| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
TMN, S.A., intentou acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias contra CFG, Ldª, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 11.419.63, acrescida de € 128,01 a título de juros de mora vencidos até 2008.04.08, bem como os juros vincendos.
Alegou, para tanto e em síntese, que celebrou com a R. contrato de prestação de serviço móvel terrestre, mediante o qual esta se obrigou a manter o vínculo contratual pelo período de 24 meses, e pagamento da mensalidade correspondente ao tarifário escolhido no valor de € 613,47 mensais. E que apresentou a pagamento facturas que a R. não pagou.
Acrescenta que, em virtude do incumprimento, fixou à R. prazo para cumprir as obrigações, o que não aconteceu, pelo que emitiu e lhe enviou factura cobrando a indemnização contratualmente acordada.
Contestou a R., impugnando o alegado, e arguindo que o contrato celebrado teve a mediação de agente da A., tendo ficado acordado com este agente que a mensalidade seria de € 487.50 por mês, sobre o qual incidiria um desconto de 15%, pelo que o preço final seria de € 414.38 acrescido de IVA, razão por que nas facturas seguintes apenas pagou, a título de mensalidade, a quantia de € 507.00.
Mais alega que acordou com o referido agente que não pagaria as taxas de assinatura cobradas até Junho de 2007, sendo que a R. pagaria as mensalidades contratadas entre Junho de 2007 e até final do contrato, em Maio de 2008. E que foi entretanto surpreendida com um aumento de tarifário, tendo solicitado esclarecimentos que nunca foram prestados, pelo que não pagou os valores facturados entre Julho e Outubro de 2007, tendo a A. cortado o acesso ao serviço fornecido.
Realizou-se audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, condenando a R. a pagar à A. A quantia de € 2.041,57, relativa a serviços prestados e facturados, acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde as datas de vencimento das respectivas facturas integral até pagamento, absolvendo-a do restante pedido.
Inconformada, apelou a A., apresentando as seguintes conclusões:
«1. O tribunal recorrido condenou a apelada a pagar à apelante a quantia de € 2.041,57, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, desde a data de vencimento das facturas respectivas, até integral pagamento, tendo sido absolvida do pagamento da quantia devida a título de indemnização por incumprimento contratual, por considerar que apesar de a A. ter alegado a interpelação da R. para num prazo razoável por termo à mora (art. 805º, nº 2 do CC), no seguimento do não pagamento das facturas enumeradas no ponto 3. dos factos provados, " a verdade é que não logrou provar a mesma" — cfr. sentença ora posta em crise, ponto "III - DO DIREITO", antepenúltimo e penúltimo parágrafos.
2. A apelante recorre da absolvição do pagamento do montante peticionado a título de indemnização por incumprimento contratual, até ao montante de € 4.010,96.
3. Na verdade, o tribunal recorrido errou na resposta à matéria de facto, ao não considerar provados factos alegados pela apelante e não impugnados.
4. No âmbito de um requerimento injuntivo deve o requerente "Expor sucintamente os factos que fundamentam a pretensão" — cfr. alínea d) do art. 1º do regime anexo ao DL no 269/98, de 1 de Setembro.
5. A requerida podia, e fê-lo, apresentar oposição, podendo, para tanto, alegar factos que contradissessem os alegados pela requerente, ou pudessem obstar à apreciação do mérito da causa, ou fossem impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela requerido, devem considerar-se provados por acordo os factos que não foram impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu todo — cfr. arts. 487º, n°s 1 e 2 e art. 490º, nº 2, primeira parte, ambos do CPC.
6. A apelante alegou no requerimento injuntivo que:
- "O reqdo. não liquidou as facturas de serviço, o que, após aviso enviado ao reqdo. para liquidar o valor das mesmas no prazo de 8 dias, sob pena de suspensão do serviço e desactivação dos cartões de acesso, determinou a desactivação dos cartões em 15/10/07"
- "Ficou acordado que havendo desactivação dos cartões de acesso por motivo imputável ao reqdo., antes de decorrido o período acordado, este pagaria o valor correspondente às taxas mensais do número de meses acordado, deduzidas das já pagas",
– cfr. campo "Observações" do requerimento injuntivo.
7. Estes factos não foram impugnados pela apelada, nem foram alegados quaisquer factos que, directa ou indirectamente, os ponham em causa, pelo que os mesmos deveriam ter sido considerados provados por acordo das partes - cfr. art. 490°, n° 2, primeira parte do CPC,
8. Uma vez que os elementos fornecidos pelo processo impunham decisão diversa, não sendo essa decisão susceptível de ser destruída por qualquer outro meio de prova produzido nos autos, devem ser adicionados à matéria de facto provada dois outros pontos com o seguinte teor (art. 712°, n° 1, b), do CPC):
i. Após o não pagamento das facturas referidas em 3., a A. enviou à R. um aviso para esta liquidar o valor das mesmas no prazo de 8 dias, sob pena de suspensão do serviço e desactivação dos cartões de acesso, o que na falta de pagamento das facturas em causa, determinou a desactivação dos cartões em 15/10/07.
ii. Ficou acordado que havendo desactivação dos cartões de acesso por motivo imputável à R., antes de decorrido o período acordado, esta pagaria o valor correspondente às taxas mensais do número de meses acordado, deduzidas das já pagas.
9. Assim, sendo, a apelante teria direito a receber o montante indemnizatório correspondente ao valor das taxas mensais correspondentes ao numero de meses que faltavam para cumprir o período mínimo de vinculação contratual a que a apelada se comprometeu.
10. Ora, pertencem aos factos provados o valor da taxa mensal acordada entre as partes - € 414,375 (cfr. ponto 7. das factos provados) – e que a apelada celebrou um contrato de telecomunicações móveis a 16/06/06 com um período de "fidelização" de 24 meses (cfr. ponto 1. dos factos provados), o qual terminaria, pois, a 16/06/08 (cfr. sentença recorrida, parágrafo sexto do título "DO DIREITO").
11. Tendo ocorrido a 15/10/07 a desactivação dos cartões de que era titular a apelada, a apelante tem direito a receber as taxas mensais que seriam contabilizadas nas facturas a emitir nos meses de Novembro e Dezembro de 2007, Janeiro a Junho de 2008, num total de 8 taxas mensais, a apelada deveria ter sido condenada a liquidar à apelante, a título de indemnização por incumprimento contratual, a quantia de € 3.314,85 (€ 414,357X8), acrescido de IVA à taxa legal, num total de € 4.010,96.
12. Por outro lado, o Tribunal recorrido fez uma incorrecta interpretação do contrato celebrado entre as partes, nomeadamente da cláusula 2 c) das Condições Gerais e das cláusulas 1ª e 5ª do aditamento ao contrato, todas constantes dos documentos 1 e 3 juntos pela apelante em sede de audiência.
13. As partes podem e fizeram-no, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, fixar o contratualmente os direitos do credor, nisto se traduz o instituto da cláusula penal — cfr. art. 405°, n° 1 do CC.
14. Assim, pode ler-se no contrato celebrado entre as partes a 16/06/06:
- "pagamento pontual dos preços, encargos e eventuais indemnizações devidos no âmbito do acordo — cfr. cláusula 2 c) das Condições Gerais, por referência às obrigações do cliente;
- "Nesta data, o cliente propõe à tmn manter o seu vínculo contratual relativamente ao(s) cartão(ões) de acesso ao serviço telefónico móvel prestado pela tmn, com o(s) número(s) infra pelo período de 24 meses..." — cfr. cláusula 1ª do aditamento.
- "Em caso de incumprimento do aqui proposto...o cliente ficará obrigado a pagar à TMN a quantia equivalente ao somatório do valor das taxas de activação isentadas com o valor das taxas de assinatura respeitantes ao período compreendido entre a data de início do incumprimento e a data de termo da duração contratual." — cfr. cláusula 5° do aditamento.
15. Ora, das disposições contratuais facilmente se retira que o não pagamento tempestivo das facturas que mensalmente a apelante enviaria, e enviou, à apelada, tem a virtualidade de, por mero efeito do contrato, investir a apelada na obrigação de indemnizar a apelante nos termos definidos.
16. Tendo em contas as razões supra aduzidas, o Tribunal recorrido deveria ter concluído no sentido de condenar a apelada, para além do pagamento das facturas de serviço, ao pagamento de € 4.010,96, a titulo de indemnização por incumprimento contratual, acrescido de juros de mora até integral pagamento.
Termos que em que, julgando procedente o presente recurso, deve determinar-se que a apelada liquide à apelante, para além do montante a que já foi condenada, a quantia de € 4.010,96, acrescido de juros de mora até integral pagamento, a título de indemnização por incumprimento contratual, com o que farão V. Exas. a costumada
JUSTIÇA».
Não houve contra-alegações.
2. Fundamentos de facto
A 1ª Instância considerou provados os seguintes factos:
1. A A. contratou com a R., através do seu agente M..., a prestação do serviço de telecomunicações, mediante contrato celebrado em 16.06.2006, e pelo qual foram atribuídos à R. cartões de acesso à rede com os números ...., .... ..., e ..., ... e ..., aderindo a um pacote de serviços de 2500 minutos.
2. Nos termos do referido contrato, foi acordado que, relativamente aos números referidos em 1), a R. manteria o seu vínculo contratual com a TMN pelo período de 24 meses.
3. Na sequência da prestação do mencionado serviço à R., a A. apresentou-lhe a pagamento as seguintes facturas:
-n° ..., emitida em 05/08/2007, com data limite de pagamento até 27/08/2007, no valor de € 836,38:
-n° ..., emitida em 05/09/2007, com data limite de pagamento até 26/09/2007, no valor de €657.90;
-n° ..., emitida em 05/10/2007, com data limite de pagamento até 26/10/2007, no valor de €539,30;
-n° ..., emitida em 05/11/2007, com data limite de pagamento até 26/11/2007, no valor de € 7.99.
4. A R. não pagou à A. o valor das referidas facturas.
5. A A. emitiu, em consequência de a R. não ter cumprido a obrigação referida em 4), a factura de indemnização por incumprimento contratual com o n° ..., no valor de € 9.202.05.
6. A R. não pagou à A. o valor da factura supra identificada.
7. Em 06.08.2006 a R. acordou com M..., Ldª que esta assumiria o pagamento das mensalidades devidas pela R. e derivadas do contrato referido em 1) durante os primeiros 10 meses de vigência do contrato, sendo o valor da mensalidade acordado de € 414.375.8. Em Março de 2007 a R. enviou à A., via fax, reclamação relativa ao bloqueio de números de telemóvel, e ao valor facturado, pedindo contacto por forma a esclarecê-lo.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 685 A, nº 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se na questão de saber se deve ser considerado admitido por acordo das partes que:
i. Após o não pagamento das facturas referidas em 3., a A. enviou à R. um aviso para esta liquidar o valor das mesmas no prazo de 8 dias, sob pena de suspensão do serviço e desactivação dos cartões de acesso, o que na falta de pagamento das facturas em causa, determinou a desactivação dos cartões em 15/10/07.
ii. Ficou acordado que havendo desactivação dos cartões de acesso por motivo imputável à R., antes de decorrido o período acordado, esta pagaria o valor correspondente às taxas mensais do número de meses acordado, deduzidas das já pagas.
Decidida esta questão, importa determinar se tais factos são suficientes para que se considere legitimada a exigência da cláusula penal.
Enquadrando a questão, em causa está a absolvição da apelada do pedido de pagamento da quantia de € 4.010,96, correspondente à cláusula penal por violação do compromisso de permanência por um período de 24 meses, no âmbito do contrato de prestação de serviço de telecomunicações móveis celebrado entre apelante e apelada.
A Mmª Juiz a quo, ponderando que estávamos perante uma mera situação de mora, não convertida em incumprimento definitivo através do mecanismo previsto no artigo 808º, nº 1, CC, através da fixação ao devedor de um prazo razoável para pôr termo à mora, absolveu a apelada deste pedido.
Sublinhou a Mmº Juiz a quo que, apesar de ter alegado tal interpelação, a apelante não logrou prová-la.
É neste contexto que a apelante pretende que se dêem como provados os factos supra enunciados, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a), CPC, 1ª parte, nos termos do qual a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos
de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa.
No entanto, estando alegadamente em causa a confissão decorrente da falta de contestação relativamente a factos alegados (cfr. artigo 484º, nº 1, ex vi artigo 463º, nº 1, CPC), afigura-se que a situação se enquadrará antes na alínea b) do artigo 712º, nº 1, do mesmo diploma, que dispõe que a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
É precisamente o caso da declaração confessória resultante do processo. Nas palavras de Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2ª edição, pg. 275.
«(…) a Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório, deve integrar na decisão o facto que, assim, considere provado ou retirar da mesma o facto que foi ilegitimamente considerado provado.
Esta alteração nem sequer depende da iniciativa da parte, devendo ser oficiosamente despoletada pela Relação. Com efeito, nos termos do art. 713º, nº 2, aplicam--se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais se insere o artigo 659º, nº 3, segundo o qual na fundamentação deve o juiz tomar em consideração os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou por confissão reduzida a escrito. Por outro lado, nos termos do art. 646º, nº 4, devem ter-se por não escritas as respostas do tribunal dadas sobre factos que só possam provar-se por documentos ou que estejam provados por documento, por acordo ou confissão das partes.»
Posto isto, deve considera-se provado que havendo desactivação dos cartões de acesso por motivo imputável à R., antes de decorrido o período acordado, esta pagaria o valor correspondente às taxas mensais do número de meses acordado, deduzidas das já pagas. Facto alegado no requerimento de injunção, que não foi objecto de impugnação e que, de resto, corresponde ao teor da cláusula 13ª, nº 2, das condições gerais.
Relativamente ao outro conjunto fáctico alegado pela apelante impõe-se algumas considerações suplementares.
Em causa está a conversão da mora em incumprimento definitivo, a fim de desencadear a aplicação da cláusula penal estabelecida para a violação da cláusula de fidelização (compromisso de permanência durante 24 meses).
A simples mora não extingue a obrigação enquanto esta se mantiver possível e mantiver interesse para o credor.
Ora, não se tratando de nenhuma situação em que o atraso da prestação inviabiliza a sua utilidade (v.g. o almoço da boda), por regra, a simples mora apenas confere ao credor o direito a ser indemnizado, indemnização que, nas obrigações pecuniárias, corresponde aos juros de mora (cfr. artigo 806º, nº 1, C.C.).
Isto não significa, porém, que o credor tenha de ficar indefinidamente vinculado a um contrato em que a contraparte não cumpre a sua prestação.
Com efeito, a lei permite que o credor adquirente se desvincular do contrato, fixando um prazo razoável – peremptório –, para que o credor cumpra, sob pena de resolver o contrato.
Embora nada impeça que esse prazo seja fixado no contrato, por via da regra o prazo será fixado em momento posterior, através de uma interpelação cominatória ou intimação admonitória.
Como refere Batista Machado, Pressupostos da resolução por incumprimento, pg. 164-5, in Obra Dispersa, vol. I, pg. 125 e ss.,
«Trata-se de um remédio concedido por lei ao credor para os casos em que não tenha sido estipulada uma cláusula resolutiva ou um termo essencial, nem ele possa alegar, de modo objectivamente fundado, perda do interesse na prestação por efeito a mora. Constitui, como já disse alguém, um meio especial e «autotutela privada» que faz do credor árbitro da sorte da relação. Por esta via, a lei legitima o credor para provocar unilateralmente uma modificação da relação, introduzindo nela um elemento novo, ou seja, um novo prazo de cumprimento (Nachfrist), que se caracteriza pela sua peremptoriedade. Prazo este que, aliás, nada impede possa ser logo estipulado no momento da constituição da obrigação.
A interpelação admonitória com fixação de prazo peremptório para o cumprimento a que se refere a segunda parte do nº 1 do art. 808º é, pois, uma intimação formal, dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo. Assim, através da fixação de um prazo peremptório, obtém-se uma clarificação definitiva de posições.
A interpelação admonitória deve conter três elementos: a) a intimação para o cumprimento; b) a fixação de um termo peremptório para o cumprimento; c) admonição ou a cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo. Trata-se, pois, de uma declaração intimativa».
A este propósito refira-se, ainda, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª ed., II vol., pgs. 122 – 124; Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 8ª ed., pgs. 971 e ss..
Assim, em termos lineares, o incumprimento definitivo legitimador do desencadeamento da cláusula penal ocorre no termo do prazo concedido ao devedor para purgação da mora. Apenas depois de decorrido este prazo peremptório é que a operadora está legitimada a desactivar o serviço e a exigir as mensalidades devidas até ao termo do contrato.
Num esquema cronológico, temos: mora - interpelação admonitória – manutenção do incumprimento – desactivação do serviço.
Vejamos então o que foi alegado e que a apelante pretende ver provado:
«Após o não pagamento das facturas referidas em 3., a A. enviou à R. um aviso para esta liquidar o valor das mesmas no prazo de 8 dias, sob pena de suspensão do serviço e desactivação dos cartões de acesso, o que na falta de pagamento das facturas em causa, determinou a desactivação dos cartões em 15/10/07».
A primeira observação que esta alegação suscita é a da falta de circunstanciação, porquanto se desconhece a data de envio e de recebimento deste aviso, contrariamente a que sucedeu com as facturas, em que foi alegada a data de envio e a data de recebimento.
Em segundo lugar, não se mostra junta cópia do aviso, que certamente revestiu a forma escrita, devendo as entidades que prestam serviços manter cópia das comunicações com os clientes.
A questão não é tão despicienda, como poderia parecer à primeira vista, pois apenas em face do texto concreto é que podemos aferir o que efectivamente foi comunicado. Atente-se, por exemplo, que o requerimento de injunção padece de um lapso na indicação da data de emissão da última factura, e que a data de vencimento indicada no mesmo requerimento (15 dias após a emissão) não corresponde à que consta das facturas que foram oportunamente juntas (21 dias após a emissão).
E a importância da data é manifesta para sabermos se foi observado o pré-aviso, embora no caso dos autos se possa afirmar com segurança que o serviço não foi desactivado na sequência do não pagamento das facturas no prazo cominatório de oito dias.
Vejamos, então.
As facturas referidas em 3 tinham as seguintes datas de vencimento (data após a qual se iniciaria a mora em caso de falta de pagamento): 2007.08.27, 2007.09.26; 2007.10.26 e 2007.11.26.
Relativamente às duas últimas facturas, a apelada apenas entrou em mora em 2007.10.27 e 2007.11.27, momentos posteriores à data em que o serviço foi desactivado (2007.10.15).
Nessa conformidade, o alegado pela apelante é de verificação impossível, pois se concedeu um prazo de oito dias para a liquidação dessas facturas, sob pena de desactivação do serviço, nunca poderia ter desactivado o serviço por falta de pagamento dessas facturas em 2007.10.15. Está necessariamente quebrada a indispensável causalidade entre o não pagamento das facturas na sequência da interpelação admonitória e a desactivação do serviço.
Assim, a desactivação do serviço em 2007.10.15 não pode ter ocorrido depois de uma interpelação admonitória para pôr termo à mora relativamente às facturas alegadas, já que duas delas se venciam em momento posterior.
É certo que duas das quatro facturas já se encontravam vencidas, e que a apelante estava legitimada a emitir a interpelação admonitória apenas em relação a essas duas facturas vencidas. Não foi isso, porém, que foi alegado: a apelante considerou as facturas em bloco.
Sendo a alegação de verificação impossível, não devem os factos que a integram ser admitidos por acordo.
Ora, se como se disse atrás, apenas depois de decorrido o prazo peremptório de oito dias é que a operadora está legitimada a desactivar o serviço e a exigir as mensalidades devidas até ao termo do contrato, é imperioso concluir que a apelante não tem o direito que se arroga neste recurso, já que o serviço foi desactivado mesmo antes do vencimento de duas das facturas alegadas pela apelante cuja falta de pagamento teria motivado aquela desactivação.
Ex abundanti, sempre se dirá que a alegada interpelação não está conforme o estipulado contratualmente.
Assim, é o seguinte o teor da cláusula 13ª, nº 4, das condições gerais, da autoria da apelante, e considerada ao abrigo do disposto no artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC:
«O não cumprimento por parte do cliente das suas obrigações contratuais relativamente ao pagamento das facturas confere à tmn o direito à suspensão do serviço e à rescisão do contrato, cumprindo um aviso prévio de oito dias, com informação ao cliente que meios tem ao seu dispor para evitar a suspensão ou a rescisão, bem como a cobrança coerciva da(s) quantia(s) devida(s), ficando a tmn constituída no direito de cobrar juros moratórios, a calcular sobre os montantes em dívida, contados por cada dia de atraso, à taxa legal aplicável às operações comerciais, nos termos do artigo 102º do Código Comercial.»
A alegação constante do requerimento de injunção é insuficiente à luz desta cláusula, porquanto não faz alusão à informação dos meios que o cliente tem ao seu dispor para evitar a suspensão ou rescisão.
Tratando-se de cláusula predisposta pela apelante, não podia certamente ignorá--la.
Nem se diga que, tratando-se da falta de pagamento de facturas, o meio de que o devedor dispõe para evitar a desactivação do serviço é pagá-las. A ser assim, o segmento «informação dos meios que o cliente tem ao seu dispor para evitar a suspensão ou rescisão» seria tautológica.
O que se pretende com essa cláusula, eventualmente inspirada no artigo 5º, nº 3, da Lei 23/96, de 26.07 (Lei da Defesa do Consumidor), é que se informe o devedor dos meios possíveis de proceder a esse pagamento (Multibanco, transferência bancária, cheque, CTT, agentes TMN, pay shops, etc.).
Ainda que se considerem admitidos por acordo os factos alegados no requerimento de injunção, abstraindo das incongruências supra referidas, aquela interpelação seria insuficiente para os fins pretendidos pela apelante.
Improcede, pois, o recurso.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida, ainda que com fundamento diverso.
Custas pela apelante.
Lisboa, 2010.02.25
Márcia Portela
Carlos Valverde
Granja da Fonseca |
