o efeito, nomeadamente relacionadas com a Loja de água, electricidade, gás ou telefone, de forma a mantê-la em perfeito estado de funcionamento;
(f) Possibilitar o acesso da PRIMEIRA OUTORGANTE à Loja, para efeitos de vistoria do espaço, bem como para a realização de quaisquer obras ou reparações, tendentes à boa conservação e manutenção do Centro Comercial ou que sejam determinados pelas autoridades públicas, com salvaguarda do funcionamento do Centro Comercial na medida do possível, sem direito a qualquer indemnização e durante todo o tempo que for considerado necessário para o efeito.
(g) Permitir que a PRIMEIRA OUTORGANTE proceda à reestruturação interna do Centro Comercial, com respeito pela área que constitui a Loja sem prejuízo do disposto em 13. supra;
(h) Manter a Loja em pleno funcionamento durante o ano inteiro e dentro do horário fixado pela PRIMEIRA OUTORGANTE para o efeito;
(i) Não vender produtos usados (em "segunda mão") nem promover a sua venda dentro ou fora da Loja;
U) Manter em vigor todos os seguros a cuja contratação se encontra obrigada nos termos da cláusula 18 infra, procedendo ao pagamento atempado de todos os prémios e demais quantias que sejam devidas às seguradoras, devendo promover essa situação sempre que tal lhe seja solicitado pela PRIMEIRA OUTORGANTE.
(k) Cumprir escrupulosamente com todas as obrigações fiscais a que está sujeita, pagando atempadamente todos os impostos, taxas, contribuições e demais encargos a que está sujeita;
(I) Obter todas as licenças e autorizações necessárias para o exercício da sua actividade, bem como respeitar todas as disposições legais que lhe sejam aplicáveis, nomeadamente as relativas a regras de segurança e higiene no trabalho, protecção contra incêndios e descargas, recepção e armazenamento de mercadorias;
(m) Manter os níveis de aquecimento e refrigeração da Loja nos níveis indicados pela PRIMEIRA OUTORGANTE;
(n) Entregar a Loja, juntamente com as partes integrantes e eventuais benfeitorias que nela tenham sido realizadas, em perfeito estado de conservação e em condições de perfeita utilização, no termo do presente contrato;
(o) Não contratar, a qualquer título, qualquer empregado ou colaborador da PRIMEIRA OUTORGANTE ou de quem esta venha a designar para a gestão do Centro Comercial, para o exercício de quaisquer funções directa ou indirectamente relacionadas com a actividade por si exercidas no Centro Comercial
(p) Entregar à PRIMEIRA OUTORGANTE um duplicado da chave de acesso à Loja, a qual só poderá ser utilizada em situações de manifesta emergência, nomeadamente relacionadas com riscos de incêndios ou de inundação, e bem assim, nos termos especialmente previstos no Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial.
(...)
16 CUSTOS DE FUNCIONAMENTO
16.1. O Lojista obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos incorridos pela PRIMEIRA OUTORGANTE, ou por quem esta tenha encarregue a gestão do Centro Comercial, com a administração e manutenção do Centro Comercial, e que são indispensáveis ao seu funcionamento, nomeadamente os relacionados com seguros, conservação, limpeza, segurança, fiscalização e modernização do Centro Comercial, bem como quaisquer outros que sejam considerados necessários para os referidos fins.
16.2. Constituem ainda despes comuns a comparticipação do Lojista para o Fundo de Promoção e Marketing do Centro Comercial o qual é gerido pela PRIMEIRA OUTORGANTE e se destina a suportar os custos de publicidade, obtenção de patrocínios e quaisquer outras actividades destinadas a promover o Centro Comercial.
16.3. Estima-se que a comparticipação mensal nas despesas acima referidas, incluindo a comparticipação no Fundo de Promoção e Marketing seja nos primeiros doze meses de actividade no montante correspondente a C 9,48 (nove Euros e quarenta e oito cêntimos) por cada metro quadrado da Área da Loja, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
16.4. Na eventualidade de os custos de funcionamento incorridos nos primeiros doze meses serem superiores ou inferiores ao montante estimado e que serviu de base à determinação da comparticipação determinada na cláusula 16.3. supra, o Lojista suportará ou será reembolsado da diferença, conforme o caso, na proporção determinada pela Area da Loja.
16.5. O Lojista procederá ao pagamento das quantias devidas a título de comparticipação nas despesas comuns do Centro Comercial de acordo com o estabelecido em 8.4. supra.
(...)
22. GARANTIAS
22.1. A título de caução e como garantia do cumprimento atempado e integral de todas obrigações para si emergentes do presente contrato, o Lojista obriga-se a entregar à PRIMEIRA OUTORGANTE, até à data da entrega da Loja, uma garantia bancária à primeira solicitação, a emitir nos termos da minuta constante do Anexo IV ao presente contrato, no valor de 12 meses de remuneração mensal (componente fixa), acrescida de IVA, bem como do montante correspondente a 12 meses de comparticipação para as despesas comuns do Centro Comercial, prevista na cláusula 16. supra, igualmente acrescido de IV A, a qual será válida durante todo o período de vigência do presente contrato.
22.2. A garantia bancária acima referida poderá ser executada sempre que o Lojista se encontre em mora no cumprimento de quaisquer obrigações para si emergente do presente contrato por um período superior a 30 (trinta) dias.
22.3. Sempre que a garantia bancária, por qualquer razão, fique reduzida ou se tome inferior, em mais de 15% do valor correspondente a 12 (doze) meses de remuneração mensal (componente fixa) e da parte que cabe ao Lojista como comparticipação nas despesas comuns do Centro Comercial, o Lojista obriga-se a proceder ao respectivo reforço até ao valor estabelecido no número 1 supra, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados a partir da notificação escrita remetida pela PRIMEIRA OUTORGANTE para o efeito.
(...)
25 RESOLUÇÃO DO CONTRATO
Sem prejuízo da aplicação de outras sanções previstas no presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE poderá resolver o presente contrato caso o Lojista incorra em alguma das seguintes situações:
(a) O não cumprimento de qualquer obrigação pecuniária prevista no presente contrato, nos prazos nele estabelecido.
(b) O incumprimento de quaisquer deveres e obrigações que lhe são atribuídos nos termos do presente contrato;
(c) A não apresentação da garantia bancária à primeira solicitação, o seu não reforço, nos termos previstos em 22. supra ou a sua não renovação;
(d) Não proceder à abertura da Loja passado o prazo estabelecido em 12. supra;
(e) A criação reiterada de conflitos com os outros Lojistas do Centro Comercial;
(o) A afectação das Loja a outro fim que não o estabelecido na cláusula 3. supra;
(g) A condenação judicial por crime de especulação;
(h) A não observância das disposições legais relativas a higiene e segurança no trabalho, a armazenamento de mercadorias, a práticas restritivas da concorrência, e em geral, da legislação laboral aplicável;
(i) Em termos genéricos, o incumprimento ou cumprimento defeituoso de qualquer obrigação que para o Lojista resulta do presente contrato.
(...)
25.3. A resolução do presente contrato pela PRIMEIRA OUTORGANTE far-se-á mediante comunicação escrita ao Lojista, por carta registada com aviso de recepção, sendo-lhe concedido o prazo de 18 (dezoito) dias para sanação da situação de incumprimento.
(… )"
2. E, S.A. é uma sociedade gestora de fundos de investimento imobiliário, tendo a sua posição contratual foi cedida ao então proprietário do centro comercial, o fundo por ela gerido G.
3. Os prédios inscritos na 1 ª Conservatória do Registo Predial encontram-se registralmente inscrito a favor da requerente desde 17 de Abril de 2008 por compra a F";
4. A Requerente é gerida por I, SA;
5. O facto referido em 3.foi comunicado a todos os lojistas do centro comercial, nomeadamente à Requerida.
6. Em 10.04.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº…., relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Maio de 2008 no montante total de € 2.482,06, IVA incluído;
7. Em 06.05.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …, relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Junho de 2008, no montante total de € 2.482,06, IVA incluído;
8. Em 02.06.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº…., relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Julho de 2008, no montante total de € 2.482,06, IVA incluído;
9. Em 01.07.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …, relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Agosto de 2008, no montante total de € 2.461,55;
10. Em 01.08.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº….., relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Setembro de 2008, no montante total de € 2.461,55, IVA incluído;
11. Em 02.09.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …, relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Outubro de 2008, no montante total de € 2.461,55, IVA incluído;
12. Em 02.10.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida que a recebeu e não devolveu, a Factura nº….., relativa à parte fixa da remuneração mensal pela cedência do espaço referente ao mês de Novembro de 2008, no montante total de € 2.461,55, IVA incluído;
13. Em 10.04.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº…., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Maio de 2008, no montante total de € 568,72, IVA incluído;
14. Em 06.05.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Junho de 2008, no montante total de € 568,72, IVA incluído;
15. Em 02.06.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Julho de 2008, no montante total de Eur: 568,72, IVA incluído;
16. Em 01.07.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Agosto de 2008, no montante total de € 564,02, IVA incluído;
17. Em 01.08.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº….., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Setembro de 2008, no montante total de € 564,02, IVA incluído;
18. Em 02.09.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …., relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Outubro de 2008, no montante total de € 564,02, IVA incluído;
19. Em 02.10.2008, o Requerente emitiu e enviou à Requerida, que a recebeu e não devolveu, a Factura nº. …, relativa à comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial referente ao mês de Novembro de 2008, no montante total de € 564,02, IVA incluído;
20. O pagamento das referidas facturas devia ter sido efectuado até aos dias 8 de Abril, 8 de Maio, 8 de Junho, 8 de Julho, 8 de Agosto, 8 de Setembro e 8 de Outubro, respectivamente;
21. A Requerida pagou o valor de € 2.848,80, não pagando o restante valor daquelas facturas, cujo montante total ascende a € 18.611,61, IVA incluído;
22. A Requerida é devedora ao A a quantia de € 83.164,66, IVA incluído, a título de remuneração mensal pela cedência do espaço e de comparticipação nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial, relativos a período anterior a Abril de 2008;
23. A Requerida não emitiu qualquer ordem de transferência bancária permanente para a conta do Requerente.
24. A Requerida não entregou a garantia bancária prevista no acordo referido em 1.;
25. No dia 15.10.2008, o Requerente escreveu para a loja e para a sede da Requerida uma carta por esta recebida em 21.10.2008, nos termos da qual:
"( ... )
A - A
B, Lda. Att. Exrns Gerência
Rua ….
REGISTADA C/AR.
Assunto: Rescisão de contrato Exmo./s Senhores:
1. Em 2002.07.31, a E celebrou com V. Exas. um contrato de utilização da loja B.34, sita no Piso 1 do Centro Comercial.
2. O G acedeu à posição contratual da E, tendo por sua vez o A - acedido à posição do G, em Abril de 2008.
3. Contudo, tal como sucedia enquanto o G era o proprietário do centro comercial, apesar da reiterada interpelação da Direcção do mesmo, a V/ sociedade continua a incumprir diversas das suas obrigações constantes do contrato, nomeadamente, em violação das Cláusulas 7., 8. e 16., está em dívida ao A a quantia de 20.036,01C, correspondente a retribuições e comparticipação nas despesas comuns, para além de que foi devolvido por "falta de provisão" o cheque de 1.424,40C, vencido em 2008.09.30 (entretanto já reapresentado a pagamento), não havendo qualquer garantia de que os cheques de que somos portadores e que se vencerão em 2008.10.31, 2008.11.30 e 2008.12.30 do mesmo valor, terão provisão.
4. Acresce que não foi emitida qualquer ordem de transferência permanente para a n/ conta nem foi entregue a Garantia Bancária prevista na Cláusula 22. do referido contrato.
3. Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, ao abrigo da Cláusula 25. do Contrato, interpela-se V. Exas. para o cumprimento daquelas obrigações no prazo máximo de 18 (dezoito) dias findos os quais e mantendo-se qualquer um dos supra referidos incumprimentos, considerar-se-á o contrato definitivamente incumprido sem necessidade de qualquer outra interpelação, e, em consequência, ficará imediatamente resolvido o contrato que está em vigor com V. Exas., com a obrigatoriedade de devolução imediata da n/loja, inteiramente livre e desocupada.
Com os melhores cumprimentos,
(...)"
26. A Requerida não pagou à requerente a quantia referida em 25., não emitiu a ordem de transferência bancária permanente para a conta do Requerente nem entregou a garantia bancária ao Requerente no prazo assinado na carta referida em 25. nem lhe dirigiu qualquer comunicação, mantendo-se a utilizar a loja referida em 1.;
27. Em 11.11.2008, o Requerente escreveu para a loja e para a sede da Requerida uma carta que a mesma recebeu em 18.11.2008, nos termos da qual:
“ (...)
A - A
B Lda. Att. Ex.ª Gerência
Centro Comercial- Loja …
REGISTADA CIAR.
Assunto: Rescisão de contrato Lisboa, 11 de Novembro de 2008
ExmºSenhores:
1. Pela nossa carta de 2008.10.15, recebida em 2008.10.21, ao abrigo da Cláusula 25 do contrato que estava em vigor com a VI sociedade, V. Exas. foram interpelados para o cumprimento de diversas obrigações constantes daquele contrato, no prazo máximo de 18 (dezoito) dias.
2. Findo esse prazo, continuam a ser violadas as normas das Cláusulas 7., 8., 16., e 22. do Contrato mencionadas na nossa carta, pelo que, recorda-se a V. Exas. que consideramos o contrato definitivamente incumprido desde 2008.11.10 e, como tal, nessa data resolvido
3. Deste modo, como está resolvido o contrato que estava em vigor com V.Exas. e se mantém a violação contratual referida na nossa carta de 2008.10.15, como V. Exas. não procederam à devolução voluntária da nl loja, vimos comunicar a V. Exas. que demos instruções aos nossos advogados para propor em Tribunal acção de condenação por todos os prejuízos causados.
4. Mais informamos V. Exas. que, não obstante terem sido devolvidos por "falta de provisão" os cheques de 1.424,40C, cada, vencidos em 2008.09.30 e 2008.10.31 não iremos devolver os restantes cheques de que somos legítimos portadores e que serão apresentados a pagamento na data do respectivo vencimento: 2008.11.30 e 2008.12.30
5. Finalmente, comunicamos a V, Exas. que, ao abrigo da Cláusula 25. do mesmo contrato, iremos reassumir a detenção da loja, se a mesma não nos for entregue voluntariamente no prazo máximo de oito dias.
Com os melhores cumprimentos,
(...)"
28. Até à presente data a Requerida não entregou a loja ao Requerente nem lhe dirigiu qualquer comunicação, pedido ou reclamação, continuando na utilização da loja referida em 1.;
29. A Requerida continua a beneficiar da utilização da loja e do acesso aos demais serviços facultados pelo Requerente, sem pagar qualquer retribuição pelos mesmos e sem comparticipar nas despesas e encargos de funcionamento do centro comercial, no montante mensal de e 3.025,57;
30. Em Julhos de 2008, a Requerida havia entregue ao Requerente 5 cheques, para pagamento, com o valor de e 1.424,40e, cada, e a data de vencimento de 2008.08.30,2008.09.30,2008.10.30,2008.11.30 e 2008.12.30.
31. O cheque vencido em 2008.09.30, foi apresentado a pagamento por três vezes, tendo sido devolvido por falta de provisão em 2008.10.02, 2008.10.16 e 2008.10.24, o que causou ao Requerente os custos relativos às despesas bancárias que lhe foram cobradas, no valor de e 78,00e, conforme a Factura nº. 200800602 e as Notas de Débito nºs. … e ..., enviadas à Requerida em 2008.10.13 e 2008.10.30, que a mesma recebeu e não devolveu;
32. O cheque vencido em 2008.10.30, foi apresentado a pagamento por três vezes, tendo sido devolvido por falta de provisão em 2008.11.03, 2008.11.17 e 2008.11.28, o que causou ao Requerente os custos relativos às despesas bancárias que lhe foram cobradas, no valor de e 78,00e, conforme as Notas de Débito nºs…., … e…, enviadas à Requerida em 2008.11.25, 2008.11.26 e 2008.12.03, que a mesma recebeu e não devolveu;
33. Depois de apresentado a pagamento, o cheque vencido em 2008.11.30, foi devolvido por falta de provisão em 2008.12.05, o que causou ao Requerente os custos relativos às despesas bancárias que lhe foram cobradas, no valor de C 26,00C, conforme a Nota de Débito nº. …, enviada à Requerida em 2008.12.15, que a mesma recebeu e não devolveu;
34. A Requerida explora unicamente o estabelecimento de cafetaria e pastelaria denominado "B", no Centro Comercial referido em 1.
35. Não são conhecidos outros bens em nome da Requerida, susceptíveis de satisfazer o pagamento da dívida, para além do recheio do estabelecimento comercial referido em 34., cujo valor é inferior a C 26.269,15.
DA OPOSIÇÃO
A ora Requerida propôs acção declarativa de condenação contra o Requerente, pedindo a condenação desta e outras a pagar-lhe a quantia de € 1.383.946,44, que alega corresponder aos prejuízos que lhe da actuação da ora Requerente e demais administradores do Centro Comercial em causa -7º.
Tal acção corre termos na Vara Cível de Lisboa, com o número de processo ….
Ficou estipulado contratualmente que a Requerida deveria instalar na loja um estabelecimento de cafetaria, pastelaria e salão de chá - 29º.
Instalação que a Requerida levou a cabo - 30º.
Permanece aquele espaço (Centro Comercial) com uma afluência reduzida - 36º.
Razão pela qual o volume de vendas dos lojistas, incluindo o da loja da aqui Requerida, foi sempre igualmente diminuto, face àquilo que seria expectável 37º.
Tal volume de vendas, por vezes, não foi suficiente para cobrir os custos com a loja - 38º.
Na altura em que a E, S.A., se encontrava em negociações com a Requerida e com os restantes lojistas "primitivos" do C.Comercial, apresentou-lhes um projecto de espaço comercial que seria de enorme prestígio e viabilidade - 40º.
De acordo com o projecto apresentado pela E, S.A., o Centro Comercial deveria ter sido um centro comercial dirigido para uma determinada camada da população, concretamente, a classe média/alta, na medida em que isso aniquilava a possibilidade de insucesso associada à proximidade de um outro centro comercial de grande dimensão, o Cascais Shopping, cujo público-alvo é generalizado e indistinto - 41º.
o tipo de lojas que o Centro Comercial deveria albergar seriam lojas de qualidade superior e de marcas de renome, pelo que a E. S.A., dava como confirmada a instalação, entre outras, da Meias Tintas, da Cactus, da Bella Scarpa, da Sun Planet, da Bluebell Fashion, da Vanity, da 5aSec, da Maria Catalão Decorações, da Vodafone, da MG Bags, da Casa da Ti Nucha, da LSO, da Y Canole, da Primiere Sense, ou da Sabores do Ribatejo. - 43º
Ao contrário do afirmado pela E, S.A., que, sublinhe-se, apresentava a presença das lojas supra referidas como confirmada no Centro Comercial, nenhuma dessas lojas chegou a abrir - 44º.
O conhecimento da identificação das lojas que deveriam integrar o centro comercial foi essencial na decisão de contratar por parte da Requerida, na medida em que lhe apresentou o projecto de unidade comercial enquanto um todo que deveria ser desenvolvido, e, assim, permitiu-lhe verificar se era este o projecto em que quereria instalar a sua loja - 45º.
A E - S.A. promoveu consecutivamente adiamentos à data de inauguração do Centro Comercial - 48º.
Muito embora a E - S.A. tenha imposto à Requerida e restantes lojistas que tivessem as lojas prontas para a abrir ao público na data inicialmente prevista para a inauguração do Centro Comercial, por motivos estranhos a esses lojistas, esta inauguração acabou só por acontecer meses após aquela primeira data - 49º.
Num primeiro momento, a data de inauguração do Centro Comercial anunciada pela E, S.A. era o mês de Setembro de 2003 - 50º.
Em 28 de Agosto de 2003, veio a E -, S.A. a adiar aquela inauguração para o dia 3 de Outubro de 2003, alegando motivos relacionados com o atraso das obras dos lojistas e com a A preocupação de ter o máximo de lojas abertas na abertura ao público do espaço comercial- 51º.
A 30 de Setembro de 2003, veio a E -, S.A. a adiar mais uma vez a abertura do Shopping - 52º.
Adiou a E -, S.A. uma vez mais a data de abertura ao público do Centro Comercial para o dia 18 de Novembro, data essa em que efectivamente foi inaugurado aquele espaço comercial-53
Muito embora a E -, S.A. tenha apresentado como justificação para os adiamentos da abertura do centro comercial ao público o facto de existirem atrasos nas obras dos lojistas e, assim, a preocupação de ter o máximo de lojas abertas ao público na inauguração, a realidade é que o verdadeiro problema aqui em causa tinha a ver com a incapacidade da E -, S.A. em atrair investidores para o Centro Comercial - 54º.
o facto de não ter sido capaz de ter o centro comercial totalmente acabado e preparado para abrir ao público na data para tal estabelecida - 56º.
Tanto assim é que os lojistas manifestaram, a 10 de Novembro de 2003, junto da E, a sua preocupação acerca dos vários adiamentos na inauguração do Centro Comercial, bem como, as respectivas contrapartidas 57º.
O Centro Comercial veio a abrir ao público com apenas metade das lojas a funcionar - 58º.
O contrato entre a E - , S.A., e a Requerida foi celebrado no pressuposto de que aquela dispunha «dos conhecimentos técnicos e do know-how adequados para levar a cabo o desenvolvimento económico e comercial e a organização do referido Centro Comercial - 62º
Cabia-lhe «assegurar o funcionamento harmonioso do Centro Comercial, zelando nomeadamente pela manutenção de um “tenant mix adequado», de acordo com a alínea E) dos Considerandos do Contrato de Utilização - 63º.
A E -, S.A. acabou por aceitar que fossem instaladas no Centro Comercial lojas para cujas obras de instalação não foi exigida a mesma qualidade de acabamentos que havia sido exigida à Requerida e aos restantes lojistas "primitivos" do Shopping - 65º.
Permitiu a E -, S.A. que fossem instaladas nos corredores do centro comercial pequenas "bancas", nas quais era ditado o futuro por cartomantes aos visitantes do centro que entendessem recorrer a tais serviços - 66º.
Até hoje, a situação das lojas encerradas se mantém - 68º.
Muito embora a inauguração do Centro Comercial seja o momento ideal para apresentar o espaço à comunidade e cativar clientela, a E -, S.A., não organizou qualquer cerimónia de abertura nem promoveu a inauguração junto da comunidade - 69º.
A inauguração do Centro Comercial passou quase desapercebida à comunidade circundante - 70º.
A inauguração correspondeu apenas à abertura normal do centro comercial, tendo-se a E -, S.A. limitado a providenciar pela existência de algumas "hospedeiras", que fariam a entrega de brindes de boas vindas aos clientes - 71 º.
A grande maioria das pessoas e dos potenciais clientes, não tendo tido notícia da abertura do shopping, não se deslocaram para lá - 72º.
Na data de abertura, nenhuma das duas lojas-âncora anunciadas pela E -, S.A. estava aberta ao público - 73º.
Tanto o Supermercado como os Cinemas encontravam-se encerrados em Novembro de 2003, só tendo aberto ao público no início do segundo semestre de 2004- 74º.
A existência de lojas-âncora no centro comercial é de extrema importância para que este seja bem sucedido sob o ponto de vista da sua rentabilidade - 75º.
A existência destas lojas âncora, na medida em que causa um impacto muito superior nos investidores, atraindo mais clientela para o centro comercial através de um efeito magnético, tem como consequência o aumento exponencial da rentabilidade de todas as lojas do centro comercial em que estejam instaladas - 78º.
Até à abertura ao público do supermercado e os cinemas, a E, S.A. concedeu à Requerida carência de renda, conforme carta da G - 79º.
Continuou a Requerida obrigada a liquidar o valor relativo ao condomínio, bem como, continuou esta a suportar todos os custos de funcionamento da sua própria loja e os decorrentes dos investimentos efectuados, nos termos já supra referidos - 80º.
Aqui se incluem, entre outros, os custos com o vencimento e segurança social dos trabalhadores, de luz, seguros, telecomunicações, impostos, leasings, serviços prestados por empresas de higiene e segurança alimentar e por empresas de contabilidade, para além do referido valor de condomínio, conforme estabelecido contratualmente, e, bem assim - 81º,
A prestação mensal do mútuo bancário que a Requerida contraiu para financiar o investimento na construção e montagem da loja, e ainda - 82º,
Isso por ter sido reconhecido pela G a dificuldade em gerar receitas suficientes para cobrir os encargos - 86º.
Tanto o supermercado como os cinemas possuem uma saída directamente para a rua, ou seja, os clientes daquelas lojas não necessitam de entrar no centro comercial para a elas aceder - 88º.
Com saída directa para a rua, a intenção subjacente à existência do efeito magnético das lojas-âncora fica preterido, na medida em que os clientes daquelas lojas não se vêem obrigados a passar pelas restantes lojas para aceder àquelas outras - 89º.
As duas entradas do centro comercial encontravam-se permanentemente abertas, a fim de que o ar circulasse - 95º.
O efeito que tal ausência de portas nas extremidades do centro comercial provocava era o de uma corrente de ar fortíssima cuja epicentro se localizava na zona central do centro, na qual se criava um remoinho de vento, que tornava a permanência ali insustentável - 96º.
Era precisamente naquele local que se encontrava a loja da Requerida -97º.
Algum tempo após a inauguração do shopping, o G mandou fixar vidros protectores nas extremidades do centro, a fim de aplacar a força do vento, bem como - 98º,
Mandou o G instalar correntes de ar quente nas entradas do centro comercial - 99º.
Há problema da climatização do centro comercial 106º.
Foram raras as tentativas de promoção do Centro Comercial por parte das entidades administradoras e exploradoras - 115º.
Houve publicidade ao Centro Comercial em alguns autocarros que por ali circulavam - 116º.
E a organização de alguns eventos nas épocas festivas, como o Natal -117º.
Tal não foi, de todo, suficiente para aliciar a clientela para o Shopping- 118º.
Também o ”tenant mix” promovido pelas entidades administradoras e exploradoras no Centro Comercial foi praticamente nulo - 120º.
Situação essa que se manteve durante toda a vida passada do centro
Das dificuldades financeiras por parte da Requerida sempre as entidades administradoras e exploradoras tiveram conhecimento - 149º.
Tendo entre elas e a Requerida ocorrido várias reuniões na tentativa de resolver o assunto, tendo, em todas as ocasiões, a Requerida expressado claramente o estado em que se encontrava o seu negócio, o facto de que considerava que tal estado do negócio - calamitoso - se devia única e exclusivamente, ao incumprimento dos deveres negociais por parte das entidades administradoras e exploradoras e, ainda, que enquanto as coisas se não alterassem não conseguiria pagar as rendas - 150º.
Foi só em 2008, depois da transmissão da propriedade do imóvel referida no artigo 10º desta Oposição, que o Requerente decidiu exigir que as rendas fossem liquidadas - 155º e 156º.
A Requerida esteve em várias reuniões com representantes do Requerente, tendo sempre expressado que continuava a não conseguir proceder ao pagamento da renda e rogando a compreensão de quem, em bom rigor, era o responsável pelo estado a que tinha chegado o seu negócio - 158º.
Tendo igualmente enviado várias cartas às entidades administradoras e exploradoras, a fim de expor os problemas que subsistiam no Centro Comercial, e solicitando a sua rápida resolução - 159º.
Sem que se conseguisse, contudo, resolver qualquer um dos problemas de que o centro padecia e continua a padecer até hoje - 160º.
O Requerente acabou por resolver o contrato existente por falta de pagamento das rendas - 164º.
Durante os primeiros cinco anos de execução do contrato, as entidades administradoras e exploradoras permitiram a permanência da Requerida no Centro Comercial sem o pagamento das remunerações estabelecidas naquele documento - 186º.
Em Julho de 2008, o Requerente contactou a Requerida e propôs à Requerida, que estava desacompanhada de advogado, um acordo mediante o qual, de Agosto a Dezembro de 2008, esta ficaria obrigada a liquidar uma renda variável e não já a renda fixa, o valor a entregar a título de renda por esta última passaria a estar determinado, pelo menos de Agosto a Dezembro de 2008, somente pelo valor da facturação do café da Requerida - 196º, 199º e 202º.
A condição imposta pelo Requerente para alteração das condições contratuais que supra se refere, era a de que a Requerida procedesse ao pagamento das rendas variáveis, de Abril a Julho de 2008, bem como, que liquidasse as quantias relativas ao condomínio previstas no contrato celebrado entre as partes, num montante total de C 7.121,97 (sete mil, cento e vinte e um euros e noventa e sete cêntimos) - 203º.
Tal pagamento deveria ser efectuado em cinco prestações mensais de C 1.424,40 (mil quatrocentos e vinte e quatro euros e quarenta cêntimos), devendo para o efeito a Requerida entregar ao Requerente cinco cheques com vencimento, cada um, a dia 30 de cada mês, ou seja, 30 de Agosto, 30 de Setembro, 30 de Outubro, 30 de Novembro e 30 de Dezembro de 2008 - 204º.
A Requerida aceitou o acordo - 205º.
A Requerida entregou os cinco cheques ao Requerente - 208º,
Isto mesmo antes da formalização do acordo, por escrito, conforme estava combinado, nos termos propostos pelo Requerente e supra referidos - 209º.
No momento em que o acordo deveria ser subscrito por ambas as partes, formalização essa que resultou das insistências da Requerida nesse sentido, o Requerente veio a alterar as condições daquele mesmo acordo 21 Oº.
No momento da subscrição do acordo entre as partes, nos termos supra referidos, o Requerente fez depender a subscrição daquele documento da subscrição de um outro acordo, este respeitante à dívida anterior a Abril de 2008 211 º.
Nos termos deste segundo acordo, cuja cópia da minuta foi entregue à Requerida esta reconheceria dever ao G a quantia de € 73.257,96 (setenta e três mil, duzentos e cinquenta e sete euros e noventa e seis cêntimos) 218º.
É impossível, do ponto de vista económico, que a Requerida cumprisse as cláusulas daquele segundo acordo - 223º.
Nenhum dos acordos chegou a ser subscritos pela Requerida - 224º.
A Requerida havia entregue ao Requerente aqueles cheques exclusivamente para cumprimento do primeiro acordo, o qual se frustrou. - 225º.
O Requerente veio a apresentar tais cheques a pagamento, não obstante tais cheques lhe terem sido entregues para cumprimento daquele mesmo acordo - 228º.
Cheques que conseguiu ver pagos, à excepção de três - 230º e 233º
Foram cinco e não três os cheques entregues pela Requerida e ao Requerente - 232º.
A conduta das entidades exploradoras e administradoras do Centro Comercial foi causadora de danos à Requerida - 242º.
Tais danos foram descritos na acção que a Requerido propôs contra aquelas entidades.
O valor pedido nessa acção é superior àquele de que o Requerente alega ser credor.
o Requerente, na noite de 18 para 19 de Junho de 2008, introduziu-se na loja "P", correspondendo à loja , com a área de 70 m2, esvaziou o respectivo conteúdo e impediu a entrada do respectivo lojista, empregado e clientes - 249º e 251º.
O lojista da «P» reagiu judicialmente a esta acção do Requerente, requerendo a providência cautelar de restituição provisória de posse - 252º.
o que lhe foi deferido - 253º.
A decisão cautelar considerou nulos os número 4 e 5 da Cláusula 25.º do Contrato, que são aquelas que possibilitam a recuperação da detenção da loja por via da acção directa - 254º.
Tratando-se o presente arresto de um arresto com remoção, todo o conteúdo da loja da Requerida foi esvaziado, impedindo consequentemente o funcionamento daquele estabelecimento - 259º.
À data do arresto, a Requerida estava a cumprir as suas obrigações para com os fornecedores - 266º.
A Requerida não está em situação de insolvência - 267º.
Tendo todos os bens móveis da loja da Requerida sido removidos do seu interior, tal impossibilitou o funcionamento daquele estabelecimento, vendo-se a Requerida obrigada a encerrá-lo - 271º.
O que teve como consequência a ausência de qualquer facturação nos dias em que aquela loja se mantenha encerrada - 272º.
O mandado de arresto foi executado no dia 20 de Fevereiro de 2008, dia em que a loja foi encerrada, situação que se mantém até a este momento - 273º.
Sendo que a facturação diária da loja da Requerida é de cerca de € 200,00 (trezentos euros), em dias de semana e de € 600,00 (setecentos euros) aos fins-de-semana e feriados - 274º.********** Como se sabe, o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.º 684 n.º3 e 690 n.º1 e 3 do CPC ),importando ainda decidir as questões nela colocadas e bem assim ,as que forem de conhecimento oficioso ,exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras –art.º 660 n.º2 ,também do CPC
O cerne da questão reside apenas em apurar se há lugar, ou não, ao arresto, analisando o raciocínio do Exmº Juiz fundado na excepção de não cumprimento.
Vejamos
A causa de pedir em que a requerente funda o seu pedido de arresto emerge da celebração, entre ela e a E- SA, em 31.07.2002, de um acordo escrito intitulado “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, relativo ao direito de utilização da loja designada do centro comercial , bem como do acesso às áreas de uso comum, do benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do centro comercial.
Aquele direito de utilização da aludida loja e demais benefícios, foram conferidos por um período de seis anos, com início na data de abertura do centro ao público
Como contrapartida pela utilização daquela loja, as rés vincularam-se a pagar à autora determinada quantia mensal e, concomitantemente, obrigaram-se a comparticipar mensalmente nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial.
Assim, para além da cedência temporária do gozo de certo espaço mediante uma retribuição, o centro comercial passaria a proporcionar aos lojistas, ora rés, como aos demais, um conjunto de facilidades, que passariam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, por existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, disponibilidade de elevadores, estacionamento, ar condicionado e, até, certos confortos e higiene que valorizariam especialmente o negócio e atrairiam uma clientela mais favorável, poupando, deste modo, despesas que, necessariamente, as rés teriam se instaladas solitariamente numa qualquer via pública.
Deste modo, as obrigações do lojista coexistem com uma intervenção activa do fundador ou organizador, dando sempre a este um direito de opção sobre o tipo de comércio e a sua apresentação, em termos do centro surgir como um todo plurifacetado e harmónico.
Esta é uma realidade empresarial complexa a implicar ,por isso mesmo ,uma maior agilização nos mecanismos jurídicos reguladores destas teias de vínculos entre as partes
Assim, o contrato celebrado pelas partes, denominado o contrato de “utilização de loja em centro comercial” não pode ter a natureza de um contrato de arrendamento, nem de cessão de exploração de estabelecimento comercial, sendo um contrato atípico que se rege essencialmente pelas normas estipuladas pelas partes.
Trata-se, portanto, de um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial regulando-se pelas cláusulas nele consagradas, de harmonia com a regra prevista no art. 405 CC
Assente o tipo contratual celebrado e a vinculação recíproca, por banda da requerente e requerida, vejamos se houve lugar a incumprimento contratual por banda da requerida, ou cumprimento defeituoso da requerente, justificando-se a excepção de incumprimento do contrato invocada pela requerida s rés.
Dúvidas não restam que a requerida se encontra em incumprimento contratual na medida em que não pagou a parte da remuneração—cf. factos elencados no ponto 22 .
Não obstante, a requerida invocou em oposição, que há lugar ao incumprimento do contrato, legitimador do não pagamento das contraprestações a cargo da requerida.
Importa, então, remetermo-nos para o iter negocial que precedeu e se cristalizou no contrato, ressaltando a seguinte factualidade:
Na altura em que a E -, S.A., se encontrava em negociações com a Requerida e com os restantes lojistas "primitivos" do Centro Comercial, apresentou-lhes um projecto de espaço comercial que seria de enorme prestígio e viabilidade
De acordo com o projecto apresentado pela E -, S.A., o Centro Comercial deveria ter sido um centro comercial dirigido para uma determinada camada da população, concretamente, a classe média/alta, na medida em que isso aniquilava a possibilidade de insucesso associada à proximidade de um outro centro comercial de grande dimensão, cujo público-alvo é generalizado e indistinto
O tipo de lojas que o Centro Comercial deveria albergar seriam lojas de qualidade superior e de marcas de renome, pelo que a E -, S.A., dava como confirmada a instalação, entre outras, da Meias Tintas, da Cactus, da Bella Scarpa, da Sun Planet, da Bluebell Fashion, da Vanity, da 5aSec, da Maria Catalão Decorações, da Vodafone, da MG Bags, da Casa da Ti Nucha, da LSO, da Y Canole, da Primiere Sense, ou da Sabores do Ribatejo. O centro comercial “[GPS]” abriu no dia 20/05/2004.
O que não sucedeu.
As rés acreditaram nas garantias dadas pela autora, tendo nelas fundado a sua decisão de contratar.
A E - S.A. promoveu consecutivamente adiamentos à data de inauguração do Centro Comercial .
Muito embora a E -, S.A. tenha imposto à Requerida e restantes lojistas que tivessem as lojas prontas para a abrir ao público na data inicialmente prevista para a inauguração do Centro Comercial, por motivos estranhos a esses lojistas, esta inauguração acabou só por acontecer meses após aquela primeira data .
Muito embora a E -, S.A. tenha apresentado como justificação para os adiamentos da abertura do centro comercial ao público o facto de existirem atrasos nas obras dos lojistas e, assim, a preocupação de ter o máximo de lojas abertas ao público na inauguração, a realidade é que o verdadeiro problema aqui em causa tinha a ver com a incapacidade da E -, S.A. em atrair investidores para o Centro Comercial .
Tanto assim é que os lojistas manifestaram, a 10 de Novembro de 2003, junto da E, a sua preocupação acerca dos vários adiamentos na inauguração do Centro Comercial, bem como, as respectivas contrapartidas.
O Centro Comercial veio a abrir ao público com apenas metade das lojas a funcionar .
O contrato entre a E -, S.A., e a Requerida foi celebrado no pressuposto de que aquela dispunha «dos conhecimentos técnicos e do know-how adequados para levar a cabo o desenvolvimento económico e comercial e a organização do referido Centro Comercial
Cabia-lhe «assegurar o funcionamento harmonioso do Centro Comercial, zelando nomeadamente pela manutenção de um “tenant mix adequado», de acordo com a alínea E) dos Considerandos do Contrato de Utilização .
A E - , S.A. acabou por aceitar que fossem instaladas no Centro Comercial lojas para cujas obras de instalação não foi exigida a mesma qualidade de acabamentos que havia sido exigida à Requerida e aos restantes lojistas "primitivos" do Shopping
Permitiu a E - , S.A. que fossem instaladas nos corredores do centro comercial pequenas "bancas", nas quais era ditado o futuro por cartomantes aos visitantes do centro que entendessem recorrer a tais serviços e até hoje , a situação das lojas encerradas se mantém
Muito embora a inauguração do Centro Comercial seja o momento ideal para apresentar o espaço à comunidade e cativar clientela, a E -, S.A., não organizou qualquer cerimónia de abertura nem promoveu a inauguração junto da comunidade .
A inauguração do Centro Comercial passou quase desapercebida à comunidade circundante.
A inauguração correspondeu apenas à abertura normal do centro comercial, tendo-se a E -, S.A. limitado a providenciar pela existência de algumas "hospedeiras", que fariam a entrega de brindes de boas vindas aos clientes .
Tanto o Supermercado como os Cinemas encontravam-se encerrados em Novembro de 2003, só tendo aberto ao público no início do segundo semestre de 2004.
A existência de lojas-âncora no centro comercial, não abertas, é de extrema importância para que este seja bem sucedido sob o ponto de vista da sua rentabilidade.
Até à abertura ao público do supermercado e os cinemas, a E, S.A. concedeu à Requerida carência de renda, conforme carta da G
Continuou a requerida obrigada a liquidar o valor relativo ao condomínio, bem como, continuou esta a suportar todos os custos de funcionamento da sua própria loja e os decorrentes dos investimentos efectuados, nos termos supra referidos.
Aqui se incluem, entre outros, os custos com o vencimento e segurança social dos trabalhadores, de luz, seguros, telecomunicações, impostos, leasings, serviços prestados por empresas de higiene e segurança alimentar e por empresas de contabilidade, para além do referido valor de condomínio, conforme estabelecido contratualmente, e, bem assim ,a prestação mensal do mútuo bancário que a Requerida contraiu para financiar o investimento na construção e montagem da loja
Isso por ter sido reconhecido pela G a dificuldade em gerar receitas suficientes para cobrir os encargos
As duas entradas do centro comercial encontravam-se permanentemente abertas, a fim de que o ar circulasse
O efeito que tal ausência de portas nas extremidades do centro comercial provocava era o de uma corrente de ar fortíssima cuja epicentro se localizava na zona central do centro, na qual se criava um remoinho de vento, que tornava a permanência ali insustentável. Era precisamente naquele local que se encontrava a loja da Requerida
Algum tempo após a inauguração do shopping, o G mandou fixar vidros protectores nas extremidades do centro, a fim de aplacar a força do vento
Há problema da climatização do centro comercial.
Foram raras as tentativas de promoção do Centro Comercial por parte das entidades administradoras e exploradoras .Tal não foi, de todo, suficiente para aliciar a clientela para o Shopping.
Também o ”tenant mix” promovido pelas entidades administradoras e exploradoras no Centro Comercial foi praticamente nulo. Situação essa que se manteve durante toda a vida passada do centro
Das dificuldades financeiras por parte da Requerida sempre as entidades administradoras e exploradoras tiveram conhecimento. Ocorreram entre elas e a Requerida várias reuniões na tentativa de resolver o assunto, tendo, em todas as ocasiões, a Requerida expressado claramente o estado em que se encontrava o seu negócio, o facto de que considerava que tal estado do negócio - calamitoso - se devia única e exclusivamente, ao incumprimento dos deveres negociais por parte das entidades administradoras e exploradoras e, ainda, que enquanto as coisas se não alterassem não conseguiria pagar as rendas.
Foi só em 2008, depois da transmissão da propriedade do imóvel referida no artigo 10º desta Oposição, que o Requerente decidiu exigir que as rendas fossem liquidadas.
Durante os primeiros cinco anos de execução do contrato, as entidades administradoras e exploradoras permitiram a permanência da Requerida no Centro Comercial sem o pagamento das remunerações estabelecidas naquele documento.
À data do arresto, a Requerida estava a cumprir as suas obrigações para com os fornecedores
A Requerida não está em situação de insolvência
A facturação diária da loja da Requerida é de cerca de € 200,00 (trezentos euros), em dias de semana e de € 600,00 (setecentos euros) aos fins-de-semana e feriados - 274º.
É inequívoco que a promoção e gestão do centro comercial, tem como objecto primacial a criação de fórmulas de atracção de clientela, prestando um serviço aos lojistas, sendo que um dos elementos que permite o sucesso de cada um dos lojistas no seu desempenho individual é precisamente o benefício que para si resulta da actividade que o promotor desempenha em prol de todos e cada um
Ora, da factualidade provada infere-se que o objectivo de criação de fórmulas de atracção de clientela sucumbiu
Com efeito, falhou a abertura de lojas âncora, que foram prometidas. E como é sabido o efeito de tais lojas na rentabilidade das demais é por demais conhecido. Por outro lado, não foi captado um segmento de mercado, com altos rendimentos financeiros, que sustentasse o comércio.
Esse tipo de clientela marcaria a diferença com o outro centro comercial mais próximo.
A tudo isto, soma-se a existência de problemas de climatização no centro, a falta de publicidade e a abertura a práticas comerciais em nada consonantes com o projecto inicial, em detrimento do “tenant mix” [1],tal como foi enunciado na alínea E dos considerandos do contrato de utilização
De todo o exposto, conclui-se que a requerente, enquanto cessionária da posição contratual das demais entidades, não logrou cumprir, na íntegra, a sua prestação contratual, que é complexa, como entidade gestora do centro comercial
Obviamente que o centro comercial funcionou, mas não da forma como tinha sido prometido à requerida
Existe assim, um cumprimento defeituoso da obrigação, tal como explica o Professor Luís Menezes Leitão, aludindo a esta figura, “verifica-se uma situação de cumprimento defeituoso, quando o devedor, embora realizando uma prestação, essa prestação não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, não permitindo assim a satisfação adequada do interesse do credor. (…) Em qualquer caso, no entanto, o cumprimento defeituoso é susceptível de causar ao credor danos distintos daqueles que resultem da mora ou do incumprimento definitivo da obrigação, pelo que adquire autonomia em relação às outras formas de violação do vínculo obrigacional.
O nosso Código Civil não contempla da mesma forma, na parte das obrigações em geral, a situação do cumprimento defeituoso[2].Não há, porém, obstáculos a que, a partir desses regimes, se tente estabelecer uma doutrina geral do cumprimento defeituoso, integrando assim a lacuna da parte geral.
Assim, em primeiro lugar, verifica-se que no cumprimento defeituoso a ilicitude resulta ou da violação de deveres secundários ou de deveres acessórios, que acompanham o dever de prestação principal, enquadrando-se, por isso, no quadro da violação da obrigação, entendida esta como relação obrigacional complexa.
O cumprimento defeituoso depende do preenchimento de quatro condições. O devedor realiza a prestação violando o princípio da pontualidade; o credor procedeu à sua aceitação por desconhecer a desconformidade ou, conhecendo-a, apôs uma reserva: o defeito é relevante; e dele resultaram danos típicos.
Deste modo, as hipóteses que podem integrar a figura do cumprimento defeituoso são múltiplas.
Ora, enquanto o defeito não for eliminado, ou a prestação substituída, o credor pode recorrer à excepção de não cumprimento (artigos 428º e seguintes do CC), recusando-se a efectuar a sua contraprestação, no caso em apreço ,ou seja, a eximir-se ao pagamento total das contraprestações acordadas ?
Ainda que o credor possa reduzir a sua contraprestação, sempre que o cumprimento inexacto implique uma perda de valor da prestação efectuada, de modo a reequilibrar a relação contratual ,ou resolver o contrato, quando se verifiquem os pressupostos dos artigos 801º e seguintes do CC, em particular as previsões constantes do artigo 808º do CC ,sem esquecer o dever de indemnizar todos os danos que a prestação defeituosa tenha causado.
Resulta do nº 1 do artigo 428º, que, se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.
Incumbe, a quem deduz a exceptio non adimpleti contractus, a prova dos respectivos pressupostos, face ao disposto no artigo 342º, n.º 2 CC.
Mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro
“A exceptio não funciona como sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Por isso, ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece por que não pode. E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artigos 227º e 762º, n.º 2, do Código Civil”[3].
A excepção de não cumprimento não legitima o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir Apenas paralisa temporariamente o cumprimento definitivo.
Por isso, a invocação da excepção de não cumprimento não liberta a requerida das suas obrigações contratuais, o que redundaria em abuso de direito.
Aliás, estando provado que a autora cumpriu defeituosamente a sua prestação complexa, não sofre qualquer contestação que mantém o centro comercial em funcionamento, proporcionando à requerida a possibilidade de utilizar a loja nela exercendo a sua actividade.
E, como é evidente, a requerida não se pode eximir à obrigatoriedade de pagar a contraprestação correspondente, pelo menos, à parte da prestação que recebeu , em conformidade com os princípios da boa fé e da equidade (artº 292 do CC ).
Nessa medida haveria lugar a uma redução da prestação, por banda da requerida, nos termos legais.
A não se entender deste modo, e caso a requerida se eximisse de qualquer pagamento, criar-se-ia um insustentável desequilíbrio contratual, em que, não obstante estas fruírem da loja, colhendo os rendimentos inerentes à sua actividade comercial, nada pagariam à autora, o que redundaria num enriquecimento sem causa.[4]
Por isso, concluindo nós que a excepção de não cumprimento do contrato não liberta a requerida do pagamento da sua contraprestação, o arresto seria de manter, mas reduzido, à luz do artº 388 nº1 al b) CPC.
No entanto, a requerida em sede de oposição e também de contra-alegações invoca a inexistência do periculum in mora .No âmbito dos factos apurados elencaram-se factos atinentes a este fundamento da oposição.
Analisemos …
A providência cautelar requerida foi a do arresto, que, como garantia patrimonial do credor, visa conservar o património do devedor, de modo a permitir o cumprimento das respectivas obrigações, nos termos do princípio geral consagrado no artigo 601.º do Código Civil (CC).
Na verdade, o credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do devedor, nos termos especificamente previstos nos artigos 406.º a 411.º do CPC (art. 619.º do CC).
Para que seja decretada a providência cautelar de arresto, é indispensável a existência de um direito de crédito e o justo receio de perda da garantia patrimonial.
O receio de perda da garantia patrimonial, dificultando ou impossibilitando a efectivação do direito de crédito, consubstancia o periculum in mora, pressuposto comum à generalidade das providências cautelares.
O juízo acerca do preenchimento desse pressuposto é variável, dependendo de caso para caso, e é objectivamente tipificável, através de diversas circunstâncias susceptíveis de indiciar, com elevada probabilidade, uma situação potenciadora de dificuldade ou impossibilidade do credor obter a satisfação coerciva do seu direito de crédito ,nomeadamente, quando está em causa a alienação ou oneração dos bens que constituem o património.
No caso em apreço, o que se apura é que a situação financeira da requerida sempre foi conhecida das entidades, proprietárias e gestoras do centro. E não foi apurada qualquer circunstância que alterasse esta situação de facto, no sentido da requerida praticar qualquer acto prejudicial aos interesses da requerente.
Aliás, à data do arresto, a requerida estava a pagar aos fornecedores; não se encontrava em situação de insolvência, sendo que a sua facturação diária é de € 200 e aos fins de semana de € 600.
Por isso, provando a requerida a inexistência do receio de perda da garantia patrimonial, dificultando ou impossibilitando a efectivação do direito de crédito, consubstanciando o periculum in mora, bem andou o Exmº Juiz ao decretar o levantamento do arresto.
********** Concluindo:
--Havendo lugar ao cumprimento defeituoso da obrigação e correspondente redução do contrato nos termos do artº 292 do CC, não há lugar à invocação da excepção de não cumprimento do contrato, como forma do devedor se eximir ao cumprimento total das suas obrigações
---Por isso, o arresto a ser decretado terá que atender a esta realidade, dando lugar à sua redução nos termos do artº 388 nº1 al b) CPC .
--Não havendo prova de quaisquer factos que alterem a situação financeira deficitária do devedor, há muito conhecida do credor, e apurando-se que este não está em situação de insolvência, pagando aos fornecedores, não podemos concluir pela perda da garantia patrimonial, dificultando ou impossibilitando a efectivação do direito de crédito.**************** Acordam em negar provimento à apelação confirmando a decisão impugnada, ainda que por motivos diversos dos explanados nesta.
Custas pela requerente
Lisboa, 29 de Outubro de 2009
Teresa Prazeres Pais
Carla Mendes
Octávia Viegas
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[1] fórmula técnica de escolha e localização das lojas que vão instalar-se nas unidades relativamente autónomas de que é dotado o imóvel. A distribuição de lojas no seio do centro comercial obedece a planos por vezes extremamente minuciosos: pretende reunir-se um número elevado de diferentes tipos ou ramos de actividade económica; para alguns desses ramos é habitual existir mais do que uma loja; misturam-se lojas pertencentes a empresas com forte posição de mercado (as chamadas lojas âncora), com lojas de empresas que se pretendem implantar no mercado (as chamadas lojas magnéticas); atende-se à criação de fluxos na circulação dos consumidores, procurando-se que a ocupação do espaço seja equilibrada, dessa forma se garantindo a todas as lojas uma relativa igualdade de posicionamento; pretende-se alguma homogeneidade em termos de qualidade dos bens e dos serviços prestados pelas lojas[8
[2] limitando-se a fazer-lhe uma referência passageira no artigo 799º, nº 1, a propósito do ónus da prova que incumbe ao devedor. Essa matéria é, no entanto, regulada nos diversos contratos em especial, tratando-se sucessivamente, em sede de compra e venda, a venda de bens alheios (artigos 892º e seguintes), venda de bens onerados (artigos 905º e seguintes) e venda de coisas defeituosas (artigo 913º); em sede de doação, a doação de bens alheios (artigo 956º) e os ónus ou vícios do direito ou da coisa doada (artigo 957º); em sede de locação, os vícios da coisa locada (artigos 1031º e seguintes); em sede de comodato, o regime da responsabilidade do comodante pelos vícios ou limitações do direito ou pelos vícios da coisa (artigo 1134º), aplicável também ao mútuo gratuito (artigo 1151º); e em sede de empreitada o regime dos defeitos da obra (artigos 1218º e seguintes).
[3] Cf . CC anotado ,4º ed. Vol 1º,pag 405
[4] Acentua-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 2006,in DGSI-PROCESSO Nº 07ª1651, que a situação de incumprimento defeituoso - na falta de um regime geral, como v.g. para certos contratos, os artigos 905º e segs., 913º e segs., 1032º e segs., 1134º e segs. e 1218º e segs. - reconduz-se à impossibilidade parcial (não equiparável à mora parcial por já não ser possível remover a perfeição) imputável ao devedor, sendo-lhe aplicável o regime do nº 1 do artigo 793º: «Se a prestação se tornar parcialmente impossível, o devedor exonera-se mediante a prestação, do que for possível, devendo, neste caso, ser proporcionalmente reduzida a contraprestação a que a outra parte estiver vinculada». |
