| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
AA interpôs e acção declarativa, seguindo a forma de processo ordinário, contra BB SA, pela qual pede a condenação da Ré a pagar à Autora a quantia de 899.057,01€, acrescida de juros de mora vincendos.
Para o efeito, a Autora alegou, em síntese, que no dia 3 de Dezembro de 2006, cerca das 23.30 horas, a embarcação "MS" chegou ao porto de (...) para vender na lota 1.300 Kg de peixe capturado durante o fim-de-semana. Atracou no pontão novo do porto de pesca de (...) (Doca dos Pescadores), a sul da entrada da MM, e ficou a aguardar pela descarga do pescado a efectuar no dia seguinte.
No dia 4 de Dezembro de 2006, pelas 9.30 horas, após o proprietário do “MS” ter requisitado à Ré o fornecimento de 15.000 l de gasóleo corado e esta aceite o pedido, o mestre da embarcação dirigiu-se a pé ao cais onde se encontrava o posto da BB e falou com o respectivo funcionário para apurar das condições em que teria lugar o abastecimento. Em resposta, por volta das 11.30 horas do mesmo dia, o referido funcionário do posto da Ré BB informou o mestre da embarcação “MS" que o camião cisterna que trazia o combustível chegaria a (...) por volta das 14.00 horas e para este movimentar a embarcação para o cais do posto de combustível e aí proceder à atracação da mesma.
O mestre da embarcação assim fez, movimentando a embarcação "MS" para a muralha do cais do posto de combustível, onde pouco antes das 12.00 horas atracou por BB, com a proa virada para leste, no cais do posto de abastecimento da Ré BB, em local que lhe foi indicado pelo respectivo funcionário.
A partir deste momento a embarcação ficou a aguardar pela chegada e fornecimento do combustível às 14h, conforme acordado com a Ré BB.
Porém, o camião cisterna só chegou por volta das 16.00 horas, tendo começado por reabastecer o depósito do posto de combustível, de acordo com as instruções do funcionário do posto. E só por volta das 17.00 horas, mediante a ligação de uma mangueira do posto de combustível estendida ao longo da muralha do cais, teve início o abastecimento da embarcação “MS”. Por virtude, de se aproximar da hora de descarregar o pescado na lota, o mestre da embarcação decidiu receber apenas 10.000 dos 15.000 litros de gasóleo inicialmente requisitados. A operação de abastecimento durou cerca de 1h50m, tendo-se inicialmente abastecido o tanque de estibordo (EB) com 5.000 litros e só depois o tanque de bombordo (BB), com mais 5.000 litros.
Após o abastecimento, quando a embarcação " MS" se preparava para ir para a lota, constatou-se que a embarcação estaria assente no fundo, mas não era ainda notória qualquer inclinação da mesma. Posteriormente, veio a verificar-se que a embarcação se encontrava assente no enrocamento de pedras do cais. Nesta altura, uma das argolas do cais, à qual um dos cabos da embarcação estava amarrado, arrancou-se da muralha. A tripulação tentou, então, proceder à amarração de vários outros cabos, a pontos fixos em terra (a cabeços) e, em último recurso, a postes de electricidade existentes no local. A tripulação utilizou, também, o gato do guincho de bordo para "unhar" uma argola fixa no molhe. Todavia, as argolas do cais junto ao posto de abastecimento começaram a soltar-se, o que levou a que os cabos de amarração se partissem.
Esta situação, aliada ao facto da maré descer muito rapidamente e de ter inexistido um auxílio rápido e eficaz de qualquer arrastão que se viesse encostar à embarcação "MS" nem a intervenção de um rebocador que a retirasse de junto da muralha, levou a que, por volta das 19.15 horas, a embarcação "MS" tivesse adornado completamente sobre o seu estibordo (EB) e, nessa posição, viesse a afundar parcialmente com o assentamento do seu costado de EB no fundo da doca.
Quando a embarcação "MS" começou a afundar, tanto o funcionário do posto de combustível como o guarda da Brigada Fiscal da G.N.R. abandonaram imediatamente o local sem que tivessem tomado quaisquer diligências destinadas a auxiliar a embarcação elou os tripulantes da mesma.
Durante a entrada e permanência da embarcação "MS" na doca dos pescadores, inclusive durante a permanência no posto de abastecimento de combustível, o mestre cumpriu todas as instruções que lhe foram dadas pelas Autoridades Portuárias e Marítimas (…) bem como do funcionário do posto de abastecimento da Ré BB, sem que tivesse merecido qualquer reparo por parte das referidas entidades.
À data da ocorrência do sinistro, a embarcação "MS" encontrava-se em bom estado de navegabilidade, conforme certificado de navegabilidade nº (...), emitido pela Capitania do Porto de Aveiro.
Com o afundamento parcial da embarcação "MS", a proprietária da embarcação SLPC, Lda sofreu um conjunto de danos relacionados com as medidas de contenção e segurança efectuadas para evitar derrames de combustível e despesas de remoção e reparação da embarcação. Procedeu ao pagamento dos trabalhos de reflutuação e de segurança da embarcação "MS" efectuados pela empresa PP, Lda. no valor de 49.500,00€ e 3.480,00€. Incorreu em despesas com os trabalhos de recolha e transporte e deposição de resíduos em aterro licenciado e lavagem de caixas plásticas com máquina de pressão a quente, paletização, cintagem e transporte final efectuados pela empresa Eco.Patrol – Controlo e Protecção Ambiental, Lda. no valor de 11.735,65€. Pagou ainda os serviços prestados pela DD, S.A relativos às medidas de contenção e segurança efectuadas para evitar derrames de combustível no valor de 72.470,47€, bem assim como os serviços de fiscalização e de vistoria de trabalhos a bordo da embarcação "MS" prestados pela Capitania do Porto de (...) no valor de 89,19€ e de 13.932,10€. Efectuou também o pagamento das operações de intervenção subaquática de inspecção e contenção de danos na embarcação "MS" levadas a cabo pela empresa VTS, Lda. no valor de 847,00€. E custeou os trabalhos efectuados pela LL , relativos à assistência e remoção da embarcação "MS " no valor de 25.366,60€, o serviço de reboque da embarcação "MS" de (...) para o local onde a embarcação foi reparada (Aveiro), prestado pela empresa CCM, S.A. no valor de 12.000,00€, OS trabalhos de reparação da embarcação "MS" pela empresa HH, S.A., no montante total de 705.786,00€ e o trabalho efectuado pela empresa HCFD, Lda., para recolocação das argolas do cais no valor de 350,00€.
À data dos factos, vigorava o contrato de seguro de ramo marítimo, celebrado entre a SLPC Lda e a Autora, para a embarcação MS, ao abrigo do qual esta indemnizou a sua segurada de todos os danos e despesas resultantes do afundamento parcial da embarcação "MS" no montante global de 895.557,01€, assim como pagou o valor total de 3.500,00€ aos tripulantes da embarcação, a título de indemnização pela "perda de roupas e haveres".
A Ré BB explora no Porto de (...), em regime de licença conferida pela DD - , S.A., um posto de abastecimento de combustível na doca dos pescadores. Quando a embarcação "MS" começou a afundar, tanto o funcionário do posto de combustível como o guarda da Brigada Fiscal da G.N.R. abandonaram imediatamente o local sem que tivessem tomado quaisquer diligências destinadas a auxiliar a embarcação elou os tripulantes da mesma.
Pelo que, ao ter pago os valores enunciados à sua segurada, a Autora ficou sub-rogada nos direitos desta contra a responsável e causadora do sinistro, a aqui Ré BB, na medida em que não garantiu à embarcação utilizadora daquele posto de combustível, que explora comercialmente, as adequadas condições de quota de água, de cabeços de amarração e defensas de protecção e de segurança para sair do cais do posto, como lhe é exigível na qualidade de prestadora do serviço de abastecimento de embarcações.
Contestação da BB:
Defendeu-se por excepção, suscitando a ilegitimidade passiva, a qual foi julgada improcedente no despacho saneador.
Sem conceder, invoca a excepção da culpa do mestre da embarcação – barataria, estribada na factualidade de seguida enunciada.
No dia 03.12.2006, pelas 09.30, com embarcação no cais novo da MM, o mestre do MS dirigiu-se ao posto de abastecimento da Ré BB e solicitou o abastecimento da quantidade de 10.000 litros de combustível gasóleo corado. Por não dispor de tal quantidade de combustível, o funcionário da Ré BB, Sr. FF, diligenciou pela sua obtenção e de seguida informou o Mestre do “MS” que, previamente, o posto de abastecimento seria abastecido por um camião cisterna e só depois poderia abastecer a embarcação, tendo aquele aceite aguardar. E logo após ter obtido a confirmação do abastecimento do posto, o funcionário da Ré contactou de imediato o Mestre da embarcação, comunicando-lhe que o camião cisterna chegaria apenas por volta das 16.00h e o abastecimento dos 10.000 litros de combustível solicitados levariam cerca de 2 horas, já que a bomba só abastecia cerca de 5.000 litros por hora. O Mestre anuído no abastecimento nas condições indicadas pela Ré BB.
Nessa sequência, pelas 11.30h, a embarcação deslocou-se do cais novo (onde se encontrava) para vir a ser atracada na muralha exterior da entrada da doca dos pescadores por bombordo.
O camião cisterna chegou ao posto de abastecimento, por volta, das 16.00h e começou de imediato a abastecer o posto da Ré BB, até perto das 17h.
De seguida, foi entregue a mangueira para bordo da embarcação “MS” e iniciou-se o abastecimento; primeiramente, foi abastecido o tanque do lado de fora da embarcação, por livre escolha do mestre. Esta operação foi efectuada pela tripulação da embarcação “MS”, tendo o funcionário da Ré apenas entregue a mangueira para bordo.
Ademais, os abastecimentos naquele cais têm sempre em conta o movimento das marés, em particular o período vazante, para o qual o Mestre foi, desde logo, devidamente alertado. Aliás, como é procedimento da Ré BB, o seu funcionário apresentou a tabela das marés ao Mestre da embarcação e ambos conversaram sobre a altura das marés naquele local.
Efectivamente, o funcionário da Ré BB verificou que a embarcação estava ligeiramente adornada para o lado de fora. Mas, não estranhou, porquanto o tanque que havia sido abastecido seria o tanque desse bordo e ainda face à existência a bordo de cerca de 4 (quatro) toneladas de pescado.
Porém, uma das argolas do cais, à qual dois dos cabos da embarcação estavam amarradas, tinha-se soltado da muralha e a embarcação ficou inclinada para estibordo. A tripulação do “MS” providenciou amarrações de bordo para terra e usou o gato do guincho de bordo, que foi unhado a uma argola da muralha, mas sem sucesso.
Aliás, a Ré BB é concessionária daquele posto, há cerca de 20 anos, e até á presente data, foi o primeiro e único caso de afundamento de navio de que tomou conhecimento naquele local.
A Ré BB agiu e age nas suas relações comerciais de boa-fé, prestou todas as informações a que estava obrigada e mostrou-se sempre diligente na sua actuação para com a tripulação da embarcação “MS”. Bem como possui uma licença válida e conferida pela entidade competente para a sua atribuição, ou seja, a DD.
Já o Mestre da embarcação “MS” agiu negligentemente, só não tendo evitado a situação de afundamento, por falta de experiência do seu Mestre. Pois, aquela embarcação tem cartas de navegação, sondas de profundidade e radio VHF.
Não obstante, em 05.12.2006, a Ré BB ter participado a ocorrência ao Senhor Capitão do Porto de (...), não foi apresentado pelo Mestre da embarcação, nem pela Companhia Armadora na capitania o respectivo protesto de mar, também conhecido por relatório de mar, ou participação dentro do prazo das 48 horas seguintes ao evento, em violação de um dever.
De todo o modo, no inquérito aberto pela Polícia Marítima, verificou-se que, no dia 4.12.2006, por volta das 18.30h, a maré já estava com 3 (três) horas de vazante o que, associada a uma ocorrência de marés vivas, fez com que vazasse mais do que o habitual, tendo-se concluído que o afundamento se deveu a negligência do Mestre da embarcação e que a ocorrência de marés vivas, numa altura que ocorria a segunda vazante do dia, aliado ao peso do combustível e pescado, levou a que a quilha do navio assentasse no fundo. Este Relatório e conclusões foram objecto de Despacho do Capitão do Porto de (…), datado de 03.01.2008, do qual resulta ter o sinistro ficado a dever a erro humano no âmbito do serviço de mestrança/navegação.
A Autora AA conhece as conclusões daquele processo de inquérito, pelo que não pode deixar de se evidenciar que litiga de má-fé.
Sem conceder, sempre se dirá que a Ré BB cumpriu diligentemente a prestação a que estava obrigada, tendo procedido ao abastecimento de combustível em segurança, não tendo sido o abastecimento a causa do afundamento do “MS”.
Pelo que refuta qualquer responsabilidade pelo pagamento das quantias reclamadas em juízo.
Sem conceder, a Ré BB e a CC. S.A. celebraram um contrato de seguro de responsabilidade civil correspondente à apólice n.º 32.50545. O aludido sinistro foi comunicado atempadamente, conforme contratualmente acordado, pelo que não poderá vir a ser responsabilizada pelo Incumprimento dos deveres de um terceiro.
Donde, por dever de patrocínio sempre se dirá que, a apurar-se uma eventual responsabilidade pelo pagamento dos danos enumerados pela Autora, a mesma deverá ser assacada á - a CC, S.A, cuja intervenção principal provocada requer.
Réplica da Autora
A Autora pronunciou-se pela improcedência da excepção dilatória da ilegitimidade passiva.
Mais aduziu que a licença da Ré para exploração do posto de abastecimento no porto de (...) destina-se, essencialmente, ao fornecimento de combustível às embarcações de pesca artesanais, de peso e calado menores do que o arrastão “MS”. E os arrastões, ao contrário das embarcações de pesca artesanais, são habitualmente abastecidos pelo carro cisterna no local onde se encontram atracados, não se deslocando ao posto de combustível.
Por outro lado, verifica-se que, segundo foi apurado pelas autoridades marítimas, as fundações da muralha do cais do posto de combustível são compostas por uma laje de pedra, tendo sido o assentamento da quilha nessa laje de pedra que fez a embarcação perder a estabilidade e sofrer inclinação a estibordo (EB) e só após a embarcação “deitar” sobre EB veio a assentar no fundo da doca. Isto porque a laje de pedra não coincide com o fundo da doca. Daí, a embarcação ter ficado, inicialmente, assente no enrocamento de pedras do cais (laje de pedra) e não no fundo da doca. Foi a existência dessa laje de pedra que levou a embarcação a tombar sobre EB, e, posteriormente, a submergir até assentar no fundo lodoso da doca.
Ora, o mestre da embarcação não tinha obrigação de saber da existência desta singular laje de pedra, nem tal circunstância se poderia considerar previsível. O mestre da embarcação “MS” não violou quaisquer deveres de cuidado que tivessem levado à ocorrência do sinistro pelo que não existe qualquer barataria do capitão, pois considerou todos os factores referentes à altura da maré em face do fundo da doca, atendendo ao peso e ao calado da embarcação, mediante a utilização de todos os meios que tinha à sua disposição.
Quanto ao protesto ou relatório de mar verifica-se que a própria autoridade marítima tomou conta do sinistro logo após a ocorrência do mesmo.
O Relatório Final da autoridade marítima e respectivas conclusões, cujo conteúdo se impugna, constituem meras suposições não fundamentadas, não tendo em conta que a perda de estabilidade e afundamento parcial da embarcação “MS” se deveu ao assentamento desta no enrocamento de pedras do cais (laje de pedra) e não no fundo da doca.
Pelo que conclui pela manutenção do pedido deduzido na petição inicial nos seus exactos termos.
Tréplica da BB:
A Ré BB repudia a imputada responsabilidade de prestar informações sobre a navegabilidade de embarcações junto do cais e conceder comunicações sobre as limitações do calado em função das marés. Essa responsabilidade é das autoridades portuárias (DD) e dos mestres das embarcações que ali navegam. Aliás, no decurso daquele abastecimento esteve sempre presente um Militar da GNR - BF e um agente da Policia Marítima, que nunca levantaram qualquer objecção quanto aos procedimentos de segurança da Ré BB no abastecimento do “MS”.
Mais, no local onde foi abastecido o “MS” são abastecidos, usualmente, diversos tipos de embarcações, inclusive embarcações costeiras, artesanais e lanchas da polícia marítima, com peso, caiado e equipamentos semelhantes aquela.
Quanto à “pretensa nova questão” da “laje de pedra", a Ré BB não tem nenhum dever de informar as embarcações de que existe ou não uma laje de pedra no local de abastecimento; Essa competência é exclusiva da .
Pelo que que conclui do mesmo modo que da contestação.
Contestação da CC, SA:
A interveniente principal deduziu contestação, nos termos e com os limites das apólices nºs 50545 e 50702, com a ressalva das coberturas de seguro vigorarem com a limitação contratual traduzida na franquia no montante de 24.940 euros, quantia que, em caso de condenação, sempre ficará a carga da Ré segurada.
Quanto às causas e circunstâncias da ocorrência em apreço e danos dela resultantes, a Interveniente ora contestante remete para a douta contestação e tréplica oportunamente oferecidas pela Ré BB. Em todo o caso sempre se dirá que sobre a Ré BB ou seus propostos ou comissários não recaía o dever de conhecer, fosse o peso da carga da embarcação, fosse sequer, o calado desta.
Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Por tudo o explanado e nos termos sobreditos, julgo parcialmente procedente por provada a presente acção, e consequentemente:
a) condeno a Chamada FF a pagar à Autora a quantia de 479.340,01€, acrescida de juros, calculados à taxa legal desde a citação até integral e efectivo pagamento;
b) condeno a Ré BB a pagar à Autora a quantia de 150.000,00€, acrescida de juros, calculados à taxa legal desde a citação até integral e efectivo pagamento 629,340,01;
c) absolvo a Ré e a Chamada Principal no mais peticionado.»
*
Não se conformando com a decisão, dela apelou a CC, SA, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
«1 – A decisão quanto aos factos provados e não provados deve ser alterada por forma a que:
a) - os factos não provados nºs 1 a 5 venham a ser considerados provados;
b) - sejam considerados não provados ou provados, mas com a redação constante de págs. 57, 58 e 58 desta alegação de recurso, os factos provados nºs 8, 17, 37, 38, 39, 40 e 57.
2 – Ao assim não ter decidido a Mmª. Juíza “a quo” violou o disposto nos art.ºs 607, nºs 4 e 5 e 615, nº 1, al. c) do Código de Processo Civil.
3 – O sinistro que nos autos se discute decorre de exclusiva e grosseira negligência profissional do mestre da embarcação “MS”, propriedade do armador seguro na A. AA.
4 – Ao assim não ter considerado, a douta decisão recorrida violou o disposto no art.º 483 do Código Civil. 5 – por tudo o exposto deve a douta decisão sob censura ser substituída por outra que absolva as rés do pedido,
Termos em que, com o douto suprimento de V. Excias. se fará JUSTIÇA!»
*
Não se conformando com a decisão, dela apelou a BB, SA, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
«[Capítulo I]
D. O presente recurso tem por objeto a parte da Sentença Recorrida por via da qual é imputada à BB / à Seguradora da BB uma responsabilidade indemnizatória no valor total de € 629.340,01.
E. Face à prova produzida (documental e, essencialmente, testemunhal) considera a Recorrente que não foram devidamente valorizados, apreciados e considerados, factos e meios de prova extremamente relevantes que, no entender da Recorrente, teriam necessariamente conduzido o Tribunal a quo a concluir pela improcedência total da ação.
[Capítulo II.1.]
F. Por referência ao facto provado n.º 56, que se impugna, importa considerar que à data da ocorrência do sinistro a exploração do posto de combustível baseava-se, antes, no Título de Licença n.º ST/AC/01/97 (Cf. Documento n.º 2 junto com o requerimento da BB datado de 04.12.2016, a que foi atribuída a referência Citius n.º 24007660), pelo que deve ser por referência ao conteúdo do título de licença que deve ser considerada toda a problemática relativa às obrigações a que a BB se encontrava adstrita no contexto da exploração do posto de combustível;
G. Por conseguinte, por referência ao facto provado n.º 56, deverá ser considerado ao invés provado que a "Ré BB explorava o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença ST/AC/01/97, emitida pela MM S.A. (concessionária do Porto de Pesca) em 01.01.1997 (Cf. Documento n.º 2 junto com o requerimento da BB datado de 04.12.2016, a que foi atribuída a referência Citius n.º 24007660)".
H. Mais deverá ser considerado como provado nos autos que a licença conferida à BB para exploração do posto de abastecimento de combustível não abrangia a zona do cais nem, por maioria de razão, os fundos adjacentes ao cais (considerava uma zona de cais livre). Esta conclusão resulta do Documento n.º 2 junto com o requerimento da BB datado de 04.12.2016, a que foi atribuída a referência Citius n.º 24007660 e, bem assim, do teor da Licença nº 10/90, emitida em 02.05.1990, conferida pela DD junta como Documento n.º 2 com a Contestação.
I. Com fundamento naqueles dois documentos deverá ser também considerado como provado que a DD / a MM não estabeleceu, aquando da atribuição da licença (e pelo menos até ao momento do incidente), quaisquer diretrizes, instruções, recomendações ou constrangimentos quanto às embarcações que poderiam abastecer no posto concessionado, apenas concedendo a licença nos termos em que o fez.
[Capítulo II.2.]
J. No posto da BB onde foi abastecida a embarcação "MS" são abastecidos diversos tipos de embarcações, inclusivamente embarcações com peso, calado e equipamentos semelhantes àquela; é o que resulta dos depoimentos do Senhor FF (funcionário do posto de combustível) e (em particular) do Senhor JP (GNR da Brigada Fiscal) que se encontrava no local do incidente -, duas pessoas que, numa frequência diária ou quase diária, frequentavam aquele local há anos, quando o acidente ocorreu.
K. Se contrapondo, por um lado, o teor do testemunho do mestre da embarcação (o Senhor JPC), e, por outro, o teor dos depoimentos dos Senhores JP (GNR da Brigada Fiscal) e FF (funcionário do posto de combustível), já dificuldade se teria em compreender a decisão do Tribunal a quo, uma vez introduzido na equação o facto de os Senhores JP e FF trabalharem naquele local há anos, por contraposição ao mestre da embarcação (considerando que era a primeira vez que ia Porto de (...)), a decisão do Tribunal a quo no sentido da prova do facto n.º 36 e do facto não provado n.º 10 torna-se completamente incompreensível e manifestamente infundada.
L. Assim, deve ser eliminado da lista de factos provados o facto provado n.º 36 e dado como provado que no posto de combustível explorado pela BB eram abastecidos diversos tipos de embarcações, inclusivamente embarcações de dimensões iguais e superiores às da embarcação "MS".
M. Acresce impor-se a impugnação do facto provado n.º 35, porquanto redutor da realidade dos factos provada nos autos: a formulação do referido facto provado omite que o acidente se deveu a culpa do comandante dessa embarcação, e fá-lo quando esse facto adicional foi claramente afirmado - sem qualquer contestação probatória - pela testemunha ABS - agente averiguante da Polícia Marítima, que elaborou o Relatório Final de Inquérito de Sinistralidade Marítima; sendo esta precisamente a mesma Testemunha que o Tribunal Recorrido considera para efeito de fixação do facto provado n.º 35 em apreço.
N. Assim, por reporte ao referido facto provado n.º 35 deve ser ao invés considerado provado que "em data anterior a 4.12.2006, pelo menos, um navio patrulheiro bateu na laje existente no fundo do cais de abastecimento de combustível da BB e torceu as pás da hélice, tendo tal acidente ocorrido por culpa do comandante do navio".
O. Com respeito à matéria factual relativa às condições (de tempo e modo) em que ocorreu o abastecimento de combustível e sua comunicação ao mestre da embarcação, tal como exposto e demonstrado supra, mostram-se totalmente desacertadas e infundadas as razões avançadas pelo Tribunal a quo para ter preterido a relevância e a credibilidade do testemunho do Senhor FF (funcionário do posto de combustível), tendo, antes, dado relevância ao testemunho do Senhor JPC (Mestre da embarcação); o depoimento prestado pelo Senhor JPC mostrou-se, como visto supra, incoerente e pautado por inconsistências; pelo contrário, o testemunho do Senhor FF a este respeito foi sempre coerente, não só com o testemunhado pelo Senhor (GNR da Brigada Fiscal) e demais testemunhas, como também quando isoladamente considerado.
P. No mais, compulsando a prova produzida (designadamente, as declarações acima citadas das testemunhas Senhor FF (funcionário do posto de combustível) e Senhor JP - GNR da Brigada Fiscal), conclui-se ter resultado provado, ao contrário do que veio a considerar o Tribunal a quo, que foi dada a devida nota ao Mestre da embarcação de que i. O camião cisterna com o combustível necessário para proceder ao abastecimento apenas chegaria no período da tarde - sem se comprometer com qualquer horário (não se tendo, portanto, verificado um qualquer atraso), ii. e que, uma vez que o camião chegasse, seria necessário primeiro abastecer o posto de combustível, e que só depois é que se procederia ao abastecimento da embarcação, e iii. tendo este anuído em esperar pelo abastecimento com pleno conhecimento desses fatores.
Q. Assim resultam, pois, impugnados os factos provados n.ºs 8 e 17, que deverão, portanto, ser eliminados da lista de factos provados: em primeiro lugar, o Senhor FF não disse que o camião chegaria ao início da tarde, e, em segundo lugar, inexistia uma qualquer hora “prevista de chegada” a que o Tribunal faz menção e na qual fundou o pretenso atraso.
R. Ao invés, resulta provada a 2.a parte do facto não provado n.º 2 - i.e.: que "o Senhor FF informou o Mestre de que o abastecimento dos 10.000 litros de combustível solicitados levariam cerca de 2 horas, à razão de 5.000 litros por hora, tendo o mestre anuído no abastecimento nas condições indicadas pela Ré BB.
S. Também no que se refere à decisão sobre a existência de comunicação acerca do modo por que se iria processar o abastecimento, o Tribunal a quo andou mal, indo assim impugnado o facto não provado n.º 1: uma vez mais o Tribunal a quo fez prevalecer a versão dos factos dada pelo Senhor JPC, Mestre da embarcação, não obstante a mesma i. ser expressamente contraditada pelo testemunho do Senhor FF , a única pessoa que para além do Mestre tem conhecimento direto sobre o teor das conversas havidas entre si, ii. resultar prejudicada pelo testemunho do Senhor JP, que afirmou que o Senhor FF comunicou ao mestre a velocidade de débito das mangueiras do posto, o que obviamente apenas faria sentido se o abastecimento fosse feito por essa via; e iii. ser dificilmente equacionável com o facto de ser evidente que o abastecimento, nunca poderia ter sido feito diretamente via camião cisterna naquelas circunstâncias, máxime considerando a antecedência com que o pedido foi feito (conforme prova testemunhal unanimemente produzida nesse sentido e também conforme artigo 6.º, n.º 5, alínea f) do Regulamento de Serviço de Tráfego Marítimo do Porto de (...) da DD, que prevê que era necessário comunicar ao VTS ((...)) o "[a]bastecimento de combustíveis a navios atracados ou fundeados através de batelões ou camiões-tanque, consoante os casos", comunicação essa que não foi feita).
T. Assim, e por reporte ao facto não provado n.º 1, deverá ao invés ser considerado provado que "foi funcionário da Ré BB, após diligenciar pela obtenção do combustível encomendado pelo armador do "MS", informou logo de seguida o mestre daquele arrastão que, previamente, o posto de abastecimento seria abastecido por um camião cisterna e só depois poderia abastecer a embarcação, tendo aquele aceite aguardar".
[Capítulo II.4.]
U. Resulta incontroverso da instrução do processo que o Mestre da embarcação não transmitiu ao funcionário do posto qualquer informação que lhe permitisse aferir do peso da embarcação. Tendo em conta que este facto foi, como visto supra, confirmado pelos dois intervenientes em tais comunicações (o Mestre da embarcação e o funcionário do posto), e visto que se afigura de relevância para os autos, deve tal facto ser inserido no acervo de matéria de facto provada nos autos, para o efeito se sugerindo a seguinte redação: "no quadro das comunicações havidas entre o Mestre da embarcação (Senhor JPC) e o funcionário da bomba (Senhor FF ), aquele não transmitiu a este qualquer informação sobre o peso da embarcação ou que lhe permitisse aferir do peso da embarcação".
[Capítulo II.5.]
V. Compulsada a prova (testemunhal e pericial) produzida nos autos, conclui-se que nem (i) resultou provado que a sonda estava ligada, (ii) nem que, estando - o que não se concede -, a laje não teria sido detetada. E mesmo partindo do pressuposto que a sonda estava ligada, também não se provou que a sonda não detetaria a pedra - o que, a resultar provado, poderia reforçar a tese de que a sonda não estava ligada.
W. Pelo contrário, resultou provado - de acordo com o depoimento prestado pelo Senhor Perito, PS - que, acaso a sonda estivesse ligada, provavelmente a mesma registaria um valor de sonda reduzida inferior a 2 metros, o que, em conjugação com as demais informações de que o mestre dispunha, permitiria ao mestre concluir pela perigosidade de permanência da embarcação naquele local.
X. No mais, as acima identificadas inconsistências registadas no depoimento do Mestre da embarcação permitem concluir que não pode o Tribunal a quo fundamentar a sua convicção neste depoimento, do qual não se poderá extrair a prova de que a sonda ia, de facto, ligada.
Y. Assim, resultam não provados os factos provados n.ºs 10, 12 e 14, que deverão, portanto, ser eliminados da lista de factos provados no processo.
Z. Mais deve ser dado como provado que a sonda - a estar ligada -, daria ao mestre informação que, conjugada com os demais elementos de que ele dispunha, lhe permitiria aferir da perigosidade da permanência da embarcarão naquele local,
AA. E também que a sonda não estava ligada aquando da deslocação da embarcação até ao cais do porto, porque se o estivesse o mestre teria as condições necessárias para aferir da perigosidade da embarcação naquele local e, assim, evitando a ocorrência do incidente.
[Capítulo II.6.]
BB. A redação dos factos provados n.ºs 37, 38 e 39 encerra indevidamente juízos e asserções de carácter conclusivo e juízos de direito, que devem, portanto, ser excluídas do acervo factual fixado nos autos.
CC. Por assim ser, deve o facto provado n.º 37 ser depurado da referência a "posto de combustível da Ré", devendo esta expressão ser substituída, por hipótese, pela expressão "aquele local".
DD. No respeitante ao enunciado no facto provado n.º 38, idêntico apontamento se pode fazer em tudo quanto extrapola a consideração de que o Senhor funcionário trabalhava naquele desde 1985, pois que tal corresponde, claramente, à antecipação do juízo de culpa que (erroneamente) viria o Tribunal a quo a formular quanto à sua atuação. E, em qualquer caso, sempre se dirá que a redação em causa corresponde à errada aplicação de uma presunção judicial.
EE. No respeitante à matéria elencada no facto provado n.º 39, na parte relativa ao Senhor funcionário do posto, está em causa uma asserção conclusiva / valorativa sobre um dos pontos em discussão no presente litígio - mais concretamente uma eventual conclusão, a extrair ou não, em sede de interpretativa, em face dos factos dados como provados -, razão pela qual não pode a mesma constar da matéria de facto provada.
[Capítulo II.7.]
FF. Devem ser considerados não provados os danos que a AA alega e plasmados nos factos provados n.ºs 46 a 53 e 55: em síntese, não resultou provado (i) que a SLPC procedeu ao pagamento dos valores faturados, (ii) ou que a AA tenha efetivamente, ou pago diretamente tais valores, ou tenha ressarcido a sua segurada, (iii) ou pago as indemnizações aos tripulantes, e, em qualquer caso, (iv) não resultou provado o carácter necessário ou justificado dos valores faturados, apenas sindicáveis acaso existisse informação adicional ou documentos coadjuvantes que não foram traduzidos aos autos.
GG. Caso assim se não entenda (entendendo o Tribunal ad quem que os pagamentos foram efetivamente feitos e que, estando verificados os demais requisitos de que a lei faz depender a responsabilidade civil da BB - o que não se concede), sempre o referido em (iv) deve, pelo menos, determinar a redução do quantum indemnizatório arbitrado em favor da AA em sede de 1.º instância em função dos gastos (cujo caráter necessário) se venha a considerar especificamente provado. De facto, resulta evidente a necessidade que se impunha à AA de fazer prova quanto ao carácter necessário dos gastos incorridos, que ao invés não podem ser acriticamente reconduzidos ao conceito de dano juridicamente relevante apenas pela junção ao processo de faturas.
[Capítulo III.1.]
HH. O Tribunal Recorrido (i) desconsiderou, em toda a linha a atuação negligente do mestre da embarcação, e (ii) fez recair sobre a BB a responsabilidade pelo sucedido por via da imposição de deveres com um alcance claramente excessivos sob todos os prismas.
II. A responsabilidade civil da BB não se mostra fundamentada, sob nenhum prisma fático-jurídico; e assim é mesmo que improceda em toda a linha a impugnação da matéria de facto requerida no capítulo II supra (no que não se concede e o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona).
[Capítulo III. 2.1.]
JJ. No período que imediatamente antecedeu o incidente objeto dos autos, é possível constatar que o mestre da embarcação não procurou informar-se das circunstâncias e dados essenciais para garantir a segurança da embarcação - o que, inegavelmente, era incumbência sua enquanto responsável primeiro pelo governo da embarcação e pela garantia da sua segurança, funções que deveria ter exercido com o cuidado de um capitão diligente.
KK. Designadamente, deveria o Mestre da embarcação, por referência à informação concreta de que dispunha quanto ao calado e peso concretos da embarcação, ter acautelado fatores como a profundidade do local onde atracou ou os movimentos das marés - fator que lhe competia ter em conta e que ele próprio afirmou ter presente, em sede de audiência de julgamento ("eu também sei a maré”) -, ainda para mais quando no período em que ocorreu o incidente se atravessava um período de marés vivas.
LL. Era o Mestre da embarcação e sua tripulação que tinham acesso aos dados e instrumentos imprescindíveis para aferir da perigosidade da permanência da embarcação "MS” naquele local; e o mestre da embarcação sempre esteve ciente das condições de tempo, lugar e modo do abastecimento.
MM. Tendo o mestre disponível todos estes dados (alguns dos quais apenas ele dispunha) e tendo também disponível os instrumentos de navegação a bordo (sem que os tivesse utilizado para aferir da perigosidade da permanência da embarcação naquele local, quando o poderia ter feito e sendo certo que, acaso o fizesse, teria concluído que não estavam reunidas as condições de segurança para permanecer naquele local, impõe-se concluir que o mestre agiu negligentemente.
NN. A conduta do mestre deve ser considerada negligente mesmo que se considere improcedente a impugnação da matéria de facto relativamente à questão da sonda estar ligada ou não (Cf. capítulo II.5. supra) e se considere, por conseguinte, que a sonda estaria de facto ligada aquando da deslocação da embarcação para o cais e que não detetou a laje nesse momento, e isto porque mesmo admitindo que a sonda estava ligada aquando da deslocação, sempre se imporia que a mesma houvesse permanecido ligada durante o período que antecedeu o abastecimento, assim como durante o abastecimento. Ademais, o mestre da embarcação dispunha de outros elementos que fariam inculcar a necessidade de ser redobradamente diligente aquando da sua permanência junto ao cais, mormente a circunstância de estar a ultrapassar um período de marés vivas e o facto notório de os locais junto aos cais terem consabidamente ou pelo menos tendencialmente uma profundidade reduzida.
OO. Também durante o abastecimento o mestre da embarcação descurou, completamente, e uma vez mais, o seu dever geral de cuidado.
PP. No período subsequente à ocorrência do acidente, competia ao mestre elaborar e apresentar às Autoridades Marítimas o relatório de mar, nos termos do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 384/99 e nos termos do disposto no artigo 205.º do Regulamento Geral das Capitanias, aprovado pelo Decreto Lei n.º 265/72 (e isto sendo evidente que o incidente objeto dos autos corresponde a um acontecimento de mar nos termos do supracitado artigo); contudo, o mestre da embarcação não apresentou o relatório dentro do prazo legal - nem dentro nem fora de prazo.
QQ. São, pois, identificáveis inúmeras violações do dever de diligência a que o Mestre estava adstrito, patentes no facto de, com culpa, não ter acautelado diversos fatores (que conhecia ou deveria conhecer) e, com isso, não ter detetado que a embarcação não poderia permanecer ali, constituindo essas sucessivas omissões causa do incidente objeto dos autos.
RR. É ainda possível identificar a violação de deveres regulamentares: nos termos do artigo 15.º da Portaria 204/89, de 13 de março, o Mestre da embarcação deveria ter dado conhecimento às autoridades portuárias, à entrada do Porto, das dimensões, calado e tonelagem bruta da embarcação. O que não fez.
SS. Acresce que o Mestre violou os deveres decorrentes do Regulamento de Serviço de Tráfego Marítimo (VTS), emitido pela DD, em vigor à data185, visto que, em vários procedimentos adotados pelo mestre, tais deveres foram violados.
TT. À afirmação da existência de culpa imputável ao Mestre subjaz a identificação de uma disjunção entre a atuação do mestre da embarcação e aquela que seria adotada por um "capitão diligente" - tal como impõe o artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 384/99, concretizando o critério da culpa em abstrato, imposto em termos gerais.
UU. A conclusão no sentido da culpa e responsabilidade do Mestre pelo incidente em apreço nos autos é coincidente com a conclusão do Relatório Final de Inquérito de Sinistralidade Marítimas186.
VV. Destarte, e, não obstante ser equacionável a putativa responsabilização das autoridades portuárias e marítimas, máxime da DD, é possível concluir que os resultados danosos emergentes do afundamento do navio são integralmente imputáveis à sociedade armadora da embarcação, a quem, por sua vez, é imputável a conduta negligente do mestre (nos termos dos artigos 571.º e 800.º do CC).
WW. A mesma conclusão se imporia mesmo que não fosse possível afirmar a negligência da atuação do mestre da embarcação, posto que os riscos advenientes da exploração comercial do navio devem, em princípio, ser suportados pela sociedade armadora da embarcação, por ser esta a principal responsável pela exploração da embarcação, e apenas assim não será se os eventuais resultados danosos forem passíveis de ser imputados a uma outra entidade.
[Capítulo III.2.2.]
XX. A Autoridade Portuária DD violou as incumbências previstas no Decreto-Lei n.º 338/98, de 3 de novembro, e no artigo 1.º, n.º 1, e artigo 2.º do Decreto-Lei 46/2002, de 2 de março no sentido de manter as condições de segurança e navegabilidade do Porto de (...); era à DD que competia ter colocado sinalizações de informação da profundidade do cais, assim como avisos de alerta ou restrições a determinado tipo de embarcações; era também à DD que competia referenciar a existência da laje de pedra, fazer os avisos, limitar calados e impedir acostagens, etc.
YY. A embarcação "MS" estava autorizada a estar naquele local nos termos do Regulamento da Doca dos Pescadores, também emitido pela DD, pelo que, se assim é, i.e., estando autorizado a acostagem, seria de pressupor que se estariam reunidas as garantias relativas a quota de água relacionadas com aquele local.
ZZ. Considerando este problema do prisma da licença atribuída à BB, importa notar que nem aquando da atribuição da licença para exploração do posto de combustível, nem em momento posterior, foi a BB informada de quaisquer circunstâncias que pudessem pôr em causa a segurança de determinado tipo de embarcações junto ao cais. Certo é que também a DD não alertou a BB sobre a existência da laje de pedra nem, de resto, veiculou qualquer informação relativa à condição dos fundos junto àquele cais.
AAA. Sendo a área do cais (e, por maioria de razão, as zonas correspondentes aos fundos adjacentes ao cais) da "exclusiva jurisdição da DD", esta não podia ignorar que os abastecimentos das embarcações de maiores dimensões eram efetuados naquele local, pelo que, a existir uma qualquer circunstância que pudesse dar causa a situações de perigo, impunha-se, pelo menos, que tivesse sido dada à BB a devida nota. Por outro lado, e como referido no capítulo II.1 supra, essa área não está contemplada pela licença atribuída à BB.
BBB. Precisamente com base no exposto poder-se-á equacionar a imputação à DD da responsabilidade pela ocorrência do incidente objeto dos autos. Foi esta a conclusão a que chegou no Relatório da Técnicos de Peritagens da Zona Centro, Lda. e, também, a conclusão sufragada pela testemunha arrolada pela AA VCA.
[Capítulo III.2.3.]
CCC. As autoridades presentes no local no dia do incidente (o agente da Brigada Fiscal da GNR e a Polícia Marítima) tinham obrigação de zelar pela segurança da tripulação e da embarcação; também podiam e deviam, usando da diligência devida, ter observado o comportamento da embarcação durante esse período. Assim, poder-se-iam ter apercebido da situação mais cedo, eventualmente evitando-a, assim como deveriam, uma vez verificada a situação, ter prestado auxílio à tripulação de modo a evitar o afundamento.
[Capítulo III. 2.4.]
DDD. A zona do cais não era objeto da licença concedida à BB - assim como não o eram os fundos adjacentes ao cais por maioria de razão. As questões relativas aos fundos - mapeamento da sua morfologia e sua manutenção - e as conexas com a garantia da segurança da navegabilidade das embarcações que por ali se deslocavam encontravam- se na esfera da DD, não tendo a BB recebido quaisquer instruções relativas ao modo por que deveria proceder a tal fornecimento e a que tipo de embarcações (não) poderia fornecer.
EEE. A BB cumpriu as obrigações principais emergentes do contrato - fornecendo, tempestivamente, o combustível solicitado nas condições acordadas (o que nunca foi posto em crise nos autos ou fora destes, por parte do armador do navio). Cumpriu também os deveres acessórios ou laterais a estes inerentes designadamente no respeitante aos deveres de diligência, proteção da contraparte e deveres de informação.
FFF. O Tribunal a quo imputou a responsabilidade pelo sucedido à BB com base na violação de "deveres de diligência exigíveis nas circunstâncias de abastecimento deste navio", fazendo, assim, uma amplíssima construção e admissão de tais deveres, erigindo obrigações alegadamente devidas pela BB no espetro contratual, obrigações a que, na verdade, se encontram ao invés adstritos a DD e o Mestre da embarcação, e que não são, sob perspetiva alguma (factual ou jurídica, contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva) imputáveis à BB;
GGG. Ademais, o Tribunal a quo não fundamentou em termos bastantes o porquê da imposição desse mesmo dever à BB, sendo para o efeito manifestamente insuficiente pretender fundar a imposição de tal dever no simples exercício, por parte da BB, da atividade comercial de exploração do posto de combustível, como se resultasse presumida a ilicitude do seu comportamento e como se com base nessa circunstância fosse possível fundar a responsabilidade objetiva da BB.
HHH. Fazendo impender sobre a BB uma responsabilidade pela ocorrência de um evento lesivo precipitado por uma circunstância que, numa palavra, competia à DD assinalar e ao Mestre da embarcação detetar.
III. Assim, a existir concurso de responsabilidade / culpas, será entre o Mestre da embarcação e a DD; em qualquer caso, e conforme agora se passará a expor, certo é que o resultado lesivo não poderá ser imputável à BB, por inverificação dos competentes requisitos, razão pela qual deve ser absolvida do pedido.
JJJ. Em face de tudo o exposto impunha-se que o Tribunal a quo tivesse concluído pela absolvição do pedido, posto que foram praticados atos ilícitos e culposos quer por parte do Mestre da embarcação, quer por parte da DD, concausais na produção do resultado, não sendo ao invés possível (co)assacar qualquer responsabilidade à BB.
[Capítulo III. 3.1.]
KKK. É impossível antever, no quadro da relação obrigacional complexa emergente do contrato celebrado entre a BB e o armador, os concretos "deveres de diligência" a que o Tribunal a quo considerou estar a primeira adstrita, sendo impossível, por conseguinte, identificar o ilícito contratual que constitui o requisito constitutivo primeiro da responsabilidade civil contratual.
LLL. O reconhecimento da existência de deveres acessórios ou laterais de conduta não pode equivaler a antever no perímetro contratual todos e quaisquer deveres desta natureza não é possível antever nas típicas obrigações assumidas pela BB enquanto fornecedor de combustível, contra o pagamento do preço, um amplíssimo e irrestrito dever contratual de garantir que se encontravam reunidas as condições de segurança da navegabilidade da embarcação naquele local, local esse que nem sequer estava abrangido pela licença que lhe havia sido atribuída e que se encontrava claramente sob jurisdição exclusiva da DD, e isto simplesmente por a embarcação ali se encontrar por mera ocasião do abastecimento; e não só não é possível equacionar a inserção de deveres desta natureza no perímetro contratual, como, conforme se apontou oportunamente no ponto III.2, é possível identificar as concretas entidades sobre quem, de facto, impendiam aqueles deveres.
MMM. É possível concluir que a atuação da BB, para além de se compadecer com aquilo que se lhe exigiria do ponto de vista da realização das prestações principais e acessórias a que se encontrava adstrita, não cominou na violação de quaisquer deveres de ordem diversa que pudessem antever-se na relação obrigacional emergente do contrato.
NNN. De resto, não se poderá considerar que a AA logrou - como, aliás, processualmente se lhe impunha - demonstrar a existência de um qualquer dever putativamente violado pela BB e, por conseguinte, que a AA logrou provar o suposto defeito da prestação da BB.
[Capítulo III.3.2.]
OOO. Em termos gerais, poder-se-á desde logo apontar que o Tribunal a quo não procede à apreciação da culpa em termos abstratos (ainda que por reporte ao critério de diligência do homem médio), ao invés fazendo-o em termos concretos, o que não corresponde ao imposto pelo artigo 487.º do CC.
PPP. A Sentença Recorrida encerra uma extrapolação inadmissível, a que subjaz uma errada aplicação de uma presunção judicial, ou, no mínimo, um juízo que conclusivo que carece de ser fundamentado e que não pode valer sem mais, não podendo influir neste domínio.
QQQ. Como de resto o Tribunal apontou, o Senhor funcionário tinha "longa experiência no abastecimento de embarcações de pesca naquele posto" - experiência no abastecimento, saliente-se -, pelo que daí não decorre necessariamente que ele tinha conhecimentos acerca de aspetos apenas circunstancialmente conexos com o exercício da sua atividade relativos ao comportamento das águas e das marés naquele local. Tal conhecimento sempre seria de per se insuficiente sem o acesso a informações que apenas o mestre da embarcação dispunha e a instrumentos a que apenas aquele e a sua tripulação tinham acesso, pelo que nenhum juízo de censurabilidade se lhe poderia ser dirigido em qualquer caso. Por outro lado, quando o Tribunal refere que o Senhor funcionário tinha conhecimento das "embarcações que ali abasteciam sem problemas" no contexto em que o faz - i.e., para fundar o juízo de censurabilidade dirigido àquele - fá-lo claramente tendo por base o errado pressuposto fáctico de que embarcações com as características não eram abastecidas naquele local (cujo desacerto já se apontou oportunamente em sede de impugnação da matéria de facto, designadamente no capítulo II.2. supra, para onde se remete.
RRR. O juízo de censurabilidade encerrado na Sentença a quo pressuporia a afirmação de que uma entidade medianamente diligente, que desenvolve aquela atividade comercial de exploração do posto de combustível, tivesse, em momento prévio, procedido a um estudo dos fundos adjacentes ao cais. Ora, nem os riscos nem as situações possíveis de gerar perigos equacionáveis, mormente em face da experiência pretérita e do facto de estarem em causa riscos que extrapolam a esfera de riscos assumidos pelo exercício daquela atividade comercial, justificariam a adoção pela BB de uma atitude de cautela agravada de tal modo que se lhe impusesse a investigação das condições dos fundos junto ao cais, de modo a formular regras de uso do mesmo ou a estabelecer constrangimentos de acesso a determinado tipo de embarcações e a veicular informações em concreto quanto à perigosidade de permanência naquele local de determinadas embarcações.
[Capítulo III.3.3.]
SSS. Não ficou demonstrado nos autos que acaso tivesse a BB cumpridos os "deveres de diligência" a que estava adstrita o evento lesivo não se teria produzido porque o mestre ter-se-ia decidido a não proceder com o abastecimento. A alegada omissão da BB mostrou-se juridicamente indiferente para a produção do dano: à data do incidente, segundo o normal decurso das coisas, não elevou, favoreceu ou modificou o círculo de riscos de verificação do dano, e isto atento o carácter imprevisível, extraordinário e anómalo da circunstância que determinou o resultado danoso, que, assim, apenas ocorreu em virtude dessa circunstância - leia-se: a existência da laje de pedra no fundo do cais.
TTT. Deve entender-se que da factualidade provada nos presentes autos não decorre, nem através da ideia de causalidade adequada, nem do fim de proteção da norma de imputação de responsabilidade, nem por via da comparação das esferas de risco do lesante e do lesado, a existência de um nexo de causalidade entre o incumprimento do pretenso dever a que a BB estaria adstrita e o dano verificado ou de um qualquer nexo de imputação da lesão à esfera de responsabilidade da BB. O problema geralmente designado na doutrina sob a epígrafe dos comportamentos lícitos alternativos também não supre a inexistência de tal pressuposto responsabilizatório.
[Capítulo III. 4.]
UUU. Mesmo que se considerasse o problema sob o prisma da responsabilidade civil extracontratual, a conclusão seria a mesma - i.e., a de que à BB não pode ser imputada qualquer obrigação de indemnização: não impendia sobre a BB qualquer dever jurídico de evitar a consumação dos danos (inexistindo um dever jurídico que imponha a adoção de uma determinada conduta, a sua omissão no plano naturalístico não é suscetível de corresponder ao substrato fáctico de imputação de uma obrigação de responsabilidade civil), donde resulta a exclusão, desde logo, do juízo de ilicitude da conduta da BB.
[Capítulo III.5.]
VVV. É inteiramente evidente que o evento lesivo que veio a ocorrer na presente situação nada teve que ver com a precipitação dos riscos próprios que inerem à atividade de fornecimento de combustível; a atividade exercida pela BB não é passível de ser reconduzida a qualquer uma das categorias que a previsão do artigo 509.º do CC encerra.
[Capítulo III.6.]
WWW. Conforme se expôs supra (Cf. capítulo II.7 supra), não foi feita prova idónea da ocorrência de danos ou, pelo menos, de parte dos danos alegados nos autos,
XXX. Sendo certo que era sobre a AA, ora recorrida, que impendia o ónus de provar a existência de danos, enquanto requisito constitutivo da responsabilidade da BB.
YYY. Considerando a insuficiência da prova produzida no que respeita, quer ao efetivo e integral pagamento dos valores faturados pelas entidades que alegadamente prestaram serviços na sequência do incidente, quer à necessidade / adequação de tais valores, o objeto da obrigação de indemnização deve, necessariamente, corresponder apenas aos gastos que, efetivamente, se possam reconduzir, de acordo com o critério de razoabilidade supra explanado, ao facto ilícito, e não todos aqueles em que o lesado tenha incorrido na sequência do evento lesivo.
[Capítulo III. 7.]
ZZZ. Mesmo que se considere - o que não se concede - que sobre a BB também impendia um dever de ter veiculado informações quanto à perigosidade de permanência da embarcação naquele local, parece ser evidente que a aferição da existência dessas condições de segurança impendia, em primeira linha, sobre o mestre da embarcação, responsável pelo seu comando, e quem tem as informações e instrumentos imprescindíveis para fazer tal determinação.
AAAA. O mestre, tendo tudo à sua disposição para tal, mesmo sem prejuízo das falhas da DD no mapeamento e sinalização daquela zona e estabelecimento de constrangimentos de acesso, não aferiu da perigosidade de permanência naquele local, conquanto o pudesse ter feito, acaso tivesse sido diligente. E acaso o houvesse feito teria evitado a produção do evento lesivo.
BBBB. Também não é despiciendo o afirmado no ponto [III.2.2] a respeito da violação, pela DD, das suas incumbências legais. Pese embora a DD não seja parte nos autos, não é por isso que a identificação da violação (pelo menos negligente) das suas incumbências, também concausais na produção do resultado danoso, deve deixar de relevar. Acaso a DD tivesse cumprido com o que se lhe impunha, com toda a probabilidade o evento lesivo não se teria produzido.
CCCC. A atuação da segurada da AA / do mestre e da APPS, negligente em toda a linha, não poderá deixar de relevar para efeitos de exclusão (ou, pelo menos, redução) do objeto da obrigação de indemnização assacável à BB, DDDD. O que ademais se impõe considerando o disposto no artigo 570.º, n.º 1, do CC, e considerando que nem sequer uma hipótese de negligência inconsciente é passível de ser imputável à BB.
EEEE. Considerando, por um lado, a conduta da BB, e, por outro, da sociedade armadora, a quem é imputável a atuação do mestre, e ainda da DD. Colocando o problema desse prisma, ilustrativamente dir-se-á que, a haver culpa da BB, esta é quem menos culpa tem.
FFFF. Por assim ser, em face do especial relevo e censurabilidade dos comportamentos destas duas entidades, a quem incumbia, em diferentes dimensões, garantir a segurança da embarcação, deve entender-se que resulta excluída a pretensão indemnizatória formulada pela AA nos autos.
GGGG. Mesmo que assim não se entenda, deve em qualquer caso concluir-se que a segurada da AA e a DD atuaram de modo substancialmente mais relevante para a produção do facto danoso e também de modo substancialmente mais censurável que a BB.
HHHH. Deste modo, a responsabilidade da BB, a não ser excluída - como fundamentadamente deve ser - nunca poderá ser fixada em mais de 30%, por correspetivo da putativa corresponsabilidade desta com a segurada da AA (e o mestre da embarcação) e com a APPS.
[normas violadas]
IIII. Sem prejuízo do exposto e em síntese, a Sentença a quo viola o disposto nos artigos 342.º, 346.º, 388.º , 389.º, 393.º, 483.º, 486.º, 487.º, 509.º, 562.º, 563.º, 564.º, 570.º, 571.º, 798.º, 799.º, 800.º CC, nos artigos 5.º, n.º 2, alíneas a) e b), 413.º, 414.º e 607.º, n.ºs 3, 4 e 5, do CPC, nos artigos 5.º, 6.º, n.º 5, alínea f), do Regulamento de Serviço de Tráfego Marítimo VTS, nos artigos 5.º, n.º 3, e 14.º do Decreto-Lei n.º 384/99, de 23 de Setembro, nos artigos 164.º e 205.º do Regulamento Geral das Capitanias, aprovado pelo Decreto Lei n.º 265/72, no artigo 1.º, n.º 1, e artigo 2.º do Decreto-Lei 46/2002, de 2 de março e no artigo 15.º da Portaria 204/89, de 13 de março.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão,
i. Deverá ser admitida a caução oferecida pela Recorrente e atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 647.º do Código de Processo Civil;
ii. Deverá ser dado provimento ao presente Recurso de Apelação e, em consequência, ser revogada a Decisão Recorrida, que deve ser substituída por outra por via da qual a aqui Recorrente BB (e a sua Seguradora) seja integralmente absolvida do pedido ou, no limite, por via da qual seja reduzida a indemnização atribuída à aqui Recorrida AA,
Pois só assim será direito e se fará Justiça!»
*
A Autora apresentou recurso subordinado, no qual formulou as seguintes conclusões:
I- A A., ora Recorrente, procede à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo o facto provado nº 23 ser corrigido, de modo a que passe a constar: “Na parte final do abastecimento do navio, durante um período de cerca de 30 minutos, o mestre ficou no seu interior a selecionar o pescado para levar à lota” (cf. depoimento da testemunha JPC, prestado em 25-11-2016, cuja passagem da gravação relevante consta de 1h:00m:32s a 1h:01m:42s);
II- Não houve qualquer atuação culposa por parte do mestre da embarcação, o qual se deslocou para o cais do posto de combustível por indicação do funcionário do posto (facto provado nº 9), movimentou a embarcação para aquele local com a sonda ligada (facto provado nº 10), não tendo a sonda detetado a laje de pedra existente no enrocamento do cais (facto provado nº 14), o funcionário do posto não informou o mestre da embarcação da existência dessa laje (facto provado nº 15) e o referido cais não detém publicitado regras de uso do mesmo, marcações de altura de água, tabela de marés ou qualquer restrição a embarcações (facto provado nº 16),
III- Acresce que a carta nº 26308 do Instituto Hidrográfico, a de maior escala da Doca dos Pescadores do Porto de (...), não contém informação pormenorizada da profundidade (sondas reduzidas) junto do posto de combustível (facto provado nº 42) e a configuração pormenorizada do fundo junto ao cais do posto de abastecimento, inclusive a localização e configuração da laje, não está oficialmente documentada (facto provado nº 43).
IV- Por sua vez, o Regulamento de Utilização da Doca dos Pescadores (fls. 59 e seguintes dos autos - Doc. 6 da P.I.), local onde se encontra inserido o cais de abastecimento de combustível aqui em causa, estabelece, de forma clara, que a Doca dos Pescadores e áreas envolventes se destina “ao estacionamento/acostagem de embarcações de pesca costeira e local, em atividade.’’ (Realce no original),
V- O juízo de culpa que é feito na Sentença recorrida quanto à conduta do Mestre assenta na suposta falta de observância do comportamento do navio durante o período de espera, nomeadamente por não se ter apercebido i) do calado do navio ter diminuído, ii) de que o próprio movimento da embarcação se alterava com o contacto no fundo da laje, iii) de que a tensão dos cabos de amarração aumentavam à medida que a maré vazava,
VI- Ora, quanto à circunstância de o Mestre não se ter apercebido do calado do navio ter diminuído (nomeadamente mediante a verificação das marcas de calado no costado da embarcação) cumpre referir que estas marcas exteriores existem, principalmente, para que as entidades terceiras ao navio (nomeadamente, as entidades que exploram um cais e as autoridades portuárias) possam controlar a segurança da operação do navio,
VII- O Mestre da embarcação quando de deslocou e atracou no cais do posto abastecimento da Doca dos Pescadores verificou a profundidade da água através da utilização das sondas de profundidade, não tendo detetado a inusitada laje de pedra existente no enrocamento,
VII- Acresce que o Mestre de embarcação tinha razões plausíveis para considerar que a deslocação e permanência no cais do posto de abastecimento era segura, pois o Regulamento de Utilização da Doca dos Pescadores referia expressamente que aí podiam estacionar/acostar embarcações de pesca costeira como era o caso da embarcação "MS”, e foi mandado para esse local pelo próprio funcionário do posto de combustível,
VIII- Não se pode exigir, em termos razoáveis, que o Mestre da embarcação tenha que verificar no exterior da embarcação as marcas de calado da mesma, para mais durante o período do abastecimento, momento este que pode ser gerador de especiais riscos e, portanto, em que será conveniente que o Mestre (e restante tripulação) permaneça a bordo da embarcação,
IX- De resto, e por último, de que "valia” ao Mestre da embarcação saber que o calado tinha diminuído, se o mesmo não tinha possibilidade de conhecer, sem culpa, qual a profundidade de água (distância que ia desde o zero hidrográfico até à inusitada laje de pedra sita no enrocamento do cais), por tal informação decisiva não lhe ter sido transmitida pelo funcionário do posto ou pela R. BB,
X- Da prova produzida nos autos não resulta minimamente demonstrado que o assentamento da embarcação na laje de pedra tivesse sido percetível junto da tripulação da embarcação "MS”,
XI- Pelo contrário, encontra-se demonstrado que esta situação de encalhe da embarcação só foi constatada pelas 19h08m (facto provado nº 29), não tendo a mesma sido detetada anteriormente por quem quer que fosse (veja-se que minutos antes a embarcação tinha sido fiscalizada pela Polícia Marítima sem que tivesse sido efetuado qualquer alerta - cf. facto provado nº 28),
XII- Também não existe qualquer evidência probatória de que a alegada tensão nos cabos teria sido percetível pela tripulação antes do momento da verificação da inclinação da embarcação para estibordo (pelas 19h.08h),
XIII- De resto, qualquer tensão dos cabos que pudesse ter existido antes da constatação da ocorrência pelas 19.08 horas (bem como um ligeiro adorno da embarcação), seria sempre explicável pela circunstância de ter sido abastecido de combustível em primeiro lugar o tanque da embarcação do lado de estibordo (parte da embarcação mais distante do cais) - cf. facto provado nº 21;
XIV- A circunstância do mestre da embarcação ter estado a separar o peixe é perfeitamente compreensível uma vez que se preparava para, findo o abastecimento de combustível, ir efetuar a sua venda na lota, tendo-se ocupado nesta tarefa cerca de 30 (trinta) minutos já no período final do abastecimento (cf. modificação da matéria de facto) e não, como resulta da Sentença recorrida, durante todo período temporal em que decorreu o abastecimento;
XV - Por sua vez, a atuação culposa da R. BB e do seu funcionário mostra-se evidenciada, entre outros, nos factos provados nºs 9, 14, 15, 16, 27, 29, 33, 35, 36, 37, 38 e 39 da fundamentação de facto,
XVI- Aconselhava a prudência, exigível de um profissional diligente, que fossem estabelecidas regras de utilização do cais de abastecimento e/ou estabelecidos constrangimentos de acesso a embarcações relativamente às quais se pudessem colocar questões de segurança,
XVII- Mas, ainda que assim não fosse, o que não se concede, sempre deveria a R. BB recusar-se a receber embarcações cujo abastecimento sabia (ou devia saber) que não podia fazer em segurança ou, no mínimo dos mínimos, alertar para a perigosidade de permanência naquele local de determinadas embarcações,
XVIII- Para mais, tendo conhecimento (ou devendo ter) da existência de uma particular laje de pedra no enrocamento do cais em face de uma ocorrência anterior que envolveu o embate nessa laje de uma outra embarcação,
XIX- Acresce que a R. BB, também, não efetivou o abastecimento de combustível com a celeridade devida (face ao atraso do camião cisterna - cf. facto provado nº 17), o que, caso tivesse sucedido, poderia igualmente ter evitado a ocorrência em causa nos autos,
XX- Do exposto resulta que a responsabilidade pela ocorrência do acidente em causa nos autos ficou a dever-se, em exclusivo, à R. BB e ao seu funcionário, pelo que andou mal a douta Sentença em considerar verificada a culpa do lesado (por referência à pessoa do Mestre da embarcação) para efeitos de redução da indemnização devida pelos danos causados, - Para que o tribunal goze da faculdade conferida no nº 1 do artigo 570º do Código Civil é necessário que o cato do lesado tenha sido uma das causas do dano mediante aplicação dos mesmos princípios de causalidade aplicáveis ao lesante (cf. artigo 563º do Código Civil),
XXI- Ora, a causa do dano está relacionada com a existência de uma laje de pedra no enrocamento do cais explorado pela R. BB, da qual esta tinha ou devia ter conhecimento e de que não deu notícia ao Mestre da embarcação "MS”, não existindo um nexo de concausalidade resultante de qualquer ação ou omissão do Mestre da embarcação,
XXII- Termos em que a R. BB e Interveniente CC deviam ter sido condenadas pelo valor correspondente à totalidade dos danos causados (que foram peticionados e provados),
XXIII- Ainda que assim não se entenda, o que não se concede, em face do exposto, quando muito, poderia apenas considerar-se verificada uma culpa diminuta por parte do Mestre da embarcação, pelo que a proporção da gravidade da culpa atribuída ao Mestre da embarcação de 30% sempre se mostraria excessiva, devendo a mesma, atendendo a juízos de equidade, ser reduzida para 15%;
XXIV- A Interveniente CC responde pela sua Segurada (a qual é a devedora principal da obrigação de indemnizar os danos causados) pelo que os juros de mora sobre a quantia em que a Interveniente foi condenada (ou em valor superior em que venha a ser condenada conforme defendido supra) deverão ser contabilizados desde a citação da R. e não apenas desde a citação da Interveniente (cf. artigos 137º e 138º do RJCS e artigo 805º nº 3 do Código Civil);
Nestes termos e nos demais de direito que Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso subordinado e, em consequência, revogada parte da douta Sentença, a R. e Interveniente sejam condenadas na totalidade do pedido e assim se fará J U S T I Ç A.»
*
A Autora apresentou contra-alegações (fls. 988-1041), o mesmo sucedendo com a CC perante o recurso subordinado (fls. 1059-1060) e com a BB, SA (fls. 1068-1076).
QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]
Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:
i.Impugnação da decisão de facto;
ii.Responsabilidade pela ocorrência do sinistro com o MS em 3.12.2006.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1-No dia 3.12.2006, após as 23h30m, o navio “MS” atracou no pontão novo do Porto de Pesca de (...), com o fito de vender em lota, a partir das 17h do dia seguinte, o peixe capturado durante o fim-de- semana.
2- O mestre deste arrastão deslocava-se pela primeira vez aquele Porto.
3-A bordo detinha entre 4 a 5 toneladas de pescado.
4- E em depósito possuía cerca de 16.000 litros de combustível.
5- No dia 4.12.2006, pela manhã, pretendendo regressar à faina finda a venda em lota do pescado a bordo, o mestre do MS solicitou ao armador o abastecimento de combustível ao arrastão.
6- E pelas 9h30m, na sequência das instruções recebidas do armador para abastecer no posto da BB existente naquele Porto, o mestre do MS dirigiu-se a pé ao cais do respectivo posto para apurar as condições concretas daquele abastecimento.
7- O empregado do posto referiu-lhe não ter combustível suficiente para o abastecimento solicitado, indo indagar o modo de satisfazer o pedido.
8- Pelas 11h30m, o empregado da Ré informou o mestre que, no início da tarde, chegaria um camião cisterna com o combustível.
9- Mais instruiu o mestre para movimentar o arrastão para o cais do posto de combustível e aí atracar.
10- O mestre acedeu aquela instrução, navegando até ao cais do posto com a sonda ligada.
11- Perto das 12,00h, o “MS” atracou por bombordo, com a proa virada para leste, na muralha exterior da entrada da doca dos pescadores, no local indicado pelo empregado da Ré BB.
12- O mestre desligou então os motores e a sonda.
13- E ficou a aguardar pelo abastecimento de combustível.
14- Nas fundações do cais do posto de combustível da BB existe uma laje de pedra, não detectada pela sonda do MS.
15- O empregado do posto de combustível não informou o mestre da embarcação da existência dessa laje existente do fundo do cais.
16- O referido cais não detém publicitado regras de uso do mesmo, marcações de altura de água, tabela de marés ou qualquer restrição a embarcações.
17- Face ao atraso da chegada do camião cisterna por referência à hora prevista, o mestre questionou o empregado do posto acerca daquela demora por necessitar ainda de ir descarregar o pescado na lota.
18-Pelas 16h, o camião cisterna com o combustível chegou ao posto de abastecimento sito no Porto de (...).
19- De seguida, o camião cisterna reabasteceu o depósito do posto de combustível, em operação de cerca de uma hora.
20 - E pelas 17h, foi iniciada a operação de abastecimento do “MS” pelo posto de combustível da BB, por meio de mangueira, entregue pelo empregado do posto ao 1º motorista do navio, que efectuou as devidas ligações a bordo.
21-Por decisão do 1º motorista, o abastecimento iniciou-se com o fornecimento de 5.000 litros no tanque a estibordo e depois 5.000 litros no tanque a bombordo.
22-Esta operação de abastecimento de combustível ao navio demorou perto de duas horas.
23-Enquanto decorreu o abastecimento do navio, o mestre ficou no seu interior a seleccionar o pescado para levar à lota.
24-O abastecimento do navio não foi vigiado em terra, nem controladas as marcas do calado inscritas no costado do MS, por nenhum dos membros da tripulação, não se apercebendo quando os cabos de amarração foram perdendo as folgas.
25-O agente da Brigada Fiscal da GNR, presente no local desde cerca das 14h, acompanhou todo o processo de abastecimento de combustível ao depósito do posto e, de seguida, ao “MS”, sem que em momento algum tenha feito qualquer reparo à tripulação do navio para a falta de segurança na permanência no local.
26-Por volta das 17h14, a popa do navio tocou na laje de pedra existente no fundo do cais e pelas 18h01m assentou na mesma com a proa, ficando aí encalhado em situação de estabilidade positiva.
27-A descida da maré vazante até ao ponto crítico, determinou o encalhe da embarcação, tendo esta ficado presa na laje existente no fundo do cais.
28-Perto dos minutos finais deste abastecimento, a Polícia Marítima procedeu à fiscalização do navio MS, tendo lavrado auto de notícia por falta de escadas quebra-costas, sem que tenha feito qualquer alerta ao mestre e tripulação do navio para a falta de segurança de permanência no local àquela hora.
29-Pelas 19h08m, logo após concluído o abastecimento, enquanto o 1º motorista tratava da respectiva documentação em terra com o agente da GNR, os presentes aperceberam-se que a embarcação estava a inclinar para estibordo.
30-Entretanto, um dos cabeços do cais onde a embarcação estava amarrada soltou-se.
31-Gerou-se a confusão, tendo os tripulantes do navio, sem quaisquer ajudas de terceiros, tentado recuperar a estabilidade pela amarração suplementar de vários cabos a pontos fixos em terra.
32-Outras embarcações não se aproximaram para prestar auxílio por temerem pela sua própria segurança.
33-Enquanto a redução da estabilidade transversal do navio foi-se acentuando com a maré vazante, até ter soçobrado parcialmente.
34-Este processo de perda de estabilidade do arrastão “MS” foi acentuado pela maior amplitude da maré, caracterÍstica das marés vivas.
35-Em data anterior a 4.12.2006, pelo menos, um navio patrulheiro bateu na laje existente no fundo do cais de abastecimento de combustÍvel da BB e torceu as pás do hélice.
36-À data, aquele posto da BB abastecia maioritariamente embarcações de pesca artesanal, sendo raros os abastecimentos realizados a arrastões ou outros navios naquele cais.
37-No dia 4.12.2006, a partir das 17h14m, atentas as previsões de maré e a condição do navio MS, aquele posto de combustÍvel da Ré não reunia condições de segurança para proceder ao abastecimento daquele arrastão.
38-Atenta a experiência profissional do empregado do posto de combustível naquele cais desde 1985, este conhecia bem o local, o movimento das marés, incluindo o período vazante, e as embarcações capazes de abastecer naquele cais em condições de segurança.
39-Nem o empregado da Ré, nem as Autoridades Marítimas presentes aquando do abastecimento alertaram a tripulação deste arrastão para os perigos da sua permanência no local quando a maré vazasse.
40- Só após o afundamento do navio, pescadores locais referiram à tripulação que o arrastão não devia ter ali permanecido com a maré baixa, já tendo ali ficado encalhado um navio da marinha.
41-O navio “MS” dispunha a bordo dois computadores com o programa de cartas de navegação electrónicas, sondas de profundidade e radio VHF.
42-A carta nº 26308 do Instituto Hidrográfico, a de maior escala do Doca dos Pescadores do Porto de (...), não contém informação pormenorizada da profundidade (sondas reduzidas) junto do posto de combustível, conforme se alcança a fls 506 dos autos aqui dada por reproduzida na íntegra.
43-A configuração pormenorizada do fundo junto ao cais do posto de abastecimento, inclusive a localização e configuração da laje, não está oficialmente documentada.
44-A informação visualizada pelo utilizador de uma sonda de profundidade depende da localização do transdutor.
45-Em 10.1.2006, a Capitania do Porto de Aveiro emitira o certificado de navegabilidade nº (…), referente ao arrastão “MS”, com validade até ao dia 3.1.2007, nos termos melhor explicitados a fls 58, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
46-Em consequência do afundamento parcial do arrastão "MS", a SLPC Lda, sua proprietária, foi confrontada com múltiplos gastos, nomeadamente, para evitar derrames de combustível, reposicionar o navio, removê-lo, repará-lo e reconstituir todas as condições existentes no local, nos moldes adiante discriminados.
47-Os trabalhos de reflutuação e de segurança efectuados pela empresa PP Lda para colocar o arrastão a flutuar em posição de estabilidade importaram em 49.500,00€ e 3.480,00€, conforme facturado a fls 72 e 73 dos autos e aqui dado por reproduzido na íntegra.
48-Os trabalhos de recolha, transporte e deposição de resíduos (o pescado a bordo) em aterro licenciado e lavagem das caixas plásticas com máquina de pressão a quente, paletização, cintagem e transporte final executados pela empresa EP, Lda importaram em 11.735,65€, cuja factura constante a fls 74 dos autos aqui se dá por reproduzido na íntegra.
49-A DD, S.A imputou custos com os serviços prestados nas medidas de contenção e segurança efectuadas para evitar derrames de combustível, no valor de 72.470,47€, bem como os serviços de fiscalização e de vistoria de trabalhos a bordo da embarcação "MS" prestados pela Capitania do Porto de (...) no valor de 89,19€ e de 13.932,10€, facturados nos moldes descritos a fls 75, 83 e 84 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
50-As operações de intervenção subaquática de inspecção e contenção de danos na embarcação "MS" levadas a cabo pela empresa Vertisub – Trabalhos Subaquáticos Lda importaram em 847,00€, conforme factura reproduzida a fls 86, aqui dada por reproduzida na íntegra.
51-Os trabalhos efectuados pela Lutamar – Prestação de Serviços à Navegação Lda., relativos à assistência e remoção da embarcação "MS" custaram o valor de 25.366,60€ e o serviço de reboque da embarcação "MS" do Porto de (...) para estaleiro em Aveiro, prestado pela empresa CCM, S.A ascendeu a 12.000,00€, facturados nos moldes descritos a fls 87 e 90 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
52-Os trabalhos de reparação do arrastão "MS" foram efectuados pela empresa HH, S.A. e importaram em 705.786,00€, conforme facturas reproduzidas a fls 91 a 102, aqui dadas por reproduzidas na íntegra.
53-O trabalho efectuado pela empresa HiCFH, Lda. para recolocação do cabeço do cais arrancado pelo navio remontou a 350,00€, cuja factura constante a fls 103 aqui se dá por reproduzida na íntegra.
54-A SLPC Lda celebrou com a ora Autora contrato de seguro de ramo marítimo para a embarcação MS, com início em 1.1.2003 e em vigor no dia 4.12.2006, nos termos das condições gerais, especiais e particulares constantes a fls 32 a 53 dos autos e aqui dadas por reproduzidas na íntegra.
55-Ao abrigo desta apólice, a Autora indemnizou a sua segurada, a empresa armadora do “MS” dos danos e despesas supra elencadas, resultantes do afundamento parcial da embarcação, no montante global de 895.557,01€, bem como pagou o valor total de 3.500,00€ aos tripulantes da embarcação, a título de indemnização pela perda de roupas e haveres, conforme recibos de sinistro insertos a fls 104 a 116 dos autos e correspondência trocada reproduzida a fls 117 a 119.
56-A Ré BB explora o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença nº 10/90, emitida em 2.5.1990, conferida pela DD, com a ocupação de área descrita na cláusula 6ª, tendo por fim a sua utilização somente para abastecimento de embarcações de pesca, nos moldes enunciados a fls 223 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
57-Já por várias vezes, noutros portos, o arrastão MS foi directamente abastecido de combustível por camião cisterna, em metade do tempo devido ao débito maior por este processo.
58-Em 5.12.2006, a Ré BB participou a ocorrência ao Capitão do Porto de (...), nos termos descritos a fls 146 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
59-O mestre e a armadora do arrastão MS não apresentaram na Capitania o respectivo protesto de mar, no prazo das 48 horas seguintes ao evento.
60-Em 24.7.2007, concluídas as diligências de averiguação do sinistro no inquérito aberto pela Polícia Marítima, o agente averiguador lavrou relatório final, no qual concluiu pelo afundamento do navio ter sido causado por erro humano no âmbito da navegação, por não ter o mestre se prevenido sobre os períodos de vazante da maré, em período de marés vivas, em função do tempo necessário ao abastecimento, atracado num local de baixa profundidade. Mais acrescenta ter o mestre sido negligente ao não ter acautelado, com a devida antecedência, que o tempo decorrido entre o abastecimento e a descida da maré não era suficiente para o navio desatracar atempadamente e em segurança, devendo manter a sonda de bordo operacional, tudo nos moldes melhor desenvolvidos a fls 150 a 168, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
61-Em 3.1.2008, o Capitão do Porto de (...) proferiu despacho, anuindo com o teor do relatório supra, concluindo ter o sinistro ocorrido devido a erro humano no âmbito do serviço de mestrança/navegação, conforme os termos constantes a fls 169 dos autos, aqui dados por reproduzidos.
62-A Ré BB celebrou com a CC. S.A. contrato de seguro de responsabilidade civil, titulado pela apólice n.º 87/50545, em vigor em 4.12.2006, com cobertura de capital máximo de 250.000,00€, regido pelas condições gerais e especiais juntas aos autos e aqui dadas por reproduzidas na íntegra.
63-A Ré BB celebrou com a CC. S.A. contrato de seguro de responsabilidade civil, titulado pela apólice n.º 87/50702, ao abrigo do qual transfere para esta a responsabilidade por danos causados a terceiros por actos ou omissões por si praticados no exercício da sua actividade, com capital máximo por sinistro de 200.000.000,00€ e franquia de 150.000€ a cargo da segurada, em vigor em 4.12.2016, regido pelas condições gerais e especiais descritas e insertas nos autos, aqui dadas por reproduzidas na íntegra.
64-A Ré BB comunicou à Ré seguradora o sinistro.
65-A Ré BB incumbiu a TEC de proceder à averiguação do sinistro, tendo o perito regulador concluído no certificado de regulação de sinistro, emitido em 24.5.2007, pelo não enquadramento do sinistro no âmbito das coberturas da apólice, nos moldes e com os fundamentos enunciados a fls 393 a 399 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Impugnação da decisão de facto
Na página 61 das suas alegações, a apelante CC argui que «Para além disso, a douta decisão sob recurso é nula nos termos do disposto no art.º 615º, nº1, al. c) do suprarreferido diploma legal», o que reitera na sua conclusão 2ª.
A alegação é feita de forma absolutamente genérica e não fundamentada, o que inviabiliza a sua apreciação.
O tribunal a quo julgou não provados os seguintes factos:
1- O funcionário da Ré BB, após diligenciar pela obtenção do combustível encomendado pelo armador do “MS”, informou logo de seguida o mestre daquele arrastão que, previamente, o posto de abastecimento seria abastecido por um camião cisterna e só depois poderia abastecer a embarcação, tendo aquele aceite aguardar.
2- E logo após ter obtido a confirmação do abastecimento do posto, o funcionário da Ré contactou de imediato o mestre da embarcação e comunicando-lhe que o camião cisterna chegaria apenas por volta das 16.00h, bem como o abastecimento dos 10.000 litros de combustível solicitados levariam cerca de 2 horas, à razão de 5.000 litros por hora, tendo o mestre anuído no abastecimento nas condições indicadas pela Ré BB.
3- Os funcionários da Ré têm sempre em conta o movimento das marés, em particular o período vazante, na efectuação dos abastecimentos de combustível naquele cais.
4- Conforme o procedimento habitual dos colaboradores da BB, o funcionário daquele posto de combustível exibiu ao mestre do MS a tabela das marés e, desde logo, o alertou para o movimento das marés, em particular, do período vazante naquele local.
A apelante CC pretende que tais factos sejam revertidos para provados, estribando-se nomeadamente no depoimento da testemunha FF, funcionário da BB.
No que tange ao primeiro facto, nos segmentos pertinentes, o mestre do barco (JC) afirmou que: ficaram três ou quatro horas à espera do camião, que era para chegar por volta das 15 h e chegou duas horas mais tarde; o funcionário da bomba ( testemunha FF) não lhe disse se o abastecimento era direto do camião-cisterna ou a partir da bomba; não sabe porque é que o abastecimento não foi feito diretamente; pensa que o funcionário não lhe explicou que o abastecimento era primeiro para o posto e depois para o barco (“já lá vão dez anos”); pensa que o funcionário não lhe disse quanto tempo ia durar o abastecimento; não ia desistir do abastecimento porque este demora um hora e tal e só tinha que descarregar o peixe na Lota pelas 19 horas.
O funcionário do posto (testemunha FF) sobre tal matéria declarou o seguinte: nunca se pôs o caso do camião-cisterna porque o abastecimento direto a partir do camião obriga a um carro de apoio; nunca se falou em horas “porque estava dependente” do horário da chegada do camião; “com certeza” que o mestre concordou em aguardar. Já em instâncias, afirmou que o camião estava previsto para depois do almoço “três, quatro, duas [horas]”.
Ora, os procedimentos de abastecimento têm regras próprias, as quais foram explicitadas por outras testemunhas, designadamente JFC (GNR que esteve presente durante o abastecimento), o qual esclareceu que o abastecimento direto implica a prévia formulação de requerimento ao posto fiscal, requerendo também a presença da Polícia Marítima, procedimentos esses que implica maior antecipação face ao abastecimento em si.
Ora, o mestre do barco não pode desconhecer a diferença de procedimentos, sendo certo que só no próprio dia é que diligenciou pelo abastecimento (facto 6), o que dificultava – senão impossibilitava – que fossem cumpridos os procedimentos para o abastecimento direto. No que tange a aceitar aguardar, o depoimento verbal do mestre vai nesse sentido, corroborado pela conduta do mesmo que aguardou.
Assim sendo, procede a impugnação quanto a este facto 1, o qual deve passar a ser considerado provado.
Quanto ao facto não provado sob 2, existe parcial sobreposição entre o mesmo e os factos provados sob 8, 18 a 20 e 22. No que excede estes factos e o facto 1 aditado (parágrafo anterior), nomeadamente quanto à hora prevista da chegada do camião, o depoimento do funcionário foi tergiversante (cf. supra), razão da improcedência da impugnação quanto a este facto.
Quanto aos factos não provados sob 3 e 4, no que releva, o depoimento do funcionário da BB foi o seguinte: de manhã, mostrou a tabela de marés ao mestre, sendo que o mestre disse que o barco “cala pouco”. Mais à frente disse que “não tenho em mente isso” reportando-se à preocupação com as marés. Em instâncias, afirmou que, no que tange à altura da água no local, não sabe nem diligenciou para saber.
Por sua vez, o mestre afirmou que: o funcionário não o avisou das marés, sendo que quando o camião veio a maré já vazava; “eu também sei a maré”.
Valorando, vemos que o depoimento do funcionário é contraditório em si porquanto o mesmo ora afirma, de forma muito expedita e sem hesitações que mostrou a tabela de marés ao mestre como, mais à frente, afirma que não tem preocupação com as marés, não tendo sequer conhecimento da altura da água no local. Sendo com base nesta testemunha que a apelante pretende a reversão do facto de não provado para provado, é insuficiente tal depoimento para estribar essa reversão.
Pretende a apelante CC que o facto provado sob 8 passe a ter a seguinte redação: «Pelas 11.30h, o empregado da Ré informou o mestre que, da parte da tarde, em hora que não referiu, chegaria um camião cisterna com o combustível.» Pretende a apelante BB que este facto seja eliminado da lista de factos provados (conclusão Q).
Ora, conforme já se viu supra, o depoimento do funcionário neste circunspecto foi tergiversante, afirmando que o camião estava previsto para depois do almoço “três, quatro, duas [horas]”, o que indica que haveria uma hora prevista de chegada, mas não tem assertividade mínima quanto à mesma.
Assim sendo, improcedem as pretensões.
Pretende a apelante CC que o facto 17 passe a ter a seguinte redação: «Por necessitar ainda de ir descarregar o pescado na lota, em hora concretamente não determinada, o mestre questionou o empregado do posto acerca da hora de chegada do combustível.» Pretende a apelante BB que tal facto seja eliminado dos factos provados (conclusão Q).
Neste circunspecto, a testemunha CF (1º motorista) declarou que tinham peixe a bordo para descarregar à noite para, depois, saírem de madrugada. O mestre afirmou que tinha como propósito descarregar o peixe na lota a partir das 19 horas; o camião era para chegar por volta das 15 horas e chegou duas horas mais tarde; pôs o barco atracado junto ao posto duas ou três horas antes do camião chegar; já estava a ficar demorado e tinham que entregar o peixe. Por sua vez, o funcionário (testemunha FF) afirmou que, às 19 horas, o mestre pretendia descarregar o pescado. Interrogado quanto à questão das horas, afirmou que o mestre “possivelmente estaria um bocado insatisfeito “porque a ideia dele [mestre] era despachar o mais rápido possível. A testemunha da Ré LS (chefe de vendas) afirmou que a rapidez é muito importante no abastecimento para os armadores, os quais são normalmente empresas pequenas que pedem o abastecimento “à última hora”.
Posto isto, a redação proposta pela apelante é dúbia porquanto o segmento “em hora concretamente não determinada” tanto pode reportar-se à primeira parte da asserção como à segunda. De todo o modo, se tal segmento se pretende reportar à primeira parte da frase, o mesmo não colhe porquanto a hora de descarregamento do peixe era clara, nos termos do depoimento da própria testemunha da Ré. Se, pelo contrário, se pretende reportar tal segmento à segunda parte da frase, o mesmo é absolutamente inócuo para a sorte da ação, relevando – isso sim –se foi feita tal interpelação.
Na verdade, o direito à impugnação da decisão de facto não subsiste a se mas assume um caráter instrumental face à decisão de mérito do pleito. Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente.[3] Dito de outra forma, o princípio da limitação dos atos, consagrado no Artigo 130º do Código de Processo Civil , deve ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projete na decisão de mérito a proferir – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.5.2017, Isabel Pereira, 4111/13.
Termos em que improcedem as pretensões das duas apelantes.
Pretende a apelante que o facto 37 passe a ser considerado como não provado porquanto o mesmo não é sustentado pelas provas produzidas, de natureza documental e testemunhal, sendo que no facto 36 está provado que, no mesmo cais, já haviam sido abastecidas outras embarcações, sendo a expressão “condição do navio MS” vaga e indeterminada, sem qualquer conteúdo fáctico. Por sua vez, a apelante BB pretende que tal facto seja depurado da referência a “posto de combustível da ré”.
O facto provado sob 37 decorre do relatório pericial realizado, no âmbito do qual o Sr. Perito afirmou o seguinte: «Considerando uma sonda reduzida de 2 metros na zona da popa da embarcação, o encalhe ocorreu para uma altura de maré de 2,05 metros, que estava prevista para as 17:14. Mesmo que o encalhe não ocorresse à popa, considerando uma sonda reduzida de um metro na zona da proa, o encalhe nessa zona da embarcação ocorreria para uma altura da maré de 1,5 metros, que estava prevista para as 18:01. Assim, considera-se que não era segura a permanência da embarcação neste cais e nesta data a partir das 17:14.»
Nos seus esclarecimentos, o sr. Perito explicou a metodologia seguida que passou pela análise do local, das características do barco nomeadamente quanto ao casco e comprimento, da tabela de marés cujos cálculos adaptou para uma situação de maré viva como foi o caso, bem como pela análise das cartas de navegação existentes quanto ao Porto de (...). Os seus esclarecimentos foram claros, seguros e bastante objetivos, não existindo razões para desconsiderar tal relatório pericial.
Assim sendo, improcede a impugnação nos termos pretendidos, sem prejuízo de – ao abrigo do artigo 662º, nº1, do Código de Processo Civil – se proceder à alteração da redação do facto 37 para:
«37 – No dia 4.12.2006, a partir das 17h14m, atentas as previsões de maré e a condição do navio MS (configuração do casco, calado e comprimento), aquele posto de combustível da ré não reunia condições de segurança para proceder ao abastecimento daquele arrastão.»
Quanto à menção “posto de combustível da Ré”, a mesma não integra matéria de direito porquanto a sorte do litígio não passa pela definição da qualidade da ré como proprietária por contraposição à de concessionária (cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2018, Almedina, p. 25), improcedendo a pretensão.
A apelante CC pretende que o facto provado sob 38 passe a não provado porquanto o mesmo carece, em absoluto, de fundamentação aceitável, sendo que o empregado da BB disse, categoricamente, que nada percebia de navios, calados e condições de navegação. Acresce que o facto de trabalhar lá, desde 1985, não é suficiente para se poder presumir que conhecesse bem o que lhe é imputado. Por sua vez, a apelante BB entende que tal facto corresponde à antecipação de um juízo de culpa, correspondendo à errada aplicação de uma presunção judicial (conclusão DD).
Não colhe a argumentação das apelantes.
Em primeiro lugar, o funcionário da BB afirmou que trabalha naquele posto de abastecimento desde 1985, ou seja, já ali exercia funções há mais de 20 anos aquando dos factos em apreço. A presença assídua do mesmo no local implica que, pela natureza das suas funções, se aperceba das condicionantes do local, em função das marés e das dimensões dos barcos a abastecer. Não convence no segmento em que declarou que o “único caso” foi aquele porquanto a testemunha ABS, o qual trabalhava então na Polícia Marítima de (...) (autor do inquérito junto a fls. 150 a 168) foi perentório ao afirmar, tendo conhecimento de causa em função da sua atuação profissional, que já tinha havido um incidente com um navio da Marinha (facto 35). Esta mesma testemunha também afirmou que o funcionário da bomba “pela experiência e pelo hábito” podia ajudar o mestre, sabendo quais as embarcações que podem encostar ali. A especial preocupação que tal funcionário/testemunha teve em afirmar, repetidamente, que mostrou ao mestre a tabela de marés, de per si, é infirmativa da tese da ignorância da testemunha a este propósito. Ou seja, se havia uma especial preocupação com a as marés então é porque a testemunha estava ciente que a variação das marés não era indiferente às condições de segurança de abastecimento dos barcos. Nesta mesma senda, a testemunha JAB (fez peritagem para a autora e esteve presente em reuniões e diligências após o incidente) afirmou que, na sua presença e em reunião havida, o próprio capitão do Porto de (...) disse que aquele cais não era para abastecer embarcações daquele porte, só podendo ocorrer tal abastecimento em certas condições. A testemunha GNR também deu conta que os barcos da Marinha deixaram de lá ir abastecer, não sabendo explicar por que motivo, o que é compatível com o incidente relatado sob 35.
Pretende a apelante CC que o facto provado sob 39 passe a não provado, fundamentando a pretensão no depoimento do funcionário do posto, sendo que cabia ao mestre utilizar os instrumentos que dispunha para avaliar a segurança da embarcação, nada o impedindo de desistir do abastecimento. Por sua vez, a apelante BB sustenta que o facto em causa constitui uma asserção conclusiva/valorativa sobre um dos pontos em discussão no litígio.
Nesta impugnação, as apelantes confundem o ser com o dever ser. Ou seja, são questões distintas saber se havia uma obrigação de alerta/informação, por um lado, e se o alerta/informação foi prestada ou não, por outro. O facto em causa só cuida desta última hipótese. E do depoimento da testemunha FF não resulta que o mesmo tenha alertado o mestre para os perigos da permanência no local quando a maré vazasse, sendo que chegou a afirmar “não tenho em mente isso” [preocupação com as marés). Do depoimento da testemunha GNR, que esteve presente durante todo o abastecimento, também resulta que o mesmo nada alertou, o mesmo sucedendo com a Polícia Marítima que chegou ao local na parte final do abastecimento, em ação de fiscalização. O mestre da embarcação também conflui na falta de alertas pelos presentes no local ou por sinalização. Questão diversa – a ponderar em sede de direito – é a de saber se existia esse dever de alerta.
Assim, improcede esta impugnação.
Pretende a apelante que seja eliminado o facto 40 porquanto é irrelevante para a decisão de mérito, reportando-se a depoimentos de terceiros não identificados.
Aqui assiste razão à apelante. Com efeito, o problema com o navio da Marinha já esta enunciado no facto 35, nada de novo aqui se acrescentando, sendo ainda certo que o facto acolhe vozes públicas, sem mais. Assim sendo, suprime-se o facto 40.
Pretende a apelante que o facto 57 seja eliminado porquanto é irrelevante para a decisão da causa, sendo que o concessionário não se comprometeu com um determinado modo de abastecimento.
Não se pode arredar a pertinência do facto para a decisão de mérito em eventual articulação com outros factos provados. Por outro lado, existe prova suficiente do mesmo face ao depoimento do mestre do barco, de CF (1º motorista), os quais corroboraram que o barco já foi abastecido em tal modalidade noutros portos que não o de (...). A testemunha da Ré LS (trabalha na BB desde 1990 como chefe de vendas) confirmou que o MS continua a abastecer-se na Nazaré.
Assim, improcede esta impugnação.
A apelante BB pretende que o facto provado sob 56 («56-A Ré BB explora o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença nº 10/90, emitida em 2.5.1990, conferida pela DD, com a ocupação de área descrita na cláusula 6ª, tendo por fim a sua utilização somente para abastecimento de embarcações de pesca, nos moldes enunciados a fls 223 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra») passe a ter a seguinte redação: «A "Ré BB explorava o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença ST/AC/01/97, emitida pela MM S.A. (concessionária do Porto de Pesca) em 01.01.1997 (Cf. Documento n.º 2 junto com o requerimento da BB datado de 04.12.2016, a que foi atribuída a referência Citius n.º 24007660)».
O documento a que se reporta o facto provado sob 56 encontra-se a fls. 223 e o documento a que se reporta a apelante está junto a fls. 599-600. Este último documento é posterior ao primeiro, não tendo o mesmo sido objeto de impugnação, razão pela qual se altera a redação do facto 56 para:
56-A Ré explorava o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença ST/AC/01/97, emitida pela MM S.A. (concessionária do Porto de Pesca) em 01.01.1997, consoante documento de fls. 599-600, cujo teor se dá por reproduzido.
Pretende a apelante que seja dado como provado que:
- a licença conferida para exploração do posto de abastecimento de combustível não abrangia a zona do cais nem, por maioria de razão, os fundos adjacentes ao cais (considerava uma zona de cais livre);
- a DD / a MM não estabeleceu, aquando da atribuição da licença (e pelo menos até ao momento do incidente), quaisquer diretrizes, instruções, recomendações ou constrangimentos quanto às embarcações que poderiam abastecer no posto concessionado, apenas concedendo a licença nos termos em que o fez;
- no quadro das comunicações havidas entre o Mestre da embarcação (Senhor JPC) e o funcionário da bomba (Senhor FF), aquele não transmitiu a este, qualquer informação sobre o peso da embarcação ou que lhe permitisse aferir do peso da embarcação;
- a sonda - a estar ligada -, daria ao mestre informação que, conjugada com os demais elementos de que ele dispunha, lhe permitiria aferir da perigosidade da permanência da embarcarão naquele local;
- a sonda não estava ligada aquando da deslocação da embarcação até ao cais do porto, porque se o estivesse o mestre teria as condições necessárias para aferir da perigosidade da embarcação naquele local e, assim, evitando a ocorrência do incidente.
Sucede que a apelante não alegou, oportunamente, tal factualidade.
Atenta a causa de pedir nestes autos e os factos excetivos aduzidos, os factos que a apelante pretende adicionar ao elenco dos factos provados assumem a natureza de factos complementares, nos termos do Artigo 5º, nº2, al. b), do Código de Processo Civil. Tais factos só poderiam ser introduzidos no processo no decurso do julgamento em primeira instância, mediante requerimento da parte ou oficiosamente, sendo que, neste último caso, cabe ao juiz anunciar às partes que está a equacionar utilizar esse mecanismo de ampliação da matéria de facto. Em qualquer dessas circunstâncias, assiste à parte beneficiada pelo facto complementar e à contraparte a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova para fazer a prova ou contraprova dos novos factos complementares – cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2018, Almedina, pp. 28-29.
Não tendo a apelante desencadeado tal mecanismo de ampliação fáctica nem tendo o mesmo sido utilizado oficiosamente pelo tribunal (cf. atas ), está precludida a ampliação da matéria de facto com tal fundamento em sede de apelação porquanto o conteúdo da decisão seria excessivo por envolver a consideração de factos essências complementares ou concretizadores fora das condições previstas no art.º 5º ( cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2018, Almedina, p. 798) ou, segundo Alberto dos Reis, ocorreria erro de julgamento por a sentença/acórdão se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp.. 145-146). Note-se que a ampliação da matéria de facto (Artigo 662º, nº2, al. c), in fine, do Código de Processo Civil) tem por limite a factualidade alegada, tempestivamente, pelas partes, não constituindo um sucedâneo do mecanismo sucedâneo do Artigo 5º, nº2, al. b), do Código de Processo Civil).
Improcedem, sem mais, as pretendidas alterações da matéria de facto.
Pretende a apelante BB que seja eliminado o facto provado sob 36, devendo ser dado com provado que no posto de combustível explorado pela BB eram abastecidos diversos tipos de embarcações, inclusivamente embarcações de dimensões iguais ou superiores às da embarcação “MS”.
A testemunha JFC (GNR) declarou que foram lá abastecer outros barcos de igual ou maior porte que o MS, exemplificando com o TF e o AC, bem com que os patrulhas da Marinha deixaram de lá abastecer, não sabendo por que motivo. A testemunha JAB (fez peritagem para a autora e esteve presente em reuniões e diligências após o incidente) afirmou que, na sua presença e em reunião havida, o próprio capitão do Porto de (...) disse que aquele cais não era para abastecer embarcações daquele porte, só podendo ocorrer tal abastecimento em certas condições. A testemunha BS (Polícia Marítima) afirmou que os arrastões abastecem ali “muito raramente”, bem como que o que o posto abastece normalmente são embarcações de pesca pequenas. O funcionário do posto começou por dizer que o abastecimento dos arrastões era sempre ali, tendo abastecido ali inclusive “fragatas da Marinha”. Mais à frente no seu depoimento, afirmou que “há muito tempo que não iam embarcações daquele tipo lá”, embora já lá tivessem abastecido embarcações do mesmo tipo, exemplificando com a AC e com a TF. Nos seus esclarecimentos, o sr. Perito afirmou que a segurança no abastecimento naquele local depende do calado e forma do casco do navio em correlação com a hora da maré, razão pela qual precisou que, a partir das 17.14, já não era segura a presença no local do MS.
Ponderando esta prova testemunhal, denota-se uma confluência no sentido de que à data do sinistro eram raros os abastecimentos a arrastões ou outros navios de grande porte naquele cais. Assim sendo, nada há a alterar à redação data ao facto 36.
Pretende a apelante que a redação do facto 35 passe a ser: «Em data anterior a 4.12.2006, pelo menos, um navio patrulheiro bateu na laje existente no fundo do cais de abastecimento de combustível da BB e torceu as pás da hélice, tendo tal acidente ocorrido por culpa do comandante do navio».
Conforme já foi frisado supra, este facto deriva- em primeira linha – do depoimento prestado por BS (Polícia Marítima no local há vários anos). Todavia, o mesmo não evidenciou conhecimento de causa suficiente para alicerçar a conclusão que tal acidente ocorreu por culpa do comandante do navio. Assim, improcede esta impugnação.
A apelante BB pretende que seja aditada a segunda parte do facto não provado sob 2.
Esta questão já foi acima analisada a propósito da impugnação feita pela CC. Atento a reversão do facto não provado sob 1 para provado, por um lado, conjugado com os factos provados sob 8, 18 a 20 e 22, a pretensão integra duplicação de matéria já assente, não tendo interesse autonomizá-la.
No que tange à conclusão T da apelante BB, a sua apreciação está prejudicada pelo acima decidido quanto à reversão do facto não provado sob 1 para provado.
A apelante BB pretende que os factos provados sob 10, 12 e 14 passem a ser considerandos não provados, sustentando que a prova pericial e testemunhal produzida nos autos não é suficiente para se darem tais factos como provados.
O mestre do barco declarou que, quando mudou o barco do cais da MM para o local do abastecimento, ligou a sonda porque podia haver no trajeto “um cabeço de areia”. Quando atracou no local indicado pelo funcionário da BB, desligou a sonda porque a mesma já não era precisa. Nas suas palavras, a sonda não vai buscar um desnível de um metro no cais porque a sonda só da profundidade, só atua verticalmente, e o desnível do cais é lateral. Por sua vez, o Sr. Perito, em função do estudo das marés e das cartas que fez, afirmou que, à hora em que se deslocou e atracou, a navegação do MS era segura. A profundidade do mar foi-se reduzindo à medida que o MS se aproximou do local onde atracou junto ao posto de abastecimento, para valores de sonda reduzida inferior a 2 metros e nalguns pontos inferior a um metro, conforme figura 4 do seu relatório. Afirmou que, se a sonda do MS estivesse ligada quando o barco atracou, é muito provável que mostrasse um valor de sonda reduzida inferior a 2 metros. Todavia, não sabe precisar onde estava o transdutor, aparelho que emite e recebe o sinal que é lido pela sonda do barco. Declarou que o procedimento de desligar a sonda é habitual, após atracar, caso não haja nenhuma preocupação em relação ao local. As cartas de navegação então existentes, em razão da escala utilizada, não são adequadas a saber, pormenorizadamente, a profundidade que existia junto ao cais.
Está provado que a informação visualizada pelo utilizador de uma sonda de profundidade depende da localização do transdutor (facto 44), não sendo tal facto objeto de controvérsia.
A declaração do mestre no sentido de que a sonda atua verticalmente colhe sentido porquanto, um sondador de feixe simples faz um varrimento do fundo do mar em cone e verticalmente, sendo que «quando o objetivo da utilização deste equipamento é a medição de profundidades com maior rigor, deve-se usar uma maior frequência de forma a que o feixe seja mais estreito (que permite uma maior diretividade do feixe) e haja uma menor penetração nos sedimentos» - Luísa Maria da Fonseca Canelas, Sistemas de Informação Geográfica no Apoio às Dragagens Portuárias, UL, 2012, p 29. A área varrida pela sondagem só é mais larga e abrangente com a utilização de sondadores multi-transdutores e de sondadores multifeixe (cf. Op. Cit., pp. 30-31), não sendo esse o caso.
Assim, embora não se tenha apurado a localização concreta do transdutor, certo é que estamos apenas perante uma sonda com um raio de ação limitado, conforme visto no parágrafo que antecede. Por outro lado, dos esclarecimentos prestados pelo sr. Perito e consoante a fig. 4 do seu relatório, junto ao cais existem locais com uma sonda reduzida inferior a um metro, o que é totalmente compatível com o facto provado sob 14, ou seja, com a existência de uma laje de pedra, não detetada pela sonda, onde o navio tocou (facto 26, não objeto de controvérsia).
Flui do exposto que inexistem elementos probatórios que imponham que os factos provados sob 10, 12 e 14 passem a não provados, muito pelo contrário.
Finalmente, entende a apelante BB que devem ser considerados não provados os danos que a AA alega e plasmados nos factos provados n.ºs 46 a 53 e 55: em síntese, não resultou provado (i) que a SLPC procedeu ao pagamento dos valores faturados, (ii) ou que a AA tenha efetivamente, ou pago diretamente tais valores, ou tenha ressarcido a sua segurada, (iii) ou pago as indemnizações aos tripulantes, e, em qualquer caso, (iv) não resultou provado o carácter necessário ou justificado dos valores faturados, apenas sindicáveis acaso existisse informação adicional ou documentos coadjuvantes que não foram traduzidos aos autos.
Os factos em causa reportam-se às despesas necessárias a endireitar o MS, a rebocá-lo, a repará-lo e a indemnizar os tripulantes, designadamente. Tal factualidade foi dada como provada partindo dos documentos enunciados no próprio texto dos factos em causa, sendo que tais despesas foram confirmados pelos depoimentos testemunhais de: CF, o qual foi indemnizado pela perda de haveres pessoais, tendo acompanhado as operações de remoção do barco e seu reboque; VCA, com 37 anos de experiência de mar, o qual acompanhou as operações nos dias seguintes ao evento; JP, sócio-gerente da empresa PP , o qual descreveu os trabalhos que fez e seus custos (facto 47); AMS, a qual trabalhou para a Autora entre 1990 e 2009, tendo sido confrontada com os documentos nºs 8 a32 da petição ( fls. 72 e ss), que viu, explicou e confirmou, nomeadamente os valores pagos pela autora; JAB, o qual acompanhou a intervenção para recuperar/reparar o barco, sendo esta testemunha que estava encarregue pela autora de confirmar – pessoalmente- a realização dos trabalhos pela HH, sendo expressamente chamado antes da Autora efetuar cada pagamento; a testemunha FC (da Ré), o qual presta serviços às seguradoras como perito regulador, tendo elaborado o documento de fls. 382 a 386 (“Certificado de regulação de sinistro”), declarou que os valores reclamados a título de reparação não o espantam nem lhe causam estranheza, sendo que a própria testemunha estimou a reparação em cerca de € 700.000.
Flui do exposto que, também neste circunspecto, improcede a impugnação.
Em sede de recurso subordinado, a apelada pretendeu que a redação do facto provado seja alterada para: «Na parte final do abastecimento do navio, durante um período de cerca de 30 minutos, o mestre ficou no seu interior a selecionar o pescado para levar à lota.»
Quanto a esta matéria, os depoimentos foram os seguintes: o mestre disse que, quando se deu o incidente, “penso que estávamos todos há meia hora no porão” a separar o peixe para o entregar na lota; a testemunha FF (funcionário do posto) disse que o mestre esteve sempre em cima da muralha, “esteve o tempo todo” a falar com a autoridade.
Articulando os dois depoimentos, infere-se que há que alterar a redação do facto nos termos pretendidos.
Resumindo as alterações à matéria de facto:
É aditado o seguinte facto:
66-O funcionário da Ré BB, após diligenciar pela obtenção do combustível encomendado pelo armador do “MS”, informou logo de seguida o mestre daquele arrastão que, previamente, o posto de abastecimento seria abastecido por um camião cisterna e só depois poderia abastecer a embarcação, tendo aquele aceite aguardar.
O facto 37 passa a ter a seguinte redação:
«37 – No dia 4.12.2006, a partir das 17h14m, atentas as previsões de maré e a condição do navio MS (configuração do casco, calado e comprimento), aquele posto de combustível da ré não reunia condições de segurança para proceder ao abastecimento daquele arrastão.»
É suprimido o facto 40.
O facto 56 passa a ter a seguinte redação:
56-A Ré explorava o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença ST/AC/01/97, emitida pela MM S.A. (concessionária do Porto de Pesca) em 01.01.1997, consoante documento de fls. 599-600, cujo teor se dá por reproduzido.
O facto 23 passa a ter a seguinte redação:
23- Na parte final do abastecimento do navio, durante um período de cerca de 30 minutos, o mestre ficou no seu interior a selecionar o pescado para levar à lota.»
Responsabilidade pela ocorrência do sinistro com o MS em 3.12.2006.
A Autora exige da Ré BB o pagamento da quantia que suportou, enquanto seguradora, na sequência de sinistro ocorrido em 4.12.2006, o qual consistiu no afundamento parcial ao arrastão MS.
O tribunal a quo considerou que o incidente se deve a concorrência de culpas entre o mestre da embarcação e a Ré BB nestes termos:
«Destarte, atenta a natureza da actividade comercial desenvolvida pela BB na Doca de Pescadores do Porto de (...) de exploração do posto de combustível para fins de abastecimento de embarcações de pesca, ao abrigo da Licença nº 10/90 concedida pela DD, afigura-se inequívoco ser a mesma responsável pelo seu desempenho em condições de segurança, assegurando aos seus clientes as necessárias condições de acesso ao local para abastecimento. O alijar “tout court” de responsabilidades sufragado pela Ré nos autos, remetendo para a DD a garantia de navegação no Porto e, em específico, o acesso ao cais do posto revela-se inaceitável e infundada, não podendo a BB pretender gozar dos direitos de concessionária, usufruindo dos respectivos benefícios comerciais de abastecer as embarcações de pesca naquele Porto, sem ter obrigações, nomeadamente em relação aos seus consumidores, decorrentes do exercício da sua actividade comercial, independentemente do eventual direito de regresso contra a DD a accionar em acção própria.
Ora, da factualidade assente extrai-se não ter a Ré, na pessoa do empregado do posto, cumprido minimamente com os seus deveres de diligência exigíveis nas circunstâncias de abastecimento deste navio, em maré vazante e em período de marés vivas. Com efeito, não só o cais não dispõe de qualquer informação, marcas de altura de água ou restrições de uso a embarcações, acessível aos seus utilizadores, como, ao contrário do alegado pela concessionária na contestação, o seu empregado não veiculou ao mestre qualquer informação útil para este aferir da perigosidade de permanência no local quando a maré vazasse. E podia e devia tê-lo feito, na medida em que, pela sua longa experiência no abastecimento de embarcações de pesca naquele posto, dispunha de conhecimentos privilegiados não só das características do local, do movimento das marés, inclusive em período de marés vivas, como das embarcações que ali abasteciam habitualmente sem problemas e de, pelo menos, a ocorrência de um incidente com um patrulheiro, conhecido pela população piscatória do qual o colaborador da Ré não podia ignorar, nem descurar a probabilidade de ocorrência futura de outras situações similares. Todavia, a conduta do empregado da Ré não se quedou pela mera omissão, como ainda instruiu o mestre do arrastão acerca do local onde atracar no cais do posto e aí aguardar pelo abastecimento, criando naquele um sentimento de segurança. Pelo que, na senda do explanado, a conduta do colaborador da Ré afigura-se duplamente censurável. E, disso tendo plena consciência, a Ré, em sede de julgamento, enveredou pela tentativa vã do seu empregado do posto passar a imagem de um profissional diligente com a prestação da informação precisa acerca da hora e modo de abastecimento, exibição da tabela das marés e desconhecer em absoluto o episódio do incidente ocorrido com o patrulheiro, num claro ensejo de eximir-se de qualquer responsabilidade pelo sucedido, versão dos factos não demonstrada em juízo.
Por outro lado, importa escalpelizar o comportamento do mestre do arrastão.
Ora, do ponto de vista estritamente jurídico, é inegável ser o mestre do navio o encarregado pelo seu governo, conforme decorre do art. 5 nº 1 do DL 384/99 de 23.9.
Por sua vez, do prisma factual, conforme foi amplamente explicitado pelo Sr Perito em sede de julgamento, em termos genéricos, dispondo o capitão do navio de informação sobre a sonda à hora no momento em que a embarcação atraca ao cais e sobre a previsão das marés é previsível apurar a permanência da embarcação no local em condições de segurança. No caso sub judice, atentos os instrumentos de navegação disponíveis a bordo do MS e os conhecimentos exigíveis ao seu mestre, importa questionar se ele detinha toda a informação necessária para proceder aos devidos cálculos para perceber até que horas podia permanecer naquele local em segurança ou prever não ser seguro permanecer no local para além das 17h14. A resposta a esta questão afigura-se negativa. Com efeito, conforme já repetido nesta sentença, a informação sobre a profundidade junto ao cais e a localização da laje na fundação da muralha do posto era essencial para aferir com sobeja exactidão da segurança da navegação e permanência junto ao cais. Donde, não tendo a sonda detectado aquela laje, inexistindo em carta oficial retratada as sondas reduzidas junto ao posto de combustível, para além de não lhe ser exigível conhecer os levantamentos topográficos do local nas próprias palavras do Sr. Perito, e ainda não ter sido informado pelo empregado da BB acerca da profundidade do local, de nada lhe serviria a consulta da tabela das marés, jamais conseguindo o mestre proceder aos cálculos necessários de modo a concluir não ser seguro permanecer no mesmo para além das 17h14.
No entanto, por outro lado, não é despiciente a informação passível de apreensão pela observância do calado do navio, nem a crescente tensão dos cabos de amarração ao longo das horas de permanência no cais do posto, em particular após o início do abastecimento. Significa isto que, se o mestre não conseguia fazer o cálculo correcto para saber até que horas estava em segurança naquele local por falta de elementos bastantes, por razões não lhe imputáveis, não lhe sendo censurável nesta parte a sua conduta; por outro lado, na qualidade de responsável pelo governo do arrastão, podia e devia ter observado o comportamento do navio durante o compasso de espera e após o início do abastecimento, em vez de ter permanecido no interior do navio, a escolher o pescado, movido por interesses puramente comerciais. Se o tivesse feito ter-se-ia apercebido certamente que, a par do calado do navio ter diminuído, a tensão dos cabos de amarração aumentavam à medida que a maré vazava, e eventualmente o próprio movimento da embarcação se alterava com o contacto no fundo da laje, podendo e devendo reagir de imediato, com o pronto reforço da amarração de modo a puder aguardar em segurança pela próxima preia-mar, manobra esta tentada tardiamente já depois do cabeço do cais se ter soltado e da subsequente inclinação da embarcação para estibordo, o que impediu o sucesso da manobra (cfr amarrações ao cais em locais com grande amplitude de maré pelo processo de reforço de amarração descritonossiteswww.youtube.com/watch?time‑
continue=62&v=1t5RJnWQeZ4 e www.working-the-sails.com/quay-berting.html)
Logo, ao ter descurado os enunciados cuidados possíveis no cenário supra descrito, afigura-se ter o mestre agido de modo negligente, contribuindo para a produção do resultado final: o afundamento parcial do MS.
Por conseguinte, pelas razões supra explanadas, em nosso entender regista-se, pois, uma situação de concorrência de culpas na produção do evento e dos danos, importando determinar, com base na gravidade das culpas do mestre do navio e da concessionária do posto de combustível, bem como nas consequências delas resultantes, se a indemnização reclamada deve ser concedida na totalidade, reduzida ou excluída, no âmbito do estipulado no art. 570 nº 1 do C Civ.
Ora, da factualidade assente nos autos, profusamente estudada e explicitada ao longo deste capítulo, evidencia-se ter a BB agido culposamente, por uma dupla via. Por um lado, omitiu por completo aos seus clientes, utilizadores do cais do posto, qualquer informação essencial para aferir das condições de permanência no local em segurança, como seja a inscrição no cais de marcas de altura de água ou restrições de uso a embarcações, a par da conduta omissiva assumida pelo seu empregado no posto, não fornecendo ao mestre do arrastão qualquer informação útil para este aferir da perigosidade de permanência no local quando a maré vazasse, quando pela sua longa experiência no abastecimento de embarcações de pesca naquele posto dispunha de conhecimentos privilegiados acerca das características do local, do movimento das marés, inclusive em período de marés vivas, das embarcações capazes de ai abastecer e do problema havido com o patrulheiro. Mais, a conduta deste empregado da Ré não se ficou pela mera omissão, como ainda instruiu o mestre do arrastão para atracar no cais do posto e aí aguardar pelo abastecimento, criando neste a convicção de confiança.
Por outro lado, deparamo-nos com a conduta do mestre, que se deslocava aquele Porto de pesca pela primeira, que seguiu todas as instruções dadas pela BB para aceder ao cais do posto e ali aguardar pelo abastecimento, tendo usado todos os meios disponíveis a bordo que lhe eram exigíveis para uma navegação segura, sem que se tenha apercebido do perigo de permanência no local por evidente falta de elementos para proceder aos respectivos cálculos, sem que tal lhe seja censurável. A sua conduta apenas é criticável por falta de observância do comportamento do navio durante o período de espera no cais, que teria permitido uma mais rápida intervenção no reforço da amarração, não evitando o encalhe, mas pelo menos tentando manter a estabilidade do navio até á nova maré cheia.
Por conseguinte, afigura-se ser a culpa da BB na produção do encalhe e posterior submersão do navio claramente superior à culpa do mestre, pautando como justo e adequado reparti-las na proporção de 70% para a Ré e 30% para o mestre do navio.»
Analisada a matéria de facto provada, inferimos que o afundamento parcial do arrastão se deveu à concorrência, cumulativa, de três ordens de fatores:
i.A configuração física do cais, nomeadamente do seu fundo, não evidenciada em documentos oficiais nem refletida em regras de uso do cais ou regras específicas de segurança impostas pela autoridade portuária (factos 14, 16, 26, 27, 34, 35, 37, 39, 42, 43);
ii. A negligência do mestre do arrastão (factos 2, 12, 23, 24, 33, 34);
iii. A violação de deveres de informação, de proteção e de prevenção de perigo por parte da Ré BB ( factos 15, 16, 35, 37, 38, 39).
Assim, em primeiro lugar, está demonstrado que, nas fundações do cais onde ocorreu o abastecimento, existe uma laje de pedra onde, num contexto de baixa-mar acentuado por marés vivas, o arrastão foi tocar, assentou e encalhou, ficando preso nessa laje (26, 27). Todavia, a localização e configuração dessa laje não está oficialmente documentada (42, 43), apesar de, previamente, já ter dado azo a um incidente (35).
A existência de tal configuração/laje é suscetível de, consoante demonstrado, causar perigo para a integridade das embarcações que ali acostem para abastecer, nomeadamente num contexto de maré vazia exponenciado por marés vivas, com foi o caso. Assim, no mínimo, competia às autoridades portuárias com poderes de intervenção na gestão do porto e, sobretudo, na sua segurança, avisar de tal perigo ou condicionar a realização dos abastecimentos ao calado e porte das embarcações em articulação com as marés, o que não foi feito.
Nos termos do artigo 13º, nº1, do Decreto-lei nº 44/2002, de 2.3., «O capitão do porto é a autoridade marítima local a quem compete exercer a autoridade do Estado, designadamente em matéria de fiscalização, policiamento e segurança da navegação, de pessoas e bens, na respetiva área de jurisdição, nos termos dos números seguintes.»
Dispunha o Artigo 13º, nº1, da Lei nº 58/2005, de 29.12 (Lei da Água) que: «1 — Nas áreas do domínio público hídrico afectas às administrações portuárias, a competência da ARH para licenciamento e fiscalização da utilização dos recursos hídricos considera-se delegada na administração portuária com jurisdição no local, sendo definidos por portarias conjuntas dos Ministros das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional os termos e âmbito da delegação e os critérios de repartição das respectivas receitas.»
Nos termos do artigo 2º do Decreto-lei nº 46/2002, de 2.3,
«Compete às autoridades portuárias:
a) A definição das condições de segurança de funcionamento do porto, em todas as suas vertentes, tendo em atenção a necessidade de garantir, de forma adequada, a sua exploração comercial;
(…)
g) O estabelecimento das condições de navegabilidade nas águas sob sua jurisdição, garantindo, nomeadamente, a manutenção de fundos nas vias navegáveis, nos canais de acesso e zonas de manobra, junto aos cais e terminais, bem como nas áreas de fundeadouros;
(…)
j) O estabelecimento de condicionalismos de atracação e de largada de navios em função das exigências de segurança e dos requisitos de interesse comercial;»
Nos termos do artigo 1º, nº 3, são consideradas autoridades portuárias as administrações dos portos e os institutos portuários.
Nos termos do Artigo 10º, alínea p), dos Estatutos da DD – , SA, «O conselho de administração gere os negócios sociais e pratica todos os actos e operações relativos ao objecto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos sociais, competindo-lhe (…) Garantir a segurança das instalações portuárias, promovendo a regulamentação necessária e utilizando os meios e dispositivos adequados», bem como «Aprovar os regulamentos internos destinados à execução dos presentes Estatutos e necessários ao bom funcionamento dos serviços e velar pelo seu cumprimento» (al. u)).
Nos termos do Artigo 2º, nº 2, al. a), do Decreto-lei nº 134/91, de 4.4.,constitui atribuição específica do Instituto Hidrográfico «Executar e divulgar a cobertura cartográfica das águas interiores e territoriais e em outras com interesse cartográfico nacional, efetuando os levantamentos indispensáveis à sua realização e atualização e compilando, quando se julgar necessário, os realizados por outros organismos nacionais ou estrangeiros.»
Atento o quadro legal e estatutário assim delineado, competia à DD a definição das condições de navegabilidade e de segurança do Porto de (...), o que podia implicar a sinalização de informação sobre a profundidade do cais, bem como a formulação de avisos/alertas ou restrições sobre o acesso de determinado tipo de embarcações, sendo que o cais não contém publicitação de regras de uso , de marcações de altura de água ou qualquer restrição a embarcações (16).
No que tange à segunda ordem de fatores (negligência do mestre do barco), dispõe o Artigo 5º, nº1, do Decreto-lei nº 384/99, de 23.9, que: «1. O capitão é o encarregado do governo e da expedição do navio, respondendo, como comissário do armador, pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.» e «3 - O capitão deve atuar com o cuidado de um capitão diligente.» E, nos termos do artigo 164º, nº1, do Regulamento Geral das Capitanias, «Os comandantes, mestres, arrais ou patrões, como responsáveis pela segurança e proteção das suas embarcações, devem, quando surtas nos portos, tomar todas as precauções para evitar riscos de qualquer natureza, incluindo as condições de tempo e de mar, incêndio, roubo e sabotagem.» No que tange à densificação da diligência do capitão, afirma André Alves Ribeiro, O Estatuto e a Responsabilidade Civil do Comandante do Navio, UC, 2017, pp. 63-64, que «coincidindo o nível de diligência devida pelo comandante com o que uma pessoa medianamente ordenada, sagaz, prudente, avisada, cuidadosa e investida legitimamente com funções de comando, praticaria na sua situação concreta. Assim, por força deste critério, não só ficamos elucidados sobre a medida do juízo de reprovabilidade pessoal a aplicar sobre as ações ou omissões danosas do comandante, como também acerca o conteúdo obrigacional adstrito à sua atuação profissional, mais precisamente a extensão do dever de cuidado que deve presidir na execução das suas funções técnicas. É, portanto, legitimamente expectável que, no exercício da sua atividade profissional, o comandante aplique o zelo, o esforço e os conhecimentos requeridos pela natureza das suas funções, pelas competências específicas do seu cargo e pelas circunstâncias concretas com que ele se depara, com observância das leges artis da sua especialidade.»
Ora, era a primeira vez que o mestre da embarcação se deslocava aquele Porto (2), sendo que desligou a sonda quanto atracou no local indicado para o abastecimento. Embora a sonda não tenha detetado a laje de pedra (14) nem esta esteja oficialmente documentada (43), o capitão estava – e se não estivesse devia estar por força dos seus deveres – ciente do fluxo das marés naquele particular dia em que a amplitude era maior por força da existência de marés vivas (34). Também estava ciente que o procedimento de abastecimento acabou por ser demorado (8, 17, 18 a 22), prolongando-se até ao momento em que a descida da maré atingiu o ponto crítico (27). Assim, se num primeiro momento e quando atracou pelas 12 h (11), a maré não suscitava particular atenção e cuidado, o mesmo não sucedeu a partir do momento em que a maré começou a baixar até atingir o ponto crítico. Deste modo, se é plausível o desligamento da sonda às 12 horas (com a maré cheia pelas 14.15 h- cf. fls. 597), com o passar do tempo e baixa acentuada da maré, constituía procedimento recomendável - e consentâneo com uma atuação diligente - a ligação da sonda, tanto mais que o mestre não conhecia aquele Porto.
Além da vigilância através da sonda, e conforme se enfatizou na decisão a quo, cabia ao mestre observar o calado do navio e a crescente tensão dos cabos de amarração ao longo das horas de permanência no cais do posto, em particular após o início do abastecimento. A tensão dos cabos foi crescendo, em consequência do abaixamento do navio face ao cais, ao ponto de um dos cabeços se soltar (30). Se estivesse atento à situação da embarcação, o mestre ter-se-ia apercebido que, a par do calado do navio ter diminuído, ocorreu a redução da perda da estabilidade transversal do navio (33), bem como que a tensão dos cabos de amarração aumentavam à medida que a maré vazava e o próprio movimento da embarcação se alterava com o contacto no fundo da laje, podendo e devendo reagir de imediato, com o pronto reforço da amarração de modo a puder aguardar em segurança pela próxima preia-mar. Para essa desatenção contribuiu o facto de, na parte final do abastecimento do navio, durante um período de cerca de 30 minutos, o mestre ter ficado no seu interior a selecionar o pescado para levar à lota (23). Note-se que não foram controladas as marcas do calado inscritas no costado do MS por nenhum dos membros da tripulação, os quais não se aperceberam quando os cabos de amarração foram perdendo as folgas (24).
A atuação do mestre é culposa, sendo que a culpa corresponde a um juízo de censura ao agente por ter adotado a conduta que adotou, quando - de acordo com os comandos legais citados – estaria obrigado a adotar conduta diferente. Constitui, assim, uma omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe.
A culpa pode assumir as formas na negligência e do dolo, subdividindo-se aquela nas modalidades de negligência consciente e inconsciente e este em dolo direto, necessário e eventual. Ocorre negligência consciente quando o agente, violando o dever de diligência a que estava obrigado, representa a verificação do facto como consequência possível da sua conduta, mas atua sem se conformar com a sua verificação. Diversamente, na negligência inconsciente, o agente – violando o dever de diligência a que estava obrigado – não chega sequer a representar a verificação desse facto.
Face à matéria provada, e por defeito, haverá que qualificar a conduta do mestre nesta segunda modalidade de negligência.
Não se alcança a pertinência da invocação feita pela apelante do disposto na Portaria nº 204/89 porquanto a mesma versa sobre o número máximo de alunos nas escolas superiores de educação.
A Ré BB explorava o posto de combustível na doca dos pescadores no Porto de (...) ao abrigo da Licença ST/AC/01/97, emitida pela MM S.A. (concessionária do Porto de Pesca) em 01.01.1997, consoante documento de fls. 599-600. Nos termos desse contrato, a MM (concessionária da exploração do Porto de pesca) concedeu licença, de carácter provisório à Ré para ocupar os espaços de terrapleno com a área de 21 m2 para depósito de combustível, com a área de 5m 2 para cabina de bombas, com o comprimento de 10 ml. para tubagem, situados no Porto de Pesca para apoio à sua atividade de exploração de um posto de abastecimento de combustíveis a navios, com início em 1 de janeiro de 1995. A fls. 602 a 605, constam as Condições Gerais de utilização de Espaços, documento emitido pela MM.
Quer o regime geral das concessões (cf. artigos 59º, nº2 e 68º da Lei nº 58/2005, de 29.12) quer o contrato a que fez referência no parágrafo anterior centram-se na regulação das condições da atribuição das concessões de uso privativo, sua duração extinção e direitos recíprocos, reportando-se às relações entre concedente e concessionário.
No que tange às relações comerciais entre o concessionário e os seus clientes, aplicam-se as disposições gerais de direito privado. Assim, a atividade da Ré no posto consistia na celebração de contratos de compra e venda de combustíveis para embarcações que ali fossem abastecer, sendo um contrato dessa índole que estabeleceu com o armador da embarcação MS.
Na execução desse contrato de compra e venda, devia Ré proceder de acordo com os ditames da boa fé.
Nos termos do Art.º 762º, nº2 do Código Civil,
«No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.»
A boa fé constitui uma cláusula geral que carece da mediação concretizadora do juiz. «(...) este deverá partir das exigências fundamentais da ética jurídica, que se exprimem na virtude de manter a palavra e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam as expectativas dos sujeitos jurídicos» - A. COSTA, Direito das Obrigações, 5ª ed., p. 94. Na formulação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.12.91, Fernando Fabião, BMJ nº 412, p. 459 e ss., agir de boa fé no contexto do Art.º 762º do Código Civil é agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesse da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar.
A boa fé a que se reporta o aludido preceito integra uma norma de conduta das partes, impondo uma diretriz para temperar uma interpretação e um desempenho estritos ou abusivos da relação obrigacional. A concretização dessa diretriz pode ter como consequência que se modifique, amplie ou restrinja o conteúdo atribuído à prestação pela mera letra do negócio ou da lei, fixando-se também a medida em que ao credor incumbe cooperar no ato de cumprimento. A concretização da boa fé tem de partir da regulação contratual instituída entre as partes pelas declarações negociais de modo a apurar aquilo que um contraente razoável há de ter de aceitar como implicado pelo desenvolvimento adequado e justo do sentido contratual.
A mediação concretizadora da boa fé não pode alhear-se do dado adquirido da ciência jurídica segundo o qual a relação jurídica obrigacional alberga, no seu seio, uma pluralidade de elementos autonomizáveis com utilidade para a captação do seu regime.
Assim, a relação jurídica obrigacional incorpora, em primeira linha, deveres principais ou primários de prestação por via de cuja realização se pretende alcançar o fim determinante da constituição do vínculo obrigacional. A par desses deveres existem deveres acessórios da prestação principal com uma relação de acessoriedade com a prestação principal por visarem a satisfação cabal do interesse que nela deposita o credor. Finalmente, existem deveres secundários substitutivos ou complementares que constituem um sucedâneo ou complemento da prestação principal, ocorrida uma vicissitude desta que justifique o seu aparecimento. v. g., dever de indemnizar por não cumprimento.
Concomitantemente com os deveres de prestar enunciados, a relação obrigacional contém outra série de deveres essenciais ao seu correto processamento, normalmente classificados como deveres laterais e que se fundamentam precisamente no princípio da boa fé. Esses deveres são nomeadamente de três ordens: de esclarecimento, de proteção e de lealdade.
Assim, os deveres de esclarecimento "(...) obrigam as partes a, na vigência do contrato que as une, informarem-se mutuamente de todos os aspetos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele, tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução contratual, possam advir (...). Os deveres de lealdade obrigam as partes a, na pendência contratual, absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações por elas consignado." - M. CORDEIRO, Da boa fé no direito civil, I Vol., pp. 605 e 606. Por sua vez, pelos deveres de proteção considera-se que as partes, enquanto perdurar o contrato, estão ligadas a evitar que, no âmbito desse fenómeno, sejam infligidos danos mútuos nas suas pessoas ou nos seus patrimónios. Estes deveres visam prevenir a ofensa de posições jurídicas que já assistem às partes no momento do contrato ou, sendo supervenientes, são estranhos à dinâmica modificativa do contrato - cf. CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de proteção, 1994, p. 80.
Ora, face à matéria provada, há que concluir que a Ré não cumpriu os deveres de informação e de proteção, que lhe incumbiam na situação em apreço. Com efeito, o empregado da Ré estava ciente da existência da laje no fundo do cais e não informou o mestre de tal facto (15, 35, 37), sendo que, atenta a sua experiência profissional (estava naquele cais desde 1985), conhecia bem o local, o movimento das marés, incluindo o período vazante e as embarcações capazes de abastecer naquele cais em condições de segurança (38). Tal funcionário da Ré não alertou, num contexto em que podia e devia fazê-lo, o mestre para os perigos da permanência do arrastão no local quando a maré vazasse (39).
De facto, a atividade de venda de combustível em causa tem a particularidade de se efetuar num cais de forma que a segurança e proteção do património do comprador, na execução do contrato, pode ser perturbada quer por eventos ocorridos no cais propriamente dito quer por eventos que poderão derivar da presença da embarcação no mar interior, confinante com o posto de abastecimento. Simplificando, a execução do contrato de compra e venda não finda quando a mangueira atinge a ponta do cais, não podendo a Ré alhear-se da segurança da embarcação durante o abastecimento.
Enfatizando os deveres de proteção, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2014, Lopes do Rego, 352/08, de que se extraem as seguintes passagens:
«Saliente-se que grande parte dos casos que a doutrina vem configurando como de responsabilidade contratual pela violação de um dever lateral de proteção da integridade pessoal de um dos contraentes tem precisamente a ver com a existência de perigos específicos das instalações ou locais onde o contrato irá ser executado, visando a respectiva previsão alcançar uma tutela acrescida da integridade do contraente mais vulnerável aos riscos da empresa da contraparte: é o que sucede com a obrigação de um dos contraentes de – para tutela da integridade do utente/consumidor – assegurar as providências adequadas à segurança do estabelecimento que utiliza na prossecução da sua actividade, em que se insere a relação contratual em causa, ou dos instrumentos, dotados de particular perigosidade, que utiliza para cumprir da prestação principal a que se vinculou ( ex.: danos causados em utentes de transportes públicos , decorrentes de riscos específicos do cais de embarque : veja-se o acórdão de 26/9/13, proferido pelo STJ no P. 7798/09.9T2SNT.L1.S1, em que se aborda a problemática da responsabilidade da empresa ferroviária perante o consumidor/utente daquele serviço público).
O mesmo ocorre nos casos em que a execução do contrato implica para uma das partes o domínio de facto sobre determinada coisa, ficando, consequentemente, a parte particularmente obrigada à respectiva guarda onerada com especiais deveres respeitantes à prevenção de danos, quer na própria coisa, objecto do contrato, quer na esfera de todos os que com ela possam vir a contactar.
Como é evidente, a identificação e determinação do conteúdo destes deveres laterais de proteção, fundados no princípio da boa fé e cuja violação envolve responsabilidade contratual, tem de fazer-se autonomamente, não podendo – porque situados no plano da ilicitude ou do incumprimento do contrato – inferir-se da presunção de culpa, estabelecida pelo CC no âmbito da responsabilidade contratual: é, pois, indispensável que da concreta funcionalidade do contrato e das prestações que lhe são próprias se possa inferir a existência de um específico dever de prevenção e proteção quanto a determinados riscos de um dos contraentes, em densificação ou concretização da cláusula geral da boa fé.
Perante a especificidade do caso dos autos e as prestações que decorriam da relação contratual informal celebrada entre a empresa R., como concessionária de um parque natural, e os respectivos utilizadores, considera-se que incumbia efectivamente àquela um específico dever lateral de prevenção, visando evitar a ocorrência de acidentes que pudessem afectar a integridade física dos utentes e que decorressem, não de um risco particular e agravado criado com a exploração turística do parque, desenvolvida pela R. em seu benefício, mas do próprio relevo natural do parque, decorrente, desde logo, de este ser atravessado por um rio de montanha de leito naturalmente acidentado e irregular.
(…)
Entende-se, porém, que sobre a R. recaia um dever de advertência clara aos utentes dos perigos para a integridade física, decorrentes de uma inconsiderada aproximação ao irregular leito do rio : e tal dever de aviso, para ser eficaz, teria naturalmente de ser formalizado de forma clara e impressiva – sendo precisamente por isso que se considera insuficiente a mera advertência de que era proibido dar banho: na verdade, este aviso podia perfeitamente ser interpretado pelos utentes, não propriamente como advertência dos perigos para a sua integridade física que poderiam decorrer da aproximação do leito do rio, mas antes como uma proibição ditada por motivos ecológicos, visando a preservação do próprio curso de água de uma inadequada intromissão humana…
E não obsta à existência deste dever de prevenção, por um lado, o facto de a R. não ter um especial dever de guarda do rio que atravessa o parque concessionado: a circunstância de tal curso de água se situar fisicamente na área do parque , sendo confinante com os caminhos nele existentes, justifica, sem mais, a imposição à R. deste dever de prevenção dos perigos que podem decorrer de uma inconsiderada aproximação de curso de água com as características descritas na matéria de facto; tal como não preclude essa obrigação de prevenção a circunstância de, em princípio, para um utente atento, diligente e esclarecido, esses perigos serem perceptíveis - não podendo olvidar-se que muitos dos utilizadores do parque, há muito inseridos em ambiente urbano, poderiam não ter consciência clara dos riscos inelutavelmente decorrentes do contacto humano com o relevo natural e acidentado de um parque situado em zona montanhosa…»
Noutra linha de argumentação, há que atentar nos deveres de prevenção de perigo ou de tráfego decorrentes do exercício de uma concessão.
A Ré, enquanto concessionária, detém o controlo efetivo de um certo conjunto de meios organizativos, físicos e técnicos, sendo esta responsabilidade por um campo uma das principais aplicações dos deveres no tráfego. Conforme refere Rui Mascarenhas Ataíde, Responsabilidade Civil por Violação de Deveres de Tráfego, 2015, p. 582, quem exerce uma profissão ou um ofício com certa autonomia ou oferece os seus serviços ao tráfego tem, independentemente de relações contratuais, «uma responsabilidade geral pelo decorrer ordenado das coisas na área da sua profissão ou do seu ofício, podendo consequentemente ser obrigado, dado o caso, a uma ação positiva.» Tem-se entendido que a pessoa que cria ou mantém fonte de perigo ou os conduz, só responde pela eficácia danosa se esse estado de coisas se combinar com um poder de controlo que lhe permita levar a cabo as medidas necessárias para a segurança no tráfego, sendo que «Portador do dever é sempre o titular de um efeito poder dispositivo sobre a fonte ou a atividade perigosa, independentemente da sua legitimidade ou qualidade jurídica» (Op. Cit., p. 643.). Todavia, mesmo quando falta esse domínio do perigo, é configurável um dever geral de prevenção de perigo. «É esse o entendimento dominante quanto ao dever de um explorador de um teleférico de avisar os esquiadores sobre perigos atípicos em certas posições da pista, apesar de lhe falta poder dispositivo sobre esse espaço, contanto que o terreno lhe pertença o seja locado por ele, por se considerar que os clientes não devem ser desamparados por quem presta um serviço remunerado relativamente a perigos conhecidos pelo prestador» (Op. Cit., p. 646, sublinhado nosso).
São aqui pertinentes, mutatis mutandis, as considerações expendidas no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2016, Fonseca Ramos, 820/07,a propósito da responsabilidade do concessionário, nos seguintes termos:
«Nos termos do art.º 484º do Código Civil – “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.”
A obrigação de agir pode resultar da lei como nos casos previstos nos art.ºs 492º e 493º do Código Civil. A relevância jurídica da omissão está ligada ao “dever genérico de prevenção de perigo”.
A este propósito, José Carlos Brandão Proença, in “Direito das Obrigações – Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos do Ensino da Disciplina” – 2007, págs. 180 /181 escreve:
“A defesa de um “dever genérico de prevenção do perigo” ou, como lhe chama Sinde Monteiro, “dever de segurança no tráfico” ou simplesmente “deveres do tráfico” (Verkehrspflichten) significa, nas palavras de Antunes Varela (in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114.º, pp. 77-79) que “o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão (é o caso do atropelante que não conduz ao hospital o atropelado, vindo este a sofrer novo e mortal atropelamento, do proprietário que descura o dever de conservação das pranchas de madeira utilizadas na ponte da sua quinta ou do empreiteiro que abra um buraco na via pública).
Como projecções legais desse dever (não consagrado especialmente na lei, mas enquadrável, de qualquer modo, nos artigos 483º e 486º)” o mesmo jurista cita as normas aos artigos 492.º, 493.º, 502.º, 1347.º-1350.º e 1352.º do Código Civil.
Os deveres em causa têm a ver com a prevenção dos perigos em locais privados ou públicos (estradas, edifícios), relacionados com coisas (venenos) ou actividades perigosas.
[…] Depois referindo Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé, II”, “este jurista defende mesmo que os deveres em causa suportam a actuação danosa de estranhos ou os “perigos provocados pelo dolo de terceiros” (os casos, respectivamente, da pessoa que caia num respiradouro de um prédio em ruína, do cliente do café, ferido por um taco de bilhar, em virtude da mesa estar mal colocada e da senhora que caia por uma abertura destapada durante a noite por desconhecidos).
O conteúdo destes deveres depende da gravidade dos efeitos danosos, da probabilidade do acidente, das medidas preventivas possíveis (ou exigíveis) e da possibilidade de auto-protecção do lesado já que os avisos de perigo terão que ser mais intensos para as crianças do que para os adultos, mas mesmo estes, intrusos ou não, tem que ser “avisados” dos perigos especiais — à partida não há responsabilidade do criador do perigo se o dano resultar da exposição voluntária do lesado ao perigo, tendo aquele adoptado medidas suficientes para evitar a intromissão abusiva”.
No caso é aplicável o preceito do art.º 493º,nº1, do Código Civil que estatui: “ Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.”
A perigosidade a que alude o art.º 493º, nº 2, do Código Civil é uma perigosidade intrínseca da actividade exercida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados, perigosidade que deve ser aferida a priori e não em função dos resultados danosos, em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade ou risco dessa actividade.
Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas Ataíde, in “Responsabilidade Civil por Violação de Deveres no Tráfego” – Almedina – Abril 2015 – pág. 596 e 597 – afirma:
“A casuística judicial analisada é eloquente, revelando que inúmeras decisões imputaram resultados lesivos fundados em omissões, sem as reportar, como expressamente impõe a letra do artigo 486º, a estritas vinculações legais ou negociais, adoptando um procedimento metodológico idêntico ao efectuado pela jurisprudência alemã que, não dispondo sequer de uma disposição equivalente, serviu-se dos deveres de segurança no tráfego para alargar o catálogo de ordens de ação para além do § 823, II, aplicando diretamente § 823,1, a fim de assegurar a proteção integral dos direitos e bens jurídicos que tutela e abstraindo por completo de se tratar de condutas ativas ou omissivas […].
[…] Os deveres no tráfego não se limitaram a alargar o elenco das ordens de agir para além das normas de proteção de carácter precetivo, impondo também a responsabilidade pela prática de atos descuidados, evolução que marcou um momento essencial na transição dos deveres de segurança no tráfego para os deveres no tráfego.”
Os deveres de segurança no tráfego postos a cargo de quem detém uma fonte criadora de perigo, que está ao seu alcance evitar pela adopção de medidas adequadas que, no caso, seriam de aviso e proibição, têm no seu âmago o conceito de “cuidado”, o dever de agir com cuidado, como padrão de conduta que, casuisticamente, se impõe acolher por quem na vida de relação deve preservar a integridade física, moral e patrimonial de outrem.
Rui Ataíde, na obra citada, pág. 46, escreve: “O cuidado é o atributo comportamental exigido a todos quantos participam no trato social que, por sua vez, se concretiza em deveres de conduta activa ou omissiva – ditos deveres no tráfego – destinados a prevenir, conduzir ou remover perigos que se podem concretizar em eventos lesivos. Trata-se de uma orientação plena de conteúdo axiológico e que se afigura dogmaticamente produtiva, ao desvendar a essência da ação humana como relatio, pelo que o desvalor de cuidado, enquanto não evitação, possível, de resultados proibidos, representa, justamente, a negação dessa abertura relacional que constitui a matriz da vida comunitária.”
No célebre caso Donoghue v. Stevenson (House of Lords, 1932) o Juiz Lord Atkin considerou que o dever de cuidado, duty of care, se aferia pelo ideário cristão do “amor ao próximo”, que é apanágio do “bom vizinho”. O “princípio do vizinho”, neighbour principle, por si teorizado, constituiu a pedra angular, conceitual, para o desenvolvimento do conceito de negligência no século XX, na Inglaterra: cada um deveria adoptar os cuidados necessários para evitar que actos ou omissões seus pudessem causar danos àqueles que estão próximos e que, razoavelmente, se poderiam prever como consequências de condutas activas ou omissivas.
No caso, as Rés, sobretudo, a 1ª Ré tinham o domínio factual e a obrigação legal, esta dimanada do contrato de concessão, de vigiar e administrar uma barragem hidroeléctrica, infra-estrutura de grande envergadura que, por si só, intrinsecamente, constitui uma fonte de perigo agravado.
Recaía sobre si a adopção de condutas idóneas à prevenção do perigo através de acções de vigilância que passavam pela imposição de regras e comandos destinados a prevenir danos em pessoas ou bens. No domínio da prevenção de acidentes pessoais não poderia descurar a atracção que as águas calmas contidas na albufeira da barragem induzem, em dias de calor.
Não sendo a albufeira uma praia fluvial, muito embora no processo haja documentos, sobretudo artigos de jornais locais, dando conta que as autoridades autárquicas alertavam de há anos para a utilização que particulares faziam do local como sítio de lazer, nem sequer sinalizou, na zona arenosa por onde a vítima (como certamente outrem) poderia ter acedido ao local fatídico, clara e indiscutível proibição de acesso.
A grande perigosidade do local resultava, como é evidente, da existência de fundões originados pelo facto do leito da albufeira corresponder à orografia, muito irregular, do que foi submerso (muros, terrenos em declive e construções, que tal como existiam, foram submersas originando súbita profundidade com poucos metros de distância), o que potenciava, ainda mais, o risco de afogamento.
Concluímos, assim, que sobre as Rés impendia um dever de prevenção do perigo, que violaram, ao não interditar o acesso à água da albufeira para fins recreativos, de lazer.»
Dentro desta linha de jurisprudência, refiram-se ainda os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22.5.2018, Graça Amaral, 1646/11 («O acolhimento dos deveres de prevenção do perigo (denominados também de deveres de segurança no tráfico ou de deveres de tráfego), impondo ao agente o dever de tomar as providências necessárias para evitar a produção de danos a terceiros, permite alargar a responsabilidade civil (extracontratual) por omissão a quem exerce o domínio de facto sobre uma coisa (móvel ou imóvel) ou sobre uma atividade») e de 24.10.2019, Pinto de Oliveira, 128/11 («O princípio geral dos deveres de prevenção de perigo, deveres no tráfego ou deveres de segurança no tráfego determina que quem cria ou controla uma situação de perigo tem de tomar as medidas necessárias, de acordo com as circunstâncias, para a proteção da pessoa e da propriedade de terceiros»).
Do mesmo modo e no caso em apreço, incumbia sobre a Ré um dever de prevenção de perigo, devendo limitar o abastecimento de embarcações às situações em que, de forma previsível, da conjugação da dimensão e calado das mesmas com a situação das marés (máxime vivas), não decorra perigo para a integridade das embarcações, tanto mais que já ocorreu um episódio dessa índole (cf. facto 35). A circunstância de tais limitações poderem provir da DD não exime a responsabilidade da Ré porquanto, no âmbito do contrato de concessão e dos seus deveres legais, a Ré tinha autonomia para impor tais limitações ou, no mínimo, formular advertências objetivas nesse sentido, nomedamente com a aposição de sinalização no local. Com efeito, a Ré exercia diretamente a atividade de exploração lucrativa do posto de abastecimento. Conforme refere Rui Mascarenhas Ataíde, Op. Cit., pp. 673-674, «Não é de negar uma violação de um dever no tráfego apenas porque a fonte de perigo beneficia de licenciamento oficial ou por não ter sido objeto de reparo aquando de um controlo pelas autoridades competentes ou por satisfazer preceitos legais de segurança.» Por outro lado, «os deveres no tráfego devem considerar-se cumpridos por meio de avisos sempre que ao vinculado for jurídica ou materialmente impossível agir sobre a fonte de perigo, representando uma concretização do pensamento básico de que uma determinada conduta (in casu, a intervenção direta sobre o foco de perigo) só é devida quando liminarmente possível» (Op. Cit., p. 704). Atenta a linha de argumentação da Ré (cf. máxime conclusão XX), em coerência com a mesma, sempre caberia à Ré – no mínimo- interpelar a DD, chamando a atenção para as evidências atinentes às condições de abastecimento naquele local, requerendo a sua sinalização ou outras medidas preventivas, o que não foi alegado nem demonstrado.
Aqui chegados, há que aquilatar do nexo de causalidade entre as três ordens de fatores analizados e o afundamento parcial ao arrastão.
Quanto à fixação do nexo de causalidade, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende que a nossa lei adotou a doutrina da causalidade adequada, ao estabelecer que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (art.º 563º do Código Civil). Para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, no plano naturalístico, que ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado e, depois, que em abstrato ou em geral, seja causa adequada do dano. Com efeito, a teoria da causalidade adequada impõe, num primeiro momento, a existência de um facto naturalístico concreto, condicionante de um dano sofrido, para que este seja reparado. Depois, ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva, a teoria da causalidade adequada impõe, num segundo momento, que o facto concreto apurado seja, em geral e em abstrato, adequado e apropriado para provocar o dano. Daqui resulta, como se observa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.1.2002, Silva Paixão, CJ AcSTJ – I, p. 38, que «de acordo com a teoria da adequação, só deve ser tida em conta como causa de um dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência e o circunstancialismo concreto em que se encontrava inserido o agente (tendo em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis) se mostrava como apta, idónea ou adequada a produzir esse dano. Mas para que um facto deva considerar-se causa adequada daqueles danos sofridos por outrem, é preciso que tais danos constituam uma consequência normal, típica, provável dele, exigindo-se assim que o julgador se coloque na situação concreta do agente para emissão da sua decisão, levando em conta as circunstâncias que o agente conhecia e aquelas circunstâncias que uma pessoa normal, colocada nessa situação, conheceria “, ou seja, há que adotar o critério da adequação segundo as circunstâncias cognoscíveis por um observador experimentado.
A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa. Segundo a formulação positiva (mais restrita), o facto só será causa do dano, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como consequência natural ou como efeito provável dessa verificação. Na formulação negativa (mais ampla), o facto que atuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído, decisivamente, circunstâncias anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto. Por mais criteriosa, deve reputar-se adotada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada – neste sentido, cf. antunes varela, Das Obrigações em Geral, I Vol., 9ª Ed., pp. 921, 922 e 930; Pedro Nunes de Carvalho, Omissão e Dever de Agir em Direito Civil, p. 61; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª ed., pp. 766-767; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1.7.2003, Azevedo Ramos, 03A1902, de 5.5.2005, Araújo Barros, 05B839, de 18.12.2013, Fernando Bento, 1749/06, de 8.10.2014, Leones Dantas, 4028/10, de 6.11.2018, Cabral Tavares, 2468/16; acórdãos do STA de 25.3.2015, Ana Portela, 01932/13, de 20.6.2018, Teresa de Sousa, 0147/17.
Na formulação positiva da teoria da causalidade adequada, cabe ao lesado provar a adequação típica da conduta. Na formulação negativa, incumbe ao lesante demonstrar a inaptidão da conduta para a produção do dano – cf. José Alberto González, Direito da Responsabilidade Civil, 2017, p. 219. «Quando se afirma que a formulação negativa da teoria da causalidade adequada põe a cargo do lesado o ónus de alegar e de provar a condicionalidade e a cargo do lesante o ónus de provar a inadequação, está a dizer-se duas coisas: 1º que o lesado – na responsabildiade contratual, o credor – tem o ónus de alegar e de provar que o facto é, em concreto, condição sine qua non do dano; 2º que o lesante – na responsabildiae contratual, o devedor – tem o ónus de alegar e de porvar que o facto é, em abstrato, indiferente para o dano e só se tornou uma condiçao sine qua non dele em resultado de circunstâncias extraordinárias» - Nuno Manuel Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, pp. 650-651.
Nesta sede, cabe também fazer referência às teorias da proteção da norma e das esferas de riscos, assim sintetizadas no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.9.2014, Clara Sottomayor, 368/04:
«Para além da teoria da causalidade adequada - a dominante na doutrina - surgiram outras teses, todas elas visando facilitar ao lesado a prova do nexo de causalidade.
A doutrina do escopo da norma jurídica violada, defendida por Menezes Cordeiro e Menezes Leitão e a doutrina das esferas de risco, proposta por Ana Mafalda Miranda Barbosa, na sua dissertação de doutoramento.
Menezes Cordeiro entende que o art.º 563.º não impõe a teoria da causalidade adequada, sendo compatível com um entendimento normativo da causalidade.
Para o autor o art.º 563.º tem duas finalidades: afasta a causa virtual como fonte de imputação e não exige, em regra, a necessidade da absoluta confirmação do decurso causal: não há que provar tal decurso, mas, apenas, a probabilidade razoável da sua existência. A lei tutela o lesado, facultando a indemnização perante meras probabilidades fácticas. A questão da determinação do nexo de causalidade reconduz-se a um problema de interpretação do conteúdo e do fim específico da norma que serviu de base à imputação dos danos.
Ana Mafalda Miranda Barbosa defende a tese do nexo de causalidade como nexo de imputação ou nexo de ilicitude, através da comparação das esferas de risco do lesante, do lesado e da vida em geral, tendo por base uma noção não atomista nem individualista de pessoalidade e partindo, na sua construção dogmática, da dependência intersubjectiva e dos deveres de cuidado entre as pessoas. Para a autora, a causalidade tem de deixar de ser vista como uma categoria do mundo físico, mesmo que normativizada, para ser entendida em termos de imputação objectiva, num sistema que coloca no seu quadro axiológico a pessoa humana e que reclama para a valoração do seu comportamento um sentido imputacional: «Assim, será com base na assunção de uma esfera de risco e no cotejo dela com outras esferas de risco (tituladas pelo lesado, por um terceiro ou pela própria realidade natural e social) que conseguiremos dizer quando deve haver imputação objectiva do dano-lesão ao comportamento do agente».
Relativamente à questão do ónus da prova, a autora entende que não há uma cisão entre questão de facto e questão de direito, enquanto pólos radicais do esquema metódico, mas um jogo dialéctico entre ambas, e que, neste quadro, se verifica uma «também dialéctica conformação do nexo de imputação à luz das exigências de sentido comunicadas pela concretude dos acontecimentos». O lesado tem de provar a edificação de uma esfera de risco e a existência de um evento lesivo. O juízo acerca da pertença deste evento à esfera de risco criada pelo agente assume uma «dimensão normativa da realização judicativo-decisória do direito», libertando o julgador das dificuldades tradicionais na apreciação da prova, à luz da ideia de que, nesta matéria, não se busca uma verdade científica, mas uma verdade prática. O que é relevante é saber a quem a lesão deve ser imputada, de acordo com uma ideia de possibilidade, assumindo o lesante o risco processual.»
Revertendo ao caso em apreço, afigura-se-nos que ocorre uma causalidade cumulativa necessária entre as três ordens de fatores analisadas supra para a produção do afundamento parcial do arrastão. Dito de outra forma, o afundamento parcial do arrastão decorre da cumulação destes factos, atuações e omissões: (i) a configuração física do cais, nomeadamente do seu fundo, não evidenciada em documentos oficiais nem refletida em regras de uso do cais ou regras específicas de segurança impostas pela autoridade portuária; (iii) a violação de deveres de informação, de proteção e de prevenção de perigo por parte da Ré BB. Conforme refere Mafalda Miranda Barbosa, “Do nexo de causalidade ao nexo de imputação”, in Novos Olhares Sobre a Responsabilidade Civil, e-book do CEJ, 2018, p. 98, a causalidade cumulativa necessária está «presente quando vários eventos causaram um determinado resultado, sendo este o produto da intervenção agregadora daqueles eventos, sendo certo que sem o contributo de um o dano já não se produziria.»
Tais factos, atuações e omissões concorreram como condição do dano, não sendo este devido a circunstâncias anormais ou extraordinárias, ocorridas no caso concreto. Com efeito, a ocorrência de uma maré viva é uma situação recorrente e conhecida de quem trabalha no mar ou com recurso ao mar, não assumindo tal carácter extraordinário. Ou seja, a tese da causalidade adequada, na sua formulação negativa, permite demonstrar, no caso dos autos, a existência de nexo de causalidade entre os factos, atuações e omissões e os danos, através do recurso à ideia de probabilidade ou de curso normal das coisas. A Ré BB não demonstrou a inaptidão das suas omissões para provocarem o dano.
Também a tese do âmbito de proteção demonstra a existência do nexo de causalidade, na medida em que o fim da norma (máxime art.ºs 486º e 762º do Código Civil), consiste na proteção do lesado e dos seus direitos subjetivos (nomeadamente património) contra danos provenientes de atividade sobre a qual não tem o controlo (exploração do posto de combustível), daqui decorrendo que os danos devem ser imputados a quem, simultaneamente, detém o controlo material da atividade suscetível de gerar perigo e detém também o poder de alertar e prevenir a ocorrência de danos ou de suscitar a intervenção doutrem (DD) nesse sentido. De acordo com a teoria das esferas de riscos, a Ré manteve a atividade suscetível de gerar perigo, dando origem a uma esfera de risco/responsabilidade a seu cargo. Existe uma conexão funcional entre tal esfera de risco e o dano, sem prejuízo do lesado ter também contribuído para o dano através do agravamento da esfera de risco própria da sua atividade. Ou seja, nesta ótica, existe um concurso entre as esferas de risco.
Na verdade, conforme já enunciado, a situação em apreço reclama a aplicação do Artigo 570º, nº1, do Código Civil, segundo o qual «Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.»
Nestas situações, cumpre averiguar se existe diferença de grau entre a culpa do lesante e o facto culposo do lesado, sendo certo que não existe correlação entre a amplitude dos danos e a gravidade da culpa: "Pode bem suceder que a uma negligência relativamente leve corresponda um efeito particularmente grave e que uma negligência grave provoque um dano relativamente ligeiro" - A. VARELA, Das Obrigações em Geral, 7ª ed., p. 918; cf. também ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 12ª ed., p. 783. Há, assim, que separar na eficácia causal de cada uma das condutas culposas, qual a parcela de dano adequadamente condicionada por uma e por outra (cf. MARTINS DE ALMEIDA, Manual de acidentes de viação, 3ª ed., p. 150). Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.5.2018, Graça Amaral, 1646/11, para efeitos do art.º 570º do Código Civil, «a faculdade de reduzir a indemnização a atribuir ao lesado mostra-se dependente do ato deste ter sido uma das causas do dano (segundo os princípios da causalidade adequada), cabendo igualmente fazer a ponderação quanto à preponderância dessa mesma conduta em função do comportamento temerário revelado (não consentâneo com os cuidados que se exigiam a um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso).»
O Artigo 570º aplica-se também à responsabilidade contratual, abrangendo as ações e omissões, sendo que a «maioria dos autores refere como critério de aferição da diligência do lesado o comportamento que uma pessoa medianamente razoável adotaria no seu próprio interesse, chamando a atenção para a necessidade imperiosa de atender às circunstâncias do caso concreto» - Joana Farrajota, A Resolução do Contrato sem Fundamento, Almedina, 2015, p. 305.
Revertendo ao caso em apreço, afigura-se-nos que a negligência da BB é bem mais gravosa do que a do mestre da embarcação. Com efeito, a Ré exerce a atividade comercial de venda de combustível, sendo que o seu funcionário estava perfeitamente ciente das contingências do local de abastecimento em função da sua configuração e da sua articulação com os movimentos das marés, sabendo quais as embarcações capazes de abastecer naquele cais em condições de segurança. Em suma, a Ré estava em condições de controlar, efetivamente, as condições do abastecimento de molde a que o património do cliente/integridade da embarcação não ficasse em risco, como sucedeu. A ré colocou o interesse comercial da venda acima da proteção do património do cliente.
A conduta do mestre da embarcação, conforme visto supra, foi incauta, sobretudo para alguém que comandava uma embarcação pela primeira vez naquele local e que, com os conhecimentos próprios da função, não podia aligeirar e desprezar o risco emergente do vazamento da maré num contexto de marés vivas. Todavia, há que ponderar que o mestre foi induzido a atracar ali a embarcação, nada de objetivo lhe tendo sido transmitido quanto às contingências da permanência da embarcação ali atracada. Essa transmissão de informação sobre contingências incumbia, em primeira linha, à Ré BB enquanto exploradora direta do posto, sem prejuízo da DD dever ela própria estabelecer regras restritivas de utilização do porto para abastecimento, em função dos concretos condicionalismos que ali existem e dos quais não pode alhear-se, cabendo-lhe relevar – em termos adequados – a predisposição da fonte de perigo consistente na laje de pedra nas fundações do cais.
Assim sendo, entendemos que a responsabilidade pelo afundamento parcial do arrastão deve ser fixada deste modo: em 50% para a Ré BB; em 30% para o mestre do arrastão e em 20% para a DD (sendo que esta não foi demandada neste processo).
Em conformidade, deve proceder parcialmente a apelação com a redução da quantia objeto de condenação para €449.528,50, sendo €150.000 de franquia a cargo da Ré BB e €299.528,50 a cargo da CC, SA.
A apelante subordinada (Autora) pugna pela condenação da interveniente CC a pagar juros desde a citação da Ré BB e não apenas desde a citação da interveniente (conclusão XXIV).
A interveniente CC celebrou contrato de seguro de responsabilidade civil profissional com a Ré BB, sendo que o obrigado a indemnizar é a segurada, cujo risco é coberto pela obrigação de indemnizar terceiros por parte da seguradora – cf. Artigo 137º da Lei do Contrato de Seguro. Tratando-se de responsabilidade civil por facto ilícito, a devedora (Ré BB) constitui-se em mora desde a citação, nos termos da segunda parte do nº3 do Artigo 805º do Código Civil.
Assim sendo, assiste razão à apelante devendo os juros devidos pela interveniente CC ser contabilizados desde a citação da Ré BB.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar:
a. Parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela CC, revogando-se a alínea a) do dispositivo da sentença de primeira instância, sendo a CC condenada apenas a pagar à Autora a quantia de €299.528,50, acrescida de juros calculados à taxa legal desde a citação da Ré BB até integral e efetivo pagamento;
b. Improcedente o recurso interposto pela Ré BB, mantendo-se a condenação da mesma a pagar à Autora a quantia de €150.000, acrescida de juros calculados à taxa legal desde a citação até integral pagamento;
c. Improcedente o recurso subordinado interposto pela Autora, sendo as Rés condenadas apenas nos termos referidos em a e b.
d. Absolve-se a Ré BB e a CC do demais peticionado.
Custas da apelação principal pelas apelantes, na vertente de custas de parte, na proporção de 67% para a CC e de 33% para a BB e custas da apelação subordinada, na vertente de custas de parte, pela autora (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil).
Lisboa, 18.2.2020
Luís Filipe de Sousa
Carla Câmara
Higina Castelo
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[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.
[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, da Relação de Lisboa de 22.1.2019, José Capacete, 15420/18.
[3] Cf. Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.4.2012, Beça Pereira, 219/10, de 14.1.2014, Henrique Antunes, 6628/10, de 27.5.2014, Moreira do Carmo, 1024/12. |
