| Decisão Texto Integral: | Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
1.1. - A, S.A., instaurou procedimento cautelar comum, contra, P, S.A., e contra, Banco, S.A., pedindo que:
a) - Seja ordenado à requerida P que se aBenha de prosseguir com o pedido de pagamento da garantia bancária, à primeira solicitação, no valor de 1.176.622,31€, emitida pelo Banco , até ao trânsito em julgado da acção que a requerente irá instaurar.
b) - Seja notificado o Banco , para não proceder a tal pagamento;
c) - Subsidiariamente, que o Banco proceda ao depósito, à ordem do tribunal, da garantia correspondente e proporcional á 1.ª fase da empreitada.
Para tanto, alega, em síntese, que no âmbito do contrato de empreitada que celebrou com a 1.ª requerida, relativo à concepção e execução, em duas fases, do empreendimento "S", foi emitida pelo Banco (B) uma garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, no valor de 1.176.622,31€, correspondente a 5% do preço global da empreitada; que a 1.ª requerida tinha 10 meses, contados do início da empreitada, para decidir se executava ou não a 2.ª fase; que a 1.ª requerida, aproximando-se esse prazo, começou a solicitar prorrogação de prazo para essa decisão, invocando dificuldades do mercado imobiliário e começou a notifica-la de atrasos na execução da empreitada que levariam, à aplicação de multas; propôs essa prorrogação de prazo, e como contrapartida, não aplicaria multas; acabou, a 1.ª requerida, por decidir não avançar com a 2° fase e, notificou a requerente de que tinha resolvido o contrato e ia executar a garantia bancária.
A requerente respondeu-lhe que não havia fundamento para a resolução e deu início a processo arbitral, que estando em curso a acção arbitral, em que se discutem indemnizações e a resolução do contrato, não tem a 1.ª requerida legitimidade para solicitar o pagamento da garantia; além de que, a empreitada restringiu-se à 1.ª fase e a garantia abrange 5% da totalidade da empreitada. Que a 1.ª requerida é detida pela "F" que por sua vez é detida pela "M", a qual está em processo de insolvência; não conhece outros bens à 1.ª requerida, sendo que este bem está onerado com hipoteca; se a 1.ª requerida executar a garantia bancária, ficará a requerente sem possibilidades de ver devolvido esse valor, além de que a 1.ª requerida deve 2.245. 722,00 € de obras executadas e não pagas. O pedido de execução da garantia pela 1.ª requerida é abusivo. Além disso, implicaria danos económicos e financeiros graves e possivelmente irreparáveis também para a sua imagem comercial e empresarial; ainda não está decidida se a 1.ª requerida tem algum débito sobre a requerente.
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1.2. Citada, a 2.ª requerente, B, apresentou oposição, admitindo que prestou a referida garantia bancária e, no mais, impugna o alegado, por desconhecer esses factos e não ter obrigação de os conhecer.
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1.3. - Citada a 1.ª requerida contestou, pugnando pela improcedência do procedimento.
Impugna que tenha procedido á redução da empreitada à 1.ª fase. Confirma a pendência da acção arbitral e diz que nessa acção não é pedida a resolução do contrato.
Que procedeu a essa resolução, por para tanto ter fundamento:
Incumprimento de prazos de execução da empreitada; incumprimento de regras de segurança a que se obrigara; que a obra foi executada com defeitos; que a requerida foi sendo alertada para esse incumprimento dos prazos de execução para a inobservância das regras de segurança e para defeitos e nada fez.
Nega que seja abusiva a solicitação do pagamento do valor da garantia.
Impugna que não tenha valores e que a requerente fique sem garantia para o caso de ter de lhe devolver o valor da garantia, inexistindo justificado receio de a 1.ª requerida se locupletar com o montante da garantia bancária.
Impugna que deva 2.245.772,00€ de obras realizadas.
Conclui, dizendo que a requerente não tem o direito de ver paralisada a execução da garantia bancária, por inexistir fraude manifesta ou abuso evidente da requerida na solicitação do pagamento dessa garantia.
Não se verifica o requisito do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável, por que só o terreno onde foi implantada a obra foi avaliado em 6.675. 000,00€ e a hipoteca que sobre o mesmo incide é de apenas 2.300.000,00€.
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1.4. Foi proferida decisão a julgar improcedente o procedimento cautelar e, consequentemente, absolver-se as requeridas dos pedidos, fixou-se também o valor da causa correspondente ao da garantia bancária cujo pagamento se visava.
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1.5. Inconformada com tal sentença dela recorreu a requerente terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:
«A) O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida nos presentes autos, em 30.10.2009, na qual se decidiu - julgar o procedimento cautelar improcedente e, consequentemente, absolvem-se as requeridas dos pedidos, decisão essa com a qual a Recorrente não pode conformar-se;
B) Nesta esteira, conclui o Meritíssimo Juiz a quo, que - A Requerente não tem direito a impedir que a 1.ª Requerida obtenha o pagamento da garantia bancária, por não ter demonstrado que esse pagamento constitui fraude manifesta ou evidente abuso de direito, e que - a execução da garantia não constitui lesão grave e dificilmente reparável para a requerente;
C) Porém o entendimento da ora Recorrente é diverso, pois, entende esta, a conclusão a retirar da matéria de facto dada como provada, deve ser bem diferente da constante da decisão em recurso;
D) Sendo também entendimento da Recorrente existirem pontos da matéria de facto que foram incorrectamente apreciados;
E) Atendendo aos depoimentos das testemunhas, transcritos nas presentes alegações, a propósito de cada um dos factos analisados, e para os quais se remete, conjugados com os documentos concretamente assinalados, deveria ter sido dada como provada a matéria constante dos artigos 54º, 55º, 56º e 58º. do requerimento inicial que, conjugados com a demais matéria de facto considerada provada, necessariamente conduziriam às seguintes conclusões:
· que a Requerida P, apesar de não ter cancelado formalmente a 2ª. fase da empreitada, foi informando a Requerente que, pelos mais diversos motivos não podia avançar para a essa 2ª. fase, sendo o móbil desta sua atitude eximir-se ao pagamento da multa contratual;
· que a 1ª. Requerida é devedora à Requerente da quantia de 2 245772,00 €;
· que a Requerida P, apesar dos empreendimentos cuja construção iniciou não concluiu nenhum;
· Que a Requerida P é um activo de uma sociedade insolvente;
· que tal activo pode vir a ser vendido no âmbito do processo de insolvência da sociedade mãe, ficando a Requerida sem património que garanta os créditos da Requerente e demais credores;
· que, assim sendo, a Requerente corre sérios riscos de não reaver o valor da presente garantia, ainda que o tribunal arbitral lhe venha a dar razão;
. que o bom nome comercial da Requerida sai afectado da execução da presente garantia bancária;
· que a Requerida criou, deliberada e ardilosamente uma situação de incumprimento para potenciar a pretendida resolução do contrato e assim executar a garantia bancária sub judíce;
. que, a partir do momento em que, eventualmente por dificuldades económicas, decidiu adiar e/ou cancelar a 2ª. fase da empreitada e a partir do momento em que todos as matérias referentes à empreitada foram submetidas à esfera de acção do Tribunal Arbitral, perseguiu a Requerente de modo a documentar-se, com o mais diverso tipo de "incumprimentos" para fundamentar a resolução do contrato e assim poder executar a presente garantia bancária;
F) Conclui assim a Recorrente, e daí o presente recurso, não foram considerados provados factos essenciais respeitantes à matéria de facto e que poderiam ter conduzido a outra decisão, não tendo o tribunal a quo apreciado com rigor a prova apresentada pela Recorrente, quer a testemunhal, quer a documental, impondo-se, ao abrigo do disposto na alínea a), do nº. 1, do art. 712º., do c.P.C., proceder à reapreciação da matéria de facto e consequentemente à sua alteração, de acordo com o supra exposto;
G) Ora, se Na sentença deve o juiz tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal deu como provados, fazendo um exame critico das provas que lhe cumpre apreciar (cfr. art. 659º., do C.P.C.), ou seja, ... pertence ao juiz extrair dos factos as suas consequências lógicas, através de um jogo critico adequado (Ac. RP, de 04.01.1983: BMJ, 323º.-439), tal não aconteceu no caso presente;
H) E desse jogo crítico adequado, teria certamente o julgador concluído que o comportamento da 1ª. Requerida é manifestamente abusivo, fraudulento e de má fé;
I) Estando perante uma garantia bancária do tipo upon first demand, a jurisprudência e doutrina vai no sentido de entender que existe fraude manifesta, quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário;
J) Da decisão em recurso, quanto ao requisito, probabilidade séria de existência do direito que se visa acautelar", sobressai o facto de o Tribunal ter entendido que, assentando a Requerente a sua conclusão pela existência de fraude, má fé e/ou abuso de direito ... quando ainda está pendente a acção arbitral, na qual é discutida a resolução do contrato, não é suficiente para dar ganho de causa à Requerente, concluindo ainda que não lhe assiste razão;
K) Entende também o Meritíssimo Juiz a quo que, a 1ª. requerida demonstrou, ainda que indiciariamente ... que tinha motivos para aquela declaração de resolução: ..., esquecendo que a 1ª. Requerida construiu um "cenário" e enredou a Requerente numa "teia" que lhe permitiu atingir o desiderato pretendido;
L) Mas, sempre haveremos de concluir que toda a relação contratual é litigiosa e sendo válidas as considerações tecidas pelo Meritíssimo Julgador a propósito da resolução do contrato, não poderemos de forma alguma esquecer que, à data da pretendida resolução, já as matérias litigiosas, inerentes à presente empreitada estavam, todas elas, com excepção da resolução, submetidas ao Tribunal Arbitral;
M) Daí em diante, e utilizando a expressão da própria Requerida, esta, ... adoptou uma série de condutas que representam uma estratégia de fuga para a frente", antecipando-se à Requerente, ao processo arbitral e à decisão que aí possa vir a ser proferida, declarando resolvido o contrato de empreitada, mas submetendo a sua validação ao Tribunal Arbitral, tudo com o único fito de executar a garantia bancária;
N) E, quanto ao ''justo e fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável", entende o Meritíssimo Julgador que ... a requerente invoca que, a permitir-se o pagamento da garantia bancária, a requerente ficaria sem possibilidade de ver devolvida essa quantia, por não ter a 1.ª requerida património que lhe satisfizesse esse valor e que, para além disso, a execução da garantia põe em causa a sua imagem comercial e perante a banca, impedindo-a de obter novas garantias;
O) Acrescenta o Meritíssimo Juiz: Desde já se diga que a requerente não conseguiu provar esse requisito, sendo que a Recorrente não pode concordar com tal conclusão;
P) Na verdade, sabe-se lá porquê, os empreendimentos referidos pela testemunha F, nenhum foi concluído e, por outro lado, pode concluir-se, face à matéria de facto provada, a sociedade requerida, mais não é do que o activo de uma sociedade insolvente, podendo vir a ser arrastada na teia da insolvência dessa sociedade, desaparecendo todo o seu activo;
Q) Ora, se assim acontecer, a Recorrente fica sem quaisquer meios para reaver o valor da garantia, ainda que obtenha ganho de causa no Tribunal Arbitral;
R) A Requerente não concretizou os prejuízos sofridos quer ao nível da imagem, quer a nível patrimonial, concluindo, por isso o Meritíssimo Juiz a quo, que a Requerente não fez prova de que o seu bom nome tenha ficado ofendido;
S) Porém, entende a Recorrente, tal matéria resultou indiciariamente demonstrada, pelo que, entende também que existe e se verifica efectivamente fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável;
T) Mas, a garantia bancária destina-se a garantir o cumprimento do contrato, garantido que, em caso de incumprimento ou, cumprimento defeituoso de contratos de empreitada, o beneficiário da mesma não tenha que ser obrigado a recorrer aos Tribunais, obviando assim à demora, aos custos e à complexidade do recurso jurisdicional;
U) Ora, a presente garantia bancária upon first demand, já não cumpre com essa sua finalidade, uma vez que, é já litigiosa a relação comercial estabelecida entre Requerente e 1ª. Requerida, considerada no seu todo;
V) Com efeito, discute-se em sede de Tribunal Arbitral, estando, na data de entrada do presente procedimento em juízo, a correr prazo para a contestação do pedido reconvencional da aqui 1ª. Requerida, o cumprimento do contrato, a existência de defeitos e bem assim a validade da resolução do contrato de empreita por parte da 1ª. Requerida;
W) Nessa medida, desconhecendo o desfecho do processo arbitral é ilegítimo que a Requerida pretenda executar a garantia bancária, ainda que upon first demand;
X) Na verdade, estamos no âmbito de um procedimento cautelar, pelo que, a prova do abuso de direito, a fraude e a má fé, apenas tem que resultar indiciariamente;
Y) Daí que, ao decidir-se como se decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 334.º e 762.º do Código Civil.
Z) Segundo Mónica Jardim, in A Garantia Autónoma, Almedina, o garante deve recusar-se a entregar a soma sempre que a solicitação do beneficiário seja fraudulenta, atento o princípio da boa fé e da proibição do abuso do direito;
AA) «...Mesmo quando a garantia é à primeira solicitação, o beneficiário não é titular de um poder arbitrário e ilimitado e, embora nada tenha de provar, é evidente que, caso não ocorra o evento previsto no contrato (p.ex. porque o contrato base é inválido de acordo com uma decisão judicial definitiva;...porque o devedor garantido cumpriu integralmente o contrato ou não cumpriu em virtude de factores imputáveis ao credor) (sublinhado nosso), não se torna titular de solicitar a entrega da soma objecto da garantia (obra citada, pág. 297 e 298 );
BB) Assim sendo, entende a Recorrente, esteve mal Meritíssimo Juiz ao decidir o presente procedimento da forma como o fez, impondo-se a revogação da sentença recorrida.
Pelo que, face ao que vem de expor-se e nos termos que Vª.Exas entendam mui doutamente suprir, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revoga ndo-se a decisão recorrida,
Assim se fazendo JUSTIÇA»
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1.5. A requerida P S.A. apresentou contra-alegações terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:
«1. A Apelante nos presentes autos interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal a quo, de fls. , que julgou o procedimento cautelar improcedente, absolvendo as Requeridas dos pedidos formulados.
2. Nos termos do artigo 691.°, n.º 5, e dos n.ºs 5 e 7 do artigo 685.° do Código Processo Civil (CPC), tanto ao prazo de interposição de recurso e apresentação de alegação pelo recorrente, como à respectiva resposta, acrescem 10 (dez) dias, pelo que o prazo de que a Apelada dispõe para apresentar a sua alegação é de 25 (vinte cinco) dias, cujo termo ocorrerá no dia 11 de Dezembro de 2009, sendo, por isso, a presente alegação tempestiva.
3. Quanto à impugnação da matéria de facto sujeita a prova gravada, não obstante a cautela anunciada inicialmente, a verdade é que a Apelante não logrou cumprir o que legalmente lhe era imposto pelo art. 685°- B do C.P.C.
4. Em parte alguma da sua alegação a Apelante identifica as passagens da gravação, em que se funda, limitando-se a (supostamente) transcrever o que algumas das testemunhas terão declarado, sem qualquer indicação do suporte material de onde terá colhido tais declarações, o que impede, naturalmente, a verificação da sua exactidão. Donde resulta não ter a Apelante cumprido o ónus que sobre si impendia.
5. Assim, e porque, como resulta da própria letra da lei, a mera transcrição dos depoimentos não exime o recorrente de fazer referência às passagens da gravação a que se reporta, deve o presente recurso ser rejeitado liminarmente no que se refere à impugnação da matéria de facto.
6. Considera a Apelante ter existido uma errada apreciação da matéria de facto e da prova que sobre ela incidiu, o que comprometeu a decisão sobre o ponto 45 da Decisão sobre a Matéria de Facto, e sobre os factos alegados nos artigos 86°, 54°, 55°, 56° e 58° do Requerimento Inicial (doravante RI).
7. De acordo com o ponto 45 da Decisão sobre a Matéria de Facto, considerou o Tribunal recorrido que "As facturas, no valor total de 2 245 772,00 €, que a requerente pretende cobrar da 1.ª requerida não foram aprovadas pela fiscalização da obra".
8. Ora, de acordo com a fundamentação da decisão em crise, o Tribunal baseou-se no depoimento da testemunha R que "disse que a fiscalização da obra não aprovou as facturas pelas quais a requerente pretende receber 2.245.772,00€."
9. O depoimento desta testemunha denota que a mesma tem conhecimento directo e esclarecido dos factos em causa, revelando conhecer o procedimento a que havia de submeter-se a emissão das facturas em causa, tanto por referência ao disposto contratualmente (vd., em especial, a Cláusula Sétima, n.º 2, do contrato), como, em concreto, quanto ao alegado montante em causa, por os respectivos autos não terem sido aprovados pela Fiscalização da obra, o que, de acordo com o procedimento preestabelecido, impedia a emissão das respectivas facturas.
10. Julgou assim bem o Tribunal ao considerar que tais facturas, alegadamente devidas, não haviam sido aprovadas pela fiscalização da obra, devendo manter-se este ponto da matéria de facto.
11. Em segundo lugar e apesar de a alegação da Apelada não ser clara quanto ao alcance pretendido, vem a mesma, partindo do que ficou disposto nos pontos 19, 22 e 36 da Decisão sobre a Matéria de Facto, concluir dever ter-se dado como provado:
· "que a Requerida criou, deliberada e ardilosamente uma situação de incumprimento para potenciar a pretendida resolução do contrato e assim executar a garantia bancária sub judice;
· que, a partir do momento em que, eventualmente por dificuldades económicas, decidiu adiar e/ou cancelar a 2.ª fase da empreitada e a partir do momento em que todas as matérias referentes à empreitada foram submetidas à esfera do Tribunal Arbitral, perseguiu a Requerente de modo a documentar-se, com o mais diverso tipo de "incumprimentos" para fundamentar a resolução do contrato e assim poder executar a presente garantia bancária."
12. Não podem restar dúvidas de que a Apelante não alegou factos suficientes para que fossem dadas como provadas as circunstâncias que serviriam de fundamento às conclusões que enuncia na sua alegação e acima se citaram.
13. Ainda assim, a alegação inicial da ora Apelante não passou despercebida à astúcia do Tribunal, que teve o cuidado de directamente questionar a testemunha R, funcionário da entidade fiscalizadora da obra, a este propósito (cfr. gravação do depoimento desta testemunha - minutos 17:21: 15 a 17:39: 14, com 18:00 de duração).
14. Decorre assim, claramente, do depoimento desta testemunha, e mesmo do cotejo deste com o da testemunha J (a que a Apelada se reporta), que não existiu qualquer alteração no animus da Apelada, passando a ter uma atitude persecutória relativamente à Apelante e à sua execução na obra. Antes resulta desse confronto que a intensificação do acompanhamento dos trabalhos, por parte da Fiscalização, e a formalização dos defeitos e das sucessivas interpelações para a sua reparação, resultaram exclusivamente da falha quanto a esta, totalmente imputável à Apelante.
15. Nada há assim a acrescentar ao que se decidiu com relevância para a boa decisão da causa, pelo que também aqui tem de improceder a pretensão da Apelante.
16. Em terceiro lugar, considera a Apelante que a resposta do Tribunal a quo à matéria vertida no artigo 86° do RI deveria ter sido dada em sentido positivo.
17. Prende-se esta questão com a alegada boa imagem de que a Apelante goza no mercado e com a suposta afectação da sua imagem comercial, "com as inerentes consequências que inevitavelmente irá sofrer", designadamente junto da Banca, em virtude do accionamento da garantia bancária por parte da Apelada, invocando em seu auxílio o depoimento da testemunha F.
18. Constatamos que, para a formulação do juízo do tribunal acerca deste ponto em concreto, foi devidamente sopesado o depoimento invocado pela Apelante, pelo que, mercê do Princípio da Livre Apreciação da Prova, não pode ser posta em causa a convicção que o mesmo Tribunal fundamentadamente gerou. Nada há assim a apontar à resposta do Tribunal a quo quanto a este facto.
19. Por fim, vem a Apelante impugnar a decisão do Tribunal ao julgar como não provado que o único bem da Apelada fosse o empreendimento em causa - matéria vertida nos arts. 54° e 55° do RI.
20. Para tanto invoca o depoimento da testemunha F (cfr. gravação do respectivo depoimento - minutos 11 :48:42 a 12:38:49, com 50:07 de duração), por si arrolada, em que esta confirmou a existência de outros empreendimentos pertença da Apelada.
21. Diz a Apelante que competia ao Tribunal aferir do contexto de tal declaração, porém, não lhe assiste razão, porquanto, tendo esta o ónus da prova relativamente ao facto que alegou e tendo oferecido a testemunha para fazer prova do mesmo, cabia-lhe a si, na sua inquirição, interrogar a testemunha acerca do fundamento da mesma para proferir tal declaração, que, ademais, lhe era desfavorável. Não o tendo feito, gerou o Tribunal a sua livre convicção sobre as declarações proferidas pela testemunha a esse respeito, não sendo, por essa razão, o juízo do Tribunal impugnável.
22. Assim sendo, mesmo que aliando este depoimento aos factos dados como provados nos pontos 25, 26 e 27 da Decisão sobre a Matéria de Facto, como pretende a Apelante, outra não podia ser a conclusão do Tribunal a quo que, por acertada, se deve manter.
23. No que se refere à demonstração da probabilidade séria de existência do direito que se visa acautelar (o de impedir a Apelada de accionar a garantia bancária em causa), entende a Apelante ter o Tribunal a quo considerado que a conclusão daquela pela existência de fraude, má fé e/ou abuso de direito por parte da Apelada assenta no facto de "ainda estar pendente a acção arbitral, na qual é discutida a resolução do contrato", sendo tal insuficiente para que assista razão à Apelante. Por outro lado, aponta ter o mesmo Tribunal concluído que a Primeira Requerida e aqui Apelada logrou demonstrar, ainda que indiciariamente [...] que tinha motivos para aquela declaração de resolução.
24. Ora, no seu requerimento inicial, a Apelante não fundou a pretensa ilegitimidade - como lhe chama -para o accionamento da garantia nos factos que conduziram à resolução contratual (e que, no dizer da Apelante, configuram o tal cenário e a tal "teia", mas que mais não foram do que admoestações e interpelações para o cumprimento das suas obrigações), mas sim no facto de considerar ser abusivo esse accionamento quando, a seu ver, a própria resolução contratual fora submetida à apreciação do Tribunal Arbitral.
25. Parece ostensivo que a Apelante lavra em erro na asserção que faz, pois que, como se demonstrou nos presentes autos, a resolução do contrato não se inscreve no objecto da arbitragem em curso, tendo apenas sido peticionada a declaração da sua validade. Este mesmo entendimento veio a ser sufragado pela decisão ora em crise, em face da prova produzida e atinente à matéria em discussão nessa sede.
26. É, pois, facto assente - e agora reconhecido pela própria Apelante na sua alegação de recurso que a resolução contratual, enquanto declaração receptícia que é, opera aquando da respectiva recepção pelo declaratário (cfr. n.º 1 do art, 436° do Código Civil).
27. Por outro lado, a resolução operada não serve de fundamento ao accionamento da garantia, como afirma a Apelante. O incumprimento do contrato, perpetrado pela Apelante, é que serve de fundamento à resolução contratual e, bem assim, ao accionamento da garantia - prestada justamente para garantir a boa execução da obra.
28. Se os fundamentos invocados para a resolução são justificados, isto é, se a resolução é ou não lícita, caberá ao Tribunal Arbitral apreciar, sendo que, concluindo este pela ilicitude da resolução, o que não se concede, caberá à Apelada ressarcir a Apelante dos prejuízos causados, designadamente com o accionamento da garantia.
29. Donde, temos assim que concluir, como se faz na decisão recorrida, pela inexistência do direito a impedir o accionamento da garantia prestada, tal como invocado pela Apelante.
30. Entendeu ainda o Tribunal recorrido que o requisito justo e fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável não foi preenchido pela Apelante por esta não ter logrado demonstrar, como havia alegado, que "a permitir-se o pagamento da garantia bancária, a requerente ficaria sem a possibilidade de ver devolvida essa quantia, por não ter a 1 a requerida património que lhe satisfizesse esse valor e que, para além disso, a execução da garantia põe em causa a sua imagem comercial perante a banca, impedindo-a de obter novas garantias."
31. De facto, não se provou que o empreendimento a que se reportam os autos fosse o único bem da Apelada (resposta negativa ao artigo 54° do RI), facto que a própria Apelante admite na sua alegação. Mais, admite, como diz resultar do depoimento da testemunha F a Requerida tem outros empreendimentos."
32. A Apelante limita-se a alegar que nenhum desses empreendimentos foi concluído, o que, como é evidente, não significa que estejam destituídos de qualquer valor, para mais, tratando-se como se trata de património imobiliário. Pelo que, cai a Apelante em contradição quando, depois de o referir, afirma, logo a seguir, que, caso venha a ver reconhecido o seu crédito sobre a Apelada, ficará "sem meios para reaver o valor da garantia".
33. Além do mais, como se destaca ainda na decisão em crise, a ora Apelada logrou demonstrar que o valor por que foi avaliado o prédio onde se encontra implantado o empreendimento em causa é muito superior à hipoteca que o onera (cfr. pontos 43 e 44 da Decisão sobre a Matéria de Facto). Sendo ainda certo que a Apelante não impugnou estes factos.
34. Na sua alegação de recurso, a Apelante acrescenta ainda que, "face à matéria de facto provada" a Apelada mais não é do que um activo de uma sociedade insolvente.
35. Como se disse em sede de Oposição à providência requerida, e aqui se reitera, os argumentos aduzidos pela Apelante não passam de pretextos falaciosamente suscitados para que esta possa justificar um alegado receio de que a garantia seja paga pelo garante.
36. De facto, a F., Ltd. não é a Apelada e também não é a M, Lda., sua única accionista. Sendo ainda certo que, nem a Apelada, nem a M, Lda. estão sob administração.
37. A Apelante não demonstrou, nem sequer alegou, designadamente face ao Direito estrangeiro aplicável ao caso, de que forma poderia a circunstância de a F., Ltd. se encontrar sob administração vir a afectar o património da Apelada.
38. Assim se conclui não ter a Apelante, com esta alegação, demonstrado, como pretendia, que a aqui Apelada mais não é do que "um activo de uma sociedade insolvente, podendo vir a ser arrastada na teia da insolvência dessa sociedade", redundando, por isso, o seu argumento em pura especulação.
39. Por fim, veio a Apelante alegar que a execução da referida garantia prejudicaria a sua imagem comercial, designadamente a credibilidade que merece junto da banca, impedindo-a de obter outras garantias bancárias.
40. A este respeito, reportamo-nos ao alegado supra, no que toca à impugnação da matéria vertida no art. 86° do RI.
41. Acresce que, apesar de reconhecer "não ter concretizado os prejuízos" no seu RI, considera resultarem "os mesmos indiciariamente demonstrados". Ora, uma vez mais, a Apelante limitase a enunciar os pressupostos de cujo preenchimento depende a sua pretensão e a concluir, sem mais, pela sua verificação, o que é, como sabemos, manifestamente insuficiente para que a alegação in casu de que se encontra verificado o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável proceda.
42. Não colhe igualmente o argumento da Apelante de que a garantia bancária não cumpre, neste caso, com a sua finalidade, sendo que esta, na óptica daquela, se destinará a garantir que o beneficiário "não tenha de ser obrigado a recorrer aos Tribunais, obviando assim à demora, aos custos e à complexidade do recurso jurisdicional." E isto porque, alega a Apelante, se discute já em sede de arbitragem em curso "o cumprimento do contrato, a existência de defeitos da obra e bem assim a validade da resolução do contrato de empreitada" por parte da Apelada.
43. Acresce que, o facto de a Apelada ter peticionado, naquele âmbito e em sede de reconvenção, o ressarcimento dos prejuízos que suportou em virtude do incumprimento contratual da Apelante na empreitada em nada bule com a legitimidade da Apelada para accionar a garantia bancária de que beneficia.
44. Depois, deve atentar-se no facto de a Apelada ter atribuído aos prejuízos sofridos um valor global muito superior ao da garantia bancária, concedida no montante de € 1.176.622,31 - cfr. ponto 11 da Decisão sobre a Matéria de Facto (sendo que o valor do pedido reconvencional é de € 7.257.971 ,30). Assim, em face da amplitude dos danos sofridos pela Apelada, nada a pode impedir de accionar a garantia de que dispõe para se ressarcir de uma (pequena) parte dos mesmos, sem prejuízo de, naturalmente, a ser bem sucedida - o que até à data não ocorreu -, vir a proceder à correspondente redução do sobredito pedido reconvencional.
45. Por outro lado, vem também a Apelante alegar que a existência de um crédito de que se arroga sobre a Apelada, no montante de € 2.245.772,00, impede só por si a possibilidade de esta proceder a tal accionamento, uma vez que a garantia cobre um valor inferior.
46. Ora, como também vimos supra, a Apelante não logrou demonstrar a existência deste crédito, pelo que também por esta via não pode a sua pretensão proceder.
47. A Apelante alega ainda ter o Tribunal recorrido violado princípios de ordem pública, de que, designada e alegadamente, os arts. 334.º e 762.º do Código Civil são emanação, ao proferir a decisão em crise, porquanto, entende, se exigiu nos presentes autos "o oferecimento de prova pré ordenada (si c) à demonstração dos factos alegados", sabendo-se que nos procedimentos cautelares "a prova do abuso de direito, a fraude e a má fé, apenas tem que resultar indiciariamente provada".
48. Ora, invocando-se, em qualquer procedimento, a existência de abuso de direito e de má fé da contraparte, a prova a oferecer por quem alega tal conclusão de Direito há-de ordenar-se para a demonstração da veracidade dos factos concretamente alegados para a verificação dessa circunstância. Quando esteja em causa um procedimento cautelar, a exigência do grau de prova é de facto menor, bastando que o Requerente faça prova indiciária dos factos alegados.
49. No caso dos autos, verifica-se que a Apelante não conseguiu alegar e provar, nem sequer indiciariamente - sendo que mais não lhe foi exigido - factos que sustentassem o exercício abusivo do direito por parte da Apelada.
50. Na verdade, dispõe o art. 334.º do Código Civil que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
51. Ora, foi esse excesso manifesto no exercício do direito (de accionamento da garantia) por parte da Apelada que a Apelante não logrou demonstrar, nem sequer ao nível indiciário. Ao invés, o que resulta da prova produzida nos autos, espelhada na decisão sobre a matéria de facto, é que a Apelada se cingiu a exercer, de boa fé e legitimamente, o direito que lhe assistia.
52. Não pecou, pois, a decisão recorrida por violação das disposições legais invocadas pela Apelante.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas., Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida».
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2. Fundamentação
2.1. Factos dados como provados em 1.ª instância
I - Do Requerimento Inicial (RI):
2.1.1. - A Requerente celebrou com a 1.ª Requerida, em 26.10.2007, em Lisboa, um contrato de empreitada que teve por objecto a execução da empreitada de concepção e construção do empreendimento urbanístico denominado "S ", sito em P,.
2.1.2. - O regime da Empreitada é o de "preço global", fixo e não revisível.
2.1.3. - O preço global total foi fixado em 23.532.446,20 €, correspondendo 11.642.648,12 €, à primeira fase e 11.889.797,48 € à segunda fase de construção do empreendimento.
2.1.4. - Provado o que: O prazo global convencionado para a integral execução e conclusão da Empreitada é de 24 meses, a contar da data do início dos trabalhos, sendo 18 meses o prazo de conclusão da primeira fase e de 14 meses o prazo de conclusão da segunda fase.
2.1.5. - O empreendimento objecto deste contrato, é composto por duas fases, assistindo à 1.ª Requerida o direito a, sem qualquer justificação, reduzir o contrato apenas à 1.ª fase.
2.1.6. - Provado que: A intenção de reduzir o contrato á sua primeira fase, deverá ser comunicada pela 1.ª Contraente, por carta registada com aviso de recepção, até 10 meses após a data de início da primeira fase
2.1.7. - Todavia, a redução da Empreitada à primeira fase constituía a 1.ª Requerida na obrigação de ressarcir a Requerente em 600.000,00 €
2.1.8. - A r requerida remeteu carta á requerente, datada de 12/09/08, na qual sugere "...a prorrogação do prazo referido para a P comunicar a intenção de exercer o direito de reduzir o contrato de empreitada á sua 1.ª fase, sendo essa prorrogação de prazo não inferior ao atraso na realização da empreitada em curso" e, invoca "... a actual imprevisibilidade e instabilidade do mercado imobiliário internacional, não ser possível no imediato confirmar a sua intenção de prosseguir a 2° fase..." e, "...os atrasos na realização da empreitada...impossibilitam a P de ter uma real percepção da data de conclusão da 1.ª fase..." o que "... se reflecte necessariamente na tomada de decisão quanto ao início da 2.ª fase " e " esta prorrogação poderá ter como contra partida a não aplicação de penalizações pelo referido atraso a data, na execução dos trabalhos em curso .....
2.1.9. - Por carta datada de 26.09.2008, a Requerente, responde à carta supra, informando que, não existindo justificação para a aplicação de quaisquer penalizações e porque ... o equilíbrio económico e financeiro do contrato em apreço depende da realização da 2.ª fase do empreendimento "S" ou, em alternativa, o recebimento da indemnização prevista no contrato pela sua desistência., torna-se ... imperioso que, não havendo qualquer informação em contrário, se dê inicio ao imediato aprovisionamento de materiais, contratação de subempreiteiros e mobilização de meios técnicos e humanos com vista ao cumprimento integral dos trabalhos contratados, incluindo os referentes à 2.ª fase do empreendimento.
2.1.10. - Ainda por carta datada de 09.10.2008, a 1.ª. Requerida insiste na existência de atrasos na execução da empreitada e informa a Requerente que não se encontra, no momento, ... em especial devido à crise financeira e do mercado imobiliário internacional, em condições de confirmar a sua concretização ou o momento exacto dessa concretização, pelo que vos solicitamos que, neste momento, não procedam a qualquer aprovisionamento de materiais, contratação de subempreiteiros ou mobilização de meios técnicos ou humanos com essa finalidade.
2.1.11. - Nos termos previstos na Cláusula Décima Nona, n°. 1, do supra referido contrato de empreitada, a 2.ª Requerida prestou, em 22.11.2007, por conta e a pedido da Requerente e tendo como Beneficiária a la. Requerida, uma garantia bancária autónoma com o n°. … incondicional e incondicionada, à primeira solicitação, no montante de 1.176.622,31 €, destinada a caucionar 5% do preço global da empreitada e a garantir a boa execução dos trabalhos.
2.1.12. - Por carta datada de 12.08.2009, a 1.ª. Requerida comunicou à Requerente ter enviado aos respectivos bancos, e por isso à 2". Requerida, carta de execução de garantias bancárias.
2.1.13. - Na carta enviada à 2". Requerida e cuja cópia foi enviada à Requerente pela 1.ª Requerida, refere esta, ter resolvido o Contrato de Empreitada, por carta datada de 21.07.2009 que junta, pelo que, solicita o pagamento do valor global da garantia.
2.1.14. - A Requerente, em 29.07.2009 respondeu a esta carta da 1". Requerida de 21.07.2009, rejeitando justificadamente os argumentos da mesma para a resolução do contrato e bem assim nos termos e para os efeitos do n.º 2 da Cláusula Trigésima Quinta do Contrato de Empreitada, solicitou a realização obrigatória de reunião entre as administrações, propondo a data de 6 de Agosto, carta esta que a 1.ª Requerida omite.
2.1.15. - Mais informou que no caso de a referida reunião não produzir acordo, era intenção da Requerente submeter a matéria da resolução a Tribunal Arbitral.
2.1.16. - Provado que a r requerida respondeu por carta de 04/08/09, na qual refere que as questões que houvessem de ser decididas deveriam sê-lo em sede de acção arbitral.
2.1.17. - Provado que a 1.ª requerida contestou e deduziu reconvenção na acção arbitral, na qual pede, além do mais, a declaração de validade e eficácia da resolução do contrato de concepção e construção do "S", com fundamento em diversos incumprimentos da ora requerente.
2.1.18. - Provado que por carta de 12/12/08, a requerente, invocando a cláusula 35.ª, n.º 2 do contrato, requereu reunião entre a administrações, prévia à eventual remessa a tribunal arbitral, com vista á resolução de litígios relativos a:
- Recusa em considerar caso de força maior o incidente com o navio "E" que atrasou o início dos trabalhos.
-A redução do contrato à 1.ª fase.
- O não pagamento de obras realizadas.
2.1.19. - Decorrido o prazo de 15 dias de calendário, contratualmente previsto para a resolução das questões pela via amigável, e frustrando-se esta via, a Requerente, por carta datada de 16.02.2009, dá inicio ao procedimento de arbitragem, o qual está em curso.
2.1.20. - O Tribunal Arbitral foi já constituído, conforme Regulamento e Acta de instalação.
2.1.21. - Provado que as partes apresentaram os articulados na acção arbitral e que não existia ainda decisão final.
Sumariado, pelo relator, nos termos do n.º 7, do art.º 713, do C.P.C. na redacção dada pelo D.L. 303/2007, de 24 de Agosto.
2.1.22. - Provado que a requerente instaurou procedimento cautelar no, no qual, sem prévia audição da 1.ª requerida foi decidido, por sentença de 30/06/09, autorizar a ora requerente a reter a obra do "S ", enquanto não lhe for pago o preço em dívida.
2.1.23. - A referida garantia bancária destinou-se a garantir a totalidade das obrigações contratualmente assumidas pela Requerente perante a 1.ª Requerida e o seu integral cumprimento.
2.1.24. - Nos termos daquela garantia a 2.ª Requerida obrigou-se a pagar à 1.ª
Requerida, mediante simples interpelação escrita desta, sem intervenção da Requerente, toda e qualquer quantia devida por esta, nos termos e até ao limite estabelecido na mesma.
2.1.25 - A "M, Lda " é accionista única da 1.ª Requerida.
2.1.26. - A totalidade das quotas da "M, Ld~ pertencem a "F..
2.1.27. - Provado que a "F. LTD", se encontra sob a administração judicial desde 23/02/09.
2.1.28. - Provado que a 1.ª requerida solicitou e foi-lhe concedido empréstimo bancário, de 8.000.000,00 € para a realização do empreendimento "S"
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II - Da Oposição da 2.ª Requerida (B).
2.1.29. - Por carta de 25/08/09, a 2.ª requerida informou a 1.ª requerida que o pedido de execução da garantia não cumpria os requisitos formais.
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III - Da Oposição da 1.ª Requerida (P).
2.1.30. - A Construção do Empreendimento será desenvolvido em duas fases, conforme Anexo 4 ao presente Contrato. Após a conclusão da primeira fase, ou durante a sua implementação a 1.ª Contraente poderá decidir a decidir a consignação da segunda fase. Alternativamente, pode a 1.ª Contraente reduzir os trabalhos à primeira fase, conforme o previsto na cláusula 31 deste contrato.
2.1.31.- O "auto de consignação" da empreitada do "S"foi assinado
a 21/11707.
2.1.32. - O Prazo de conclusão da 1.ª fase da empreitada terminava a 12/05/09.
2.1.33. - A requerida " P" não procedeu ao cancelamento da 2a fase da empreitada.
2.1.34. - Provado que entre a requerente e 1.ª requerida houve conversações que abordaram a questão do adiamento da decisão de construção da 2.ª fase da empreitada.
2.1.35. - A 2.ª Contraente prestará uma Caução de Boa Execução a favor da 1.ª Contraente, sob a forma de Garantia. Bancária automática tipo first demand, emitida por Instituição de Crédito aceite pela r Contraente, no valor de € 1.116.622,31, correspondente a 5 % (cinco por cento) do valor do Contrato, no Acto de Consignação do contrato, de acordo com a minuta que consta do Anexo V;
A 1.ª Contraente fará uma dedução de 5% do valor de cada factura de trabalhos previstos no contrato e de 10 % do valor de cada factura de trabalhos adicionais, substituíveis por garantias bancárias, de igual valor, tipo first demand, emitida por Instituição de Crédito aceite pela Contra ente.
2.1.36. - Provado que a "N", empresa de fiscalização da execução da obra, notificou a requerente da verificação de atrasos na execução da obra, em 13/01/09 e para a falta de segurança e higiene em 19/01/09 e para defeitos na obra.
2.1.37. - A dona da Obra pretende que o Empreendimento detenha as características de qualidade - não só ao nível de concepção arquitectónica mas também ao nível da construção e dos materiais a utilizar - conforme exigido no respectivo Caderno de Encargo e de acordo com os materiais apresentados que suBituem os considerados no caderno de encargos.
A 2.ª contraente reconhece e aceita que a 1.ª contraente decidiu adjudicar-lhe a presente Empreitada uma vez que lhe foi assegurado por aquela a qualidade dos trabalhos e das soluções adoptadas, em estrita conformidade com os Projectos de Execução e Especialidades, bem como, de acordo com o Caderno de Encargos.
2.1.38. - Os defeitos consistem em:
· espessuras exageradas em rebocos;
· pinturas e remates deficientes;
· argamassas em contacto com alumínios;
· deficiente aplicação de materiais;
· azulejos lascados;
· revestimentos cerâmicos desalinhados;
· aprumos e ortagonalidade dos elementos de betão armado e alvenaria;
· arranjos exteriores;
2.1.39. - Provado que se verificava falta de segurança individual e colectiva na obra.
2.1.40. - A 1.ª requerida (PC) por carta de 21/07/09, remetida à ora requerente, declarou resolvido o contrato de empreitada do "Empreendimento S", invocando a cláusula 30.ª n.º 1 do contrato e invocando incumprimento do plano de trabalho e do prazo de conclusão da obra, suspensão injustificada do trabalhos, desrespeito das instruções da fiscalização
2.1.41. - Provado que em 26/08/09, o tribunal Judicial Julgou procedente os embargos ao procedimento cautelar que havia deferido a retenção da obra pela requerente.
2.1.42. - Provado que apesar de conhecer esta decisão a outra requerente manteve-se a ocupar a obra.
2.1.43. - O valor utilizado pela 1.ª requerida, no mútuo referido em 28 – 2.1.28. - supra, foi de 5 325 699,81 € e hipoteca sobre o imóvel garante 2 280 000,00€.
2.1.44. - O terreno onde se insere o empreendimento foi avaliado em 6 675 000,00€.
2.1.45. - As facturas, no valor total de 2 245 772,00€, que a requerente pretende cobrar da 1.ª requerida não foram aprovadas pela fiscalização da obra.
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3. Motivação
3.1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso (art.º 684, n.º 3 e 690, n.º 1, do C.P.C.), impondo-se decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660, n.º 2, do C.P.C.).
Por seu turno, no nosso sistema processual civil, os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Como resulta das conclusões do recurso são essencialmente duas as questões que importa decidir:
a) Saber se a matéria de facto fixada em 1.ª instância deve ser alterada.
b) Saber se a sentença recorrida deve ser revogada e substituído por outra que julgue procedente a providência cautelar intentada pela recorrente.
Tendo presente que são duas as questões a analisar, por uma questão de método iremos a analisar cada uma de per si.
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3.1.1. Saber se a matéria de facto fixada em 1.ª instância deve ser alterada.
Segundo a recorrente os artigos 54, 55, 56 e 58 do requerimento inicial deveriam ter sido dados como provados, não o tendo feito errou de facto o tribunal “a quo”, devia também o tribunal “a quo” dar resposta diversa ao ponto 45 da matéria de facto, tendo presente as testemunhas F, J, sendo que o depoimento da testemunha R não foi suficiente para contrariar o alegado por si a tal propósito, pelo que o artigo 56 do RI deve ser dado como provado.
Refere ainda a recorrente que o depoimento das testemunhas F é suficiente para dar como provado os artigos 54, 55, 56 e 58 do RI.
Por sua vez a recorrida perfilha posição oposta, tendo por base o referido pelas testemunhas R.
Refere ainda a recorrida que a recorrente não cumpriu o que legalmente lhe impõe o art.º 685-B, do C.P.C., pois em lado alguma da sua alegação a recorrente identifica as passagens da gravação, em que se funda, limitando-se a ( supostamente ), transcrever o que algumas das testemunhas terão declarado, sem qualquer indicação do suporte material de onde terá colhido tais declarações, o que impede, naturalmente, a verificação da sua exactidão, pelo que, o recurso deve ser rejeitado liminarmente no que se refere à impugnação da matéria de facto.
Tendo presente a questão levantada pela recorrida da rejeição liminar do recurso no que concerne à impugnação da matéria de facto, iremos em primeiro lugar analisar esta questão.
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3.1.1.I. – Saber se o recurso da recorrente no que concerne à matéria de facto deve ou não ser rejeitado liminarmente.
Sobre esta matéria reza o art.º 685-B, do C.P.C.
« 1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2, do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição».
Sendo que o n.º 2, do art.º 522-C, do mesmo diploma reza:
« Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos».
Compulsado os autos mormente o recurso da recorrente, no que concerne à matéria de facto, verificamos que a mesma refere apenas o nome das testemunhas, que segundo o seu ponto de vista, levam a uma resposta diversa da dada pelo tribunal, mormente aos pontos 54, 55, 56 e 58.
Porém, não indica as passagens da gravação em que se funda, o que nos termos do n.º 2, do art.º 685-B, do C.P.C. leva à imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, se da acta constarem devidamente assinalados o início e o termo da gravação de cada depoimento, como refere o n.º 2, do art.º 522-C, do C.P.C..
Procedendo à leitura das actas de julgamento verificamos que na mesma se refere que os depoimentos se encontram gravados através do sistema H@billus Média Stadiu, referência que a recorrente não refere.
O facto de a recorrente não indicar o sistema de gravação, pode levar-nos de imediato à rejeição do recurso, no que concerne ao recurso da matéria de facto ?
Temos para nós que não.
Na verdade como resulta do n.º 2, do art.º 522-C, do C.P.C. e do n.º 2, do art.º 685-B, do mesmo diploma, só há lugar a rejeição imediato do recurso de matéria de facto, quando o recorrente não indique o inicio e o termo da gravação do depoimento da testemunha, de acordo com o início e o termo da gravação de cada depoimento que da acta constar.
Ora, no caso em apreço, a acta refere apenas onde os depoimentos se encontram gravados, já não o início e o termo de cada depoimento.
Assim, não rejeitamos liminarmente o recurso da matéria de facto.
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3.1.1.II – Saber se a matéria de facto deve ser alterada.
Refere a recorrente que o tribunal “a quo” deveria ter dado resposta diversa ao ponto 45 da matéria de facto, tendo presente as testemunhas F, J, sendo que o depoimento da testemunha R não foi suficiente para contrariar o alegado por si a tal propósito, que o depoimento da testemunha F seria suficiente para dar como provado o artigo 56 do RI e que o depoimento das testemunhas supra referidos permitem dar resposta provado aos artigos 54, 55, 56 e 58 do requerimento inicial.
Com base nas testemunhas R, U e com base na livre apreciação do tribunal, a recorrida advoga tese oposta.
Vejamos.
A decisão da matéria de facto, como se sabe, assenta na análise crítica das provas e na especificação dos fundamentos decisivos para a convicção do julgador (art. 653, nº 2 do CPC).
O nº 1, do art. 655, do CPC prescreve que as provas são livremente apreciadas, decidindo o juiz segundo a prudente convicção acerca de cada facto, mas o nº 2 do mesmo preceito logo excepciona desta regra os factos em que por lei a sua existência ou prova dependa de qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.
No caso em apreço, os factos controvertidos cujo julgamento é questionado no presente recurso não dependem, seja quanto à sua existência (formalidade substancial) seja quanto à sua prova (formalidade probatória) de qualquer forma especial, designadamente documental ou pericial.
Isto para dizer que a força probatória dos depoimentos das testemunhas sobre eles produzidos é criticamente analisada e livremente apreciada pelo tribunal (art. 396, do CC).
E se, pela fundamentação da decisão, se conclui que a convicção do juiz foi formada a partir dessa análise, está o tribunal de recurso impedido de a censurar, a menos que na formação de tal convicção ocorresse violação de normas legais sobre provas (o que no caso em apreço está excluído).
A sindicância da Relação em sede de matéria de facto não visa alterar a decisão de facto com base na susceptibilidade de uma convicção diversa, fundada no depoimento das mesmas testemunhas, mas sim modificar o julgamento da matéria de facto, porque as provas produzidas na 1ª instância (v.g. depoimentos prestados) impunham, decisiva e forçosamente, outra diversa da aí tomada; é o que decorre das als. a), b) e c) do nº1 do art. 712 do CPC.
No caso em apreço, e tendo a prova sido gravada, a questão consiste em saber se os meios probatórios arrolados pela recorrente impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida – art. 690 – A, nº 1 – b) do CPC.
De igual modo as als. b) e c), do nº1, do art. 712, do CPC, são inequívocas neste sentido de a decisão proferida em 2.ª instância sobre a matéria de facto seja insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (al. b) e se basear em prova documental superveniente, esta só por si, destrua a prova em que a decisão da 1ª instância se fundou (al. c).
Portanto, em controle da decisão sobre a matéria de facto controvertida e julgada com base em prova gravada, a 2.ª instância pode alterá-la, desde que os elementos de prova (normalmente depoimentos) produzidos e indicados pelo recorrente como mal ou incorrectamente apreciados, imponham forçosamente, isto é, em juízo de certeza (que não de mera probabilidade ainda que elevada) e sem margem para quaisquer dúvidas, outra decisão.
Só neste caso se pode afirmar que a convicção formada para a decisão impugnada não foi prudente, ou de outro modo, que o juiz exagerou na liberdade de que desfrutava na apreciação da prova (saliente-se, que se trata de uma liberdade vinculada) e considerou como provados (ou não provados) factos que objectivamente e com base naqueles meios de prova, deveriam ter necessariamente outra decisão.
Por isso se pode afirmar que o controle da 2.ª instância sobre a decisão da matéria de facto proferida na 1.ª instância visa a razoabilidade daquela convicção.
“Na impossibilidade de submeter a apreciação da prova a critérios objectivos (como são os que exigem uma demonstração por leis científicas) a lei apela à convicção íntima ou subjectiva do tribunal. Essa convicção exigida para a demonstração do facto é uma convicção que, para além de dever respeitar as leis da ciência e do raciocínio, pode assentar numa regra máxima da experiência. A convicção sobre a prova do facto fundamenta-se em regras de experiência baseadas na normalidade das coisas e aptas a servirem de argumento justificativo dessa convicção. Essas regras de experiência podem corresponder ao senso comum (...) ou a um conhecimento técnico ou científico especializado.
A convicção do tribunal extraída dessas regras da experiência é uma convicção argumentativa, isto é, uma convicção demonstrável através de um argumento. A regra de experiência que o tribunal pode utilizar para fundamentar a sua convicção sobre a prova realizada é a mesma que pode ser usada pela parte como argumento para a formação dessa convicção. Quer dizer: a máxima de experiência que pode convencer o tribunal da veracidade do facto é a mesma que pode ser utilizada para a fundamentação da decisão desse órgão sobre a apreciação da prova “ (Cfr. Teixeira de Sousa, As Partes, o Objecto e a Prova na acção declarativa, 1995, p. 239).
A análise crítica das provas obriga o juiz a verificar e a controlar os meios de prova produzidos, aferindo em conjunto a respectiva força probatória; tem pois, a função endoprocessual de formar a convicção íntima do juiz.
Com a imposição dessa análise crítica das provas produzidas visa-se a formação da convicção através de “ um processo racional, alicerçado e, de certa maneira, objectivado e transparente – na análise criticamente comparativa dos diversos dados trazidos através das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações essencialmente determinantes da opção feita e cuja enunciação, por exigência legal, representa o assumir das responsabilidades do julgador inerentes ao carácter público da administração da justiça” (Cfr. Pereira Baptista, Reforma do Processo Civil, 1997, 90 e segs,.).
Portanto, o objecto do recurso da matéria de facto, nos casos de prova legalmente não vinculada, nunca pode ser a convicção (foro íntimo e insindicável) do juiz, mas a sua manifestação ou exteriorização na decisão proferida e a sua procedência pressupõe a evidência do erro na apreciação das provas.
E sendo assim, será que existe, no caso em apreço, erro na apreciação da prova ?
Segundo a recorrente o ponto 45 da matéria - ( 2.1.45.) - de facto deve ser alterada, pois o tribunal deu como provado « que as facturas, no valor total de 2 245 772,00€, que a requerente pretende cobrar da 1.ª requerida não foram aprovadas pela fiscalização da obra», quando deveria ter dado como provado « que a requerida é devedora à requerente, ora recorrente, da quantia de 2.245.772,00 €» matéria vertida no artigo 56 do requerimento inicial.
Procedendo à audição do CD verificamos que efectivamente a testemunha C referiu que a requerida deve à requerente a quantia de 2 milhões e tal de euros de trabalhos executados na obra, referindo a testemunha o que é corroborado pela testemunha F, referindo ambas que tal questão também está a ser apreciada pelo Tribunal arbitral.
Por sua vez a testemunha R afirmou que a requerida nada deve à requerente, porquanto, pois as medições não foram aprovadas pela fiscalização da obra, ou seja as facturas não foram aprovadas pela fiscalização, isto por um lado, por outro, houve incumprimento do contrato por parte da requerente, tendo por isso de pagar à requerida vários milhões de euros.
Procedendo à leitura da fundamentação da matéria de facto verificamos que na mesma é referida a razão de não se ter dado como provado o facto pretendido pela requerente/aqui recorrente, ao dizer-se « Deu-se como não provado o ponto 56 da RI, porque não foi feita prova testemunhal convincente de que a 1.ª requerida deve 2.245.722,00 € de facturas. É que embora as testemunhas J e F, tenham dito que a 1.ª requerida deve esse montante, a título de obras realizadas e não pagas, a verdade é que, não demonstraram que a fiscalização da obra tenha aprovado os autos de medição e facturas em causa».
Tendo presente ao referido pelo Tribunal “a quo” na fundamentação, e ao por nós ouvido através da gravação do CD, mormente o referido pela testemunha R, não vimos razão para alterar a matéria de facto quanto a este ponto, pelo que, nesta medida a pretensão da recorrente quanto a este ponto não procede.
No entender da recorrente os artigos 54, 55, 56 e 58 da RI deveriam ter sido dados como provados.
No artigo 54 refere-se « Por outro lado, o único bem que a requerente conhece à 1.ª requerida é o empreendimento em causa, que se encontra onerado como hipoteca constituído a favor do Banco, mútuo no montante de 8.000.000,00 € que é por sua vez garantido pela “F, Limit”.
No art.º 55 diz-se « Não conhece a requerente qualquer bem à requerida P que possa vir a executar para pagamento dos 1.176.622,31 €, com que esta se locupletará caso o valor garantido pela garantia bancária sub Júdice, lhe seja entegue»..
No art.º 56 afirma-se « Além disso a requerida P deve à requerente de trabalhos já executados e cujos autos já foram aprovados, o montante correspondente a 2.245.722,00 €
Quanto a este artigo, cabe desde já salientar que não assiste razão à recorrente face ao supra referido a respeito do ponto 45 (-2.1.45.) – da matéria dada como provada, aqui reproduzido.
No que diz respeito ao artigo 58 teremos de transcrever também o artigo 57 para se compreender o artigo 58.
Artigo 57 « Assim, face ao supra exposto, entende a requerente que o valor da garantia bancária n.º emitida em 22/11/2007, pelo banco , não poderá ser entregue à requerida P, pelo que, esta se deverá abster de exigir a entrega do respectivo valor junto do banco ».
Artigo 58 « E a este deverá ser ordenado o seu não pagamento»
No que concerne aos artigos 57 e 58, cabe desde já referir, mais que não seja que os mesmos são conclusivos e mesmo que viessem a ser provados teriam de ser considerados por não escritos (cfr. art.º 646, n.º 4, do C.P.C.).
Salvo o devido respeito também nesta parte não assiste razão à recorrente, para tal conclusão basta ouvir o CD.
A testemunha C sobre a questão vertida nos artigos 54 e 55 do RI pouco ou nada disse pois falou na garantia de boa execução e o que entendia pela mesma, nada de mais referiu com relevo para esta matéria.
A testemunha F referiu algo mais, pois afirmou que o valor da obra nesta altura poderá valer cerca de 4.000.000 milhões de euros, pois não há compradores, sendo que para eles, requerida terá o valor de 8.000.000 de euros. Refere que a requerida tem uma hipoteca no valor de 2.000.000 milhões de euros, referindo também que a 1.ª requerida tem outras obras noutros locais.
Por sua vez a testemunha Rsobre esta matéria afirma que a P não tem dificuldades económicas. Tendo uma garantia bancária do banco para a obra no valor de 8.000.000 milhões de euros e há uma hipoteca no valor de 2,800 milhões de euros.
Ora, face a estes depoimentos não se vê que assista razão à recorrente sobre esta matéria, pois não resulta que a 1.ª requerente não tenha outros bens além do empreendimento dos autos, nem resulta que caso não lhe seja dada razão e que tenha de devolver o valor da garantia o não possa fazer.
Procedendo à leitura da fundamentação da matéria de facto, sobre os artigos 54 e 55, verificamos que na mesma é referida a razão de não se terem dado como provados tais factos referindo-se:
«decidiu-se negativamente quanto ao ponto 54 do RI, porque não se provou que o único bem da 1.ª requerida seja o empreendimento em causa, aliás, a testemunha F disse mesmo que a “P” tem mais obras noutros locais, embora, segundo ele, paradas; além de que não se provou que a “F” garantisse o mutuo.
Deu-se como não provado o ponto 55 do RI, porque não se fez prova de que a requerente não conheça outros bens à 1.ª requerida: vimos que a testemunha F referiu saber que a 1.ª requerida tem outras obras».
Face ao referido pelas testemunhas e à fundamentação aludida não vimos onde possa assistir razão à recorrente, pois a fundamentação assentou e bem no referido pelas testemunhas e da leitura que o tribunal fez dos respectivos depoimentos.
Quanto à questão da hipoteca e do mutuo aludido nos artigos 54 tal matéria esta vertida nos pontos 2.1.28. e 2.1.43.
Assim, pelo exposto, também esta pretensão da recorrente não pode proceder.
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3.1.2. Saber se a sentença recorrida deve ser revogada e substituído por outra que julgue procedente a providência cautelar intentada pela recorrente.
Segundo a recorrente a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a providência cautelar por si intentada, na medida em que o tribunal “a quo” não extraiu dos factos provados, como impõe o art.º 659, do C.P.C., as consequências lógicas, pois se o tivesse feito teria concluído que o comportamento da 1.ª requerida é manifestamente abusivo, fraudulento e de má fé.
Posição oposta é advogada pela recorrida.
Vejamos
A recorrente assenta a sua pretensão em dois factores um na alteração da matéria de facto outro por entender que a matéria de facto provado é suficiente para fazer valer a sua pretensão.
Por uma questão de método iremos ver cada uma das questões.
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3.1.2.I- Alteração da sentença recorrida com base na alteração da matéria de facto.
Quanto a esta questão cabe, desde já, salientar que não assiste razão à recorrente, porquanto este Tribunal não alterou a matéria de facto fixada em 1.ª instância pelas razões aludidas em 3.1.1.II, supra aludidas e que aqui nos dispensamos de reproduzir.
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3.1.2.II. Saber se a matéria de facto fixada em 1.ª permite revogar a sentença aí proferida e por consequência substitui-la por outra que ordene a providência cautelar como pretendido pela recorrente.
Segundo a recorrente e, estando nós perante uma garantia bancária do tipo upon first demand, a jurisprudência vai no sentido de entender que existe fraude manifesta, quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesse efectivado pela operação comercial entre o mandate e o beneficiário, sendo que o tribunal “a quo” ao contrário do por si entendido entende que não se verifica má fé ou abuso de direito, quando ainda esta pendente acção arbitral, na qual se discute a resolução do contrato.
Referindo, ainda que o Tribunal “ a quo” não tirou a consequência lógica dos factos como preceitua o art.º 659, do C.P.C.
O preceito reza:
1. A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2. Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3. Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
Acerca do dever de fundamentar a sentença a que alude esta disposição legal, escrevem ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO e NORA (obra citada, p. 647):
«A parte dos fundamentos tem como fim a apreciação jurídica da causa.
Conhecidas … as questões essenciais que incumbe solucionar, fará o juiz na segunda parte da sentença a exposição dos factos considerados como provados … bem como a apreciação crítica das provas de que lhe incumbe conhecer, para fixar em definitivo a matéria de facto provada, com interesse para o julgamento da causa.
Em seguida far-se-á a determinação do direito aplicável aos factos, resolvendo todas as dúvidas suscitadas (…).»
JOSÉ LEBRE DE FREITAS (obra citada, p. 291), sintetiza o conceito de fundamentação da sentença do seguinte modo: “Na fundamentação, o juiz discrimina os factos que considera provados, determina as normas jurídicas aplicáveis, interpreta-as e aplica-as (…)”.
E FERNANDO MANUEL PINTO DE ALMEIDA, no estudo acima citado, resume-a assim: “A fundamentação consiste na indicação das razões de facto e de direito que conduzem o julgador, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido”.
Delimitados, nos termos expostos, os respectivos conceitos, importa, então, aferir se a sentença recorrida não terá observado o preceito.
No que respeita à decisão de direito, importa começar por dizer que a sentença
recorrida, no que toca à fundamentação de facto, contém a descrição dos factos considerados provados
Para além destes factos, nenhum outro facto provado foi incluído nem se vislumbra que o devesse ser, porquanto, nos termos do artigo 664.º do Código de Processo Civil, o tribunal só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, salvo quanto a factos meramente instrumentais que tivessem resultado da discussão da causa e pudessem relevar para a decisão (art. 264.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Os quais, nesse caso, teriam que ser comunicados às partes no decurso da audiência, para efeitos do exercício do contraditório e direito de defesa, nos termos previstos no art. 3.º do Código de Processo Civil. O que também não sucedeu, nem por iniciativa do tribunal, nem por iniciativa das partes, mormente a requerente, já que não consta das actas que tenham requerido ou sugerido o aditamento de algum facto novo.
Sendo assim, e pelos motivos acima expostos, não havia que fazer na sentença o exame crítica das provas relativamente aos factos provados, porquanto nenhum facto novo foi acrescentado aos factos considerados assentes na fase própria.
Quanto à fundamentação da decisão de direito, está profusamente desenvolvida, pois refere a conclusão a que chegou referindo a razão porque o fez, citando doutrina e jurisprudência a respeito.
Assim, face ao exposto não assiste qualquer razão à recorrente quando parece afirmar que o art.º 659, do C.P.C. foi violado.
No que concerne à questão da providência cautelar, em análise, cabe referir antes demais quais os requisitos da mesma.
Como é consabido, os procedimentos cautelares visam acautelar a efectividade da tutela jurisdicional que a parte, que invoca justo receio de violação de um direito de que se arroga ser titular, veio ou virá, através de um meio processual principal, solicitar ao tribunal.
Uma vezes as medidas solicitadas têm natureza preventiva ou conservatória – destinam-se a evitar que a lesão iminente se chegue a consumar, ou que, iniciada, se chegue a completar, ou que, sendo de efeito duradouro ou susceptível de se repetir, se prolongue no tempo ou o autor da lesão nela reincida.
Podem também ser antecipatórias de um direito a reconhecer em acção constitutiva e cuja consistência prática esteja em risco, em face do que a conduta do autor da ameaça possa fundadamente fazer prenunciar.
Tal resulta do disposto no artigo 381º, bem como, entre outros, no artigo 387º do Código de Processo Civil.
Têm sido, assim, apontados como requisitos de procedência dos procedimentos cautelares comuns:
- Inadequação à tutela cautelar de um dos procedimentos cautelares tipificadamente tratados no Código;
- Probabilidade séria de existência de um direito;
- Fundado receio de iminente de lesão grave e de difícil reparação desse direito;
- Adequação da providência solicitada para assegurar a efectividade do direito ameaçado;
- Proporcionalidade da providência solicitada, em termos de o prejuízo que dela possa decorrer para o requerido não exceder consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar.
A inadequação de qualquer dos procedimentos cautelares específicos para alcançar as providências solicitadas é óbvia, face ao teor dos artigos 393º a 427º do Código de Processo Civil.
Está, assim, este pressuposto verificado.
Porém, e como muito bem se refere na sentença recorrida antes de se entrar na análise dos mesmos cabe dizer algo a respeito da figura de garantias bancárias, mormente a respeito da garantia bancária “upon first demand”.
Tal espécie ou tipo de contrato, inominado, causal, autónomo, oriundo do direito anglo-saxónico, que não teve ainda consagração legislativa em Portugal (cfr. Ac. Relação de Lisboa, (CJ Ano XV, 5, pag. 134 (relator Santos Monteiro), mas cuja celebração e admissibilidade entroncam no princípio do art. 405º do C.Civil (cfr. Ac. STJ de 19/02/2001, no Proc. 1868/01 da 1ª secção (relator Ferreira Ramos),
pode definir-se como "o contrato pelo qual um banco, por mandato do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário), ficando esta com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário" (cfr. ) José Maria Pires, "Direito Bancário", 2º volume, Lisboa, pag. 284).
A causalidade de tal negócio (que não reveste a natureza de aBracto) existe apenas no sentido de que visa uma função de garantia e não porque tenha a sua justificação no contrato base, do qual é radicalmente independente (cfr. Ac. STJ de 09/01/97, in Proc. 402/97 da 2ª Secção (relator Sousa Inês).
. Esta garantia é causal porque é vinculada à prestação da garantia, e é autónoma porque é independente do contrato base (cfr. Ac. STJ de 07/11/90, in BMJ nº 401, pag. 478 (relator Figueiredo de Sousa).
A concessão da garantia bancária implica a concessão eventual de um crédito equivalente ao do montante garantido, mediante uma contrapartida. A garantia autónoma representa, pois, uma determinada soma em dinheiro, independentemente da natureza da obrigação assumida. Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma", in O Direito, Ano 120º (1988), III-IV, pag. 288; Acs. STJ de 12/11/98, no Proc. 665/98 da 2ª Secção (relator Sousa Dinis); e de 11/11/99, no Proc. 694/99 da 2ª secção (relator Herculano Namora).
O garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse do credor beneficiário de tal garantia. (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in "Garantias de Cumprimento", Coimbra, 1994, pag. 50).
Daí a autonomia da obrigação, que se estabelece de modo independente, sem qualquer subordinação à obrigação garantida: donde não possa confundir-se com a fiança, na medida em que não é, como esta, acessória da obrigação garantida, antes é autónoma com respeito à dívida que garante, ou seja o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido, nem lhe são aplicáveis as normas dos arts. 627º, 631º, 634º, 637º, 638º e 647º do C. Civil, relativas à fiança. (cfr. Acs. STJ de 27/01/98, no Proc. 831/97 da 1ª Secção - relator César Marques; de 11/02/99, no Proc. 1172/98 da 2ª secção - relator Peixe Pelica; e de 25/05/99, no Proc. 285/99 da 1ª Secção - relator Ferreira Ramos.
Sendo que o garante não pode sequer, para obstar ao funcionamento da garantia, invocar a invalidade formal ou a insubsistência da obrigação garantida (aqui distinta do próprio aval). (cfr. Galvão Telles, cit., pag. 286; Ac. STJ de 23/03/95, in CJSTJ Ano III, 1, pag. 317 (relator Miranda Gusmão).
Dentre as garantias bancárias, porque é a que in casu claramente se infere, importa destacar a chamada garantia à primeira solicitação ou on first demand - ( que é a que está em causa nestes autos ) - que pode qualificar-se como uma promessa de pagamento à primeira interpelação - a qual cria uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificação documental conforme acordado), terá de pagar a quantia garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento do que lhe é exigido (cfr. Acs. STJ de 09/01/96, in BMJ nº 453, pag. 428 (relator Machado Soares); de 21/05/98, in BMJ nº 477, pag. 482 (relator Fernandes Magalhães); e de 31/10/2002, no Proc. 2818/02 da 2ª secção (relator Joaquim de Matos).
Garantia esta que representa, para o beneficiário, um acréscimo de garantia, pois que o seu significado é o de que o banco fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor, e que pode traduzir-se pela " garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato base) sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato. (cfr. Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma ", in "O Direito", Ano 120º (1988), III/IV, pag. 283. Cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, "O contrato de garantia à primeira solicitação", in CJ, Ano XI, 5, pag. 17 (maxime pags. 19 e 20).
Configurando-se, assim, como uma garantia exequível mediante simples, imotivada, ou potestativa comunicação pelo beneficiário do incumprimento da obrigação principal do mandante. (Simões Patrício, "Preliminares sobre a Garantia On First Demand", in ROA, Ano 43 (1983) - III, pag. 713).
Posto isto (parece-nos não ser necessário outro desenvolvimento) importa considerar que o processo de formação do negócio de garantia que está na base da emissão do título respectivo tem estrutura complexa, triangular, decompondo-se em (pelo menos) três relações distintas, a saber: a) um contrato base (no caso, um contrato-promessa de compra e venda, mas que pode ser de empreitada, de fornecimento, etc.), que constitui a relação principal, causal ou subjacente; b) um contrato de mandato, pelo qual o obrigado naquele primeiro contrato (na hipótese, ao cumprimento de determinadas obrigações e ao pagamento do preço estipulado) incumbiu o garante (no caso, como em geral, um banco), de prestar a garantia (neste caso, de pagamento) exigida pela contraparte; c) o contrato de garantia pelo qual o garante, emitindo o competente título, se obrigou a pagar o montante convencionado. (cfr. Ac. STJ de 30/01/2003, no Proc. 4252/03 da 7ª secção (relator Oliveira Barros).
Ou, por outras palavras, que aqui se transcrevem referidas no Ac. do S.T.J., de 21/11/2002, in C.J. III, fls. 148, relatado por Quirino Soares "no processo genético de emissão de uma garantia bancária autónoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base, entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário, e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia excussão dos bens do beneficiário ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contraída".
Não obstante a natureza autónoma da garantia on first demand, que tem sido objecto de várias decisões jurisprudências e todas confluentes (cfr. a este propósito ac. RP 17/11/92 CJ V-220; STJ 21/9/93 CJ III-24; RL 7/7/94 CJ IV-77; RL 7/12/94 CJ V-125; STJ 23/3/95 CJ I-137, bem como o já citado do S.T.J., de 21/11/2008) e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito, no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que o imponham as regras da boa fé (art. 762º, nº 2, do C.Civil) ou o abuso do direito (art. 334º do mesmo diploma), como por exemplo nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficiário, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigação do devedor. (cfr. Acs. STJ de 23/03/95, acima citado; de 25/06/98, no Proc. 454/98 da 2ª Secção (relator Miranda Gusmão); e de 01/07/2003, no Proc. 2079/03 da 6ª secção (relator Ponce de Leão).
É que "o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma excepção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios". (cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, "O contrato de garantia à primeira solicitação", in CJ, Ano XI, 5, pag. 20).
E, indubitavelmente, há que admitir que nas relações bilaterais entre os vários intervenientes no processo de constituição da garantia, se possam desencadear reacções que visem postergar as actuações abusivas ou ilegítimas de qualquer dos contraentes.
Deste modo, é inequívoco que, honrada a garantia pelo garante, este pode exigir do ordenador - em nome de quem, ou por ordem de quem, a garantia é emitida - que lhe restitua o montante da garantia que por ele prestou nos casos em que da parte daquele tenha havido culpa na eclosão do pressuposto da exigência da garantia pelo beneficiário.
Sendo ainda que, "perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação, o garante está obrigado a satisfazê-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados. É o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário haja procedido sem fundamento". (cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, já referidos).
"O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor" (cfr. Galvão Telles, ob. citada).
Ademais, e apesar da natureza automática da garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente a um movimento da sua relatividade, através da "admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório", assim como da "admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário". (cfr. ) Cfr. Francisco Cortez, "A Garantia Bancária Autónoma", in ROA, Ano 52º, II, Julho, 1992, pags. 513 a 609).
Ora, é isto exactamente que a recorrente pretende com a presente providência cautelar, ou seja que o beneficiário se não aproveite da garantia, recebendo a soma pecuniária correspondente, porquanto, segundo alega, existe fraude, abuso de direito e má fé por parte dos recorridos, já que, está a ser discutida a questão da resolução do contrato no tribunal arbitral.
Explanados que foram os princípios da garantia bancária em causa, iremos agora os seus efeitos.
Como vimos na garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente a um movimento da sua relatividade, através da "admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso.
Chegados aqui cabe ver se efectivamente houve má fé ou fraude por parte dos recorridos.
A razão da recusa de pagamento em caso de fraude manifesta ou abuso evidente de direito, radica na circunstância de existirem princípios em todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias autónomas violar grosseiramente os referidos princípios: os da boa fé e os do abuso do direito - cfr. Ferrer Correia, in “Notas para o Estudo da Garantia Bancária" in temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, Coimbra, 1989, pag, 22).
Existirá fraude, abuso ou má fé do beneficiário quando a sua interpelação foi contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir (cfr. Francisco Cortez, ROA ano 52°, II, Julho, 1992, pago 599,. Ac. da Rei do Porto, de 12/12/00, in www.dgsi.pt).
A questão, que temos entre mãos, tem de ser equacionada à luz da resolução contratual.
Com efeito, a resolução é uma forma de cessação dos contratos e a sua eficácia é, em regra, retroactiva, sem prejuízo das prestações já efectuadas nos contratos de execução continuada ou periódica (cfr. artigos 434, n.º 1 e 2, do C.C.) e, opera pela comunicação à contraparte (cfr. art.º 436, n.º 1, do citado diploma), o que significa que, enquanto não for voluntariamente ou judicialmente revogada ou declarada inválida ou ineficaz, a resolução opera os seus efeitos com a recepção da declaração resolutiva (cfr. Ac. da Rel. de Lisboa, de 16/7/2009, in www.dgsi.pt).
Na verdade resulta provado que a 1.ª requerida por carta de 21/07/09, remetida à ora recorrente, declarou resolvido o contrato de empreitada do “S”, invocando a cláusula 30.ª, n.º 1, do contrato, invocando incumprimento do plano de trabalho e do prazo de conclusão da obra, suspensão injustificada dos trabalhos, desrespeito das instalações da fiscalização (cfr. ponto 2.1.40. da matéria de facto).
Da matéria vertida neste facto resulta não tratar-se de um pré-aviso, que prenuncie uma declaração resolutiva a emitir no fim de algum prazo, mas da própria declaração de vontade de considerar resolvido o contrato
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado, Vol I, 4.ª edição, 1987, fls. 412, referindo-se à resolução por declaração à parte contrária: Esta declaração tem interesse, porque marca o momento da resolução, mesmo que haja necessidade, posteriormente, de obter a declaração judicial de que o acto foi legalmente resolvido.
Tendo presente ao supra referido não se vislumbra que a resolução do contrato formulada pela 1.ª requerida, ainda que possa vir a ser declarada invalida, pelo Tribunal arbitral, nos leve à conclusão de que esta agiu de má fé ou com fraude ao fazê-lo.
Na verdade a mesma aponta as razões porque o fez, por isso não se vê onde esteja a má fé ou a fraude invocada pela recorrente, tanto mais que como se refere na sentença recorrida, que acompanhamos, a 1.ª requerida demonstrou, ainda que indiciariamente (como é próprio dos procedimentos cautelares) que tinha motivos para aquela declaração de resolução: prova o incumprimento de prazos, de regras de segurança pela requerente e defeitos na obra.
Aliás, como bem é referido na sentença recorrida, também a recorrente não fez prova ( que lhe cabia, nos termos do art.º 342, n.º 1, do C.C.) do justo e fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável ao referir « … Para fundamentar este requisito, a requerente invoca que, a permitir-se o pagamento da garantia bancária, a requerente ficaria sem possibilidade de ver devolvida essa quantia, por não ter a 1.ª requerida património que lhe satisfizesse esse valor e que, para além disso, a execução da garantia põe em causa a sua imagem comercial e perante a banca, impedindo-a de obter novas garantias.
Desde já se diga que a requerente não conseguiu provar esse requisito.
Com efeito, não se provou que o empreendimento em causa seja o único bem da 1.ª requerida (resposta negativa ao ponto 54° do RI); além disso, não se provou que a imagem comercial e junto da banca, da requerente, esteja afectada, ou que não consiga outras garantias (resposta negativa ao ponto 86° do RI).
Por outro lado, a 1.ª requerida demonstrou que o valor por que foi avaliado o terreno onde está implantado o empreendimento é muito superior ao valor da hipoteca.
Enfim, não ficou demonstrado o justificado receio de lesão grave e dificilmente reparável».
Assim, pelo exposto não vimos razão para alterar a sentença recorrida, pelo que será mantida.
*
4. Decisão
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso e em consequência manter a decisão recorrida.
Custa pela recorrente.
*
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2010
Pires Robalo – Relator
Cristina Coelho – 1.º Adjunto
Roque Nogueira – 2.º Adjunto – dispensei visto |
