| Decisão Texto Integral: | TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA 8ª SECÇÃO
1.–Relatório.
F., veio, ao abrigo do disposto nos artigos 391º e seguintes do Código do Processo Civil, intentar o presente procedimento cautelar de arresto contra JMR., RES., PMA., AJS., JEF., JAG., JCM, e RMS.
Pedindo que seja decretado o arresto sobre determinados bens que identificou como pertença dos Requeridos, alegando para tanto e em síntese:
- Os Requeridos, com as suas ações e omissões, ilícitas e culposas, provocaram danos aos INQPC (Investidores Não Qualificados em Papel Comercial) que investiram em Papel Comercial da ESI (Espírito Santo International, S.A.) e RFI, (Rio Forte Investments, S.A.) traduzidos no não ressarcimento dos créditos emergentes de tais investimentos, nem nas datas dos respetivos vencimentos, nem até à presente data;
- O crédito detido pelos INQPC foi entretanto transferido para o Requerente, num total de € 561.255.354,52;
- O património da ESI e RFI era insuficiente para reembolsar os INQPC dos investimentos em Papel Comercial emitido por aquelas duas sociedades;
- A ESI e RFI foram declaradas insolventes em 2014, bem como o BES, em 2016, com revogação da autorização para o exercício de atividade de instituição de crédito pelo Banco Central Europeu;
- Os Requeridos oneraram ou alienaram já património;
- A ação principal de que este procedimento cautelar é apenso foi instaurado em 29 de Março de 2019 e ainda se encontra em fase de citação e durará vários anos a ser decidida;
- O Requerente tem fundado receio de que a morosidade inerente à tramitação da ação judicial faça perigar a garantia patrimonial.
Por despacho, proferido em 06/01/2022, o tribunal recorrido indeferiu liminarmente a presente providência cautelar de arresto.
Na sequência do recurso interposto pela Requerente decidiu este tribunal revogar o despacho de indeferimento liminar e determinou a sua substituição por outro que ordenasse o prosseguimento dos ulteriores termos do arresto.
Os autos prosseguiram os seus termos tendo o tribunal “a quo”, por despacho de 08-04-2022, decidido julgar não procedente o presente procedimento cautelar de arresto.
Inconformado com esta decisão veio a Requerente interpor de recurso da mesma pedindo que se revogue a sentença recorrida e substituindo-a por outra que decrete o arresto requerido e ordene o prosseguimento dos ulteriores termos dos presentes autos, tendo para o efeito, após alegações, apresentado as seguintes conclusões:
A.–O Tribunal a quo começou por indeferir liminarmente o presente procedimento cautelar, considerando que o Recorrente não alegou factos que pudessem consubstanciar somente o requisito da providência cautelar de arresto relacionado com o fundado receio de perda de garantia patrimonial (periculum in mora), não pondo, no entanto, em causa a alegação de factos dos quais resulta a provável existência do direito de crédito do Recorrente (fummus bonni juris).
B.–Após revogação da referida decisão de indeferimento liminar por parte deste Tribunal da Relação de Lisboa e após realização do julgamento, o Tribunal a quo vem, agora, julgar improcedente o aludido procedimento cautelar, entendendo, desta vez, que, apesar de afirmar que o Recorrente tem um crédito, não ficou demonstrado que os Recorridos são responsáveis pelo mesmo.
C.–O Recorrente entende que os factos dados como indiciariamente provados pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, só por si, já permitiam concluir que aquele é titular do crédito de que se arroga no Requerimento Inicial e de que os Recorridos são (também) responsáveis pelo mesmo e, assim, concluir pelo preenchimento do requisito do fummus boni juris – vd., em especial, factos indiciariamente provados n.ºs 2 a 29, 31, 38, 40 a 46, 50 a 61, 64 a 66, 69 e 72 a 85.
D.– Desses factos resulta que, no período em causa nos presentes autos (21.10.2013 a 30.04.2014), os 1º a 3º Recorridos eram administradores simultaneamente da ESI, do BES e do Haitong Bank, S.A., e todos os Recorridos eram administradores e faziam parte da Comissão Executiva do BES, integrando Departamentos e Comités relevantes na estrutura deste – factos indiciariamente provados 2 a 29.
E.–Todas as demonstrações financeiras dos exercícios de 2008 a 2012 inclusive da ESI foram aprovadas pelos administradores – facto indiciariamente provado 31.
F.–A celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por RS, JES e JMR, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013 – cfr. facto indiciariamente provado 38;
G.–Ao abrigo do referido contrato e aditamentos, entre 18 de Setembro de 2013 e 11 de Dezembro de 2013, foram realizadas 54 (cinquenta e quatro) emissões, num total de € 1.382.800.000,00 (mil trezentos e oitenta e dois milhões e oitocentos mil Euros) – cfr. facto indiciariamente provado 39;
H.–Por referência a 31 de Dezembro de 2013, os clientes BES tinham investido um valor total de € 1.473.000.000,00 (mil quatrocentos e setenta e três milhões de Euros) em títulos de dívida da ESI – cfr. facto indiciariamente provado 40;
I.–As demonstrações financeiras constantes das Notas Informativas da ESI difundidas aos clientes de retalho do BES, revelavam capitais próprios da ESI positivos de € 854.580.000,00 (oitocentos e cinquenta e quatro milhões quinhentos e oitenta mil Euros) e € 867.288.000,00 (oitocentos e sessenta e sete milhões duzentos e oitenta e oito mil Euros) nos exercícios de 2011 e 2012, respectivamente – cfr. facto indiciariamente provado 41;
J.–Com referência a 30 de Setembro de 2013, os capitais próprios da ESI eram negativos em € 2.365.922.000,00 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil Euros) – cfr. facto indiciariamente provado 43;
K.–Da Nota Informativa para oferta particular de distribuição do Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI, fez-se constar as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2010, 2011 e 2012 – cfr. facto indiciariamente provado 51;
L.–Em Dezembro de 2013, a RFI adquiriu à ESI a participação de 49,26% que esta detinha na ESFG por um preço que ascendeu a € 2.356.000.000,00 (dois mil trezentos e cinquenta e seis milhões de Euros) – cfr. facto indiciariamente provado 52;
M.–A operação foi aprovada por RS, JES e JMR, RES e PMA, juntamente com MFE – cfr. facto indiciariamente provado 53;
N.–Tal operação concluiu-se apenas em Janeiro de 2014 – cfr. facto indiciariamente provado 54;
O.–Em Fevereiro de 2014, a PORTUGAL TELECOM, SGPS, S.A. subscreveu papel comercial emitido pela RFI no valor de € 897.000.000,00 (oitocentos e noventa e sete milhões de Euros) – cfr. facto indiciariamente provado 55;
P.–No exercício de 2013, apresentava já um prejuízo acumulado de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), o seu activo corrente ascendia aos mil milhões de Euros, mas o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de Euros – cfr. facto indiciariamente provado 56;
Q.–No primeiro semestre de 2014, a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012 – cfr. facto indiciariamente provado 61;
R.–A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Requeridos AJS, JAG, JEF e JCM – cfr. facto indiciariamente provado 72;
S.–Em 11 de Setembro de 2013, o Requerido JAG fez uma apresentação aos directores do BES dando instruções para a colocação de Papel Comercial da ESI – cfr. facto indiciariamente provado 73;
T.–A acta da reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee) - ALCO - de 4 de Setembro de 2013 foi posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva aqui Requeridos AJS, RMS, JAG, JEF e JCM, que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013 – cfr. facto indiciariamente provado 74;
U.–O programa de papel comercial da ESI viria também a ser aprovado pelo Comité de Crédito de Risco do Haitong, já após a primeira emissão, em 8 de Outubro de 2013 – cfr. facto indiciariamente provado 76;
V.–Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, nem foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto – cfr. facto indiciariamente provado 77;
W.–O papel comercial foi apresentado pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital – cfr. facto indiciariamente provado 78.
X.–Por decisão proferida em 31 de Maio de 2016, o Banco de Portugal condenou os Requeridos JMR, AJS e JAG pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.os 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros) – cfr. facto indiciariamente provado 84.
Y.–Os Requeridos JMR, AJS e JAG não impugnaram a referida decisão – cfr. facto indiciariamente provado 85.
Z.–Sem prejuízo da matéria de facto já considerada provada – que, como se disse, seria, na opinião do Recorrente, de per si, suficiente para a prolação de uma decisão de procedência / decretação do presente procedimento cautelar de arresto – o Recorrente considera que o Tribunal a quo andou mal ao responder negativamente a vários factos por si alegados, pelo que impugna a decisão da matéria de facto com base na prova produzida no âmbito do processo, designadamente com suporte (i)- na decisão proferida em sede do processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO movido pelo Banco de Portugal contra os aqui Requeridos / Recorridos JMR, RES, AJS, JEF, JAG, RMS e JCM (entre outros), confirmada depois pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no processo n.º 182/16.0YUSTR, e cujo objecto é, em larga medida, idêntico ao que está em causa nestes autos (ii)- nos depoimentos prestados pela testemunhas no âmbito dos referidos processos, ao abrigo do art.º 421º do CPC, (iii)- nos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento e, bem assim, (iv)- em presunções que retira das regras da experiência comum, nos termos que constam do quadro apresentado.
AA.–A decisão vertida nas alíneas m), t), y), ii, aa), bb) e dd) deve também ser alterada para provado com base na em presunções radicadas nas regras da experiência comum
BB.–Os factos alegados 69º a 71º e 145º do Requerimento Inicial devem também ser dados como provados com base na matéria de facto provada no processo de contra-ordenação do Banco de Portugal.
CC.–A matéria de facto vertida nas alíneas jj) a oo) deve também ser alterada para provada com base nos depoimentos prestados na audiência de julgamento.
DD.–Com base nos factos indiciariamente provados e naqueles cuja prova indiciária se requer como consequência da impugnação da decisão da matéria de facto, o Recorrente está convicto de que, subsumindo-os ao regime previsto dos arts.º 78º e 79º do Código das Sociedades Comerciais, outra não pode ser a conclusão senão a de que os Recorridos são efectivamente responsáveis pelo seu (do Recorrente) crédito.
EE.–Como consequência, deve a sentença recorrida ser revogada e o presente procedimento cautelar comum de arresto ser decretado, o que, desde já, se requer.
FF.–Ao decidir diversamente o Tribunal a quo violou os arts.º 421º, 607º, n.º 4, do CPC, entre outras disposições legais.
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O tribunal recorrido admitiu o recurso como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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Recebido o recurso e preparada a deliberação, importa apreciar e decidir.
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Questão prévia - junção de documentos.
O Recorrente entendendo que a decisão proferida no processo de contra-ordenação aqui em causa e a sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no processo n.º 182/16.0YUSTR assumem importância crucial para o desfecho deste procedimento cautelar, veio juntar tais documentos ao presente recurso.
Estabelece o artigo 651.º, n.º 1, do CPC que «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art.º 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância».
Ora, pese embora o Requerente ter feito referência expressa às referidas decisões no requerimento probatório, C. Aproveitamento de provas - O Requerente manifesta, desde já, a sua intenção de invocar os depoimentos produzidos no processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO que correu termos no Banco de Portugal, bem como no processo de impugnação que correu termos pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, processo que veio a ser distribuído ao 1.º Juízo e ao qual foi atribuído o n.º 182/16.0YUSTR, nos termos do art.º 421.º do CPC, certo é que no decorreu do processo não juntou aos autos certidão dos referidos processos nem invocou qualquer impossibilidade de o fazer.
Por outro lado, não é defensável a tese de que tratando-se de documentos que integram processos judiciais e aos quais o Tribunal a quo podia, querendo, facilmente ter tido acesso para consulta e/ou ordenado a sua junção, porquanto, os factos alegadamente constantes de tais documentos não se integram no nº 2 do art.º 5º do CPC, não estão abrangidos pelo dever funcional do tribunal.
Tais documentos deveriam ter sido juntos pelo Recorrente com o requerimento inicial. art.º 365º do CPC.
Também, não podem os mesmos ser admitidos com o fundamento de que “(…a sua junção apenas se tornou necessária por virtude do julgamento proferido em 1ª instância, cf. parte final do nº 1 do art.º 651.º, do CPC.
A razão de ser desta possibilidade assenta na ideia de que a decisão é de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo.
Ora, no caso, essa surpresa não se verifica.
Com efeito, pretendendo-se arrestar bens dos requeridos, não basta provar que se é titular de um crédito, mas provar que os requeridos são responsáveis pelo pagamento desse crédito.
Assim, não se perfilha, a tese do Recorrente.
Em conclusão, os referidos documentos deveriam ter sido juntos com o requerimento inicial.
Pelo exposto, não se admite a junção aos autos dos referidos documentos.
II–Mérito do recurso
1.–Objeto do recurso
O objeto do recurso é, como é sabido, em regra e ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, delimitado pelas conclusões das alegações do Recorrente [artigos 608.º, n.º 2, “in fine”, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC)].
Assim, no presente caso é, em primeiro lugar saber se deve ser alterada a matéria de facto e, em segundo lugar, se deve ser decretado o arresto sobre determinados bens dos Requeridos.
2.–Fundamentação de facto.
Na decisão recorrida foram dados como indiciariamente provados os seguintes factos:
1-O Requerente F. adquiriu aos INQPC o papel comercial emitido pela ESI e RFI comercializado pelo Grupo Espírito Santo, bem como dos direitos e direitos associados ao mesmo.
2-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 1.º Requerido JMR. integrou o Conselho de Administração da ESI.
3-No mesmo período, o 1.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
4-O Conselho de Administração do BES delegou a gestão corrente da sociedade, assim como poderes não reservados imperativamente por lei ou pelos estatutos do BES a este órgão social, numa Comissão Executiva composta por 10 (dez) dos seus membros, da qual o 1.º Requerido fazia parte.
5- A Comissão Executiva do BES, no uso de prerrogativa que lhe assistia, distribuiu cargos / pelouros pelos seus membros, sendo que, no período em causa no presente procedimento, estavam entregues ao 1.º Requerido os seguintes:
• Presidente Executivo do Haitong;
• Departamento de Risco Global;
6-O BES possuía Comités Especializados, sendo que o 1.º Requerido integrava os seguintes:
• Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
7-O Comité Financeiro e de Crédito e o Comité de Risco possuíam as seguintes responsabilidades:
• Comité Financeiro e de Crédito: responsável por decidir as principais operações de crédito em que o GES intervinha, de acordo com as políticas de risco definidas para o Grupo.
• Comité de Risco: responsável por monitorizar a evolução do perfil integrado de risco do Grupo e por analisar e propor metodologias, políticas, procedimentos e instrumentos de avaliação para todos os tipos de risco, nomeadamente de crédito e operacional, assim como por analisar a evolução da rentabilidade ajustada pelo risco e do valor acrescentado dos principais segmentos/ clientes.
8-No período em causa, o 1.º Requerido foi administrador do Haitong, tendo ocupado os cargos de Vice-Presidente do Conselho de Administração e de Presidente da Comissão Executiva.
9-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 2.º Requerido RES. integrou o Conselho de Administração da ESI.
10-Nesse período, o 2.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
11-O 2.º Requerido foi Vice-Presidente do Conselho de Administração do Haitong.
12-No período em causa, o 2.º Requerido foi simultaneamente membro dos Conselhos de Administração da ESI, do BES e do Haitong.
13-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 3.º Requerido PMA. integrou o Conselho de Administração da ESI.
14-Nesse período, o 3.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
15-O 3.º Requerido foi administrador do Haitong.
16-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 4.º Requerido AJS. integrou o Conselho de Administração do BES.
17-Nesse período, o 4.º Requerido fazia parte da Comissão Executiva do BES, estando-lhe entregues os seguintes pelouros:
• Departamento de Corporate Banking;
• Departamento de Marketing de Empresas e Institucionais;
• Departamento de Compliance;
• Departamento Executivo de Operações;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
18-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 5.º Requerido JEF integrou o Conselho de Administração do BES.
19-Nesse período, o 5.º Requerido integrava a Comissão Executiva do BES, estando-lhe entregues os seguintes pelouros:
• Administrador do BAC;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
20-No período em causa nos presentes autos, o 5.º Requerido integrava o Conselho de Administração do BAC.
21-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 6.º Requerido JAG integrou o Conselho de Administração do BES.
22-O 6.º Requerido fez parte da Comissão Executiva, sendo um dos seus 10 (dez) membros.
23-No período em causa, a Comissão Executiva entregou ao 6.º Requerido os seguintes cargos / pelouros:
• Departamento de Marketing Estratégico;
• Departamento de Marketing, Inovação e Canais;
• Departamento de Marketing de Comunicação e Estudo do Consumidor;
• Departamento de Marketing de Particulares;
• Departamento de Marketing de Negócios;
• Departamento de Risco Global;
• Departamento de Informação de Gestão;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
24-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 7.º Requerido JCM fez parte do Conselho de Administração do BES.
25-E, bem assim, da sua Comissão Executiva, sendo também um dos seus 10 (dez) membros.
26-No período em causa, foram entregues ao 7.º Requerido, os seguintes pelouros:
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
27-De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 8.º Requerido RMS integrou o Conselho de Administração do BES.
28-O 8.º Requerido fazia parte da Comissão Executiva do BES, sendo um dos seus 10 (dez) membros.
29-A referida Comissão Executiva do BES entregou ao 8.º Requerido os seguintes cargos /pelouros:
• Departamento de Assuntos Jurídicos;
• Departamento de Auditoria e Inspecção.
30-A ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL, S.A. (ESI) era uma sociedade anónima de direito luxemburguês, cujo objecto social compreendia o exercício de todas e quaisquer actividades, sejam elas industriais, comerciais, financeiras, mobiliárias ou imobiliárias, relativas, directa ou indirectamente, à criação, à gestão e ao financiamento, seja sob que forma for, de quaisquer empresas e sociedades tendo por objecto qualquer actividade, seja ele qual for, bem como a gestão e a exploração, a título permanente ou temporário, do investimento criado para tal efeito, na medida em que a Sociedade seja considerada, segundo as disposições aplicáveis, como uma «Sociedade de Participações Financeiras». A Sociedade pode participar, por qualquer via, em qualquer negócio, empresa ou sociedade que tenha um objecto semelhante, análogo ou conexo, ou que tenha uma natureza capaz de favorecer o desenvolvimento do seu negócio ou de o facilitar.
31-Todas as referidas demonstrações financeiras da ESI foram aprovadas em reunião do Conselho de Administração da ESI e registadas junto do Registo Comercial do Luxemburgo.
32-A ESAF FIM comercializou, directa e indirectamente, unidades de participação dos referidos fundos especiais de investimento, ES Rendimento e ES Liquidez, de cujas carteiras constavam títulos de dívida da ESI.
33-Em 9 de Setembro de 2013, foi celebrado um contrato de organização e colocação de papel comercial assinado por MFE e AR, em representação da emitente ESI, SG e JF, em representação do líder e agente BESI e EM e PF, ambos do DFME, em representação do BES.
34-Neste contrato ficou estabelecido que o programa de emissões de papel comercial da ESI teria o montante máximo de € 1.000.000.000,00 (mil milhões de Euros) e o prazo de 5 anos.
35- Este contrato foi objecto de dois aditamentos celebrados nos dias 19 de Setembro de 2013 e 14 de Outubro de 2013.
36-Nos termos do primeiro aditamento, o BEST e o BAC, aderiram ao contrato inicial na qualidade de colocadores.
37-No âmbito do segundo aditamento procedeu-se ao aumento do montante inicial do programa de Emissões do Papel Comercial da ESI para € 1.500.000.000,00 (mil e quinhentos milhões de Euros).
38-A celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por RS, JES e JMR, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013.
39-Ao abrigo do referido contrato e aditamentos, entre 18 de Setembro de 2013 e 11 de Dezembro de 2013, foram realizadas 54 (cinquenta e quatro) emissões, num total de € 1.382.800.000,00 (mil trezentos e oitenta e dois milhões e oitocentos mil Euros).
40-Por referência a 31 de Dezembro de 2013, os clientes BES tinham investido um valor total de € 1.473.000.000,00 (mil quatrocentos e setenta e três milhões de Euros) em títulos de dívida da ESI.
41-As demonstrações financeiras constantes das Notas Informativas da ESI difundidas aos clientes de retalho do BES, revelavam capitais próprios da ESI positivos de € 854.580.000,00 (oitocentos e cinquenta e quatro milhões quinhentos e oitenta mil Euros) e € 867.288.000,00 (oitocentos e sessenta e sete milhões duzentos e oitenta e oito mil Euros) nos exercícios de 2011 e 2012, respectivamente.
42-Foram difundidas três notas informativas, duas em Setembro de 2013 e uma outra em 15 de Outubro de 2013, em função do contrato de colocação e dos seus 2 (dois) aditamentos.
43-Com referência a 30 de Setembro de 2013, os capitais próprios da ESI eram negativos em € 2.365.922.000,00 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil Euros).
44-À data da aplicação da medida de resolução ao BES, encontrava-se subscrito e por reembolsar papel comercial da ESI cujo valor total de capital ascendia a € 181.250.000,00 (cento e oitenta e um milhões e duzentos e cinquenta mil Euros).
45-A ESI foi declarada insolvente em 27 de Outubro de 2014.
46-O património que integra a massa insolvente da ESI é insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
47-As receitas alcançadas até à presente data com a venda de bens da ESI ascende apenas a € 159.430.725,80 (cento e cinquenta e nove milhões, quatrocentos e trinta mil, setecentos e vinte e cinco Euros e oitenta cêntimos).
48-A RIO FORTE INVESTMENTS, S.A. (RFI) era uma sociedade anónima luxemburguesa, cujo capital social era integralmente detido pela ESI, e tinha por objecto social o exercício de todas e quaisquer actividades, sejam elas industriais, comerciais, financeiras, mobiliárias ou imobiliárias, relativas, directa ou indirectamente, à criação, à gestão e ao financiamento, seja sob que forma for, de quaisquer empresas e sociedades tendo por objecto qualquer actividade, seja ele qual for, bem como a gestão e a exploração, a título permanente ou temporário, do investimento criado para tal efeito, na medida em que a Sociedade seja considerada, segundo as disposições aplicáveis, como uma «Sociedade de Participações Financeiras». A Sociedade pode participar, por qualquer via, em qualquer negócio, empresa ou sociedade que tenha um objecto semelhante, análogo ou conexo, ou que tenha uma natureza capaz de favorecer o desenvolvimento do seu negócio ou de o facilitar.
49-A única accionista da RFI era a ESI.
50-Em 2013, a RFI apresentava prejuízos acumulados dos exercícios anteriores no montante total de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), sendo que, apenas no exercício de 2013, a RFI contabilizou prejuízos de € 44.343.310,00 (quarenta e quatro milhões trezentos e quarenta e três mil trezentos e dez Euros).
51-Da Nota Informativa para oferta particular de distribuição do Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI, fez-se constar as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
52-Em Dezembro de 2013, a RFI adquiriu à ESI a participação de 49,26% que esta detinha na ESFG por um preço que ascendeu a € 2.356.000.000,00 (dois mil trezentos e cinquenta e seis milhões de Euros).
53-A operação foi aprovada por RS, JES e JMR, RES e PMA, juntamente com MFE. .
54-Tal operação concluiu-se apenas em Janeiro de 2014.
55-Em Fevereiro de 2014, a PORTUGAL TELECOM, SGPS, S.A. subscreveu papel comercial emitido pela RFI no valor de € 897.000.000,00 (oitocentos e noventa e sete milhões de Euros).
56-No exercício de 2013, apresentava já um prejuízo acumulado de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), o seu activo corrente ascendia aos mil milhões de Euros, mas o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de Euros.
57-Em 18 de Setembro de 2013 foi celebrado um contrato de organização e colocação de papel comercial da RFI entre esta, na qualidade de emitente, o Haitong, como líder e agente, o BES na qualidade de co-líder e colocador, e o BEST como colocador.
58-No referido contrato ficou estabelecido que o Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI teria o montante máximo de € 600.000.000,00 (seiscentos milhões de Euros) e o prazo de 5 anos.
59-Em 14 de Fevereiro de 2014, foi celebrado um aditamento ao referido contrato de organização e colocação de papel comercial, nos termos do qual o BAC passou também a ser colocador deste produto financeiro nos seus balcões.
60-Entre 4 de Outubro de 2013 e 27 de Junho de 2014 foram realizadas 49 (quarenta e nove) emissões, num total de € 986.500.000,00 (novecentos e oitenta e seis milhões e quinhentos mil euros).
61-No primeiro semestre de 2014, a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.
62-Por carta datada de 3 de Dezembro de 2013 remetida à ESFG – com conhecimento ao BES – o Banco de Portugal determinou, entre outras diligências, que aquela promovesse impreterivelmente até 31 de Dezembro de 2013, a eliminação da exposição resultante quer de financiamento directo ou indirecto, quer da concessão de garantias, do grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorização prudente dos activos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
63-A ESI viria a cessar pouco depois a emissão de papel comercial.
64-Em 30 de Junho de 2016, encontrava-se subscrito e por reembolsar papel comercial da RFI no valor de € 342.000.000,00 (trezentos e quarenta e dois milhões de Euros).
65-A RFI foi declarada insolvente em 8 de Dezembro de 2014.
66-O património que integra a massa insolvente da RFI é manifestamente insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
67-Ora, as receitas alcançadas até à presente data com a venda de bens da ESI ascende apenas a € 162.969.216,42 (cento e sessenta e dois milhões, novecentos e sessenta e nove mil, duzentos e dezasseis Euros e quarenta e dois cêntimos).
68-O objecto social do BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. (BES) era a actividade bancária.
67-A par do exercício da actividade bancária, o BES era também um intermediário financeiro registado na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários para o exercício, entre outras, das seguintes actividades de intermediação financeira: (i)- execução de ordens; (ii)- recepção e transmissão de ordens por conta de outrem; (iii)- negociação por conta própria de valores mobiliários; (iv)- gestão de carteiras por conta de outrem; (v)- registo e depósito de instrumentos financeiros.
68-O BES foi declarado insolvente em 13 de Julho de 2016, com a revogação da autorização para o exercício de actividade de instituição de crédito pelo Banco Central Europeu.
69-O património que integra a massa insolvente do BES é insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
70-O activo do BES identificado nas suas contas reportadas ao final de 2020 estava avaliado em € 177.363.000,00 (cento e setenta e sete milhões trezentos e sessenta e três mil Euros).
71-No período compreendido entre 31 de Dezembro de 2011 e 31 de Dezembro de 2013, o BES comercializou, directa e indirectamente, nos seus balcões, Unidades de Participação dos fundos geridos pela ESAF FIM – ES Liquidez e ES Rendimento – bem como títulos de dívida da ESI, de diversas tipologias, junto dos seus clientes.
72-A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Requeridos AJS., JAG., JEF e JCM.
73-Em 11 de Setembro de 2013, o Requerido JAG. fez uma apresentação aos directores do BES dando instruções para a colocação de Papel Comercial da ESI.
74-A acta da reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee) - ALCO - de 4 de Setembro de 2013 foi posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva aqui Requeridos AJS., RMS., JAG., JEF. e JCM., que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013.
75-A comercialização de papel comercial da ESI directamente junto de clientes da rede comercial do BES começou em 18 de Setembro de 2013.
76-O programa de papel comercial da ESI viria também a ser aprovado pelo Comité de Crédito de Risco do Haitong, já após a primeira emissão, em 8 de Outubro de 2013.
77-Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, nem foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.
78-O papel comercial foi apresentado pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital.
79-O BES, em 18 de Julho de 2014, emitiu um comunicado difundido na comunicação social, divulgado pelos seus funcionários e colaboradores e publicitado também no seu portal, com o seguinte teor:
“Tem assegurado o reembolso na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES nos seguintes instrumentos de dívida:
-Todas as emissões de papel comercial da Espírito Santo Internacional (ESI)
- Todas as emissões de papel comercial da Rio Forte.
O banco, através das suas redes comerciais, irá proactivamente contactar os seus clientes abrangidos por estas emissões”.
80-Em 27 de Julho de 2014, o BES emitiu novo comunicado: “Face à ponderação havida nos termos descritos no referido Anexo 4 à presente acta, a Comissão Executiva do BES propõe a adoção das seguintes medidas de respeito aos Clientes qualificados acima referidos, por forma a mitigar os riscos reputacionais e de perda de negócios envolvidos: i)- reembolsar o papel comercial da ESI no âmbito da garantia ESFG existente; (ii)- alargar, conforme aprovação do BdP e por razões de risco reputacional, o âmbito da garantia da ESFG aos clientes detentores de dívida Rio Forte.”.
81-Acresce que, nas demonstrações financeiras relativas ao primeiro semestre de 2014, o BES registou, entre outras, uma provisão no valor de cerca de 446 milhões de euros, com a seguinte justificação:
“o Banco ter[á] criado nos clientes de retalho expectativas de reembolso sobre a ESI International (255M€) e Rio forte Investments (342M€), o BES registou nas suas demonstrações consolidadas a 30 de junho de 2014 uma provisão de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos de incumprimento destas duas entidades do Grupo Espírito Santo.”.
82-O Banco de Portugal moveu contra os aqui Requeridos JMR., RES., AJS., JEF., JAG., RMS. e JCM., processo de contra -ordenação.
83-O objecto do processo de contra-ordenação envolve as seguintes infracções:
(i)-actos dolosos de gestão ruinosa, em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, infracção prevista no art.º 211.º, alínea l), do RGICSF;
(ii)- violação de normas sobre conflitos de interesse, nos termos do disposto no art.º 211.º, alínea i), do RGICSF;
(iii)-ausência de sistema de informação e procedimentos adequados a identificar os riscos a que o BES estava exposto, nos termos previstos no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 e no art.º 210.º, alínea m), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e (iv)- prestação de falsas informações ao Banco de Portugal, nos termos previstos no art.º 211.º, alínea r), do RGICSF.
84-Por decisão proferida em 31 de Maio de 2016, o Banco de Portugal condenou os Requeridos JMR., AJS. e JAG. pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.os 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros).
85-Os Requeridos JMR., AJS. e JAG. não impugnaram a referida decisão.
86-Os Requeridos RES., JEF., JCM. e RMS. foram absolvidos.
87-O 1.º Requerido é dono e legítimo possuidor do prédio urbano sito na Avª. ....., Nº..., concelho e freguesia de C_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de C_____ sob a ficha 2..., e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo 1...., com o valor patrimonial tributário de € 1.138.342,49.
88-O prédio urbano em apreço encontra-se onerado com os seguintes ónus:
•hipoteca voluntária a favor do HAITONG BANK, S.A., para garantia do montante de capital de € 96.624,79, com o montante máximo assegurado de € 109.186,01, registada sob a AP. 2432 de 2018/01/02;
•hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., para garantia do montante de capital de € 625.000,00, com o montante máximo assegurado de € 743.750,00, para garantia do empréstimo de 3 financiamentos nos montantes de € 175.000,00, € 175.000,00 e € 275.000,00, registada sob a AP.1642 de 2018/05/09;
•hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., para garantia do montante de capital de € 253.000,00, com o montante máximo assegurado de € 316.250,00, para garantia do bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do financiamento sob a forma de Garantia Bancária com o n.º 213-02-0012873, no montante de € 252.130,38, emitida em 03-09-2020 a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira, registada sob a AP. 1363 de 2020/09/03.
89-O 1.º Requerido é ainda co-herdeiro, por morte de sua Mãe, VR, do prédio urbano sito na Rua ..... ..... com a Rua ..... ....., concelho e freguesia de C____, inscrito na matriz predial urbana da união das freguesias de C_____ e E_____ sob o artigo 1...., com o valor patrimonial tributário de € 422.463,30.
90-O 1.º Requerido é titular de uma quota com o valor nominal de € 3.000,00 no capital social da sociedade por quotas UNDERROCK – INVESTMENTS, LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., ....., Torre ..., ....º piso, Sala ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......4, sociedade da qual é gerente.
91-O 1.º Requerido é titular de uma quota com o valor nominal de € 530,00 no capital social da sociedade por quotas OPTIMAL PARTNERS, LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., ....., Torre ..., ....º piso, Escritório ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......5, sociedade da qual é também gerente.
92-O 1.º Requerido é titular de acções correspondentes a 20% do capital social da OPTIMAL INVESTMENTS, S.A., actualmente sociedade anónima com sede na Rua ..... ....., Nº..., Torre ..., ....º, Sala ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......0, da qual é administrador.
93-O 1.º Requerido participou no aumento de capital da OPTIMAL INVESTMENTS, S.A., tendo adquirido na altura uma quota no valor nominal de € 70.000,00, correspondente a 20% do capital social de € 350.000,00 após o aumento.
94-Pela AP. 209/20180713, foi registada a transformação da mesma para sociedade anónima, tendo o 1.º Requerido sido designado como administrador.
95-Após variações do valor do capital social da referida sociedade OPTIMAL INVESTMENTS, S.A. o mesmo veio a ficar fixado em € 446.948,00.
96-O 1.º Requerido aufere mensalmente da COPORGEST - Companhia Portuguesa de Gestão e Desenvolvimento Imobiliário, S.A., sociedade anónima com sede na Avª. ....., Nº..., ... º- ..., em L_____, na qual exerce o cargo de administrador.
97-O 2.º Requerido é proprietário de um prédio rústico sito na Quinta ....., em S....., freguesia de S..... (C.....), concelho de S______, inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ... – Secção ... .
98-O 2.º Requerido é titular de um quinhão hereditário que integra uma quota de 1/6 da fracção A, do prédio urbano sito na Rua ..... ....., ..., ...-A e ...-B, com traseiras para a Rua ..... ..... , n.º ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de L_____ sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de ..... ..... ..... sob o artigo 9... .
99-O 2.º Requerido é titular de um quinhão hereditário que integra o prédio urbano sito na ..... ....., concelho de S....., União de Freguesias de A..... (São ..... e São .....) inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo 3... .
100-O 2.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca Porsche, com a matrícula XX-XX-XX.
101-O 3.º Requerido é usufrutuário vitalício do prédio urbano denominado C..... ....., sito na ..... ....., P..... ...-C, 7...-... - G_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de G_____ sob o n.º 3... e inscrito na matriz predial sob o artigo matricial 7... .
102-Imóvel cuja nua propriedade transmitiu em 2 de Agosto de 2014, a LA..
103-O 3.º Requerido é proprietário de um prédio urbano sito na C....., nº..., 7...-... - C_____, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo matricial 9...
104-O 3.º Requerido é proprietário do veículo motorizado de marca Yamaha, com a matrícula YY-YY-YY.
105-O 4.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca Citroen, modelo C2, com a matrícula WW-WW-WW.
106-O 4.º Requerido é proprietário de um outro veículo automóvel de marca Mercedes-Benz, modelo E350, CDI, 4MATIC, com a matrícula ZZ-ZZ-ZZ.
107-O 5.º Requerido é o sócio fundador da sociedade inicialmente unipessoal por quotas F2NG, CONSULTORES DE GESTÃO, UNIPESSOAL LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., n.º ..., ..º, em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......3, na qual era inicialmente titular de uma quota no valor nominal de €1.000,00 (mil euros) e exercia as funções de gerente.
108-Através da Insc. 2 - AP. 95/20210720, foi registada uma alteração ao contrato sociedade, passando a F2NG, CONSULTORES DE GESTÃO, LDA. a ser uma sociedade por quotas, cujo capital social é agora representado por duas quotas de € 500,00 (quinhentos euros), uma que o 5º Requerido manteve para si e outra que transmitiu à sua mulher, a qual assumiu a gerência da sociedade, tendo ainda sido alterada a sede da sociedade para a Avª. ..... ..... ....., n.º ..., ...º, 1...-..., L_____ . .
109-O 6.º Requerido é comproprietário do prédio urbano sito na Rua ... ....., n.º ..., V....., concelho e freguesia da V....., descrito na Conservatória do Registo Predial da V______, sob o número 1... e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo 2... .
110-O 7.º Requerido é titular de uma participação social de 25%, no valor nominal de € 125,00, na sociedade TECLAS E TABELAS, LDA., sociedade por quotas com sede em Rua ..... ..... ....., n.º..., 4... - P____, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de V..... ..... G_____ sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......0.
111-O 7.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca Jaguar, modelo Land Rover Limite, matrícula MM-MM-MM.
112-O 8.º Requerido é co-proprietário de parte (56/1000) da fracção A (quinta cave) do imóvel sito na Rua ..... ..... ....., n.º..., tornejando para a Avª. ..... ....., n.º ...-A e ...-B e Rua ..... ....., n.º ... e ...-A, freguesia de São ..... ....., concelho de L_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de L_____ sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana da freguesia do A..... sob o artigo 1... .
113-Relativamente a este mesmo prédio urbano, o 8º Requerido e sua mulher são também usufrutuários (com usufruto simultâneo e sucessivo) da fracção AU, correspondente ao 14.º andar, letra “B”, fracção cuja nua propriedade transmitiram em 23/11/2014.
114-O 8.º Requerido é proprietário do prédio rústico sito em ..... ....., M....., V..... S....., freguesia de V____ S____, concelho de S_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de S____ sob o n.º ..., e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ... secção ... e artigo ... secção ... .
115-O 8.º Requerido é co-proprietário de um imóvel sito em ..... ..... ..... ....., E....., freguesia de E....., concelho de M_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de M_____ sob o n.º 4... e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 1... .
116-O 8.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca BMW com a matrícula NN-NN-NN.
117-No dia 2 de Janeiro de 2018, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel, através da AP. 2432 de 2018/01/02, a constituição de uma hipoteca voluntária a favor do HAITONG BANK, S.A. no montante máximo assegurado de € 109.186,01, indicando como causa a “garantia de obrigações de natureza fiscal emergentes de contrato denominado: "aditamento a acordo de revogação de contrato de trabalho".
118-A referida hipoteca registada através da AP. 2432 de 2018/01/02 passou para 2.º grau relativamente à garantia que, poucos meses depois, o 1.º Requerido constituiu e registou a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A..
119-Através da AP. 1642 de 2018/05/09, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel a constituição de uma outra hipoteca voluntária a favor da mencionada entidade bancária, para garantia de três financiamentos - nos montantes de € 175.000,00, € 175.000,00 e € 275.000,00, no montante máximo assegurado de € 743.750,00.
120-Através da AP. 1363 de 2020/09/03, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel a constituição de uma outra hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., no montante máximo assegurado de € 316.250,00, para garantir o bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do financiamento sob a forma de Garantia Bancária no montante de € 252.130,38 a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira - Serviço de Finanças de Cascais.
121-O 3.º Requerido PMA, em 02/08/2014, doou ao seu filho LA, o imóvel referido em 101.
122-E reservou para si o usufruto vitalício do referido imóvel.
123-O 4.º Requerido era proprietário da fracção autónoma designada pela letra “A” do prédio urbano sito em ..... ....., Lote .../..., freguesia de O..... A..... - A_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de A_____, sob o n.º 4...-A_____.
124-Em 30 de Julho de 2018, o 4.º Requerido vendeu o referido imóvel a MR e MB. .
125-No que diz respeito ao 5.º Requerido, este é casado com MT, no regime de separação de bens.
126-O 5.º Requerido e mulher têm em comum uma filha, MF, nascida a 9 de Setembro de 1999.
127-O 5.º Requerido era proprietário do quarto andar esquerdo, correspondente à fracção autónoma designada pela letra “J” do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Avª. Dr. ..... ..... ....., nº..., em L_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob a ficha 1... da freguesia de São ..... ..... .
128-O 5.º Requerido era ainda proprietário, conjuntamente com a mulher, do prédio urbano designado por Lote 37, correspondente à moradia unifamiliar de cave (garagem), R/C e 1.º andar sito na Quinta ....., em S_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de S..... sob o n.º 3... da freguesia de Quinta ....., cuja aquisição se encontra registada a seu favor sob a AP. 12 de 2007/05/17.
129-Relativamente ao imóvel referido em 127, o 5.º Requerido doou-o à sua mulher.
130-Consta da referida apresentação de registo a seguinte menção: «obrigação de MT manter a propriedade para que, por sua morte, ela reverta para a filha MF. .»
131-O 5.º Requerido e mulher doaram à sua filha o imóvel referido em 128.
132-Essa doação foi feita com reserva de usufruto a favor dos doadores.
133-Através da AP. 1872 de 2020/02/18, foi cancelado o registo de reserva de usufruto do imóvel realizado a seu favor.
134-O 7.º Requerido era proprietário da fracção “DF” do prédio urbano sito na Avª. ....., n.os ..., ...A, ...B e ...C, Piso ..., Hab. nº 1..., S..... M..... O....., descrito na Conservatória do Registo Predial de L_____ sob o n.º 2... .
135-O referido imóvel foi alienado em 16 de Abril de 2019 a FC. .
136-O 8.º Requerido e sua mulher, TS, são actualmente usufrutuários da fracção AU (14.º andar letra “B”).
137-O 8.º Requerido transmitiu a nua propriedade da referida fracção à SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS CASA DE BONS ARES, S.A., reservando para si e para a sua mulher o usufruto simultâneo e sucessivo da fracção.
138-O registo desta transmissão data de 23/11/2014.
139-A SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS CASA DE BONS ARES, S.A., actualmente denominada BONS ARES, SERVIÇOS, S.A., é uma sociedade anónima da qual o 8.º Requerido foi administrador, pelo menos entre 2006 e 2017, tendo renunciado ao Conselho de Administração da mesma em 11/07/2017.
***
o tribunal recorrido deu como factos não provados:
a)-A partir de 2008, a ESI começou a apresentar prejuízos elevados sendo que aquando do encerramento das contas do exercício findo em 31.12.2008, ou seja, sensivelmente em Fevereiro/Março de 2009, tais prejuízos ascendiam a € 2.230.000.000,00 (dois mil e duzentos e trinta milhões de Euros) – artigo 44.º do requerimento inicial.
b)-Neste contexto, para financiar as crescentes necessidades de tesouraria do Grupo Espírito Santo e da própria ESI, e com vista a que esta apresentasse uma situação financeira positiva, foi decidido, por um lado, ocultar passivo desta sociedade e determinar uma crescente emissão de dívida da mesma, e, por outro, atribuir às referidas obrigações junto do BES Vénétie o respectivo valor de mercado e não, como se impunha, o correspondente valor nominal – artigo 45.º.
c)-Foram assim dadas indicações aos responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras da ESI para fazer constar das mesmas o que se pretendia – artigo 46.º.
d)-As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas, isso sim, aquilo que a sua administração liderada por RS, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava – artigo 47.º.
e)-No período compreendido entre 2010 e 2013 foram introduzidas alterações significativas nos projectos de demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2009 a 2012 – artigo 48.º.
f)-Alterações essas que visaram, por um lado, a redução artificial e falseada do montante de passivo financeiro registado nas contas da ESI – artigo 49.º.
g)-E, por outro, a sobreavaliação de activos – nomeadamente a contabilização das acções da Espírito Santo Financial Group pelo valor de € 21,00/€ 22,00 (através de um método de discounted cash-flow que levava em conta o cash-flow de dividendos do BES) em vez do valor de cotação em bolsa que vinha diminuindo desde 2008 e em 2012 ascendia apenas a € 5,25 – igualmente registada nas contas – artigo 50.º.
h)-Contas que foram sendo sempre e invariavelmente aprovadas pelos administradores da ESI, nomeadamente pelos 1.º, 2.º e 3.º Requeridos – artigo 51.º.
i)-Com efeito, ao longo do tempo foram sendo dadas instruções para que fossem introduzidas alterações aos projectos de demonstrações financeiras correspondentes aos vários anos, de modo a que o resultado dos exercícios veio a ser o seguinte:
• exercício findo em 31.12.2009: redução artificial do passivo em € 328.000.000,00;
• exercício findo em 31.12.2010: redução artificial do passivo em montante agregado de € 728.000.000,00;
• exercício findo em 31.12.2011: redução artificial do passivo em montante agregado de € 956.254.000,00;
• exercício findo em 31.12.2012: redução artificial do passivo num total agregado de € 1.331.042.000,00 – artigo 52.º.
j)-Todas estas alterações relativas à redução artificial do passivo da ESI foram efectuadas através da eliminação no final de cada ano (2008 a 2012) de uma parte do passivo desta sociedade, eliminação esta que era efectuada tendo por base os valores da situação líquida que se pretendia alcançar em determinado exercício e mediante a introdução de valorizações e desvalorizações de diversos activos e passivos – artigo 54.º.
k)-As sucessivas ocultações do passivo da ESI ocorridas nos exercícios de 2008 a 2012 inclusive, perpetradas e/ou aprovadas pelos administradores, director e comissaire aux comptes da ESI constam do quadro que vertido num e-mail remetido em 01.09.2014 por FM, Comissaire aux Comptes da ESI, aos auditores da Pricewaterhouse Coopers à qual tinha sido solicitado pelo Banco de Portugal o trabalho que ficou conhecida por ETRICC 2, e a AS e a CC funcionários do BES (membros da equipa do BES que acompanhava o ETRICC) – artigo 55.º.
l)-Do referido quadro resulta, nomeadamente, que, caso os administradores da ESI, entre os quais os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, tivessem reflectido adequadamente na contabilidade a verdadeira situação financeira e patrimonial desta, a ESI apresentaria nas suas demonstrações financeiras:
• reportada ao exercício de 2011 capitais próprios negativos de €188.818.587,00 (cento e oitenta e oito milhões oitocentos e dezoito mil quinhentos e oitenta e sete euros negativos);
• e reportada ao exercício de 2012 capitais próprios negativos de €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro euros negativos) – artigo 56.º.
m)-Os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, na qualidade de administradores da ESI, sabiam que as demonstrações financeiras que lhes foram apresentadas, máxime aquelas relativas aos exercícios de 2011 e 2012, não reflectiam a verdadeira situação da ESI – artigo 57.º.
n)-Não hesitaram em aprovar as referidas contas, não adoptando as diligências mínimas exigíveis no caso concreto para sindicar tais contas – artigo 59.º.
o)-Os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos (e demais administradores da ESI) aprovaram tais contas porque sabiam que as mesmas não eram objecto de qualquer análise ou validação por parte de auditores externos, ou seja, não exigiam certificação legal de contas (pois não consolidavam contas quando deviam legalmente consolidar, dessa forma furtando-se ao crivo dos auditores), bem sabendo que o ordenamento jurídico do Luxemburgo não o exigia e aproveitando-se dessa circunstância – artigo 60.º
p)-Para captar investimento e, assim, obter os fundos de que a ESI necessitava, a administração desta, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, somente nos 9 (nove) primeiros meses de 2013, decidiu emitir dívida (papel comercial classificado nas contas como notes) no montante de € 1.056.366.000,00 – artigo 61.º.
q)-E também durante esses primeiros 9 (nove) meses de 2013, determinou que a ESI contraísse empréstimos e realizasse acréscimos e diferimentos no total de € 543.910.000,00 – artigo 62.º.
r)-Decisões que, só naquele período correspondente aos 9 (nove) primeiros meses de 2013, levou ao agravamento do passivo da ESI em mais de € 1.600.276.000,00 – artigo 63.º.
s)-Agravamento esse que tinha importância significativa para a actividade da ESI e afectava definitivamente a sua rentabilidade, assim como a capacidade de reembolso do papel comercial que, a partir de então, viesse a ser emitido – artigo 64.º.
t)-Ainda assim e apesar de estar consciente disso, a administração da ESI, onde pontificavam os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, determinou a emissão de mais dívida / papel comercial – artigo 67.º.
u)-Para ultrapassar tal limitação, os administradores da ESI e do BES (os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos) decidiram que este último passaria a comercializar directamente títulos de dívida da ESI, à medida que se ia vencendo a dívida que, até ali, se encontrava colocada nos fundos ES Rendimento e ES Liquidez – artigo 72.º.
v)-Se a contabilidade da ESI reflectisse a verdadeira situação financeira da sociedade, esta apresentaria nos exercícios de 2011 e 2012 capitais próprios negativos de € 188.818.587,00 (cento e oitenta e oito milhões oitocentos e dezoito mil quinhentos e oitenta e sete euros) e € 553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil trezentos e setenta e quatro euros), respectivamente – artigo 83.º.
w)-Para satisfazer necessidades próprias do GES e, em concreto, da ESI, os administradores desta, entre os quais os aqui 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, falsearam de forma consciente, premeditada e intencional as contas da ESI desde 2008 (pelo menos) e/ou aprovaram estas contas falseadas, sabendo ou devendo saber que eram falseadas – artigo 85º.
x)-E com o mesmo móbil e juntamente com os administradores do BES, entre os quais todos os aqui Requeridos (e também do BAC, caso do aqui 5.º Requerido), colocaram, publicitaram e comercializaram o papel comercial da ESI junto dos clientes de retalho daqueles Bancos, entre os quais os INQPC, fazendo constar das Notas Informativas demonstrações financeiras revelando números que tinham falseado e/ou sabiam (ou tinham a obrigação de saber) que eram falseados e não vertendo nas mesmas qualquer referência ao substancial agravamento financeiro verificado apenas nos primeiros 9 (nove) meses de 2013 – artigo 86.º.
y)-Assim levando milhares de pessoas a investir as suas poupanças naqueles títulos de dívida da ESI convencendo-os de que o faziam num produto seguro, por dizer respeito a uma empresa aparentemente sólida e estável no plano financeiro, quando bem sabiam ou tinham a obrigação de saber (maxime aquando da tomada de decisão de comercializar o papel comercial), que tal não podia estar mais longe da realidade e que a ESI não teria capacidade para reembolsar os referidos títulos nas datas das respectivas maturidades – artigo 87.º.
z)-Em virtude destas operações, os capitais próprios da RFI foram seriamente afectados – artigo 107.º.
aa)-As referidas operações vieram piorar o cenário já debilitado em que se encontrava a RFI, fazendo com que o seu passivo aumentasse ao ponto de ultrapassar também os níveis admissíveis de capitais próprios para a emissão de papel comercial – artigo 110.º.
bb)-O que levou os clientes do BES, BEST e BAC a investirem no referido Papel Comercial, convencidos de que estavam a fazê-lo numa empresa com uma situação financeira sólida – artigo 117.º.
cc)-Apesar disso, a RFI continuou a emitir papel comercial mesmo sabendo que já não reunia as condições para pagar os reembolsos do papel comercial nas respectivas maturidades – artigo 123.º.
dd)-Os administradores da RFI – em conluio com os administradores da ESI e do BES, maxime dos Requeridos –, apesar de saberem, pois não podiam deixar de saber (tinham o dever de saber), de que a situação financeira da RFI piorara substancialmente no exercício de 2013 e do impacto que os negócios ESFG e PT tinham tido na sustentabilidade financeira da sociedade, em especial e para o que ora interessa, impedindo-a de ter condições para proceder ao reembolso do papel comercial aos subscritores na data do respectivo vencimento, não só não determinaram que a RFI suspendesse novas emissões como, para contornar a proibição entretanto imposta pelo Banco de Portugal à ESI, permitiram o aumento do número de emissões da RFI – artigo 127.º.
ee)-Facto que levou o BES, a partir de Setembro de 2013, a passar a colocar Papel Comercial directamente junto dos seus clientes do retalho, como alternativa para a captação de disponibilidades de liquidez – artigo 146.º.
ff)-E, em última análise, visava proteger o BES do incumprimento e insolvência da ESI, à qual estava muito exposto, bem como financiar o próprio BES através da captação de fundos para a família/grupo (numa altura em que o BES não distribuía dividendos), que permitia manter o controlo nos aumentos de capital necessários neste Banco – artigo 148.º.
gg)-O objectivo foi, desde logo, colocar no retalho € 1.600.000.000,00 (mil e seiscentos milhões de Euros), isto é, cerca de 80% dos mais de € 2.000.000.000,00 (dois mil milhões de Euros) de dívida detida no ES Liquidez e ES Rendimento, tendo sido criados mecanismos de substituição do que estava colocado nestes fundos em investimento directo em papel comercial – artigo 149.º.
hh)-A opção do BES foi propositadamente (e não inocentemente) ao encontro das necessidades de financiamento da ESI e da apetência do mercado por produtos financeiros diferentes de depósitos a prazo de baixa rendibilidade – artigo 150.º.
ii)-Quando os administradores do BES – em especial, para o que ora está em causa, os Requeridos - tomaram as referidas decisões (segundo semestre de 2013), sabiam já que os capitais próprios da ESI eram, na realidade, negativos em € 553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro Euros), facto que, de per si, impedia a ESI de emitir dívida – artigo 151.º.
jj)-A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i)- continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii)- e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI respeitantes aos exercícios de 2010, 2011 e 1012) (iii)- e/ou desactualizada (v.g. não fazendo menção ao aumento considerável do passivo da ESI nos primeiros nove meses de 2013 ou que a RFI adquiriu, com efeitos a 31.12.2013, uma participação qualificada de 49,26% na ESFG), no caso das Notas Informativas – artigo 165.º
kk)-Ou manifestamente insuficiente, no caso das Fichas Técnicas – artigo 166.º.
ll)-Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori – artigo 168.º.
mm)-Outras houve em que os gerentes de conta do BES investiram depósitos em papel comercial sem sequer informarem os Clientes – artigo 169.º.
nn)-Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa – artigo 170.º.
oo)-Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia – artigo 184.º.
pp)-Havia também um interesse do próprio do BES na comercialização de dívida da ESI e RFI nos seus balcões juntos dos seus clientes / INQPC de retalho, pois o objectivo último por detrás da referida comercialização era o de proteger o BES do incumprimento do GES ao qual aquele estava muito exposto e, simultaneamente, de financiar o BES, sem a família Espírito Santo perder o controlo do mesmo – artigo 185.º.
qq)-Os administradores da ESI, da RFI e do BES, entre os quais os ora Requeridos, não cuidaram de identificar o risco de conflito de interesses, ou melhor, ignoraram manifestamente os conflitos existentes entre (i)- os interesses da ESI e da RFI e os interesses dos clientes do BES, (ii)- os interesses dos BES e os dos seus clientes; (iii)- os seus próprios interesses, enquanto administradores do BES, e os interesses dos clientes do BES e (iv)- os interesses da ESAF e os interesses dos clientes do BES – artigo 187.º.
rr)-Até Fevereiro / Março de 2014, os administradores do BES, entre os quais os ora Requeridos não tinham implementado qualquer sistema, método, modelo ou procedimento de controlo interno e prévio de gestão de riscos, maxime reputacional, susceptíveis de emergir de negócios e operações realizadas com entidades relacionadas, pelo que, também por isso, o BES não realizou qualquer análise prévia do risco associado à colocação e comercialização nos seus balcões do retalho do papel comercial da ESI e RFI – artigo 188.º.
ss)-O 1.º Requerido aufere do NOVO BANCO, S.A., sociedade anónima com sede na Avª. ....., nº..., 1...-...- L____, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de L_____, sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......6, uma pensão mensal no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros) – artigo 220.º
tt)-O 4.º Requerido aufere, também, rendimentos capazes de constituírem garantia adicional de pagamento do crédito da Requerente, a saber, uma pensão mensal no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros), do NOVO BANCO, S.A. – artigo 237.º.
uu)-O 5.º Requerido aufere mensalmente do NOVO BANCO, S.A. uma pensão de reforma no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros) – artigo 242.º.
vv)-O 6.º Requerido aufere um salário no valor de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros) pago pela sociedade BLUE & GREEN – SERVIÇOS E GESTÃO, S.A., sociedade anónima com sede na Avª. ..... ..... ....., Torre ... – ....º A, 1...-... C..... O..... - L_____, registada na Conservatória do Registo Comercial de L_____ sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......5 – artigo 245.º.
ww)-O 6.º Requerido aufere, também, um salário, no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), pago pelo HOTEL DA PRAIA – GESTÃO E EXPLORAÇÃO DE HOTÉIS, S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..... ....., Nº...-B, ...º, 1...-... - L_____, registada na Conservatória do Registo Comercial de L_____, sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......1 – artigo 246º.
xx)-O 7.º Requerido aufere uma pensão de € 11.500,00, paga pelo NOVO BANCO, S.A. – artigo 251.º.
yy)-O 8.º Requerido aufere uma reforma no valor de € 1.689,06 da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores – artigo 258.º.
zz)-O 8.º Requerido aufere também uma pensão no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros), pago NOVO BANCO, S.A. – artigo 259.º.
A.2.–Da alteração da matéria de facto.
No entender do Recorrente, com fundamento nos depoimentos prestados no processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO do Banco de Portugal e confirmada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 182/16.0YUSTR, e no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência, deverão ser dados como indiciariamente provados os factos considerados não provados sob as alíneas c), d), e), f) h), i), j), l), m), o), v), w), e ii) e, ainda, ser dado como indiciariamente provado:
a)-“A partir de 2008, a situação financeira da ESI deteriorou-se significativamente.”
b)-“Para financiar as necessidades de tesouraria do GES houve necessidade de emitir um volume cada vez maior de dívida. Foi decidido ocultar passivo da ESI”.
f)-“As alterações ao projecto de demonstrações financeiras dos exercícios de 2009 a 2012 visaram a redução artificial e falseada do montante de passivo financeiro registado nas contas da ESI”.
g)-“As alterações ao projecto de demonstrações financeiras dos exercícios de 2009 a 2012 visaram a redução artificial e falseada do montante de passivo financeiro registado nas contas da ESI, e, por outro, a sobreavaliação de activos”
k)-“O BES, no âmbito do ETRICC 2, enviou à Pricewaterhouse Coopers informação referente à dívida/passivo da ESI em 30.09.2013, informação até então ocultada. As sucessivas alterações de passivo da ESI ocorridas nos exercícios de 2008 a 2012 inclusive, perpetradas e/ou aprovadas pelos administradores, director e comissaire aux comptes da ESI foram fornecidas por FM, Comissaire aux Comptes da ESI no âmbito do trabalho que ficou conhecido como ETRICC 2”.
l)-“Das informações fornecidas por FM resulta que a ESI apresentaria nas suas demonstrações financeiras:
• reportada ao exercício de 2011 capitais próprios negativos de €188.818.587,00 (cento e oitenta e oito milhões oitocentos e dezoito mil quinhentos e oitenta e sete euros negativos);
• e reportada ao exercício de 2012 capitais próprios negativos de €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro euros negativos).
m)-“O 2º Requerido / Recorrido, na qualidade de administrador da ESI, sabia que as demonstrações financeiras que lhe foram apresentadas, maxime relativas aos exercícios de 2011 e 2012, não reflectiam a verdadeira situação da ESI”.
n)-“Os 1º, 2º e 3º Requeridos, na qualidade de administradores da ESI, aprovaram as contas desta relativas aos exercícios de 2011 e 2012”. 2º Requerido / Recorrido, não hesitou em aprovar as referidas contas, não adoptando as diligências mínimas exigíveis no caso concreto para sindicar tais contas”.
o)-“Os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos (e demais administradores da ESI) aprovaram tais contas sabendo que as mesmas não revelavam a verdadeira e real situação financeira da sociedade, preocupação que transmitiram diversas vezes a RS e que não os inibiu, ainda assim, de as aprovar”.
x)-“Os administradores do BES colocaram, publicitaram e comercializaram o papel comercial da ESI junto dos clientes de retalho do BES, entre os quais os INQPC, fazendo constar das Notas Informativas demonstrações financeiras revelando números que tinham falseado e/ou sabiam (ou tinham a obrigação de saber) que eram falseados e não vertendo nas mesmas qualquer referência ao substancial agravamento financeiro verificado apenas nos primeiros 9 meses de 2013”.
O tribunal “a quo” fundamentou a decisão quanto aos factos não provados na ausência de prova produzida quanto a esses factos, mais afirmando que os documentos juntos aos autos e os depoimentos das testemunhas não foram suficientes (ou inexistentes) para os comprovar.
Cumpre decidir da requerida alteração da matéria de facto.
A.2.1.– Com fundamento nos depoimentos prestados no processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO do Banco de Portugal e confirmada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 182/16.0YUS.
Tendo em conta o já decido quanto à junção dos documentos, este tribunal para apreciar a requerida alteração das respostas dadas à matéria de facto não poderá ter em consideração os depoimentos prestados no processo de contra-ordenação n.º 58/14/CO do Banco de Portugal e confirmada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 182/16.0YUSTR.
A.2.1.–Com fundamento nos depoimentos das testemunhas produzidos em sede de audiência de julgamento.
Para fundamentar a pretendida alteração o Recorrente invoca o depoimento das testemunhas CC, (factos vertido na alínea d)), JP, à data dos factos gerente do balcão do BES de Braga, e ME e MG, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte, (factos vertidos nas alíneas jj), kk), ll), mm), nn), oo)), RF prestado (factos vertidos na alínea rr)).
Ora, tendo em conta o teor dos referidos depoimentos, e nada constando dos autos que possa por em causa a credibilidade dos mesmos, entende-se que assiste, nesta parte, parcial razão ao Recorrente como se passa a demonstrar.
1.-Quanto aos factos vertidos na alínea d).
Sobre esta matéria de facto do depoimento da testemunha CC resulta sem margem para dúvidas que as contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta.
Com efeito, a testemunha afirmou várias vezes que o passivo, que a Espírito Santo International apresentava, era dum volume muitíssimo superior aquele que constava nas demonstrações financeiras assinadas pelo conselho de administração da Espírito Santo International, em mais de 2 mil milhões de euros, houve duas auditorias da KPMG. Uma à data de 30 de Setembro, uma limited review, e uma auditoria completa, uma full audit a 31 de Dezembro de 2013, em final de Novembro veio a ser confirmada nos trabalhos quer da limited review à data de 30 de Setembro quer depois na full audit efectuado pela KPMG a 31 de Dezembro, esses números do passivo, o volume do passivo foi confirmado nessas análises.
Ora, estando indiciariamente provado que as contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta, é fácil, com fundamento nas regras da experiência – presunção judicial - dar por indiciariamente como provado que as contas da ESI refletiam a realidade contabilística e financeira que a sua administração liderada por RS, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.
Impõe-se, assim, a alteração da resposta da alínea d) de factos não provados para factos provados.
2.–Quanto aos factos vertidos nas alíneas jj), kk), ll), mm), nn), oo)).
Para fundamentar que as referidas alíneas devem ter resposta positiva invoca o Recorrente os depoimentos das testemunhas JP, à data dos factos gerente do balcão do BES de Braga, e ME e MG, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte.
Sobre esta matéria de facto do depoimento da testemunha JP resulta sem margem para dúvidas que não foi dada grande informação, não tiveram acesso às fichas técnicas, muitos dos contatos com os clientes foram feitos pelo telefone, nunca foram fornecidas notas informativas aos investidores não qualificados, todos investiram sem terem acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, mas sempre lhe foi dito pelos diretores, coordenadores regionais e, pelo menos, pelo administrador JCM que era um investimento com capital garantido, informação que ele, enquanto empregado do BES, passava aos clientes.
Também do depoimento das testemunhas ME e MG, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte, se pode concluir com segurança não tiveram acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, e porque era um investimento com capital garantido.
Por outro lado, tendo em conta que está indiciariamente provado que d) As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas, isso sim, aquilo que a sua administração liderada por RS, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava – artigo 47.º, com fundamento nas regras da experiência – presunção judicial – dá-se também por indiciariamente como provado que “A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i)- continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii)- e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI”
Impõe-se, assim, a alteração da resposta dada às alíneas jj) kk), ll), nn) e oo) dos factos não provados para factos provados com a seguinte redação:
jj)-A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i)- continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii)- e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI.
kk)- Ou manifestamente insuficiente, no caso das Fichas Técnicas.
ll)-Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori.
nn)-Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa.
oo)-Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia.
3.–Quanto aos factos vertidos na alínea rr).
Para fundamentar que a referida alínea deve ter resposta positiva invoca o Recorrente o depoimento da testemunha RF, empregado do BES desde 1995, no departamento de risco global do BES entre 2002 a 2014, onde ocupou também o cargo de diretor, fazendo parte do Conselho de Administração do Novo Banco desde 2014.
Do depoimento desta testemunha resulta que o departamento de risco do BES não teve qualquer intervenção na aprovação, colocação ou comercialização do papel comercial da ESI ou RFI, mas que sendo sociedades em grupo e havendo administradores comuns entende que o conflito de interesses é evidente.
Impõe-se, assim, a alteração da resposta da alínea rr) de factos não provados para factos provados.
Procedem, assim, parcialmente as conclusões quanto à impugnação da decisão da matéria de facto donde, com o fundamento nos referidos meios de prova, altera-se aquela decisão e dão-se, também, como suficiente indiciados os seguintes factos:
d)-As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas aquilo que a sua administração liderada por RS, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.
jj)-A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i)- continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii)- e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI.
kk)-Ou manifestamente insuficiente, no caso das Fichas Técnicas.
ll)-Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori.
nn)-Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa.
oo)-Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia.
rr)-Até Fevereiro / Março de 2014, os administradores do BES, entre os quais os ora Requeridos não tinham implementado qualquer sistema, método, modelo ou procedimento de controlo interno e prévio de gestão de riscos, maxime reputacional, susceptíveis de emergir de negócios e operações realizadas com entidades relacionadas, pelo que, também por isso, o BES não realizou qualquer análise prévia do risco associado à colocação e comercialização nos seus balcões do retalho do papel comercial da ESI e RFI.
Análise dos factos e aplicação do direito.
Estabelece o art.º 406.º, n.º 1, do CPC, que “O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”.
Nos termos do citado normativo, são dois os pressupostos, cumulativos, para que seja decretado o arresto, a probabilidade da existência do crédito e a existência de justo receio de perda da garantia patrimonial.
Como resulta do histórico do processo o Tribunal a quo começou por indeferir liminarmente o presente procedimento cautelar, considerando que o Recorrente não alegou factos que pudessem consubstanciar o fundado receio de perda de garantia patrimonial (periculum in mora), não pondo, em causa a alegação de factos dos quais resulta a provável existência do direito de crédito do Recorrente (jummus bonnijuris).
Porém, na sequência da revogação da decisão de indeferimento liminar, o Tribunal a quo veio a julgar improcedente o presente procedimento cautelar, por entender que não está demonstrado que os Recorridos são responsáveis pelo invocado crédito.
Face às duas posições já assumidas pelo tribunal da 1ª instância, o tribunal “a quo” deu como assente, e não merece reparo, a existência do crédito e o fundado receio de perda de garantia patrimonial, porém tendo considerado não estar demonstrado que os Recorridos são responsáveis pelo invocado crédito julgou improcedente a providência, mas afirmando que, para além disso, o Requerente não alegou quaisquer factos suscetíveis de, uma vez provados, ainda que indiciariamente, permitir a conclusão de que os 2.º e 6.º Requeridos vêm praticando atos ou assumindo atitudes no sentido do extravio ou delapidação do seu património, e que inculquem a suspeita de que pretendam subtrair os seus bens.
Na tese do recorrente a decisão é incorreta porque mesmo a matéria de facto que o Tribunal a quo considera provada seria suficiente para concluir, ainda que apenas perfunctoriamente (como é consabido, tal é o que basta para a decretação do procedimento cautelar de arresto, nos termos da lei), que o crédito que o Tribunal a quo entendeu que o Recorrente é titular é da responsabilidade dos Recorridos.
Cumpre apreciar e decidir.
O arresto visa acautelar um direito de crédito e é por isso um meio de conservação da garantia patrimonial dos credores, nos termos do artigo 619.º do Código Civil.
O requerente do arresto deduz factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da diligência (artigo 392.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
No arresto funciona o padrão de verosimilhança que rege os demais procedimentos cautelares, bastando a verificação de uma séria probabilidade quanto à existência do crédito e de que o receio de perda de garantia patrimonial é justificado.
Como já se referiu e resulta do processado, o tribunal recorrido deu como provável a existência do crédito e o justo receio da perda de garantia patrimonial.
Ou seja, o tribunal “a quo” deu por verificados os pressupostos de que depende o decretamento do arresto, cf. estatuídos no art.º 391.º, n.º 1, do CPC e no art.º 619.º do Código Civil, porém, julgou improcedente o arresto, porquanto, entendeu não estar demostrado que os Recorridos são responsáveis pelo alegado crédito.
Assim, a única questão, realmente, a apreciar e decidir é a de saber se os Recorridos são responsáveis pelo alegado crédito.
Nos termos do disposto no art.º 78.º, n.º 1, do CSC “Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à proteção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos”.
A norma citada tem em vista as situações em que o credor social sofre um dano em virtude da insuficiência patrimonial da sociedade, insuficiência causada por ação ou omissão dos gerentes ou administradores que culposamente não observaram as disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores da sociedade, o que configura a ilicitude e que, por causa dessa inobservância, o património social da sociedade se tenha tornado insuficiente (dano directo para a sociedade) para a satisfação do respetivo crédito (dano indirecto dos credores sociais).
Este normativo consagra a responsabilidade direta dos administradores para com os credores sociais, cuja aplicação depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
• a inobservância culposa de disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais;
• a insuficiência do património social para satisfazer os créditos e;
•a existência de nexo de causalidade entre a sobredita inobservância e a insuficiência do património social.
Entende-se que, face aos factos tidos por indiciariamente provados, no caso dos autos se verificam todos os referidos requisitos.
Vejamos.
1.–Da inobservância ilícita e culposa das disposições legais e contratuais destinadas à proteção dos credores sociais
- As “disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores sociais” referidas no art.º 78.º do CSC são todas aquelas que impõem deveres destinados à proteção dos credores sociais, normas legais que, pese embora não confiram direitos subjetivos aos credores sociais, visam a defesa de interesses também dos credores, por exemplo, as normas do Código das Sociedades Comercias que dizem respeito à conservação do capital social, as normas do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que determinam o dever dos administradores requererem a declaração de insolvência da sociedade em certas circunstâncias, etc.
Ora, a matéria de facto vertida nos pontos n.ºs 2 a 29, 31, 38, 41, 51 a 53, 61, 64 a 66, 69 e 72 a 85 dos factos indiciariamente provados, e nas alíneas d), jj), kk), ll), nn) oo) e rr), agora dados como indiciariamente provados, consubstancia manifestamente factualidade suscetível de se reconduzir à previsão do art.º 78.º, n.º 1 do CSC.
Com efeito, daqueles factos resulta:
-No período em causa nos presentes autos (21.10.2013 a 30.04.2014), os 1º a 3º Recorridos eram administradores simultaneamente da ESI, do BES e do Haitong Bank, S.A., e todos os Recorridos eram administradores e faziam parte da Comissão Executiva do BES, integrando Departamentos e Comités relevantes na estrutura deste, as demonstrações financeiras dos exercícios de 2008 a 2012 inclusive da ESI foram aprovadas pelos administradores;
- A celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por RS, JES e JMR, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013,
- As demonstrações financeiras constantes das Notas Informativas da ESI difundidas aos clientes de retalho do BES, revelavam capitais próprios da ESI positivos de € 854.580.000,00 (oitocentos e cinquenta e quatro milhões quinhentos e oitenta mil Euros) e € 867.288.000,00 (oitocentos e sessenta e sete milhões duzentos e oitenta e oito mil Euros) nos exercícios de 2011 e 2012, respectivamente.
- Com referência a 30 de Setembro de 2013, os capitais próprios da ESI eram negativos em € 2.365.922.000,00 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil Euros), da Nota Informativa para oferta particular de distribuição do Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI, fez-se constar as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
- Em Dezembro de 2013, a RFI adquiriu à ESI a participação de 49,26% que esta detinha na ESFG por um preço que ascendeu a € 2.356.000.000,00 (dois mil trezentos e cinquenta e seis milhões de Euros), a operação foi aprovada por RS, JES e JMR, RES e PMA, juntamente com MFE. .
- No exercício de 2013, apresentava já um prejuízo acumulado de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), o seu activo corrente ascendia aos mil milhões de Euros, mas o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de Euros.
- No primeiro semestre de 2014, a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.
- A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Requeridos AJS, JAG, JEF e JCM. .
- Em 11 de Setembro de 2013, o Requerido JAG fez uma apresentação aos directores do BES dando instruções para a colocação de Papel Comercial da ESI.
- A acta da reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee) - ALCO - de 4 de Setembro de 2013 foi posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva aqui Requeridos AJS, RMS, JAG, JEF e JCM, que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013.
- O programa de papel comercial da ESI viria também a ser aprovado pelo Comité de Crédito de Risco do Haitong, já após a primeira emissão, em 8 de Outubro de 2013.
- Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, nem foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.
- O papel comercial foi apresentado pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital.
- Por decisão proferida em 31 de Maio de 2016, o Banco de Portugal condenou os Requeridos JMR, AJS e JAG pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.os 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros) – cfr. facto indiciariamente provado 84.
- Os Requeridos JMR, AJS e JAG não impugnaram a referida decisão.
- As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas, isso sim, aquilo que a sua administração liderada por Ricardo Salgado, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.
- A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i)- continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii)- e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI.
- Ou manifestamente insuficiente, no caso das Fichas Técnicas.
- Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori.
- Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa.
- Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia.
- Até Fevereiro / Março de 2014, os administradores do BES, entre os quais os ora Requeridos não tinham implementado qualquer sistema, método, modelo ou procedimento de controlo interno e prévio de gestão de riscos, maxime reputacional, susceptíveis de emergir de negócios e operações realizadas com entidades relacionadas, pelo que, também por isso, o BES não realizou qualquer análise prévia do risco associado à colocação e comercialização nos seus balcões do retalho do papel comercial da ESI e RFI.
De tal factualidade conclui-se que os Recorridos enquanto administradores da ESI, RFI e do BES, no período aqui em causa, agiram ilícita e culposamente, violando normas destinadas à proteção dos credores sociais.
Com efeito, está demonstrado que houve sucessivos atos de ocultação do passivo da ESI, como consequência da referida ocultação, as demonstrações financeiras plasmadas nas notas informativas distribuídas aos clientes BES, BEST e BAC não refletiam em nada a realidade financeira da ESI (“contas erradas”), conjugado com a decisão de emitir papel comercial, determinou os INQPC, a adquirirem os títulos de dívida desta sociedade com base em informação falsa.
No que diz respeito à RFI, a circunstância de constarem da Nota Informativa do seu programa de emissão de Papel Comercial as contas dos exercícios de 2010, 2011 e 2012 que revelavam uma realidade totalmente diferente daquela reportada ao exercício de 2013 (ano em que foi deliberada e concretizada a emissão da dívida) e agravada com os negócios ESFG e PT, conjugada com o facto de, apesar dessa radical alteração da situação financeira da RFI para pior, os ex-administradores do BES, aqui Recorridos, terem, ainda assim, decidido emitir dívida da mesma, levou os INQPC a adquirir papel comercial igualmente com base em informação falsa.
Estes factos causaram aos INQPC o dano equivalente ao não pagamento na maturidade do valor investido, acrescido dos juros remuneratórios e moratórios.
As normas de proteção violadas são, desde logo, os artigos 18.º e 19.º do CIRE.
Com efeito, como resulta dos Factos Indiciariamente Provados a ESI encontrava-se em situação de insolvência pelo menos desde 2011. Sendo certo que tal situação de insolvência se agravou seriamente no decurso de 2012 e se verificava aquando da aprovação do programa de emissão do seu Papel Comercial e da comercialização do mesmo aos balcões do BES, BEST e BAC, ocorridos no decurso de 2013 e a RFI, por sua vez, entrou em situação de insolvência ainda no decurso de 2013, situação essa que se agravou em finais desse ano e no início de 2014, com a celebração dos negócios ESFG e PT e, em nenhum dos casos, os ora Requeridos as apresentaram à insolvência em tempo devido e de forma a minimizar as perdas dos seus credores e a conservar a garantia patrimonial da sociedade, como se impunha à luz dos citados artigos 18º, n.º 1 e 19.º do CIRE.
Os ex-administradores da ESI e RFI (1.º a 3.º Requeridos, quanto à ESI) também não cumpriram as regras relativas à apreciação anual da situação financeira sociedade, plasmadas nos artigos 65.º e segs. do CSC.
Os relatórios de gestão da ESI e da RFI não continham a exposição fiel sobre a realidade financeira das sociedades, assim como a descrição dos principais riscos e incertezas a que estas se encontravam sujeitas nos termos do art.º 66.º do CSC.
Por outro lado, os ex-administradores da ESI e RFI violaram o disposto no art.º 2.º, n.º 2 do RJPC, na redação dada pelo DL nº 52/2006, de 15 de Março, o qual dispunha que: “As entidades emitentes de papel comercial, com excepção das instituições de crédito, das sociedades financeiras, das empresas de seguros e das sociedades gestoras de fundos de pensões, não podem obter, com a emissão deste tipo de valor mobiliário, recursos financeiros superiores ao triplo dos seus capitais próprios ou, no caso de entidades que não estejam sujeitas à adopção do plano oficial de contabilidade, ao triplo do seu património líquido.”
Ora, aquando das emissões de papel comercial aqui em causa, os capitais próprios da ESI, integrando o passivo oculto, eram de – €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro euros negativos), pelo que o investimento em papel comercial da ESI ultrapassou largamente o triplo dos seus capitais próprios, porquanto o valor investido no final de 2013 ascendia a €1.473.000.000,00 (mil quatrocentos e setenta e três milhões de euros).
O mesmo se diga da RFI que em finais de 2013 apresentava já prejuízos acumulados dos exercícios anteriores no montante total de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões, cento e cinquenta e nova mil e oitocentos e trinta euros), sendo que, apenas no exercício de 2013, a RFI contabilizou prejuízos de € 44.343.310,00 (quarenta e quatro milhões, trezentos e quarenta e três mil e trezentos e dez euros), com um activo corrente que ascendia aos mil milhões de euros mas com um passivo corrente que correspondia a 2,9 milhões de euros e continuou a emitir, sendo que só aquela que foi subscrita por INQPC ascendeu ao valor total € 986.500.000,00 (novecentos e oitenta e seis milhões e quinhentos mil euros), cf. Factos Indiciariamente Provados 50, 56 e 60.
Face ao exposto, é manifesta a aplicabilidade do disposto no art.º 78.º, n.º 1 do CSC à conduta dos Requeridos, pois, por ação e/ou omissão de forma manifestamente ilícita, porque violadora das normas de proteção acima identificadas, culposa pois atuaram de forma consciente, voluntária e intencional, em claro desrespeito dos mais elementares deveres que se lhes impunham.
2.–Da insuficiência do património social para satisfazer os créditos dos INQPC
A insuficiência patrimonial afere-se no confronto entre o passivo e o activo da sociedade, quando aquele é superior a este, nos termos do n.º 2, do art.º 3.º do CIRE.
No caso da ESI, as informações divulgadas maxime nas notas informativas de cada uma das emissões de papel comercial, ocultavam capitais próprios da ESI negativos em € 2.365.922.000,00 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil euros), com referência a 30 de Setembro de 2013, cf factos indiciariamente provados 41 a 43.
Quando os INQPC adquiriram o Papel Comercial, o passivo da ESI era substancialmente superior ao seu activo, sendo que os seus capitais próprios verdadeiros, em 30.09.2013, eram negativos em €2.365.922.000 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil euros), sendo que, em 2012, eram já negativos em €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro euros), o que fez com que esta fosse incapaz, na qualidade de emitente, de reembolsar as emissões de Papel Comercial em causa na presente acção, cf. pontos 41 e 43, dos Factos Indiciariamente Provados.
Quanto à RFI, as informações financeiras apresentadas estavam desactualizadas, não refletindo o verdadeiro estado financeiro e patrimonial no final de 2013 / início de 2014, período das emissões aqui em causa.
De facto, no referido período, o ativo corrente da RFI ascendia aos mil milhões de euros enquanto o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de euros, ou seja, quase o triplo do ativo corrente.
Naquele período, a RFI encontrava-se também já numa situação deficitária, apresentando, em 2013, prejuízos acumulados dos exercícios anteriores no montante total de € 502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), sendo que, apenas no exercício de 2013, a RFI contabilizou prejuízos de € 44.343.310,00 (quarenta e quatro milhões trezentos e quarenta e três mil trezentos e dez Euros) – vide Facto Indiciariamente Provado 50.
Donde, em conclusão, os patrimónios da ESI e RFI são insuficientes para reembolsar os INQPC dos investimentos em Papel Comercial daquelas duas sociedades, porquanto ambas se financiaram através destes mesmos títulos de dívida sem terem capacidade para gerar fluxos financeiros suficientes para o reembolso, cf. Factos Indiciariamente Provados 46 e 66.
3.–Do nexo de causalidade entre a inobservância das normas de proteção e a insuficiência do património social.
A violação das referidas normas legais destinadas à proteção dos credores sociais tiveram como consequência direta e necessária a insuficiência do património social da ESI e RFI para a satisfação dos credores sociais, no caso, para o pagamento dos montantes investidos em Papel Comercial pelos INQPC.
Os ex-administradores das mencionadas sociedades disso tinham (ou deveriam ter) consciência, mas nada fizeram para evitar ou impedir que o Papel Comercial fosse emitido, pelo contrário, tudo fizeram para que tais emissões ocorressem.
As ações e omissões dos ora Recorridos consubstanciaram uma frontal e inequívoca violação das normas legais destinadas à proteção dos INQPC, sendo que tal violação foi e é causa necessária e adequada da insuficiência do património social das aludidas sociedades para o reembolso do Papel Comercial subscrito pelos mesmos, tendo em conta a precipitação das ESI e RFI para a insolvência.
Todos os Recorridos atuaram violando frontalmente os mais elementares deveres de informação a que estavam adstritos, nomeadamente ao fazer constar (e ao saber que constavam) nas Notas Informativas informação falsa, incompleta e/ou desatualizada, ou omitindo completamente informação relevante à tomada de decisão de investimento, cf. pontos 1 a 29, 31, 38, 41, 43, 50 a 53, 56 e 61, bem como, nas alíneas d), jj), kk), ll), nn) oo) e rr), dos Factos Indiciariamente Provados.
O dever de divulgar periodicamente informação financeira verdadeira, completa e atualizada não cabe apenas à sociedade emitente mas também a quem aprova e tem conhecimento da aprovação de tal produto financeiro, no caso dos Requeridos.
Este dever de informação periódica reporta-se às contas anuais e semestrais e ao dever de revelar informações financeiras relevantes que não constam das referidas contas aquando de uma oferta particular de subscrição de dívida, como no caso de emissão de papel comercial da ESI e da RFI.
Os Recorridos, enquanto administradores do BES e também da ESI (no caso dos 1.º a 3.º Requeridos), não cumpriram os dispositivos legais e regulamentares que impunham a observância de tais deveres de informação, nomeadamente os deveres de cuidado, próprios de um administrador criterioso e ordenado, previstos no disposto no art.º 64.º, n.º 1 a) do CSC.
Tão pouco os Recorridos atuaram como gestores prudentes e diligentes, respeitando a lei e os seus deveres de lealdade, cuidado e vigilância, não só para com a sociedade como também para com acionistas e terceiros, assim violando o disposto no art.º 64.º, n.º 2 do CSC.
Cabendo à entidade colocadora – o BES e seus administradores, entre os quais os ora Requeridos – um dever de gestão criteriosa, diligente, vigilante e repartidora de riscos, assegurando que a informação financeira disponibilizada aos investidores lhes permite conhecer cabal e adequadamente a situação financeira das emitentes.
Ao colocar e comercializar o papel comercial, em evidente violação dos deveres acabados de enunciar, os Recorridos conformaram-se não só com o risco destas operações como ainda com o efetivo resultado das mesmas, isto é, o não reembolso da dívida na data da sua maturidade, o que consubstancia o dano aos INQPC, aqui representados pelo Requerente.
As normas de proteção em apreço visam proteger os credores sociais, ainda que indiretamente, na medida em que são aptas a evitar danos e a garantir o património social.
Assim, dúvidas não restam de que os INQPC (enquanto credores sociais) sofreram um dano (privação de recebimento do seu investimento na maturidade) em virtude da insuficiência patrimonial do BES, da ESI e da RFI, decorrente da atuação ilícita dos Recorridos, porquanto os mesmos, enquanto administradores violaram disposições legais destinadas à proteção dos credores sociais, mostrando-se, assim, preenchidos todos os requisitos de que depende a aplicação do art.º 78.º do CSC.
Por outro lado, nos termos do art.º 79.º, n.º 1 do CSC: “Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções, o que remete para o regime da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, previsto no art.º 483º e seguintes do Código Civil.
São requisitos da responsabilidade civil extracontratual, previstos no art.º 483º do Código Civil:
- O facto (acto ou omissão);
- ilicitude;
- culpa;
- dano:
- nexo de causalidade entre facto ilícito e culposo e o dano.
No presente caso todos os mencionados requisitos se encontram também preenchidos.
Com efeito, como resulta dos factos indiciariamente provados, os ex-administradores do BES e BAC, ao decidirem colocar e comercializar nos seus balcões Papel Comercial da ESI e RFI sem prestar e ocultando a devida informação aos seus investidores, violaram, ilícita e culposamente, vários dispositivos legais destinados à proteção dos INQPC enquanto clientes das referidas instituições bancárias, provocando-lhes prejuízos.
Conforme resulta dos factos indiciariamente provados o objetivo dos administradores do BES e BAC, aqui Recorridos, foi enganar os seus clientes de retalho/INQPC, fazendo-os crer que o investimento em papel comercial da ESI e RFI era seguro, com capital garantido, porque aplicado em dívida de sociedades financeiramente sólidas e estáveis, e levando-os a aplicar as suas poupanças na aquisição do mesmo, apesar de estarem conscientes e não poderem ignorar que tais sociedades não iriam ter condições para reembolsar o papel comercial nas datas das maturidades das respetivas emissões.
Os ex-administradores dos referidos Bancos colocadores decidiram fazer constar das Notas Informativas informação contabilística que sabiam – ou deviam saber – não corresponder à realidade financeira e contabilística das entidades emitentes e deram instruções aos seus colaboradores (diretores, gerentes de conta e funcionários em geral) para que vendessem o papel comercial emitido de forma agressiva, apregoando que o investimento naquele produto era seguro e sem risco.
O que os ex-administradores dos BES e BAC visaram, ao decidirem colocar e comercializar papel comercial da ESI e RFI nos seus balcões de retalho junto dos seus clientes/INQPC, foi financiar aquelas sociedades à custa destes, necessariamente a uma atuação ilícita.
A ilicitude da conduta dos ex-administradores do BES e BAC, ora Requeridos, compreende ainda a violação de normas de proteção relacionadas com o dever de informação, porquanto, o BES e BAC, ao colocarem e comercializarem nos seus balcões papel comercial da ESI e RFI junto dos INQPC, assumiram a qualidade de intermediários financeiros entre aquelas e estes, nos termos conjugados dos artigos 289º, n.º 1, alínea a) e 293.º, n.º 1, alínea a) do CVM.
Ora, o art.º 312º do CVM, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de Outubro, então em vigor, preceituava:
Deveres de informação
1–O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a)-Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b)-À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;
c)-À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d)-Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e)-Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
(…)
2–A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3–A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4–A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
(…).
Como se alcança da matéria de facto indiciariamente dada como provada, os Requeridos violaram o referido dever de informação em vários dos aspetos a que alude a norma supra transcrita e, bem assim, aquelas que o concretizam, previstas nos artigos 312.º-A, n.º 1, 312.º-B, e 312.º-C, alínea j) do CVM.
Com efeito, os ex-administradores do BES e BAC não informaram, de todo, os seus clientes INQPC que adquiriram o referido produto financeiro, do tipo, características e riscos associados ao mesmo, forneceram deliberadamente informações falsas sobre o aludido produto, omitiram outras relevantes para uma tomada de decisão de aquisição esclarecida e fundamentada.
Acresce que “o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro, bem como sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente” nos termos do art.º 304.º, n.º 3, do CVM, o que manifestamente não sucedeu, não tendo os ex-administradores do BES e BAC, ora Requeridos, assegurado que os colaboradores das referidas instituições observavam tal imperativo, em face do perfil dos INQPC, que são pessoas com parca literacia financeira e sem capacidade de perceber o tipo de produto que lhes estava a ser vendido, violando dessa forma a citada norma legal.
Por outro lado, foram também violados os deveres impostos pelo art.º 309.º, n.º 1, e 3, do CVM, relativos a conflitos de interesses.
No caso vertente, não foram salvaguardados os interesses dos INQPC, tendo, ao invés, os ex-administradores do BES e BAC, subalternizado tais interesses relativamente aos seus próprios interesses.
O objetivo essencial da atividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes.
Os titulares do órgão de administração do intermediário financeiro são responsáveis por garantir o cumprimento dos deveres previstos no presente Código, cf. art.º 305º-D do CVM.
Donde, os ex-administradores do BES e BAC violaram os artigos 15º, n.º 2 e 2º, n.º 2, do RJPC.
Em suma, ao contrário do entendido no despacho sob recurso, está indiciariamente provada uma concreta atuação dos Requeridos, no exercício das suas funções de administradores, violadora de disposição legal destinada a proteger interesses alheios, conduta manifestamente ilícita, donde, mostram-se preenchidos todos os requisitos de que depende a aplicação do art.º 78.º e 79º ambos do CSC.
Em conclusão, o direito de crédito titulado pelo ora Requerente é da responsabilidade dos Requeridos, é provável a sua existência, e existe fundado receio de perda da garantia patrimonial, pelo que se impõe a procedência da presente providência cautelar de arresto, quanto aos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º e 8º Requeridos, e improcedente quanto aos 2º e 6º, porquanto, quanto a estes não estão indiciariamente provados factos que permitam a conclusão de que os 2.º e 6.º Requeridos vêm praticando atos ou assumindo atitudes no sentido do extravio ou delapidação do seu património ou que inculquem a suspeita de que pretendam subtrair os seus bens.
3.–Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o despacho recorrido, julgam procedente o presente procedimento cautelar de arresto e, em consequência, decretam o arresto dos seguintes bens:
A-Propriedade do 1.º Requerido JMR.:
1)-Prédio urbano sito na Avª. ..... Nº..., concelho e freguesia de Cascais, descrito na Conservatória do Registo Predial de C_____ sob a ficha 2..., e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo 1...., com o valor patrimonial tributário de € 1.138.342,49;
2)-Quinhão hereditário, por morte de sua Mãe, VR, que integra o prédio urbano sito na Rua ..... ..... com a Rua ..... ....., concelho e freguesia de C____, inscrito na matriz predial urbana da união das freguesias de C_____ e E_____ sob o artigo 1...., com o valor patrimonial tributário de € 422.463,30;
3)-Quota com o valor nominal de € 3.000,00 no capital social da sociedade por quotas UNDERROCK – INVESTMENTS, LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., ....., Torre ..., ....º, Sala ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......4;
4)-Quota com o valor nominal de € 530,00 no capital social da sociedade por quotas OPTIMAL PARTNERS, LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., ....., Torre ..., ....º piso, Escritório ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......5;
5)-Acções representativas de 20% do capital social da actualmente sociedade anónima OPTIMAL INVESTMENTS, S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..... ....., Nº..., Torre ..., ....º, Sala ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......0;
6)-Rendimentos auferidos no valor total de € 13.205,00 (treze mil duzentos e cinco euros), notificando-se para o efeito:
a.-o NOVO BANCO, S.A., sociedade anónima com sede na Avª. ....., Nº..., 1...-...- L_____, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de L_____, sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......6, para que proceda à penhora da pensão mensal auferida pelo Requerido no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros);
b.-a OPTIMAL INVESTMENTS, S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..... ....., Nº..., Torre ..., ....º, Sala ..., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......0 para que proceda à penhora da quantia mensal auferida pelo Requerido no valor de € 1.705,00 (mil setecentos e cinco euros).
B-Propriedade do 3.º Requerido PMA:
1)-Direito de usufruto vitalício sobre o prédio urbano denominado C..... C....., sito na ..... ....., P..... ...-C, 7...-... - G______, descrito na Conservatória do Registo Predial de G_____ sob o n.º 3... e inscrito na matriz predial sob o artigo matricial 7...;
2)-Prédio urbano sito na C....., nº ..., 7...-... - C_____ na matriz predial urbana sob o artigo matricial 9...
3)-Veículo automóvel de marca Yamaha com a matrícula YY-YY-YY.
C-Propriedade do 4.º Requerido AJS:
1)-Veículo automóvel de marca Citroen, modelo C2, com a matrícula WW-WW-WW;
2)-Veículo automóvel de marca Mercedes-Benz, modelo E350, CDI, 4MATIC, com a matrícula ZZ-ZZ-ZZ;
3)-Rendimentos auferidos no valor total de € 9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros) notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora da referida quantia.
D-Propriedade do 5.º Requerido JEF.:
1)-Quota no valor de € 500,00 (quinhentos euros) detida na sociedade F2NG, CONSULTORES DE GESTÃO, UNIPESSOAL, LDA., com sede na Avª. ..... ..... ....., n.º ..., .., em L_____, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......3;
2)-Rendimentos auferidos no valor total de € 9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros), notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido no valor de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros).
E-Propriedade do 7.º Requerido JCM:
1)-Quota no valor de nominal de € 125,00 detida pelo 7.º Requerido na sociedade TECLAS E TABELAS, LDA., sociedade por quotas com sede em Rua ..... ..... ....., n.º ..., 4...-P____, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de V..... ..... G..... sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 5.......0.
2)-Veículo automóvel de marca Jaguar, modelo Land Rover Limite, matrícula MM-MM-MM.
3)-Rendimentos auferidos no valor total de € 9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros) notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido.
F-Propriedade do 8.º Requerido RMS:
1)-Parte (56/1000) pertencente ao 8.º Requerido da fracção A (quinta cave) do imóvel sito na Rua ..... ..... ....., n.º ..., tornejando para a Avª. ..... ....., n.º ...-A e ...-B e Rua ..... ....., n.º... e ...-A, freguesia de São ..... ....., concelho de L_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de L_____ sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana da freguesia do A..... sob o artigo 1...;
2)-Direito ao usufruto de que é titular o 8.º Requerido na fracção AU (14.º andar letra “B”) do prédio identificado no número precedente;
3)-Prédio rústico sito em ..... ....., M....., V..... S....., freguesia de V____S_____, concelho de S_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de S_____ sob o n.º ..., e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ... secção E e artigo ... secção E;
4)-Parte pertencente ao 8.º Requerido no imóvel sito em ....., Rua ..... ....., E....., freguesia de E....., concelho de M_____, descrito na Conservatória do Registo Predial de M_____ sob o n.º 4... e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 1... .
5)-Veículo automóvel de marca BMW, com a matrícula NN-NN-NN;
6)-Rendimentos auferidos no valor total de € 11.194,06 (onze mil cento e noventa e quatro euros e seis cêntimos), notificando-se para o efeito NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido.
Bens propriedade / titularidade dos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º e 8º Requeridos:
1)-Saldos de contas bancárias de que os Requeridos sejam titulares.
2)-Todos os bens móveis de valor, nomeadamente, dinheiro, metais preciosos, jóias, obras de arte, mobiliário e outros, que constituam o recheio penhorável dos imóveis acima identificados.
Custas pelo Requerente, art.º 539.º do Código Processo Civil.
Notifique.
Lisboa, 9.6.2022
Octávio dos Santos Moutinho Diogo.
Cristina da Conceição Pires Lourenço.
Ferreira de Almeida.
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