| Decisão Texto Integral: |
ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I- RELATÓRIO
D, S.A. intentou acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário contra S, S.A. pedindo a condenação desta a restituir-lhe a quantia de 68.201,49€ e juros à taxa legal desde a citação, bem como a pagar-lhe a indemnização de 85.000,00 € e juros a partir da citação.
Alegou, para tanto e em síntese, ter a Ré levado a efeito a construção de um Centro Comercial denominado W Shopping em Santarém, com inauguração prevista para 30.10.2003, tendo incumbido a A, Imobiliários para comercializar o dito centro comercial. Na sequência de contactos previamente estabelecidos com a A, a Autora subscreveu o escrito denominado “Proposta de Contrato para Ingresso” que tinha em vista a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços daquele centro, correspondente a lojas, para a Autora nele instalar um estabelecimento de venda a retalho de um pronto a vestir, de produtos da marca D. Tal proposta não foi negociada entre as partes, constando de um impresso, à excepção da partes destinadas à aposição de dizeres manuscritos, relativos à identificação das lojas a explorar pela proponente, valor da retribuição mensal etc. Mais refere ter entregue à Ré, através da A, a quantia de 68.201,49€. Alega igualmente que em Março de 2003, a A, propôs à Autora, a exploração de uma outra loja a nº 37, contígua às demais 38 e 39, e que a D aceitou negociar e explorar por corresponder ao seu interesse comercial, aceitação que comunicou à A em Abril de 2003, ficando crente que esta loja ficaria igualmente reservada para si.
Porém, ao contrário do que ficara ajustado, a Ré não fez constar do contrato de utilização enviado para a Autora esta loja (37), tendo a Autora feito insistentes diligências para tanto. Em face desta atitude da Ré, a Autora comunicou-lhe, em 22.7.03, que se encontrava objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato de utilização relativa às lojas 38 e 39, solicitando a marcação de uma reunião urgente, visando conseguir que a loja 37 fosse incluída no contrato de utilização a celebrar. Em final de Agosto de 2003, a A comunicou à D que a Ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outra entidade, o que impossibilitava definitivamente a cedência das mesmas à Autora. Sem embargo, a Ré não lhe restituiu as quantias que a Autora lhe entregara, tendo com a sua conduta criado prejuízos à Autora, prejuízos esses decorrentes de a Autora ter efectuado planos e aquisições tendo em vista as 3 lojas .
Contestou a Ré, impugnando a generalidade dos factos alegados pela Autora e deduziu reconvenção mediante a qual peticiona que o Tribunal declare perdido a seu favor o sinal entregue pela Autora e, subsidiariamente, que se condene a Autora a pagar-lhe os prejuízos decorrentes do incumprimento do contrato concernentes a reposição das lojas 38 e 39 em duas e no facto de ter ficado prejudicada na renegociação que teve de efectuar com outros proponentes das lojas em causa.
Replicou a Autora, impugnando os factos alegados pela Ré e concluindo como na petição inicial.
Frustrada a conciliação entre as partes, foi elaborado despacho saneador e consignou-se a matéria de facto assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo.
Apenas a Ré alegou de direito.
Nas suas alegações de direito, veio a Ré suscitar a “questão prévia” de ininteligibilidade da causa de pedir, pugnando pela sua absolvição da instância.
Foi proferida sentença que julgou, a arguida falta ou insuficiência de causa de pedir, improcedente.
Foi, igualmente julgada a acção parcialmente procedente e em consequência condenou-se a Ré a restituir à Autora a quantia de 68.201,49 € com juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento, no mais a absolvendo do pedido. Mais se julgou a reconvenção totalmente improcedente, absolvendo-se a Autora do pedido reconvencional.
Inconformada, vem a Ré apelar da sentença, tendo, no essencial, formulado, as seguintes conclusões:
1. A Autora, aqui Recorrida (D) subscreveu uma proposta de ingresso no Centro Comercial W Shoppping, com vista à celebração de um contrato pelo qual a Ré, aqui Recorrente (S), lhe permitiria o gozo e utilização de duas lojas nesse Centro Comercial, a loja 38 e 39, tendo pago a quantia de € 68.201,49 a título de reserva de localização.
2. A S aceitou essa proposta e reservou-lhe as referidas lojas 38 e 39.
3. Sucede que, mais tarde, a mediadora A, que se encontrava a negociar as lojas daquele Centro Comercial, contactou a D no sentido se saber se esta estaria interessada na exploração de uma outra loja, a loja n.° 37 (para além das duas já reservadas, a 38 e 39).
4. No entanto, a S não lhe cedeu aquela loja, até porque a mesma já estava reservada para outro lojista.
5. Não podendo ficar também com a loja 37, a D não quis nenhuma das três, comunicando à S que estava "objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato de utilização relativa às lojas 38 e 39".
6. Face à desistência da D, a S não devolveu à D a quantia paga a título de reserva.
7. Foi alegado, provado, e aceite por ambas as partes que a S acordou em reservar as lojas 38 e 39 para a D.
8. No entanto, não foi alegado (e muito menos provado) que a S acordou em reservar a loja 37.
9. Assim, no entender da S, a D não podia desistir do negócio relativamente às lojas 38 e 39 sem perder a quantia paga a título de reserva.
10. Um dos aspectos fundamentais na implantação de um centro comercial é o designado tenant mix, i.e., a organização das lojas dentro do espaço do Centro Comercial; e se um lojista desiste, à ultima hora, de ingressar no Centro Comercial, o promotor fica com dois problemas: por um lado, terá de conseguir rapidamente um outro lojista (perdendo poder negocial) sob pena de o Centro Comercial abrir ao público com lojas fechadas (o que pode criar danos irreversíveis à imagem e reputação do Centro); por outro, terá de conseguir um lojista que se enquadre no tenant mix, sob pena de desvirtuar a organização do centro (imagine-se uma loja de roupa na parte da restauração).
11. Pelo exposto, os promotores celebram contratos de reserva de loja, nos termos do qual, se os lojistas desistirem de ingressar no centro, perdem a quantia paga a título de reserva.
12. Foi isto que sucedeu com a loja 38 e 39; a S reservou estas lojas à D e esta veio a desistir das mesmas à última hora (o que, aliás, trouxe enormes prejuízos à S).
13. Ficou provado que a mediadora A criou na R (agora D) "a convicção de que esta loja [LOJA 37] além das outras duas para as quais a Ré recebera, através da A, as sobreditas quantias, ficara reservada para si, até porque negociara com a A os respectivos custos de cedência, "direito de ingresso", rendas e demais condições".
14. Assim, o tribunal recorrido entendeu que, face à actuação da mediadora A, a S ficou de facto vinculada, por representação aparente, ao contrato de reserva da loja 37.
15. Deste modo, concluiu a sentença recorrida que foi a S quem incumpriu parcialmente o contrato de reserva das lojas, pois que não cedeu à D a loja 37.
16. Contudo, na representação aparente, o representante apresenta-se como tendo poderes para celebrar um determinado contrato.
17. Isto nada tem que ver com o facto de uma mediadora fazer crer que uma das partes que mediava aceitou uma proposta contratual quando isto não sucedeu.
18. Nos presentes autos, nunca a D ficou convencida que a mediadora A tinha poderes para celebrar contratos.
19. É certo que a D alegou que "a A sempre se apresentou como representante consistente da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços, sem qualquer obstáculo ou indícios de que as suas negociações careciam de aprovação da mesma Ré".
20. Ora, precisamente esta parte do quesito não foi considerada provada.
21. Pelo contrário, foi considerado provado que "as mediadoras imobiliárias apresentam as contrapropostas à Ré, que as aceitava ou não, e assim sucessivamente" (resposta ao quesito 18.°) e ainda que "a forma adoptada pela Ré na comercialização do "W Shopping" não foi inovadora, estando até perfeitamente institucionalizada no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem" (resposta ao quesito 20.º).
22. É claro, portanto, que a D sabia que quem teria de aprovar as propostas era a Ré S e não a A.
23. Se a D ficou com a convicção que a S aceitou a reserva da loja, ficou com a convicção errada.
24. Se tal convicção foi induzida pela A, esta terá de responder perante a D.
25. Mas nunca poderá existir um problema de representação aparente, porquanto a D nunca esteve convicta que a A tinha poderes para celebrar o contrato.
26. Mas, de qualquer forma, nem sequer ficou provado o alegado pela D, i.e., que a A lhe tivesse criado a "absoluta confiança" de que a S tinha aceitado a proposta de ingresso relativamente à loja 37, mas tão só que "foi criada na R a convicção", tratando-se, portanto, de uma mera expectativa.
27. É evidente, como se diz na sentença, que "A A apresentava em nome da Ré, as condições de comercialização das lojas do Shopping aos potenciais clientes: a A apresentou à Autora as lojas no referido centro comercial; a A recebeu da Autora as quantias destinadas à Ré; a A remeteu à Autora a minuta do contrato de cedência de utilização de lojas; a A enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003" etc..
28. Enfim, as mediadoras e, concretamente a A, faziam pura e simplesmente aquilo que uma mediadora faz: mediava!
29. A A apenas recebia propostas mas não celebrava contratos.
30. Essa era a sua função como mediadora imobiliária.
31. Com base numa mera convicção de que a S teria aceitado a reserva, o Tribunal recorrido não pode determinar um contrato como celebrado, extrapolando uma representação aparente.
32 - Com efeito, a A é uma mediadora imobiliária contratada pela S e não tinha nem podia ter ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20 de Agosto (regula o exercício das actividades de mediação imobiliária e de angariação imobiliária) poderes para vincular a S.
33. De qualquer forma, embora seja verdade que a representação aparente não é exclusiva dos contratos de agência e pode ser aplicável a outros contratos de cooperação ou colaboração, a representação aparente não tem nem pode ter lugar na mediação imobiliária.
34. Esta relação não existe na mediação imobiliária, desde logo porque é incompatível com a natureza própria da actividade.
35. A representação aparente é incompatível com o distanciamento que a própria lei impõe às mediadoras imobiliárias.
36. Mas sempre se diga que nunca a convicção da D poderia ser tutelada nos termos gerais da representação aparente.
37. Quando a D reservou as lojas 38 e 39, fê-lo mediante a assinatura de uma proposta de contrato para ingresso (cfr. fls. 36 a 40), ou seja, por escrito.
38. A A confirmou, por escrito, a aceitação da proposta por parte da S; remeteu um fax confirmando que a proposta fora aceite pela S (Doc. 1 junto pela Ré).
39. A D endereçou os cheques à "S".
40. A S unificou as duas lojas; foi demolida a parede entre ambas e prepararam-se os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja (38 e 39).
41. Isto de acordo com um procedimento "perfeitamente institucionalizado no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem" (resposta ao quesito 20.°).
42. Quanto à loja 37... a D não assinou coisa alguma. Não recebeu uma carta, um fax, um e-mail que fosse de onde consta que tal loja lhe estaria reservada.
43. Deste modo, o que importa, para efeitos de um eventual incumprimento, é saber se foi ou não celebrado um contrato relativamente à loja 37 - só nesse caso poderá existir incumprimento.
44. Ficou provado que a S não acordou em reservar a loja e, ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, não existiu nem pode ter existido qualquer representação aparente.
45. Certo é que, que versando o contrato de reserva apenas sobre a loja 38 e 39, foi a D quem incumpriu o contrato através da carta referida no ponto T) dos factos assentes.
46. Com efeito, um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário (art. 236.° do CC), apenas pode deduzir que o declarante desistiu do negócio, salvo se o mesmo incluísse a loja 37.
47. Especialmente porque poucos dias antes a A "enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003, caso contrário, entendia que a Autora tinha perdido o interesse nas lojas" (ponto S) dos factos assentes).
48. A própria Autora aceita que o negócio apenas podia ser concluído caso fosse incluída a loja 37, tendo ficado provado que "por força da rotura das negociações quanto à loja 37, que gorou todo o restante projecto da A., esta viu gorado um projecto de instalação de uma loja de venda dos seus produtos" (resposta ao quesito 11.°).
49. Assim, a D não tem direito a reaver a quantia que pagou a título de reserva.
50. Por outro lado, o tribunal considerou, mal, que a cláusula pelo qual o lojista perde as quantias pagas a título de reserva caso venha a desistir de ingressar no Centro, é nula por "manifestamente desproporcionada" e por "contrária à boa fé".
51. Os contratos de utilização de loja de centro comercial são há muito reconhecidos pela doutrina e jurisprudência como contratos atípicos e inominados, celebrados ao abrigo do princípio da liberdade contratual.
52. A sentença parte do pressuposto errado: de que essa cláusula é uma cláusula contratual geral.
53. Na verdade, como ficou provado, os direitos de ingresso foram objecto de negociação (ver ponto Y da fundamentação de facto).
54. De facto, foi dado como provado que a D negociou os direitos de ingresso (vide resposta ao quesito 31.°, ao quesito 32.° e L) dos factos assentes), pelo que pode a S valer-se do disposto no n.° 2 do art. 1.° do Decreto-Lei n.° 220/95, de 31 de Agosto (Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais).
55. Se a D negociou esta cláusula, ela própria reconhece que as quantias entregues a título de reserva são proporcionais.
56. Com que fundamento é que o tribunal recorrido entende que é manifestamente desproporcionada?
57. Ficou provado que, em virtude da reserva, "se procedeu à alteração do projecto, à demolição de uma parede que dividia as duas lojas e se prepararam os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja" (resposta ao quesito 38).
58. O tribunal recorrido nem sequer quantificou o valor destas obras para poder concluir que a cláusula era excessiva face às contrapartidas.
59. Mas o mais importante é que a reserva da loja acarreta um elevado risco económico e nada despiciendo: o de que o centro abrir sem que aquelas lojas estivessem ocupadas.
60. Ficou aliás provado que "as lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do primeiro piso do W Shopping sendo inconveniente do ponto de vista comercial que o centro comercial inaugurasse com as mesmas fechadas" (resposta ao quesito 42.°).
61. E a reserva de lojas condiciona a organização global do Centro Comercial.
62. Já assim se vêem os prejuízos que advêm para um centro comercial quando um lojista, pouco antes da abertura do centro, decide não aderir ao mesmo.
63. A D bem sabe que é fundamental o tenant mix, tanto que fez a sua proposta depender precisamente do ingresso de outros lojistas.
64. Do mesmo modo, o ingresso da D (do grupo da GANT) também é importante para outros lojistas menos reputados e assim por diante.
65. Se qualquer lojista pudesse desistir sem mais, outros lojistas também poderiam querer desistir de ingressar no centro e assim sucessivamente.
66. Pelo exposto, esta cláusula não é nula não só porque não é uma cláusula contratual geral mas também porque não é excessiva.
67. Estas lojas foram reservadas, não tendo a S negociado com outros lojistas.
68. À "última da hora", a D vem a desistir de ingressar no Centro Comercial, precisamente com o pretexto de que estaria convicta de que a loja 37 também lhe estaria reservada e que não pretendia ingressar sem que pudesse dispor das três lojas.
69. A S nunca acordou reservar-lhe aquela loja e, como tal, recusando-se a D a ingressar no Centro Comercial mesmo que ocupando apenas as lojas 38 e 39, perdeu as quantias pagas a título de reserva.
70. Mas esta desistência trouxe outros prejuízos à S desde logo porque esta já tinha levado a cabo obras de unificação das lojas 38 e 39, condição essa imposta pela D.
71. Assim, e conforme peticionado em sede de reconvenção, deve a D ser condenada no pagamento das obras efectuadas pela S, a liquidar em execução de sentença.
72. Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença recorrida e condenando-se a Recorrida no pagamento das obras efectuadas pela S na loja 38 e 39, a liquidar em execução de sentença.
Contra-alegou a A., no sentido da improcedência do recurso, concluindo que a sentença recorrida interpretou e subsumiu correctamente o quadro factual, fazendo a correcta aplicação do direito,
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
Da análise das conclusões que os recorrentes retiram das alegações, e são estas que balizam o objecto do recurso (art.ºs 684.º n.º 3 e 690.º n.º1 do CPC), as questões fundamentais a decidir respeitam a saber
- se ocorreu ou não representação aparente da Ré por parte da A;
- se tem a Ré direito a fazer sua a quantia de 68.201,49€ que a A. lhe entregou.
II – FACTOS PROVADOS
1. A Autora foi constituída por escritura de 29-12-03 outorgada no 4º Cartório Notarial do Porto, Livro B-81, fls. 25 a 28, através da transmissão, pela R. SA, (doravante designada por R) do património afecto à actividade comercial de distribuição de artigos de vestuário com a marca D, parte autónoma e economicamente unitária e agrupada do estabelecimento comercial daquela R (Al. A);
2. Nessa parte autónoma e económica unitária se incluíram também todas as relações contratuais inerentes à actividade comercial da R sob a marca D (al. B);
3. A Ré dedica-se à construção, instalação, gestão e exploração de Centros Comerciais, os denominados “Shopping” (espaço constituído por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais, servido por parque de estacionamento, planeado e administrado unitariamente) – (Al. C);
4. O grupo empresarial de que a Ré faz parte é também detentora da uma outra marca que há muito faz parte do “Mix Comercial” de muitos Centros Comerciais do nosso País (Al. D);
5. No exercício dessa actividade a Ré levou a efeito construção e a implantação de um denominado Centro Comercial “W Shopping” em Santarém, com inauguração prevista para 30-10-2003 (Al. E).
6. Em Junho de 2002 a R. contratou as mediadoras imobiliárias “A”, e a “ CB, com sede em Lisboa (Al. F);
7. As entidades mediadoras, supra referidas, apresentavam, em nome da R., as condições de comercialização aos potenciais clientes (Al. G);
8. Em Setembro de 2002, a “A”, através da Dr.ª I, informou a R. que havia apresentado o “W Shopping” à A., na pessoa do Sr. A e que este tinha gostado do projecto (Al. H).
9. A “A” por indicação da R. apresentou à A. a loja nº 42 do “W Shopping” (Al. I).
10. No entanto, a A. mostrou-se mais interessada nas lojas nºs 38 e 39 (Al. J).
11. Na sequência de contactos previamente estabelecidos, em 17-01-03 a R subscreveu uma proposta de contrato para ingresso no referido Centro Comercial, denominada “W Shopping” – “proposta de contrato para ingresso” – conforme doc. de fls.36 a 40 dos autos – que tinha em vista a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços daquele Centro, correspondente a lojas, para a R nele instalar um estabelecimento de venda a retalho de pronto a vestir, de produtos da marca D (Al. K);
12. O clausulado e teor daquela proposta foi apresentado à R já articulado e impresso, ao qual apenas foram apostos os dizeres manuscritos, nomeadamente relativos à identificação das lojas a explorar pela proponente, a sua área, a actividade que se propunha explorar, a identificação da proponente e seus representantes, o valor da retribuição mensal, os valores e modo de pagamento da contrapartida de “reserva de localização” (Al. L);
13. Tal documento não foi subscrito por qualquer outra entidade, nomeadamente a Ré (Al M);
14. Como resulta daquele documento, a R propunha-se explorar as lojas 38 e 39, com área aproximada de 171 m2 (Al. N);
15. A R entregou à “A” as seguintes quantias, com destino à ora Ré:
- Em 17-01-03, a quantia de 18.358,05 €
- Em 31-03-03, a quantia de 20.613,95 €
- Em 30-04-03, a quantia de 29.229,49 €
Total: 68.201,49€ (Al. O)
16. A A contactou a A. no sentido de saber se ela estava ou não interessada numa eventual ocupação da loja 37 (Al. P);
17. Em meados de Maio de 2003 a A remeteu à R a minuta do contrato de cedência e utilização das lojas nºs 38 e 39, dele não constando a loja 37 (Al Q).
18. A R. no dia 1 de Julho de 2003 enviou um fax à A. onde a alertava para a urgência em submeter à aprovação do promotor todos os projectos afectos àquela área, conforme doc. fl. 83 dos autos (Al. R);
19. A A enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003, caso contrário, a R. entendia que a A. tinha perdido o interesse nas lojas, conforme doc. de fls. 84 e 85 (Al. S).
20. A Autora comunicou à “A”, em 22-07-03, por carta registada com aviso de recepção, constante de fls. 41 e 42 dos autos, que se encontrava “objectivamente impossibilitada “de celebrar o contrato de utilização “ e solicitava a marcação de uma reunião urgente, a fim de encontrar uma “solução de consenso” (Al. T);
21. Em finais de Agosto de 2003 a “A” comunicou à R que a Ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outra entidade, o que impossibilitava definitivamente a cedência das mesmas à R (Al. U);
22. Por carta datada de 5-09-03, constante de fls. 44 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a R lembrou à A que, apesar do seu pedido de marcação de uma reunião urgente e das várias insistências junto da Srª Dª Maria I, interlocutora por parte da A, não obtinha qualquer resposta, e solicitou a devolução dos 68.201,49 € entregues, informando ainda que estava disponível para realizar a reunião solicitada, na tentativa de ultrapassar o diferendo (Al. V);
23. Em 19-09-03 ocorreu uma reunião entre representantes da Ré, da A e da R, na qual foi afirmado a esta que a Ré e a A iriam apurar da possibilidade de entregar à mesma R lojas naquele centro comercial ou, em alternativa, a restituição dos valores entregues (Al. W);
24. O envio dos documentos de identificação dos Administradores da A. com poderes para o acto foi feito em 27/01/03, via fax para a “A” que o reencaminhou para a R (Al. X).
25. Em Março de 2003 a “A” propôs à R a cedência de utilização e exploração de uma outra loja, a nº 37, com área de 36 m2, adjacente àquelas outras duas, 38 e 39, passando a formar um espaço comercial único, proposta essa que foi objecto de negociações quanto a renda e isenção de pagamento do direito de ingresso (art. 1º);
26. A R negociou e aceitou explorar a loja 37, por corresponder ao seu interesse comercial, aceitação que comunicou à “A” no mês de Abril de 2003 (art. 2º);
27. Em tais negociações a “A” sempre se apresentou como “representante” da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços (art. 3º);
28. Foi criada na R a convicção de que a loja 37 - para além das outras duas para as quais a Ré recebera, através da A, as sobreditas quantias - ficara reservada para si, havendo negociado com a mesma “A” que o valor da renda m2 seria idêntico e que não haveria pagamento de direitos de ingresso (art. 4º) ;
29. Por sua vez, a Ré, nos contactos com a R, sempre transmitiu a convicção que a comercialização e colocação dos espaços do “W Shopping” era tarefa da “A”, como sua auxiliar (art. 5º);
30. Em vista da esperada disponibilização de espaços comerciais com 207 m2 correspondentes às 3 lojas, a R procedeu a estudos, projectos e dimensionou os seus equipamentos e sistemas informáticos para as lojas em questão considerando tal espaço com 207 m2 (art. 6º);
31. Em vista da omissão da inserção da loja 37 na minuta do contrato, a R fez diversas diligências junto da A no sentido de que a mesma loja fosse integrada no contrato, sem o conseguir (art. 7º);
32. Em consequência, a R endereçou à Ré a carta a que se alude em T), procurando obter da Ré um encontro de vontades que formalizasse a defesa de interesses de ambas, nomeadamente conseguir que a loja 37 fosse incluída no contrato de cessão de utilização a celebrar (art. 8º);
33. Até Março de 2003 não foram facultadas quaisquer minutas de contrato de utilização das lojas em causa, nomeadamente os anexos referidos no ponto 7.2 daquele documento de fls. 36 ou qualquer outro documento subscrito pela Ré (art. 10º);
34. A exclusão da loja nº 37 gorou o projecto da Autora de ter uma loja com 207m2 no centro comercial em questão (art. 11º);
35. A R havia já feito planeamento de sistemas informáticos e encomendas de produtos e equipamentos com vista a serem utilizados e vendidos na loja que pretendia instalar naquele Centro Comercial (art. 12º);
36. Na sequência do vertido em G) os potenciais clientes aceitavam ou não as propostas apresentadas pelas mediadoras limitadas às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos (art. 17º);
37. As mediadoras imobiliárias apresentavam essas contrapropostas à R., que as aceitava ou não, e assim sucessivamente (art. 18º);
38. A forma adoptada pela R. na comercialização do “W Shopping” não foi inovadora, estando até perfeitamente institucionalizada no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem (art. 20º);
39. À proposta da R. de uma garantia bancária “on first demand” no valor igual a um 1 ano de remuneração mínima e despesas comuns, a A. contra propôs com oito meses de remuneração mínima e despesas comuns, conforme consta, manuscritamente pela A. da alínea c) do ponto 7.6 do doc. de fls. 36 (art. 27º);
40. A R. acabou por ceder, e aceitar a contraproposta da A. ao aceitar a diminuição do valor da garantia bancária (art. 28º);
41. Quando a A. assinou o documento de fls. 36 já havia acordado com a Ré o valor da retribuição mensal, valores e modo de pagamento da contrapartida de reserva de localização e prazo de duração da garantia bancária exigida (art. 32º);
42. A A, em 3 de Março de 2003, enviou à Autora uma minuta de contrato (art. 36º);
43. Entretanto, a R. deu indicação ao seu departamento imobiliário para tomar as acções necessárias com vista à unificação daquelas duas lojas (art. 37º);
44. Em consequência, procedeu-se à alteração do projecto, à demolição de uma parede que dividia as duas lojas e se prepararam os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja (art. 38º);
45. As lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do primeiro piso do W Shopping, sendo inconveniente do ponto de vista comercial que o centro comercial inaugurasse com as mesmas fechadas (art. 42º);
46. Numa das regulares reuniões de comercialização do W Shopping, a equipa de trabalho, alvitrou a ideia de a A. também poder vir a ocupar a loja nº 37 (apesar de a R. já ter o contrato de utilização de loja assinado com um outro) lojista), pois em termos de “mix comercial” aquela área poderia ficaria melhor (art. 43º);
47. A V, que havia reservado a loja 37, mostrou-se indisponível para mudar de loja (art. 45º);
48. A A teve conhecimento de tal facto (art. 46º);
49. A Ré, por intermédio da A, apresentou uma solução para o referido diferendo, que passaria pela ocupação pela Autora da loja 43 (art. 51º);
50. As contrapropostas facultadas à A. limitaram-se às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos (art. 53º);
51. O expediente do primeiro pagamento foi elaborado quando ainda se não punha a possibilidade de incluir a loja 37 (art. 55º);
52. Sendo que nos demais pagamentos, na sua elaboração, se limitaram a fazer referências idênticas ao primeiro pagamento (art. 56º);
53. Em 6-03-2003 a A enviou à A. uma minuta de contrato, sugerindo, sem qualquer reserva, a possibilidade de incluir a loja nº 37, conforme documento de fls. 99 (art. 57º);
54. A tal a A. respondeu, em final de Abril de 2003, que aceitavam negociar com inclusão da loja 37, tendo pedido que lhe fosse enviado o contrato com inclusão dessa loja 37, o que não veio a ser cumprido pela Ré (art. 58º);
55. Por carta de 8 de Outubro de 2003, constante de fls. 318 dos autos, a Autora indagou junto da R. sobre a disponibilidade desta devolver as quantias entregues ou a possibilidade de se manter a cedência dos espaços das lojas 38 e 39, sem que a Ré tivesse dado qualquer resposta ulteriormente (art. 59º).
III – O DIREITO
A A., ora Recorrida intentou acção declarativa de condenação contra a Ré e Recorrente, com fundamento no facto de ter subscrito uma proposta de ingresso no Centro Comercial construído pela Ré, com vista à celebração de um contrato pelo qual a Ré lhe permitiria o gozo e utilização de duas lojas (a loja 38 e 39), tendo pago a quantia de € 68.201,49 a título de reserva de localização.
Mais tarde, a mediadora A, S.A., que se encontrava a negociar as lojas daquele Centro Comercial, contactou a A. D no sentido de esta explorar mais uma loja, a loja n.° 37, que a A. aceitou, tendo a A criado "a absoluta confiança” de que esta loja, (para além das outras duas), ficara reservada.
Sucede que a Ré não lhe cedeu a dita loja, que estava já reservada para outro lojista. Por isso, a A. já não quis nenhuma das três, pelo que comunicou à Ré que estava "objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato de utilização relativa às lojas 38 e 39". E a Ré, S não devolveu à A. D, a quantia paga a título de reserva.
Pretende a A. a condenação da S na restituição daquela quantia.
E a sentença recorrida considerou que constituiria “uma violação do princípio da boa fé permitir que Ré ficasse desobrigada para com a Autora relativamente à loja em causa escudando-se no facto de o acordo em questão ter sido celebrado por alguém que, por ser uma simples mediadora não possuía, todavia, os necessários poderes formais para tal”. Daí ter concluído que não pode a Ré deixar de estar vinculada ao acordo estabelecido entre autora e a A referente à loja 37.
No desenvolvimento deste raciocínio, diz a sentença recorrida, que “a responsabilidade pela confiança – sancionamento da auto-vinculação geradora da confiança legítima – produz efeitos que podem precisamente consistir em se considerar relevante (ainda que como mero facto) e juridicamente exigível o conteúdo significativo da autovinculação extranegocial que engendrou a confiança”.
Admitindo estar-se em presença de um contrato preliminar atípico e inominado mediante o qual a Ré se comprometeu a reservar para a Autora três lojas (37, 38 e 39 ) do centro comercial em questão, com o pagamento de uma determinada contrapartida pecuniária, a sentença recorrida veio defender que a Ré não cumpriu (parcialmente) a obrigação a que estava adstrita, porquanto não reservou para a Autora a loja 37 do referido centro comercial, reconduzindo-se a situação à previsão do art. 801º/1 e art. 802º/1 do CC. Logo, tornando-se a prestação parcialmente impossível por causa imputável ao devedor, tem o credor a faculdade de resolver o negócio. Destarte a sentença recorrida reconheceu à A. o direito de reaver as quantias entregues e em consequência concluiu ser procedente o primeiro dos pedidos formulados pela Autora.
Insurge-se a Ré contra este entendimento.
1. Da mediação imobiliária
A mediação imobiliária, actualmente regulada pelo DL n.° 211/2004, de 20 de Agosto, consiste na actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos, serviços que se podem traduzir, por exemplo, na obtenção de documentação conducente à concretização dos negócios visados e que não estejam legalmente atribuídos em exclusivo a outras profissões (1).
Face à definição conceitual de agência, constituem elementos essenciais do contrato, (1) a obrigação do agente promover a celebração de contratos; (2) a actuação por conta de outra parte, defendendo os interesses do principal; (3) a autonomia do agente, pois que apesar de integrado na rede de distribuição do principal, tem a possibilidade de organizar livremente o seu próprio trabalho; (4) o carácter de estabilidade da relação contratual entre as partes, sendo um contrato duradouro; (5) a remuneração paga pelo principal ao agente, sendo, por isso, um contrato oneroso.
Segundo Pinto Monteiro “a obrigação fundamental do mediador é conseguir interessado para certo negócio que, raramente, conclui ele próprio. Limita-se a aproximar duas pessoas e a facilitar a celebração do contrato, podendo a sua remuneração caber a ambos os contraentes, ou apenas àquele que recorreu aos seus serviços. A remuneração do mediador, por um lado, é independente do cumprimento do contrato (diversamente do que sucede com a retribuição do agente...podendo exigi-la logo que o mesmo seja celebrado” (2).
Claro que o mediador terá todo o interesse em contribuir para “conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, pois só assim lhe é devida remuneração, estando hoje expressamente proibido ao mediador receber previamente quaisquer quantias a título de remuneração ou de provisão (art. 19º, nº 3 do DL 77/99, de 16 de Março).
A actividade do mediador tem, pois, como objectivo essencial diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra ou na venda de bens imóveis. Uma vez angariado o potencial interessado, a actividade do mediador não se esgota necessariamente com a apresentação, incumbindo-lhe, ainda, outras obrigações cujo incumprimento pode constituir o mediador em responsabilidade salientando-se, por exemplo, a obrigação de propor com exactidão e clareza os negócios de que for encarregado, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados ou a obrigação de comunicar imediatamente aos interessados qualquer facto que ponha em causa a concretização do negócio visado (art. 18º/1, als. d) e e) do DL nº 77/99, de 16 de Março) (3).
Mas, admite-se, a intervenção de mediadores na conclusão e execução de contratos, como o dos autos, é realizada de modo nem sempre claro podendo dar origem a várias questões.
2. Vejamos, então, como decorreu a actuação da mediadora A.
No caso em apreço está assente que a Ré levou a efeito construção e a implantação de um denominado Centro Comercial “W Shopping” em Santarém e que em Junho de 2002 contratou, como mediadora a “A” que, com outra mediadora também contratada, passou a apresentar, em nome da R., as condições de comercialização aos potenciais clientes, que aceitavam ou não as propostas apresentadas pelas mediadoras limitadas às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos. Por seu turno, as referidas mediadoras imobiliárias apresentavam essas contrapropostas à Ré, que as aceitava ou não.
Mais se provou que a forma adoptada pela Ré S, na comercialização do “W Shopping”, não foi inovadora, estando perfeitamente institucionalizada no meio, como é do conhecimento designadamente da A. D.
Também se sabe que, em 17-01-03 a A. R/D subscreveu uma proposta de contrato para ingresso no referido Centro Comercial, denominada “W Shopping” – “proposta de contrato para ingresso”, que tinha em vista a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços daquele Centro, correspondente a lojas, para a R/D nele instalar um estabelecimento de venda a retalho de pronto a vestir, de produtos da marca D, propondo-se explorar as lojas 38 e 39.
E em Março de 2003 a A propôs à A. a cedência de utilização e exploração de uma outra loja, a nº 37, com área de 36 m2, adjacente àquelas outras duas, 38 e 39, passando a formar um espaço comercial único, que a A. aceitou explorar, tal como comunicou à A, em Abril de 2003.
Entretanto, a A. entregou à A, com destino à Ré, em 17.1.03 – 18.358,05, em 31.3.03 – 20.613,95 e em 30.4.03 – 29.229,48€, no total de 68. 201, 49 €.
Ora, como é sabido, a Ré acabou por não ceder à A. a referida loja nº 37 (que já havia sido reservada para a Vodafone), o que levou a A. a comunicar que, nessas condições, não pretendia celebrar o contrato para as lojas 38 e 39, pretendendo a restituição das quantias entregues.
O que está agora em causa é apurar se a Ré S incumpriu o contrato ao não ceder a loja 37 e terá que devolver as quantias pagas a título de reserva, como concluiu a sentença, com fundamento em representação aparente, ou se, ao invés, e com fundamento nos termos da cláusula penal, pode a Ré fazer suas as quantias entregues aquando da reserva das lojas 38 e 39, como pretende a Apelante.
3. Da representação aparente
No que tange aos poderes de representação e à análise da actividade e poderes do mediador, importa aqui trazer à colação o regime do contrato de agência que contém uma disposição que reconhece efeitos ao mandato aparente (art. 23º, nº 1 do DL nº 178/86).
De acordo com este preceito legal, se o agente actua sem poderes e um terceiro de boa-fé acreditou na sua existência, o negócio é eficaz desde que essa confiança seja objectivamente justificada e o principal tenha contribuído para fundar a confiança do terceiro(4).
Portanto, na representação aparente, o representante apresenta-se como tendo poderes para celebrar um determinado contrato.
Também é certo que a representação aparente não é exclusiva dos contratos de agência e pode ser aplicável a outros contratos de cooperação ou colaboração. No entanto, não se pode aplicar indiscriminadamente.
Efectivamente, a representação aparente pressupõe uma relação entre representante aparente e o representado aparente que mereça tutelar as expectativas de terceiros. Esta relação não existe, à partida, na mediação imobiliária, na medida em que é incompatível com a natureza própria da actividade, com o já referido distanciamento que a própria lei impõe às mediadoras imobiliárias.
A mediação imobiliária não pode ser efectuada por um subordinado ou empresa subordinada, desde logo, vigorando o regime de incompatibilidade com o exercício de outras actividades.
Por outro lado, a lei estabelece requisitos de autonomia que afastam a mediação imobiliária de qualquer tipo de representação como sucede no contrato de agência e afins.
Enquanto o contrato de agência postula uma certa continuidade, constituindo-se para as relações duradouras, o contrato de mediação tem como elemento essencial, a promoção de certos e determinados negócios, cessando logo que os mesmos se concluam, como parece resultar do contrato outorgado entre as partes. Ao contrário do agente, que actua por conta do principal – “representando-o” economicamente -, o mediador age com imparcialidade, no interesse de ambos os contraentes, sem estar ligado a qualquer deles por relações de colaboração, de dependência ou de representação.
Por isso, o mediador é uma pessoa independente, a quem qualquer outra pode recorrer, em determinado momento, cessando a relação contratual, em regra, logo que concluído o negócio, o que não sucede com o agente, por estar ligado ao principal por relações de colaboração duradoura, sendo a estabilidade um elemento essencial da agência(5).
A independência do mediador imobiliário é reforçada pela faculdade de apenas poder ser coadjuvado angariadores imobiliários, ficando objectivamente responsável pelo actos destes(6). A responsabilidade objectiva apenas existe entre o mediador e o angariador imobiliário.
Portanto, como se referiu, a representação aparente é, em princípio incompatível com o distanciamento que caracteriza a actividade das mediadoras.
Mas, pode suceder que, em determinadas circunstâncias, o terceiro seja levado a acreditar na existência de poderes de representação em termos de acreditar que o representante tem poderes para celebrar contratos. Agora, se o terceiro culposamente acreditar na existência de poderes de representação, neste caso, a sua boa-fé não merece protecção, sendo de excluir o mandato aparente(7).
Feitas estas referências genéricas, a questão é saber se os compromissos supostamente assumidos pela mediadora perante a A. responsabilizam a Ré S.
Existirão razões ponderosas que, objectivamente apreciadas, justifiquem a confiança do terceiro de boa-fé e mereçam a tutela do direito?
3.1. No caso concreto, a Autora alegou que "a A sempre se apresentou como representante consistente da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços, sem qualquer obstáculo ou indícios de que as suas negociações careciam de aprovação da mesma Ré".
Porém, o que a tal respeito se provou foi que a “A” sempre se apresentou como “representante” da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços (art. 3º).
Por outro lado, e apesar de a A. ter alegado que a A criou a absoluta confiança de que a loja 37 - para além das outras duas, 38 e 39, para as quais a Ré recebera, através da A, as sobreditas quantias - ficara reservada para si, apenas logrou provar que foi criada na A. a convicção de que a loja 37, para além das outras duas lojas, ficara reservada para si (art. 4º).
Ora, afigura-se que esta matéria é muito pouco para poder concluir-se no sentido da existência da representação aparente, isto é, no sentido da prova de que a D tinha razões para acreditar que a mediadora A tinha poderes para celebrar contratos em nome da Ré e que fora isso que sucedera com a loja 37.
Na verdade e desde logo, importa analisar o procedimento ocorrido com a reserva das lojas 38 e 39.
Ora, quando a A confirmou a proposta subscrita pela A., com vista à celebração de contrato de utilização para as lojas (38 e 39) referiu expressamente que a proposta tinha sido aceite pela S (cfr. doc. 1 junto pela Ré), onde se refere “...para que fiquem claros os termos da V/ proposta aceite pela S, passo a referir...". Foi, ainda, considerado provado que "as mediadoras imobiliárias apresentam as contrapropostas à Ré, que as aceitava ou não, e assim sucessivamente" (art. 18.°) e ainda que "a forma adoptada pela Ré na comercialização do "WShopping" não foi inovadora, estando até perfeitamente institucionalizada no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem" (art. 20.°).
Ora, a D não pode considerar-se propriamente uma pequena lojista ou uma iniciada nessa actividade, já que, como é sabido, tem lojas em diversos centros comerciais.
3.2. A matéria provada não permite a conclusão de que a D estava convicta de que a A tinha poderes para celebrar o contrato (da loja 37). Tudo leva a crer que a D sabia que quem teria de aprovar as propostas era a S, como, aliás, ocorreu com as lojas 38 e 39.
Se a D ficou com a convicção, errada, de que a S aceitou a reserva da loja 37, convicção essa induzida pela A, não se vê como o comportamento da S possa ter contribuído para tal convencimento. Assim sendo, então deverá ser a A a responder perante a D.
Ademais, a A., teve, no caso da loja 37, um comportamento que se afigura pouco diligente, já que as negociações decorreram, como se viu, de maneira totalmente distinta das que se verificaram para as lojas 38 e 39.
A actividade desenvolvida pela A e de que a sentença recorrida dá conta - "A A apresentava em nome da Ré, as condições de comercialização das lojas do Shopping aos potenciais clientes: a A apresentou à Autora as lojas no referido centro comercial; a A recebeu da Autora as quantias destinadas à Ré; a A remeteu à Autora a minuta do contrato de cedência de utilização de lojas; a A enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003" - é no fundo a concretização da actividade de mediação.
De acordo com a actividade de mediadora, a A "apresentou à Autora as lojas no referido centro comercial ", e a D reservou as lojas 38 e 39, mediante a assinatura de uma proposta para ingresso (cfr. fls. 36 a 40), ou seja, por escrito. Dessa proposta consta que "o proponente entregará à S ou a quem esta indicar, o valor de € 81.874,80" (fls. 38), mais constando que "a presente proposta poderá ser recusada pela S" (fls. 39). Também se sabe que a A "recebeu da Autora as quantias destinadas à Ré ", mas os cheques foram endereçados à S. Por fim, a A remeteu um fax confirmando que a proposta fora aceite pela S (Doc. 1 junto pela Ré).
Nesta sequência, a S unificou as duas lojas, demolindo a parede entre as duas lojas (38 e 39) e prepararam-se os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja (38 e 39).
Já quanto à loja 37 o procedimento foi completamente distinto. Nada foi assinado. Não foi emitida qualquer proposta por escrito. A D não recebeu da S a confirmação da reserva.
Apesar de todas estas diferenças, a D acreditou, sem mais, que a S reservara a loja 37 para si? Não estranhou a diferença de procedimentos?
Tudo isto para dizer que se a D se convenceu de que esta loja também estava reservada, esta convicção não está alicerçada em factos que objectivamente apreciados sejam suficientes para merecer a tutela do direito.
Na verdade, a A. alegou e provou que a A se apresentou como representante da Ré com poderes para negociar, comercializar, mas já não fez prova de que a A se tenha apresentado com poderes de representação suficientes para celebrar o contrato, sem necessidade de aprovação da Ré.
Ora, como se referiu, se o terceiro culposamente acreditou na existência de poderes de representação, neste caso, a sua boa-fé não merece protecção, sendo de excluir o mandato aparente. Se a A. facilitou e não teve o cuidado de se certificar que a Ré tinha aceitado a reserva da loja 37, então, só de si de pode queixar (e eventualmente da própria A).
Em suma, este convencimento não pode merecer a tutela do direito, pelo menos ao ponto de obrigar a S a um contrato que esta não celebrou e, tanto quanto os autos evidenciam, nunca quis celebrar.
A S não pode estar vinculada apenas com base numa "convicção" que terá sido criada na D por uma mediadora imobiliária, sendo certo que, insiste-se, nem sequer provou que estava convencida de que a mediadora tinha poderes para concluir contratos em nome da Ré.
Concatenados todos os elementos probatórios disponíveis chega-se à conclusão que a A se limitou a receber propostas mas não celebrava contratos. Assim, não ficou provado que a A se apresentasse como tendo poderes para celebrar os contratos, mas apenas para os negociar. Toda a actividade desenvolvida pela A, designadamente a que desenvolveu junto da A. e que consta dos autos, é, ao cabo e ao resto, a actividade própria de uma mediadora imobiliária.
4. Do incumprimento definitivo
Estando provado que a A enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse formalizado até ao dia 11 de Julho de 2003, caso contrário, considerava que a Autora tinha perdido o interesse nas lojas (ponto S) dos factos assentes), estando provado que, em finais de 22 de Julho de 2003 a A. comunicou à A que se encontrava “objectivamente impossibilitada” de celebrar o contrato de utilização, então, afigura-se que foi a D quem incumpriu o contrato, tendo desistido do negócio em relação às lojas 38 e 39.
Como é sabido, atendendo ao efeito ou resultado, existem três formas de não cumprimento: a falta de cumprimento ou incumprimento definitivo, a mora ou atraso no cumprimento e o cumprimento defeituoso(8).
A falta de cumprimento ocorre quando a prestação deixou de ser executada no devido tempo e já não pode ser cumprida e por se tornar impossível (arts. 801º e 802º, do CC). Pode, ainda, o não cumprimento definitivo resultar da falta irreversível de cumprimento, equiparado por lei à impossibilidade (artº 808º, nº 1, do CC). Uma terceira causa de incumprimento definitivo ocorrerá quando o devedor declara, inequivocamente que não cumprirá o contrato(9).
Quanto à causa da falta de cumprimento existem duas modalidades de não cumprimento: inimputável ao devedor e imputável ao devedor.
Ora, como se constata, no caso, esse incumprimento terá que ser imputado à A., posto que os factos provados objectivamente demonstram que se desinteressou do negócio, desistindo do mesmo.
Tal conduta traduz-se numa revogação unilateral do contrato, imputável à A. (art. 799º, nº 1, do CC), que violou, desse modo, o disposto nos arts. 406º, nº 1, (princípio da força vinculativa ou da pontualidade, irrevogabilidade e estabilidade dos contratos) e 762º, nº 1, do CC.
Tudo para dizer que não pode a A. pretender a restituição da quantia entregue à Ré, para reserva das lojas em causa, com fundamento em incumprimento do contrato, imputável à Ré, na medida em que se o contrato referente à utilização das lojas não foi celebrado, tal deveu-se ao comportamento da A. (para o qual poderá, quando muito, ter contribuído a actuação da mediadora A que não é parte nesta acção).
5. Do contrato de reserva
Ainda assim, importa averiguar se a cláusula, segundo a qual o lojista perde as quantias pagas a título de reserva das lojas, é manifestamente desproporcionada, tal como o entendeu a sentença recorrida, por contrária à boa fé e, consequentemente, nula.
Tendo em vista a análise da cláusula inserida na proposta de contrato para ingresso, importa qualificar o acordo de reserva das lojas 38 e 39 em causa.
São, a este respeito, pertinentes as considerações vertidas nas alegações de recurso no que tange à qualificação do contrato de utilização das lojas nos centros comerciais, natureza do contrato de reserva, bem como quanto ao cariz específico do comércio e às técnicas utilizadas na organização e localização das lojas nos centros comerciais.
Efectivamente, o que está em causa nos presentes autos não é a validade ou cumprimento do contrato de utilização de loja(10), que nunca chegou a ser celebrado, mas os eventuais direitos e obrigações decorrentes da designada "proposta de contrato para ingresso" subscrita pela D e aceite pela S(11).
Tal proposta é comummente reconhecida como fazendo parte das negociações preliminares ou constituindo mesmo um contrato preliminar e preparatório inominado - designado por "contrato de reserva” (12). E esta é uma forma de comercialização "perfeitamente institucionalizada no meio, com todos os intervenientes no processo bem sabem" (resposta ao quesito 20.º, considerado provado).
Segundo se afirma no acórdão do TRL de 28.2.1991, a reserva poderá ser encarada como que um pré-sinal, no âmbito das ”negociações preliminares, que se .forem interrompidas por acto culposo de um dos intervenientes pode dar lugar a indemnização para ressarcimento dos danos causados por esse comportamento culposo, nos termos do que dispõe o artigo 227 do Código Civil"(13).
Embora, em regra, as negociações preliminares não sejam vinculativas, podendo ser alteradas até à conclusão do negócio e gerando, em caso de ruptura, responsabilidade apenas quando houver abuso de direito, pode suceder que as partes queiram conferir autonomia ao acordo, que, assim, será gerador de recíprocos direitos e obrigações (v.g., quantia entregue como sinal e princípio de pagamento na reserva de prédio a prometer comprar e a comprar) (14).
No caso, verifica-se que a "proposta de contrato para ingresso", gerou direitos e obrigações recíprocas: a S reservou a loja 38 e 39 e a D, entregou determinada quantia, como contrapartida, dos mencionados "direitos de ingresso".
Não se tratou, portanto de uma promessa unilateral, não só porque não pode ser encarada como tal, como porque nunca a D poderia, unilateralmente, vincular a S, ora Apelante à obrigação de reserva de loja.
Por outro lado, a partir do momento em que a “proposta” é aceite pela S, não pode falar-se de simples declaração unilateral de vontade, sendo certo que, o facto de não constar da proposta a assinatura da S não invalida a natureza bilateral do contrato de reserva que, como ficou provado, foi aceite por esta.
Importará, ainda, averiguar se tal clausula será de considerar excessiva, como defende a sentença recorrida.
6. Cláusulas contratuais gerais.
Alegou a A. que a cláusula penal estabelecida no ponto 7.7. deste acordo é nula, ao estabelecer a perda de 100% das quantias entregues, estando proibida a sua estipulação ao abrigo da al. c) do art. 19º do DL 446/85 de 25/10, integrando uma cláusula penal excessiva. Esta foi a posição da sentença recorrida.
Efectivamente resulta da referida clausula 7.7., c), que, após a aceitação da proposta, a desistência pelo Proponente, nomeadamente a recusa de celebração do contrato de utilização de loja, acarreta a perda de 100% das importâncias entregues pelo Proponente, nomeadamente a que seja contrapartida da reserva de localização da loja a que alude a cláusula 6. do dito contrato.
Ora, no caso, a A. entregou, como contrapartida da reserva das lojas 38 e 39, bem como dos estúdios de viabilidade económica, de projectos e de distribuição do “tenant mix”, a quantia global de €68.201,49.
O DL. nº 446/85 de 25 de Outubro, na redacção dada pelo DL. nº 220/95 de 31 de Janeiro, diploma através do qual se instituiu, em Portugal, o regime a que estão sujeitas as cláusulas contratuais gerais, atravessa, longitudinalmente, todo o ordenamento jurídico português e é aplicável a todo o tipo de negócios em cujos contratos, singulares ou elaborados em forma de minuta, se incluam cláusulas contratuais gerais. O clausulado constante de “minuta modelo”, é inalterável pelos outorgantes, que se limitam a aceitá-la. Por isso, o art. 5º do citado diploma vem “possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência de cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente”(15).
Assim, «se o cliente decidir contratar, terá de se sujeitar às cláusulas previamente determinadas por outrem, no exercício de um "law marking power" de que este de facto desfruta, limitando-se aquele pois, a aderir a um modelo prefixado» (16).
Se num contrato negociado "o conteúdo deste beneficia da presunção de que corresponderá à vontade de ambas as partes, isso já não acontece em contratos de adesão cujo conteúdo resulta, de facto, de uma vontade apenas, dispondo esta, para o efeito, de todo um arsenal de técnicos e de meios para se impor à contraparte. Repare-se, ainda, que a vontade do aderente, para além de não ser livre, também não estará, na maioria dos casos, plenamente esclarecida, mesmo que se leia o manancial de cláusulas extensas, impressas em letra miúda e postas perante um potencial aderente carecido de conhecimentos jurídicos (17).
Refere Almeida Costa(18), que o dever de comunicação é uma obrigação de meios, que varia no modo da sua realização e na sua antecedência, consoante a importância do contrato e a extensão e complexidade das clausulas, para concluir que quem utiliza as clausulas deve, alem de comunicar o respectivo conteúdo, informar o aderente do seu significado e das suas implicações.
Por outro lado, segundo o art. 19º c) do DL 446/85, são proibidas as clausulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.
É essa a questão que aqui importa dirimir, visto que a A. invoca que a clausula constante do ponto 7.7. é excessiva.
7. Da clausula penal excessiva
A cláusula penal desempenha uma dupla função: uma função ressarcitória e uma função coercitiva. Por um lado, «visa constituir, em regra, um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal - cláusula penal - ou pena - pena convencional. Por outro lado, a cláusula penal visa amiudadas vezes facilitar, ao mesmo tempo, o cálculo da indemnização exigível» (19)
Neste sentido, “as cláusulas penais não visam, pura e simplesmente, estabelecer uma sanção para quem não cumpre as suas obrigações contratuais, mas também fixar previamente a forma de cálculo da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução” (20).
Visa-se, de alguma forma, desencorajar o incumprimento dos acordos estabelecidos entre as partes.
E porque a cláusula penal não constitui um mero pacto de simplificação probatória favorável ao credor, a lei, para além do caso de cláusula penal usurária (artigo 1146º do Código Civil), exige a convenção das partes para o ressarcimento do dano excedente (artigo 811º nº 2) e só admite a sua redução equitativa quando se trate de cláusula penal manifestamente excessiva (artigo 812º nº 1), cumprindo ao devedor o ónus de alegar e provar os factos consubstanciadores da excessividade.
7.1. É verdade que o clausulado da “proposta de contrato para ingresso”, foi apresentado à A. já articulado e impresso, ao qual foram apostos os dizeres manuscritos, nomeadamente relativos à identificação das lojas a explorar pela proponente, a sua área, a actividade que se propunha explorar, a identificação da proponente e seus representantes, o valor da retribuição mensal, os valores e modo de pagamento da contrapartida de “reserva de localização” (Al. L dos factos assentes).
Assim, quando a A. assinou o referido contrato, já havia acordado com a Ré o valor da retribuição mensal, valores e modo de pagamento da contrapartida de reserva de localização e prazo de duração da garantia bancária exigida (resposta ao art. 32º da base instrutória), pelo que não se poderá, quanto a esta matéria, falar em violação do dever de informação ou de comunicação.
Já no que tange à clausula 7.7., que determina a perda total das quantias entregues, pode concluir-se que esta já constava do clausulado, e que se saiba, não foi objecto de negociação, pelo que a sua validade poderá ser apreciada à luz do regime das cláusulas contratuais gerais e, assim sendo, à luz do disposto na alínea c) do art. 19º do DL 446/85.
Donde decorre que a cláusula contratual geral que fixou no contrato em causa a perda em 100% do valor entregue, por incumprimento do contrato consubstancia uma cláusula penal, sendo-lhe, por isso, aplicável o disposto no artigo 19º al. c) do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, que proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através do recurso à mera adesão, traduzindo-se a excessividade na desproporção sensível entre o quantum indemnizatório fixado e os danos a ressarcir.
Porém, valorações necessárias à concretização das proibições relativas insertas naquele preceito não devem ser casuísticas. O “juízo valorativo não se realiza tomando como referência os vários contratos uti singuli, mas a partir das cláusulas - em si próprias e encaradas no respectivo conjunto - para eles abstractamente predispostas. É esse o sentido da referência ao quadro negocial padronizado, que se encontra no corpo do artigo. Exclui-se uma pura justiça do caso concreto, próxima da equidade e geradora de insegurança, mantendo o teor objectivo e controlável da proibição”(21).
É neste contexto que cumpre apreciar se no caso vertente se está perante uma cláusula contratual geral proibida.
Será excessiva a cláusula que determina a perda, na totalidade, do valor de € de €68.201,49, entregue pela A. à Ré como contrapartida da reserva das lojas 38 e 39, bem como dos estúdios de viabilidade económica, de projectos e de distribuição do “tenant mix”?
7.2. Desde logo não pode olvidar-se que, a A. é uma sociedade comercial com lojas em diversos centros comerciais e que tem, em princípio, ao seu dispor toda uma logística e a experiência de uma prática negocial que menos a vulnerabiliza. Por outro lado, a A. não foi propriamente colocada perante uma “minuta modelo”, inalterável, limitando-se a aceitá-la, visto que teve a liberdade para propor a alteração de algumas das clausulas, o que foi aceite pela Ré. Assim, no que respeita ao valor entregue, como contrapartida da reserva das lojas 38 e 39, e dos estúdios de viabilidade económica, de projectos e de distribuição do “tenant mix”, foi previamente acordado com a Ré, o montante de €68.201,49.
Importa, também, ter presente a realidade que constituem os centros comerciais.
O centro comercial é o instrumento privilegiado da concentração do consumo, um dos fenómenos da vida moderna, compreendendo um conjunto de lojas a funcionar em comércio integrado e planificado, localizadas num espaço único, ou em espaços interligados, gerido por uma entidade exploradora, que presta ao conjunto uma diversidade de serviços de manutenção, exploração e promoção. No dizer do Acórdão do STJ de 11 de Abril de 2002, que aqui seguimos de perto (22) harmoniza-se “a grande acumulação de capital com o interesse de um cada vez maior público consumidor a fazer as suas compras comodamente, sem sair do mesmo espaço, onde lhe é oferecido tudo, até diversão”.
Na génese do surgimento dos centros está a ideia de incremento de um capitalismo mais ágil e agressivo, que envolve grande concentração de capital aplicado à massificação e diversificação do consumo, em relação a que os tradicionais instrumentos jurídicos restritivos e proteccionistas do arrendamento urbano se mostram francamente desajustados.
“Um lojista de centro comercial integra-se num complexo plurifacetado e harmónico de estabelecimentos e tem, por isso mesmo, de orientar o seu procedimento não só pelo que interessa às relações entre ele e o dono do local, mas, também, pelo que diz respeito ao universo dos lojistas, na sua específica mais valia. Estão em jogo, no sofisticado complexo representado pelo centro comercial, os interesses do grande capital e do grande consumo, a justificar soluções jurídicas diferentes dos aplicáveis ao comércio de rua”.(23)
Certo que a referida quantia de 68.201,49 foi entregue, entre o mais, como contrapartida da reserva das lojas supra identificadas, situadas em local definido – no átrio central do primeiro piso.
Na verdade, “a reserva de lojas condiciona a organização global do centro comercial. Assim, um dos elementos notoriamente distintivos do centro comercial constitui aquilo a que se chama o tenant mix: fórmula técnica de escolha e localização das lojas que vão instalar-se nas unidades relativamente autónomas de que é dotado o imóvel. A distribuição de lojas no seio do centro comercial obedece a planos por vezes extremamente minuciosos: pretende reunir-se um número elevado de diferentes tipos ou ramos de actividade económica; para alguns desses ramos é habitual existir mais de uma loja; misturam-se lojas pertencentes a empresas com forte posição de mercado (as chamadas lojas âncora), com lojas de empresas que se pretendem implantar no mercado (as chamadas lojas magnéticas); atende-se à criação de fluxos na circulação dos consumidores, procurando-se que a ocupação do espaço seja equilibrada, dessa forma se garantindo a todas as lojas uma relativa igualdade de posicionamento; pretende-se alguma homogeneidade em termos de qualidade dos bens e dos serviços prestados pelas lojas”(24).
Não é por acaso que o planeamento das lojas no centro comercial é de tão grande importância, já que um tenant mix desadequado pode prejudicar de forma relevante as receitas do centro.
É neste sentido que se percebe a referência feita pela A. na proposta para a reserva das lojas 38 e 39, (doc 13, junto pela Ré), quando afirma que na base da aceitação da proposta “esteve a confirmação da vossa parte da presença neste centro comercial das diferentes marcas do Grupo Intidex. Gostaríamos, no entanto, de relembrar a importância que este Grupo detém, enquanto âncora, no respectivo sucesso deste centro”.
Ou seja, a própria A. tinha consciência da importância do tenant mix, valorizando a presença de lojistas que comercializassem as marcas do grupo Inditex, como a Zara, Pull and Bear, Massimo Dutti, bem sabendo que essa presença é fundamental para atrair clientela, tal como o ingresso da A., D, que comercializa ou comercializava a marca Gant, seria fundamental para outros lojistas menos conceituados ou conhecidos.
Daí, também, a relevância do valor fixado para a reserva das lojas, bem como da sanção aplicada em caso de incumprimento, por forma, certamente, a desencorajar o incumprimento e a desistência injustificada, por banda dos futuros lojistas.
Se o valor fixado para a reserva fosse irrisório, se, pelo incumprimento não fosse aplicada sanção pecuniária que fizesse um desistir desse incumprimento, poderia suceder que, reservados determinados espaços, por exemplo pelo Grupo Inditex, este viesse a desistir de aí implementar as lojas, o que por sua vez faria com que a D também desistisse da sua implementação e dai por diante, certamente com prejuízos para a imagem e reputação de um centro comercial.
Também se sabe que a Ré procedeu à alteração do projecto com demolição da parede que dividia as duas lojas, preparando os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado, como ficou provado e consta da resposta ao art. 38 da base instrutória.
Agora interessa também entrar em linha de conta com outros aspectos.
7.3. É que, como ficou provado, em finais de Agosto de 2003, cerca de um mês depois do termo do prazo concedido pela Ré para que a A. celebrasse o contrato de exploração das lojas, já a Ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outra entidade.
Ou seja, ainda que, em abstracto, a cláusula em questão não se apresente como manifestamente desproporcionada à luz do disposto na al. c) do artigo 19º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, tal não significa que não deva perspectivar-se, no caso em apreço, a redução equitativa da mesma cláusula com base na previsão do artigo 812º do Código Civil.
Como refere Pinto Monteiro, “o poder referido pelo artigo 812º, constitui uma forma de controlar o exercício do direito à pena, impedindo actuações abusivas do credor. Ainda que ela haja sido estipulada em termos razoáveis, será abusivo, porque contrário à boa fé, exigir o cumprimento integral de uma pena que as circunstâncias presentes mostram ser manifestamente excessiva, em termos de ofender a equidade. Se for este o único motivo por que se revela o abuso do credor, a sanção ditada pela lei não se traduz na ilegitimidade do exercício do direito à pena (...), antes consiste numa solução mais simples, menos grave e melhor ajustada à particularidade da situação: ao reduzir a pena o tribunal corrige o excesso, procurando, assim, eliminar, tão só, a causa ou fonte do abuso.” E acrescenta o mesmo autor que “o juiz só poderá concluir pelo seu carácter manifestamente excessivo após ponderar uma série de outros factores, à luz do caso concreto, que um julgamento por equidade requer (...) a gravidade da infracção, o grau de culpa do devedor, as vantagens que para este resultem do incumprimento, o interesse do credor na prestação, a situação económica de ambas as partes, a sua boa fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado e, designadamente eventuais contrapartidas de que haja beneficiado o devedor pela inclusão da cláusula penal”(25).
Ora, ponderando as circunstâncias do caso concreto, nomeadamente, atendendo a que a A. nunca chegou a utilizar as lojas, que assim se encontravam no estado de novas, sendo que, entre o desinteresse manifestado pela A. quanto à celebração do contrato de utilização dos espaços em causa e a celebração de contrato com outro lojista, não decorreram mais de dois meses, tem de reputar-se, em concreto, manifestamente excessiva e desproporcionada a perda em 100% do valor entregue com a reserva dos ditos espaços comerciais, para ressarcimento dos prejuízos emergentes do próprio incumprimento contratual. Na verdade, embora se tenha consciência das consequências de tal desistência à última da hora, antes da abertura do centro, obrigando encontrar lojistas interessados naqueles espaços comerciais que ficavam, como se sabe, no átrio central do primeiro piso, afigura-se excessivo que a Ré possa fazer sua a totalidade da quantia entregue - €68.201,49, até porque, efectivamente conseguiu lojista interessado no espaço em causa, não tendo alegado, que, em concreto, foi obrigada a ceder o uso e exploração dos espaços por um valor inferior ao que auferiria com a A..
Logo, está-se perante uma situação em que o accionar da aludida cláusula penal se revela uma pena excessiva, em termos de ofender a equidade. Justifica-se, pois, a sua redução equitativa, de acordo com o que dispõe o artigo 812º do Código Civil, afigurando-se criteriosa e razoável, de acordo com tudo o que exposto fica, a redução de 100% para 50%, que aqui se opera.
8. Do pedido reconvencional
Por último e no que respeita ao pedido reconvencional deduzido pela Ré/Recorrente, correspondente ao pedido de condenação da A. no pagamento das obras a que procedeu com a união dos espaços que constituem as lojas 38 e 39, improcedem as conclusões de recurso.
De facto, a Ré não provou que tais obras de demolição de uma parede que dividia as duas lojas e de preparação de pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja, não puderam ser aproveitadas, ou mesmo pagas autonomamente, pelo novo lojista.
Por outro lado, valem aqui as considerações que acima constam nomeadamente no que se refere ao valor da clausula penal. De facto, foi também ponderando a execução de tais obras que se fixou a cláusula penal, reduzindo-a em 50%, ainda assim, reconhecendo à Ré o direito de fazer sua a quantia de 34.100.75€.
Nesta medida e com os fundamentos que constam deste aresto, revoga-se, parcialmente, a sentença recorrida, nos termos que passam a constar da decisão que se segue.
IV – DECISÃO
Termos em que, julgando parcialmente procedente a apelação, se acorda em revogar parcialmente a sentença recorrida e, assim, julgar a acção parcialmente procedente por provada e em consequência condena-se a Ré a restituir à Autora a quantia de 34.100.75€ com juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento, no mais se mantendo a sentença recorrida.
Custas pelas partes tendo em conta os respectivos vencimentos.
Lisboa, 12 de Julho de 2007.Fátima Galante
Ferreira Lopes
Manuel Gonçalves ______________________________
1 Vide art. 3º do DL nº 77/99 de 16 de Março, aplicável ao tempo. Actualmente, o exercício das actividades de mediação imobiliária e de angariação imobiliária é regulado pelo DL n.° 211/2004, de 20 de Agosto.
2 Contrato de Agência (Anteprojecto) “, Pinto Monteiro, B.M.J. 360- 85).
3 Neste sentido o Ac. RL de 11/11/04 (Salazar Casanova), www.dgsi.pt.
4 Sobre a análise doutrinal deste preceito vide Pinto Monteiro, Contrato de Agência, Coimbra, 2004, págs.107 e segs., Manuel António Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2004, págs.49 e segs. notas 40 e 41, Paulo Mota Pinto, Aparência de Poderes de Representação e Tutela de Terceiros, Reflexões a propósito do Artigo 23.° do Decreto-Lei n.°178/86 de 3 de Julho, no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1993, págs.587 e segs.
5 Neste sentido o Ac. RC de 23-03-2004 (Jorge Arcanjo), www.dgsi.pt/jtrc
6 Nos termos do disposto no n.° 2 do art. 22.° do DL 211/2004, "as empresas de mediação são responsáveis, nos termos do artigo 500.° do Código Civil, pelos danos causados por factos praticados por angariadores no âmbito dos contratos de prestação de serviços entre eles celebrados"
7 “O mediador na conclusão e execução do contrato de seguro”, Moitinho de Almeida, Scientia Iuridica, Janeiro-Março, 2006, T LV, nº 305, pags. 23-60.
8 A. Varela, Das Obrigações em Geral, 9ª ed., II, págs. 62 e segs., e M.J. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª ed., págs. 927 e segs., I. Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7ª ed., p. 299 e segs.).
9 Vide Ac. STJ, CJ/STJ, 1999, I, p. 61 e net ...
10 O contrato celebrado entre o organizador ou promotor de um centro comercial e o lojista que nele vai instalar um estabelecimento comercial, envolvendo a cedência do local vazio e a obrigação de prestar vários serviços de interesse comum, é um contrato atípico, válido dentro do primário da liberdade contratual, com o regime jurídico que resultar das cláusulas convencionadas - vide Ac. STJ de 11/4/2002 (Quirino Soares), www.dgsi.pt/jstj e Ac. RL de 18.3.1993 (Eduardo Batista), www.dgsi.pt/jtrl.
11 Os diferentes autores, estudiosos da matéria, apresentam este tipo contratual, como atípico, podendo participar de características, de arrendamento, subarrendamento, cessão de exploração etc. Por todos, conferir a recente tese de mestrado sobre “Os centros comerciais e a pluralidade de estabelecimentos” de Pedro Malta da Silveira (Almedina), , bem como o estudo do Professor Antunes Varela, publicado na RLJ 128º, págs. 315 e segs, e, ainda a monografia, do mesmo autor, sobre o mesmo tema, editada pela Coimbra Editora.
12 Ac. do STJ de 23.01.2001, (Ferreira Ramos), assim sumariado: I - A promessa mútua de celebração de um contrato-promessa não é ela própria um contrato-promessa, devendo ser encarada como um contrato preliminar e preparatório inominado. II - Em princípio, as negociações preliminares não são vinculativas, podendo ser alteradas até à conclusão do negócio e gerando, em caso de ruptura, responsabilidade apenas quando houver abuso de direito. III - Podem, porém, as partes querer conferir autonomia ao acordo, gerador, de per si, de recíprocos direitos e obrigações (v.g., quantia entregue como sinal e princípio de pagamento na reserva de prédio a prometer comprar e a comprar), www.dgsi.pt/jstj.
13 Ac. Relação de Lisboa de 28-02-1991, (Almeida Valadas) www.dgsi.pt/jtrl.
14 Neste sentido o Ac. STJ, de 23-01-2001, (Ferreira Ramos), já citado, www.dgsi.pt/jstj.
15 Acs. Do STJ de 19.1.2006 (Pereira da Silva), ou de 24.5.2007 (Sebastião Póvoas), www.dgsi.pr/jstj.
16 Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, página 748; Meneses Cordeiro, Direito das Obrigações, páginas 96 e seguintes;
17 Correia dos Santos, Cláusulas Contratuais Gerais, págs. 35 e segs.
18 Correia dos Santos, Clausulas Contratuais Gerais, pag. 25
19 Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol II, 7ª ed, págs. 139-140.
20 Ac do STJ de 20-10-98, in CJSTJ, Tomo III, pág 73.
21 Almeida Costa e Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais, Coimbra, pág. 46.
22 Ac. STJ de 11/4/2002 (Quirino Soares), www.dgsi.pt/jstj
23 Ac. STJ de 11/4/2002 (Quirino Soares), www.dgsi.pt/jstj
24 Pedro Malta da Silveira, A Enpresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos, Almedina, pag. 82, citado nas alegações da Recorrente.
25 Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pág. 743. |
