| Decisão Texto Integral: | 1) Relatório.
1.1) Fundando a sua pretensão no preceituado nos artigos 26 da C.R.P., 70 e 484 do C.C., veio o Autor A, intentar acção sob a forma ordinária, contra J e outros, todos devidamente identificados a fls. 2, pedindo que fossem condenados solidariamente a pagar-lhe, a titulo de danos morais, quantia a fixar equitativamente pelo Tribunal, e quantia a determinar em execução de sentença, por danos patrimoniais.
1.2) Para o efeito, e em síntese, alegou terem os Réus afirmado e difundido factos caluniosos que prejudicaram o crédito e o bom-nome do autor, como Advogado e cidadão, causando-lhe danos patrimoniais e morais.
Tudo porque, no âmbito de processos judiciais em que o Autor interveio como mandatário de seus tios, os Réus o ofenderam na sua honra e consideração, afirmando falsamente, que o Autor prosseguia objectivos que não eram meramente profissionais, que movia uma perseguição voraz e sem fundamento aos Réus, tendo deduzido participação à Ordem dos Advogados.
Tais afirmações foram feitas e difundidas perante a Ordem dos Advogados, através de faxes enviados para o seu escritório e perante os Tribunais causando desprestígio profissional ao Autor, que se sentiu humilhado e muito incomodado, angustiado e preocupado, tendo sofrido prejuízos morais e patrimoniais.
1.3) Devidamente citados, vieram os Réus apresentar a sua contestação onde, e desde logo, excepcionaram a prescrição do direito do Autor, por haverem decorrido mais de três anos sobre o momento em que foram feitas as afirmações constantes das participações à Ordem dos Advogados.
A mais disso impugnam os factos vertidos na petição inicial, aceitando porém as participações à Ordem e o conteúdo das mesmas.
Deduziram pedido reconvencional, os primeiros Réus com vista a que o Autor seja condenado a indemnizá-los pelos danos patrimoniais e morais que sofreram derivados da actuação do mesmo e que, como os efeitos perduram, serão a liquidar em execução de sentença; o terceiro Réu pelos mesmos fundamentos (actuação do Autor), pede que seja este condenado a pagar-lhe a quantia de 4.000,00 euros.
1.4) Replicou o Autor, afastando a invocada excepção da prescrição e impugnando a versão dos factos que sustenta o pedido reconvencional.
Pediu a condenação dos réus como litigantes de má – fé.
1.5) Vieram em sede de audiência preliminar os Réus a apresentar articulado superveniente que, admitido, foi respondido pelo Autor.
1.6) O Autor veio liquidar o pedido que formulara na petição, fixando em 100.000,00 euros o relativo a danos morais, e em 50.000,00 euros o referente a danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até efectivo pagamento.
1.7) Em sede de despacho saneador conheceu-se e julgou-se improcedente a invocada excepção da prescrição.
Desta decisão foi interposto recurso, que é de apelação – vd. fls. 1103 do 5º volume –, pelos Réus, tendo sido apresentadas alegações e contra-alegações – fls. 1226 e 1243 do 6º volume.
Foram organizados especificação e questionário a fls. 1023 e seguintes do 5º volume.
Foram deduzidas reclamações as quais foram decididas por despacho que consta a fls. 1281/1284 do 6º volume.
1.8) O processo seguiu para julgamento, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com registo de prova, e foram dadas as respostas à matéria de facto controvertida a fls. 1609 e seguintes do 8º volume. As mesmas não foram objecto de reclamação (fls. 1612 do mesmo volume).
1.9) As Partes procederam a alegações por escrito e seguidamente foi proferida sentença, que no seu segmento decisório exarou:
" a) julgar a acção parcialmente procedente por provada, e, em consequência, condenar os réus solidariamente a pagar ao autor a quantia de 30.000,00 euros a titulo de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento;
b) julgar o pedido reconvencional deduzido pelo 3º réu procedente, por provado, e, em consequência condenar o autor a pagar-lhe a quantia de 4.000,00 euros, a titulo de indemnização por danos não patrimoniais;
c) julgar o pedido reconvencional deduzido pelos 1º e 2 º réus improcedente, por não provado, e em consequência, dele absolver o autor.
Custas na acção e reconvenção, a cargo do autor e réus, na proporção dos respectivos decaimentos."
1.10) Da sentença vieram Autor e Réus interpor os respectivos recursos de apelação.
1.11) O Autor interpôs o recurso referido em 18.9.06 – fls. 1742 do 8º volume – e os Réus em 25.9.06 – fls. 1744 do mesmo volume.
1.12) Na sua peça de recurso o Autor deduziu as seguintes conclusões:
"1ª - Os R.R., desde 2000 e ao longo de seis anos, quiseram pressionar e humilhar o A., denegrindo o seu bom nome e o seu crédito profissional em Lisboa e Ferreira do Zêzere, violando por 44 vezes os artºs 26º da C.R.P., 70º, 483º nº 1, 484º e 496º do C.C. e os artºs. 266º nº 1, 266º A e 266-B do C.P.C. com graves ofensas que lhe dirigiram em improcedente litigância judicial que aqueles instauraram e promoveram em dois embargos de executados (fls. 46 a 55 e 163 a 166), bem como em participações à Ordem dos Advogados (fls. 62 a 70 e 79 a 128) e em requerimento nos presentes autos (fls. 1657 e segs., 1677 e 1678).
2ª Os R.R. difundiram as graves ofensas contra o A. na Ordem dos Advogados em Lisboa, escritório do A., no Tribunal e Câmara Municipal de Ferreira do Zêzere, prejudicando gravemente o crédito profissional e o bom nome do A. como Advogado e cidadão (vide als. D) a L) da matéria assente, fls. 1023 e segs., 1730 e segs., depoimentos de (…);
3ª - A culpa, é especialmente grave quanto ao 3º R., (fls. 1734 e 1735), Colega do A, que não só confessou a ilicitude (fls. 1658), como sabia da falta de fundamento da improcedente litigância judicial que instaurou em dois embargos de executados contra o constituinte do A., onde promoveu e subscreveu as reiteradas ofensas difundidas pelos R.R. destinadas a pressionar e humilhar o A. em Lisboa e Ferreira do Zêzere, com o propósito de que este abandonasse o patrocínio do seu constituinte e familiar naqueles autos;
4ª - Acresce que o 3º R. sabe pessoalmente que o 1º e 2ª R.R., seus constituintes, incumprem desde 1998, ano em que lhes foi fixado prazo judicial, a prestação para com o constituinte do A. com o rigor dos artºs 1363º e 1364º do C.Civil como lhes ordenou a Relação de Coimbra em 20.11.2001 (fls. 1339 a 1347), relativamente à transacção que o 3º R. celebrou pessoalmente em 1994 (fls. 31 e 32), mesmo após o 3º R. ter assistido pessoal e directamente a todas as inspecções e medições judiciais às ilegais aberturas do 1º e 2º R.R., continuando os R.R. a declarar o oposto desde 1998 em improcedentes embargos de executados que instauraram contra o constituinte do A (…);
5ª - Os R.R. são solidariamente responsáveis;
6ª - Tanto mais que os R.R. também sabem que já em 1998 o Sr. Presidente da JAE declarou a nulidade do licenciamento camarário da sua ilegal construção (fls. 718, 719 e 866), o que foi também declarado e confirmado judicialmente pelo STA em 2003 (fls. 222 a 230 e 825), tendo aqueles outra habitação na mesma freguesia (fls. 1035 e 1036);
7ª - Consequentemente os 1º e 2º R.R. foram condenados em 2004 como litigantes de má-fé e numa indemnização de € 1.000,00 pela Relação de Coimbra nos segundos e também improcedentes embargos de executados que instauraram contra o constituinte do A. por falsamente continuarem a alegar o reiterado cumprimento da prestação a que se obrigaram em 1994 (Proc. 21-E/94 – fls. 57, 58, 142, 146, 161, 878 e segs. 932 – verso, 999 e 1581);
8ª - Tendo o 3º R. reiteradamente tomado conhecimento pessoal do incumprimento dos seus constituintes, provado por variadas inspecções judiciais e medições que presenciou às ilegais aberturas da construção dos R.R. (fls. 1351 a 1360 e pelo depoimento nestes autos do Dr. (…), continuando a promover processualmente os infundados embargos e a articular reiteradamente o oposto (fls. 57, 58 e 456), justifica-se o facto alegado em 2003 pelo A. na al. P) da matéria assente, a referência que este fez ao artº 459º do C.P.C. e à responsabilidade solidária e processual do 3º R. no provado incumprimento desonroso da transacção que ele próprio celebrou em 1994 e que tem que ser cumprida rigorosamente nos termos dos artºs. 1363º e 1364º do C.Civil conforme decretou a Relação de Coimbra em 2001 (fls. 206 e 207);
9ª - Pelo que o A. deve ser absolvido da indemnização de € 4.000,00 pedida pelo 3º R. e em que foi condenado pelo Tribunal a quo pelo facto contido na alínea P) da matéria assente, o que não se justifica como defendem também José Lebre de Freitas, C.P.Civil, Anotação ao artº 459º, Alberto dos Reis in C.P.Civil Anotado, volume II, 1981, pág. 273 (…);
10ª - Deve ser mantida a absolvição do A. quanto aos pedidos dos 1º e 2º R.R., e por não provado o quesito 16º, (…);
11ª - Devem ainda serem dados como provados na totalidade os quesitos 1º, 1º A, 4º, 5º e 8º da base instrutória, (…);
12ª - Consequentemente e dadas as graves 44 ofensas difundidas pelos R.R. contra o A. (als. D) a L) da matéria assente, fls. 1657 e segs. e Maria Branco a fls. 1290) e a reiterada situação publicamente humilhante que aqueles lhe criaram para o pressionar desde 2000 e durante seis anos em Ferreira do Zêzere e em Lisboa, (al. Q) da Sentença) deverá manter-se a condenação dos R.R., como doutamente decidiu o Tribunal a quo, mas no montante equitativo e liquidado pelo A. a fls. 1265, ou sejam, €100.000,00 por danos morais;
13ª - E condenados também os R.R. solidariamente em € 50.000 por danos patrimoniais por serem responsáveis na perca de clientela do A. na comarca de Ferreira do Zêzere e pelo patrocínio gratuito que o A. teve que suportar na defesa do seu constituinte e familiar em dois dilatórios e improcedentes embargos de executados instaurados e litigados com má-fé pelos 1º e 2ª R.R. durante oito anos (…);
15ª - A que acrescem juros legais desde a citação até efectivo pagamento;
16ª - Dado que o A., que actuou apenas como mandatário de seu Tio (al. O) da matéria assente), é considerado um bom profissional e pessoa recta, honesta, rigorosa e empenhada (al. DD) da sentença) e se sentiu vexado, angustiado e preocupado (alínea V) da sentença) por os R.R. denegrirem o seu nome e imagem (al. T.) da sentença) e pretenderam pressioná-lo (al. U) da sentença);
17ª - Estando provados os factos voluntários dos R.R., a ilicitude, a sua imputação aos R.R., os danos ao A. e o nexo de causalidade;
18ª - Devendo ser mantido o efeito devolutivo ao recurso dos R.R., dada a inidoneidade da caução apresentada pelos R.R. (Anexo A);
19ª - Pelo que devem proceder todos os pedidos do A."
1.13) Por seu lado, os Réus apresentaram as seguintes conclusões na respectiva peça recursória:
" 1ª - Os artigos 2º, 3º, 5º e 6º da base instrutória deveriam merecer resposta negativa face à prova produzida.
2ª - Pelas razões abundantemente alegadas supra nas páginas 2 a 10 (aqui reproduzidas) devem ser alteradas para não provados as respostas dadas as referidos artigos da Base Instrutória ao abrigo do disposto no artº 712 n.º 1 a) e b) do CPC,
3ª - Efectivamente a prova documental citada supra nas páginas 2, 4, 8 e 9 bem como a prova testemunhal realizada (...) impõe de acordo com as regras legais aplicáveis respostas negativas aos arts. 2º, 3º, 5º e 6º da Base Instrutória
4ª O A - Recorrido nesta acção alega que lhe foram imputados factos e expressões caluniosos por todos os RR., que lhe terão provocado danos patrimoniais e não patrimoniais, nomeadamente por violação dos seus direitos de personalidade – bom nome e reputação.
5ª A decisão recorrida negou a existência de danos patrimoniais mas julgou a acção parcialmente procedente, por entender, na óptica dos recorrentes mal, verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual em relação a todos os RR., no que respeita a danos não patrimoniais.
6ª - A responsabilidade civil extracontratual por violação dos direitos de personalidade são aplicáveis, em termos gerais, os art.ºs 483 e ss do C. Civil.
7ª - São pressupostos do direito de responsabilidade civil extracontratual ou delitual o facto ilícito ligado ao agente por nexo de imputação subjectiva (a culpa) e a existência de danos causados adequadamente por esse mesmo facto.
8ª - Incumbia ao A. - Recorrido a prova desses pressupostos (Art 342 n.º 1 C.C.).o que não fez.
9ª - Acresce que se verificam no caso concreto causas de exclusão da ilicitude que se prendem com o exercício legítimo do direito de queixa e de resposta aos articulados (contraditório), com a liberdade de expressão e direito de critica do 3º Réu ora recorrente que é Advogado que não excedeu os ditames da boa fé nem abusou daqueles direitos. (vide o acima alegado em fundamentação do recurso nas folhas 10 a 26)
10ª - Sendo que muitas das afirmações proferidas pelos recorrentes constaram em participações disciplinares à Ordem dos Advogados que não visaram a pessoa do Autora ora recorrido mas tão a sua actuação ao longo de vários anos de processado.
11ª - Os RR. - Recorrentes, nomeadamente o 3º, no exercício de mandato forense, ao responderem a articulado do agora A. – Recorrido, e, ao participarem de condutas deste à Ordem dos Advogados, fizeram-no no exercício de direitos e, a isso, não estavam inibidos. - pelo contrário, estavam carenciados de o fazer, atenta toda a situação descrita naquelas participações.
12ª - Ao exercerem o direito de resposta nos Embargos 21E/94 da Comarca de Ferreira do Zêzere e ao exercerem o direito de participar do A. - Recorrido à Ordem dos Advogados, como fizeram, os RR. - Recorrentes patrocinados pelo 3º R - Recorrente, que é Advogado, e este por si na participação disciplinar apresentada, não agiram de forma abusiva
13ª - A decisão recorrida não teve, como devia, em consideração todo o complexo contexto em que foram escritas as imputações e expressões em causa (vide a este propósito o referido supra nas páginas 23 a 26)
14ª Não se verificaram pois os pressupostos da obrigação de indemnizar.
15ª - A decisão recorrida violou pois o disposto nos art.s 483º, 484º do Código Civil, 180º e 31 º nº 1 b) do Código Penal, 114º nºs 1 e 3 al) b da Lei 3/99 de 13 de Janeiro, 154 nº 3 do CPC e 105º nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados (versão de 2005 então aplicável) e ainda os princípios da unidade da ordem jurídica e da ponderação dos valores conflituantes perante a situação concreta.
Sem condescender
16ª Os RR/ Recorrentes alegaram na contestação factos juridicamente relevantes e essências para a decisão do pleito no sentido de se compreender as motivações e o contexto em que foram proferidas as expressões em causa, nomeadamente os expressamente referidos nas páginas 27 e 28 da fundamentação do presente recurso.
17º O tribunal a quo ao não seleccionar tais factos na Base Instrutório violou entre outros o art. 511º do CPC.
18ª Pelo que impõe-se assim a anulação do julgamento e ampliação da base instrutória, com base no vicio da deficiência (vide artsº 712 n.º4 CPC)
19ª A indemnização arbitrada a favor do A/Recorrido, na qual todos os RR/Recorrentes foram solidariamente condenados, é manifestamente exagerada e por isso também, de todo em todo, injusta.
20ª - Tendo a sentença recorrida fixado a indemnização com base em culpa leve dos aqui recorrentes e não tendo tido em conta actuação do recorrido o tribunal a quo violou o disposto nos arts. 496º e 570º do Código Civil que impõe a redução ou mesmo exclusão da indemnização em caso de concorrência de culpas do acciepens, neste caso o A. Recorrido neste processo
21ª Sendo ainda que nunca o recorrente Manuel António Diogo Carlos poderia ser condenado solidariamente com os demais recorrentes relativamente às afirmações que aquele escreve em representação daqueles, quer nos embargos 21/E/94 de Ferreira do Zezero quer na participação à Ordem Dos Advogados..
22ª Existe omissão de pronuncia na sentença recorrida, quanto ao pedido de litigância de má-fé que todos os RR/Recorrentes, deduzido na mesma data das alegações escritas, a fls do 8º Vol
23ª O que gere nulidade da sentença nos termos do artº 668 n.º 1 d) do CPC,
Nestes termos e nos melhores de Direito deve:
- na procedência das 3 primeiras conclusões deve ser concedido provimento ao presente recurso absolvendo os recorrentes do pedido
- para a hipótese de assim se não entender então a sentença recorrida deverá ser revogada por outra que julgue a acção improcedente tendo em conta as conclusões 4ª a 15ª,
- ainda para a hipótese de também assim se não entender deverá então na procedência das conclusões 16ª a 18ª proceder-se a anulação do julgamento e ampliação da base instrutória, com base no vicio da deficiência (vide artsº 712 n.º4 CPC)
- para a hipótese de assim se não entender então o montante da indemnização deverá ser reduzido ou mesmo excluído pelas razões constantes nas conclusões 19 a 21º
- deverá ainda a sentença ser julgada nula por omissão de pronuncia tendo em conta as conclusões 22ª e 23ª".
1.14) Cada uma das Partes apresentou as respectivas contra-alegações.
1.15) Correram e foram colhidos os vistos legais.
2) O Tribunal de primeira instância fixou probatòriamente a seguinte matéria de facto:
2.1) O autor exerce desde 1977 a sua actividade profissional de advogado.
2.2) Em 16/06/2000 os réus apresentaram duas participações ao Conselho Distrital da Ordem dos Advogados de Lisboa contra o ora autor.
2.3) Na participação apresentada pelo 3º réu este afirmava que o autor “no exercício da sua profissão de advogado prosseguiu em relação ao participante, como colega, objectivos não meramente profissionais, mas torpes e cobardios “.
2.4) Na mesma participação o 3º réu imputa ao autor “ falta de civismo e educação “, afirma que o tio do autor “ médico distinto Dr A serviu de capa ao participado para este levar por diante os seus desígnios únicos “, terminando por dizer que “ nem sequer cumprimentaria o autor em qualquer circunstância”.
2.5) Os 1º e 2º réus na participação que apresentaram imputam ao autor o “ prosseguir objectivos que não fossem meramente profissionais “, de “ desprestigiar a Advocacia “, de “ lhes promover uma voraz perseguição sem o mínimo fundamento “, sendo o autor de uma “total ignorância” e de ter “ um torpe e obsessivo desígnio “.
2.6) Na mesma participação dizem ser o autor “ o verdadeiro embargante “, “ de relatar um amontoado de mentiras “ com “ diarreia jurídica “, “ que não foram indiciados sete factos todos alegados pelos requerentes, provando-se a contrario que o autor mentiu “.
2.7) Declararam ainda que “ o participado terá de pensar no que vai fazer “, que “ se acabaram as contemplações “.
2.8) Em 19/06/2000 os réus no processo nº 21/94 – Apenso E afirmaram que o autor lhes movia “ doentia perseguição “, “Advogado do falso apelante “, que “ advogava sem educação e com expedientes ilegais”.
2.9) Em 3/01/2002 o autor foi notificado da resposta dos réus para o tribunal e processo nº 21- E/94 onde estes afirmavam “ a maldade e a falta de escrúpulos do autor ( já habitual) “.
2.10) Em 9/01/2002 os réus notificaram o autor da apresentação de um requerimento onde declaram actuar “ o Advogado do embargado por conta própria na qualidade de parte “ e que mantinham “ as expressões de maldade e falta de escrúpulos do autor, que significa falta de rectidão e exactidão “.
2.11) As participações apresentadas foram arquivadas por decisão de 16/09/2000, invocando-se duas ordens de razões: quanto ao documento nº 8 junto com a participação, - não há violação de qualquer norma deontológica; quanto aos restantes factos não foram objecto de apreciação, porquanto se tratava de factos praticados antes de 25/03/99 e a que haveria de aplicar a Lei nº 29/99 de 12/05 ( Lei da Amnistia ).
2.12) O autor teve conhecimento do teor das participações referidas supra em 21/09/2000.
2.13) O autor na qualidade de mandatário de seu tio instaurou diversos procedimentos judiciais, cíveis e criminais – com inúmeros incidentes e recursos – e outros procedimentos junto de outras entidades, contra os dois primeiros réus, tendo solicitado diversas vezes no decurso desses procedimentos a demolição da vivenda destes réus e a condenação de todos, incluindo o 3º réu, como litigantes de má – fé.
2.14) Em sede de alegações subscritas pelo ora autor e apresentadas no processo nº 21 – E /94, o ora autor afirmou que o 3º réu era responsável pessoal e directamente nos actos processuais pelos quais se revelou a má – fé na causa que o mesmo patrocinou, sendo solidariamente responsável pelo incumprimento desonroso da transacção estabelecida.
2.15) O autor sentiu-se humilhado e incomodado quando teve de se deslocar a Ferreira do Zêzere e se viu confrontado com as testemunhas que os réus indicaram nas participações referidas em C).
2.16) As afirmações referidas em I) e J) e L) foram do conhecimento do secretariado do escritório do autor.
2.17) Na Câmara Municipal de Ferreira do Zêzere foram feitas algumas intervenções pouco abonatórias do carácter e modos de actuação do autor.
2.18) Ao actuarem pela forma descrita os réus denegriram o nome e a imagem do autor.
2.19) E pretenderam pressioná-lo.
2.20) O autor sentiu-se vexado, angustiado e preocupado.
2.21) Os 1º e 2º réus sentiram-se angustiados e inseguros por via dos processos referidos em O) e dos pedidos de demolição da sua casa deduzidos naqueles.
2.22) O 3º réu sentiu-se ofendido na sua honra pessoal e profissional com as afirmações constantes da alínea P)
2.23) O 3º réu é considerado pessoa honesta, recta, rigorosa e bom profissional.
2.24) Em 17/07/2002 o primeiro réu conduzindo o seu veiculo automóvel sofreu um acidente na área da comarca de Oliveira de Azeméis.
2.25) O acidente deixou-o imobilizado, tendo ficado gravemente ferido.
2.26) O autor é considerado como bom profissional e pessoa honesta, recta, rigorosa e empenhada.
2.27) Por via dos processos referidos em O) os primeiros réus suportaram e continuam a suportar despesas com honorários, pagamento de taxas de justiça, custas e despesas de deslocação.
3) Apreciando de Facto e de Direito.
3.1) Quanto à prescrição invocada.
Em primeiro lugar dirijamos a nossa atenção para o recurso de apelação que teve por objecto a decisão proferida pela Primeira Instância, em sede de saneador-sentença, que resolveu a questão posta pelos Réus, concernente à eventual prescrição do direito de indemnização do Autor, atentando no disposto no artigo 498 do CC, arguição que foi desatendida pela decisão agora em crise.
O teor da decisão consta a fls. 1022/1023 do quinto volume.
As alegações dos Réus constam a fls. 1226/1237 do 6º volume, e as contra-alegações do Autor a fls. 1243/1246 do mesmo volume.
Está assente (alínea n da especificação – fls. 1024 verso do 5º volume) que o "Autor teve conhecimento do teor das participações referidas supra em 21.9.00."
(Há que ter em conta o teor das alíneas d), e), f), g), h) da mesma peça processual.)
Pelo que a argumentação que foi expendida na decisão, a propósito da dita excepção de prescrição, se mostra bem fundamentada, subsumindo correctamente os factos à previsão normativa correspondente, e assim, utilizando o mecanismo confirmatório permitido pelo artigo 713, nº 5, do CPC, confirma-se a decisão do Tribunal recorrido.
3.2) O método de apreciação.
Uma apreciação liminar quanto aos restantes recursos de apelação interpostos.
Verifica-se que ambas as Partes, em cada um deles, impugna a matéria de facto dada como provada, mas, naturalmente, em sentidos quase simetricamente opostos, como seria de esperar.
Atacam também a sentença recorrida por via do Direito interpretado e aplicado.
Ainda, e agora analisando a peça apelatória dos Réus, podemos verificar que a extensão impugnatória se não fica por aqueles itens referidos, mas vai mais além, como aliás o sumário elaborado pelos Demandados nos indica e que aqui recordamos, para facilidade de exposição e análise.
No seu início pode-se ler:
"I – RECURSO DE FACTO
II – RECURSO DE DIREITO
1 --Causas de exclusão da ilicitude
a) O exercício legitimo do direito de queixa e resposta a articulados
b) A liberdade de expressão e o direito de criticado 3ºR/Reconvinte/Recorrente, como advogado
c) Contextualízação em que foram escritas as expressões, alegadamente difamatórias e caluniosas
Subsidiariamente
1 -- Anulação do julgamento e ampliação da base ínstrutória, com base no vício de deficiência (artº 712 n.º 4 do C P C e
3.Da Indeminização
4.Nulidade da sentença, com base em omissão de pronuncia quanto ao pedido de litigância de má-fé (artº 668 n.º 1 do CPC)."
Pretendendo nós seguir um percurso lógico de apreciação das questões postas pelo recursos, recorrendo à sistemática do Código de Processo de Civil, que por sua vez reflecte e institucionaliza como que um roteiro de apreciação dos possíveis vícios da sentença proferida, comeceremos por tratar da invocada omissão de pronúncia como delineada no artigo 668, nº 1, al. d), e seu nº 2, do citado Compêndio de Processo.
Depois passaremos a examinar a impugnação da matéria de facto, produzida no âmbito dos dois recursos.
Seguidamente, estaremos em condições de avaliar da necessidade (ou não) de ampliar a matéria de facto, caso tanto se afigure necessário para a decisão de Direito.
Por fim, e se ultrapassados os anteriores escolhos recursórios, abordaremos a aplicação normativa ao caso concreto, e necessariamente as questões colocadas.
Comecemos então este trabalho.
3.3) Omissão de pronúncia.
Os argumentos expendidos pelos Réus quanto à invocação de nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, podem ser encontrados a fls. 1868/1873 do 9º volume, e foram condensadamente vertidos nas conclusões pertinentes (22ª e 23ª a fls. 1876 do mesmo volume – vd. supra).
Verifica-se que a fls. 1922 no referido 9º volume, veio a Primeira Instância pronunciar-se sobre tal omissão de pronúncia, tomando posição expressa sob o pedido de condenação como litigante de má-fé, dirigido contra o autor.
Consequentemente, por esta via, se encontra sanada a invocada omissão.
3.4) Quanto à matéria de facto.
3.4.1) Impugnada pelos Apelantes aquela, somos, assim, num primeiro momento, reconduzidos à (re) análise da prova registada magnetofònicamente, e tornada acessível à Instância de recurso, e demais elementos probatórios invocados pelos Apelantes e constantes “in actis”, para averiguar da existência ou não dos apontados erros de julgamento.
Liminarmente se dirá que se impõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e discordância do sentido em que se formou a convicção do Julgador.
Na verdade, o nosso sistema jurídico-processual funda-se no "princípio da liberdade de julgamento", radicando em garantias de imparcialidade do Tribunal, consistindo na independência externa e interna do Julgador e na sua neutralidade perante interesses dirimidos na causa, e traduzido na livre convicção do Juiz, formada à base de juízos de persuasão racional, prudente, fundamentada e motivada objectivamente na análise crítica dos meios de prova produzidos e da respectiva influíção causal no sentido, positivo ou negativo (ou, ainda, explicitativo ou restritivo), da decisão.
Desta sorte, o erro de apreciação haverá de resultar da constatação da existência de afirmação ou de não afirmação da realidade de certos factos controversos na lide, em termos processual e substantivamente relevantes, e em relação a cuja afirmação, pela positiva ou pela negativa (ou em termos restritivos ou explicitativos) — e com fundamento em elementos concludentes, apreciados por si mesmos ou mediante contextualização no conjunto dos demais elementos probatórios e segundo juízos de persuasão racionalmente fundamentada — se imporia concluir por dever a formação de decisão ser em sentido diverso daquele em que se julgou.
Ou seja: o erro de julgamento em matéria de facto haverá de emergir de um juízo claramente conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o Julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza das coisas.
E é coisa diversa esse sentido configurar-se apenas como um dos possíveis, face aos termos da causa e, mais uma vez, à natureza das coisas, desde que a formação da convicção — através de um percurso de natural busca de superação da dúvida e da eleição da alternativa mais provável sobre o facto controverso — esteja fundada racional e coerentemente na análise, substancial e argumentativamente crítica, dos meios de prova produzidos e sujeitos à livre convicção.
E, isto, sempre sem esquecer que a actuação do princípio da imediação, ou seja, do contacto pronto, pessoal e directo — e em termos de concentração — do Juiz com as diversas fontes probatórias, especialmente as que impliquem contacto imediato com pessoas, fornece ao Julgador elementos importantes para o sentido das suas opções de decisão, impondo-se-lhe, não obstante, que racionalmente transponha, para a fundamentação e motivação das respostas, as bases do seu convencimento.
Também, naturalmente, sem embargo da ponderação de que o princípio da livre apreciação da prova — vigente, nomeadamente, para os casos de prova pericial e testemunhal — cede perante os casos em que a Lei impõe ao Julgador as conclusões a extrair de certos meios tarifados de prova, e da própria irrelevância legalmente conferida a certas respostas do Órgão Julgador, ou por versarem questões de direito, ou por respeitarem a factos plenamente provados por documento, acordo ou confissão.
3.4.1.1) Determinação Judicial dos Factos.
Para além disto, o problema da determinação judicial dos factos não se coloca em termos de verdade absoluta ou certeza indubitável, mas consiste antes na individualização de condições e modalidades, cuja presença justifica a fixação de uma versão factual com elementos de credibilidade suficientes para os considerarmos verdadeiros, de acordo com a experiência e com certos dados empíricos e teóricos, capazes de espelhar o que tendencialmente terá ocorrido.
Trata-se de estabelecer como podemos utilizar conhecimentos que são por natureza incertos ou parcelares, mas que surgem como os únicos disponíveis ou possíveis para constituírem a base que viabiliza um juízo acerca da existência ou inexistência dos factos da causa.
Importa determinar como se pode realizar uma selecção entre hipóteses distintas sobre os factos problemáticos, mas em que cada hipótese tem um certo grau de aceitabilidade, no entanto nenhuma se configura como imediatamente perceptível ou convincente.
Firmar requisitos de racionalização de incerteza, de modo a apresentar proposições descritivas dotadas de um grau de fundamentação suficientemente lógico, de diversas escalas de aproximação à realidade, mas que a dado passo, impõem uma escolha quanto ao modelo que melhor representará o cenário a reconstruir.
O processo onde se desenrola esta actividade cognitiva é ele próprio uma hipótese dos factos a determinar, contendo proposições descritivas deles, elementos de prova que os podem ou não corroborar, envolvendo o juízo de aceitação desses factos através da interpretação dos elementos de prova, que podem ser sinais, vestígios, indícios, elementos parciais de um todo, ou coisas concretamente adquiridas (todos eles signos para interpretar).
O acontecer dum facto é ontologicamente incontornável, mas, da mesma maneira que uma fotografia só aparece porque a luz impressiona determinadas substâncias químicas e o acontecimento que retrata só perdura se o negativo se conservar, também o facto só pode ser perceptível se deixar algum rasto, ou pelo menos haja meios de procurar, identificar e preservar esse rasto: destruído ou perdido o negativo, perde-se para sempre o acontecimento, destruída ou inacessível a prova do facto, não mais ele será identificável, ou mesmo, nomeável.
O facto quando ocorre, esgota-se em si mesmo, é sempre impossível a sua reconstituição natural e o que se pretende fazer numa audiência de julgamento é reconstituir como se passou o que se passou, na base do que ficou documentado, no que retido ficou em quem a ele assistiu ou dele teve conhecimento, ou mesmo no que técnicos especializados expressaram sobre como teria ocorrido.
("O que conhecemos mediatamente e representamos, em primeiro lugar, como passado é, acima de tudo, o que já uma vez foi «actual», o que, nessa altura, causou sensação ou provocou ruído, o que pertence sempre à história, mas não é autêntica história.
O meramente passado não esgota o acontecido. Este acontecido exerce ainda o seu domínio (west) e o seu modo-de-ser que, por sua vez, se determina a partir do que acontece, é um peculiar repouso do acontecer" — Martin Heidegger, Que é uma coisa?, Edições 70, 1992, pag. 50.)
Tentar explicar o que aconteceu é construir uma cadeia com vários elos, em que cada elemento leva ao seguinte, respeitando a sequência temporal que quer reproduzir, mas também cada um deles justifica o outro, a inferência sucessiva destaca-se da precedente, tentando ganhar um grau de confirmação sobre certa hipótese, atentando para isso, quer na extensão dessa cadeia explicativa, quer na conformação individual de cada elo, buscando que o resultado final seja a consequência acrescida dos elementos constituintes.
O todo (a conclusão) não pode surgir como distância insustentada na proximidade das suas partes (premissas) e na sua interior logicidade.
O modo de explicar redundará num módulo de explicação, razoavelmente verdadeiro, confirmando a naturalidade da hipótese avançada para tornar a realidade a compreender aceitável, para além de uma dúvida razoável.
(Vd. a propósito "La Prueba de los hechos", Michelle Taruffo, Editorial Trotta, 2002, páginas 241/280; "Epistemology and Cognition", Goldman, Cambridge, Mass — London, 1986, páginas 326 e seguintes).
3.4.2) Concretamente apreciando.
O questionário consta a fls.1025 verso/1026 do 5º volume, e as respostas dadas constam a fls. 1609 do 8º volume.
Os quesitos 2,3,6,7,11,12,13 e 15 mereceram a resposta de "provados".
Os quesitos 1,1-A,8 e 10 foram dados como não provados.
Os quesitos 4,5,9,14 e 16 foram objecto de respostas restritivas.
A fundamentação da decisão quanto à matéria de facto em discussão encontramo-la a fls. 1610/1611 do 8º volume.
O Autor pugnou no recurso por que se dessem como provados os quesitos (na totalidade) 1, 1-A, 4, 5 e 8.
Os Réus por seu turno, defenderam que os quesitos 2,3,5 e 6 deveriam merecer respostas distintas das que foram dadas.
Depois de se proceder à audição das 10 cassetes de gravação das várias sessões da audiência de discussão e julgamento, teremos de chegar à conclusão (tendo por referência o que se disse atrás quanto ao âmbito de impugnação do factualismo apurado em Primeira instância), que nem Demandante nem Demandados têm razão nas suas impetrações.
O que se verifica é que tomando em linha de conta as versões apresentadas pelo Autor e pelos Réus, o Tribunal recorrido fixou um factualismo que se pode tomar como um gradiente dessas duas narrativas opostas, ou seja, não abraçou inteiramente uma ou outra, antes, determinou uma versão factual que toma elementos de ambas, que se conjugam articuladamente, fornecendo uma visão das coisas que se encontra entre os dois pólos em confronto, não se reduzindo a uma tese ou a outra. Esse resultado está de acordo com uma avaliação ponderada da prova, não se detectando entre os factos fixados e a prova produzida uma desconformidade manifesta, clara, de todo ilógica, e/ou desconforme àquilo que se pode tomar como a experiência de todos os dias, o senso comum, o conhecimento partilhado por uma Sociedade, nesta área de actividade, ou naquela outra circunscrição de saber.
Os factos apurados mostram-se interna e externamente coerentes.
Juízo que se mantém, com a integração avaliatória da imensa prova documental que foi junta.
3.4.2.1) Quer através do depoimento de parte do Autor, quer através das repostas dadas pelas testemunhas arroladas por ambas as Partes, percebe-se o fundo da questão, que se desdobra em várias, desde o arrendamento feito há muitos anos, passando pelo incêndio, o posterior contrato de compra e venda, a construção ou reconstrução do prédio dos autos, chamando-lhe assim, a transacção, os problemas de licenciamento, as janelas e as frestas, as inspecções judicias conturbadas, a do IGAT, a execução, os embargos, os processos-crime despoletados, as queixas à Ordem dos Advogados, sem esquecer o acórdão da Relação de Coimbra, tudo isto arrastando-se por anos e anos, num crescendo de animosidade, hostilidade, pessoalização, de que esta acção é inequívoco sinal.
(…)
Pelo exposto mantém-se intacta a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido.
3.5) Quanto à necessidade de ampliação da matéria de facto.
3.5.1) Já fizémos menção no relatório que após a prolacção do despacho saneador foram organizados especificação e questionário, seleccionando-se a matéria de facto alegada pelas partes, tendo em conta o deduzido como pedido pelo Autor, assim como o pedido formulado em sede de reconvenção.
Pela consulta dos autos verifica-se que tal despacho de condensação foi alvo de reclamação pelas Partes, restringindo-se aquela ao que foi explanado pelos Réus, o que se pode surpreender no texto do requerimento de fls. 1059 e 1060 do 5º volume.
As reclamações foram decididas de acordo com o exarado a fls. 1281/1284 do 6º volume.
Passando em revista a matéria dada como provada, como essencialmente, agora, aquela que foi vertida no questionário, na versão consolidada depois do conhecimento das ditas reclamações, podemos verificar que o Tribunal recorrido escolheu com acerto, dos factos alegados, aqueles que podem firmar as pretensões deduzidas, ora no seu núcleo essencial, como mesmo no "meio-ambiente" em que aqueles factos tomaram consistência, em particular nas participações aludidas (vd. artigos da especificação), por as perguntas do questionário, remeterem, assim assumindo um claro pano de fundo de referência, para diversas alíneas da especificação, integrando a matéria de facto de forma consistente, não se remetendo para uma mera enumeração factual, esquecendo a realidade histórica ou contextual em que se produziram.
Esta acção tem um âmbito e um escopo precisos. Mas em diversos estados de tramitação verifica-se que as Partes, como que invocam os factos passados (a linha temporal deste processo – que não o seu enquadramento concreto – reporta-se já a mais de uma dezena de anos) para os rediscutirem novamente nesta acção, como se aquilo que processualmente já se discutiu no passado, viesse agora, novamente, à superfície, para ser objecto de nova análise controversial.
O que não é o caso, sob pena de se discutir sempre "as mesmas coisas".
Acrescentar-se-á a propósito, que a apreciação do contexto dos factos relevantes para esta lide, para além da sua própria materialidade, teve lugar no momento em que o Tribunal se pronunciou sobre as respostas a dar aos quesitos, por a apreciação da prova ser uma decisão conjunta, digamos assim, impõe a avaliação de cada um dos elementos de prova disponíveis, mas também a sua relação, reconduzindo-se à crítica sistemática do acervo probatório, estabelecendo-se factualmente um sistema que como o nome indica, aparece como totalidade articulada e por sim mesmo significante, ultrapassando o mero significado dos seus elementos constituintes.
Para a decisão da causa os factos de que dispomos, são necessários e suficientes para a decisão de Direito.
Pelo que se não perfila a necessidade de ampliação da matéria de facto.
3.6) Sendo o objecto desta acção uma situação jurídica que se enquadra na responsabilidade civil aquiliana, haverão de tomar-se em conta os elementos que a conformam, tal como a Lei, a Jurisprudência e a Doutrina os têm fixado e desenvolvido.
3.6.1) Responsabilidade Civil Delitual.
Em termos de direito substantivo, funda-se a acção no que dispõem os arts. 70, 483 e seguintes, do Código Civil. Há que começar por ter como certo, que a "responsabilidade civil é um instituto jurídico que comunga da tarefa primordial do Direito que consiste na ordenação e distribuição dos riscos e contingências que afectam a vida dos sujeitos e a sua coexistência social" (Manuel Carneiro da Frada, "Uma «terceira via» no Direito da Responsabilidade Civil ?", Almedina, 1997, pag. 15) .
Por outro lado, sublinhe-se que, qualquer que seja o ponto vista sobre o qual se encare, para que qualquer das partes possa ser ressarcida do que quer que seja, sempre teriam de se mostrar reunidos os pressupostos (genericamente enunciados pelo referido art. 483º, nº 1, CC), da responsabilidade civil (cf., Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º, AAFDL, 1990, pag. 281), consistindo esta "na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. Trata-se de indemnizar os prejuízos de que alguém foi vítima" (Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição, Coimbra Editora, 1989, pag. 194).
Adoptando-se a sistematização avançada por Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, I, 8ª edição, Almedina, 1994, 532), diga-se que, para existir a responsabilidade civil, necessária se torna a presença de um facto, da ilicitude, da imputação do facto ao lesante, a existência de danos e de um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
3.6.2) Ilicitude.
Já concluímos que dispomos de esteio factual suficiente para prosseguir na indagação dos outros requisitos deste instituto.
No que se refere à ilicitude traduzir-se-á na violação directa de direito de outrém, ou seja, é cometida uma infracção relativamente a direito subjectivo de outra pessoa, ou pode consistir na violação de uma, pelo menos, disposição legal destinada a proteger interesses alheios. Assim acontece quando normas que tutelam interesses públicos, fazem repercutir essa mesma tutela no âmbito ou círculo de interesses particulares, acautelando-os ou protegendo-os mediata e indirectamente, sem que isso enfraqueça por si só essa defesa, essa qualidade jurídica da norma que impõe certo comportamento, socialmente importante e ingente.
Mas a análise da ilicitude do facto não fica por aqui. Há que averiguar se à lesão do interesse do ofendido corresponde ou não a violação duma norma legal, se a tutela dos interesses particulares figura entre os fins da norma violada e que o dano se tenha registado no círculo de interesses privados que a Lei visa proteger (acompanhamos os ensinamentos do Professor Antunes Varela ).
3.6.3) A Culpa – Dolo e Negligência.
A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal quanto à conduta do agente; o lesante podia e devia ter agido de forma diferente daquela que acabou por adoptar e que os factos apurados revelam, podendo assumir duas modalidades: o dolo e a negligência.(1)
A diferenciação e a fixação em concreto de qual das duas modalidades de culpa estará presente na conduta de certo agente é importante uma vez que é por essa operação que se estabelece a intensidade do desvalor que animou a vontade do lesante, e por essa via o juízo de censurabilidade será mais ou menos intenso, o que em certas situações, mormente de mera culpa, poderá constituír um vector de limitação do "quantum" da obrigação de indemnização, como decorre do disposto no artigo 494 do CC.
Essa distinção releva pois quantitativa e qualitativamente. Também o disposto no artigo 570 do mesmo Código, alerta para a importância da referida destrinça.
No dolo, o agente quis directamente realizar o acto ilícito. Há uma estreita contiguídade e correlação entre a vontade e o evento ocorrido. Estaríamos perante o dolo directo uma vez que o fio condutor entre aquelas duas realidades é imediato e unívoco. Para além deste nexo, essencialmente volitivo, é fundamental o conhecimento por parte do agente, das circunstâncias que figuram a violação de certo direito ou de norma que tutele interesse alheio. Há-de ter consciência que essa violação não é permitida no mundo do Direito. Essa consciência integra-se pois com aquele outro conhecimento, consolidando a vertente intelectual ou cognitiva do dolo. Por aqui se constata, que ao dolo não é necessária a intenção de causar um dano a outrem, o "animus nocendi" do "dolus malus", bastando a consciência do carácter danoso do facto (o dolo genérico).
No outro lado do espectro da culpa, encontramos a negligência, surgindo como omissão da diligência exigível do agente, em que este prevê a produção de facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê indevidamente na sua não verificação. Mover-nos-íamos no âmbito da negligência consciente.
Casos há, em que o agente nem sequer representa a possibilidade da ocorrência do facto danoso, podendo e devendo ter essa presciência, antecipando uma ocorrência natural, esperável, provável. Aqui encontramos a noção de negligência inconsciente.
O conteúdo deste dever de diligência pode ser preenchido abstracta ou concretamente. No primeiro caso, o padrão de referência será a diligência normal dum agente medianamente prudente, avisado, cuidadoso. No segundo, atentar-se-á na capacidade diligente daquele lesante individualmente considerado, com os seus defeitos e qualidades.
Quanto à responsabilidade extracontratual, o nosso Código optou pela tese da culpa em abstracto.
Quando ocorre a violação dum dever objectivo de cuidado, existe um transpôr directo da valoração que a norma não acatada sustenta, em que o prejuízo imanente a essa conduta pode advir imediata ou mediatamente, consoante o tipo de tutela que é atribuído ao bem violado.
A Lei pode proíbir determinada conduta por virtude do perigo que cria, ou então, proíbe-a atentando no resultado verificável desse comportamento, tomando o efeito como ofensa a certos direitos ou interesses. O que importa apurar é saber como é que a ilicitude referida à acção, e/ou a ilicitude referida a bens ou interesses juridicamente protegidos, se conectam com a culpa do agente.
Tomando a ilicitude como desvalor e a culpa como censura jurìdicamente direccionada, esta há-de conformar a realidade subjectiva do lesante, preenchendo ético-normativamente o concreto comportamento daquele, embora, consoante as circunstâncias, em especial considerando o tipo de bem lesado e correspondente tutela, possa socorrer-se de elementos normativos objectivos, retirados da configuração ilícita da acção.
Uma coisa será a violação; outra, o seu conteúdo, grau, dimensão. É aqui que a ilicitude e a culpa se entrecruzam, sem se confundirem.
3.6.4) A Ética como paradigma valorativo.
Não querendo parecer simplistas (nem querendo, naturalmente, descartar ou menorizar os outros intervenientes na disputa) mas também não afastando o olhar ao que de curial aqui se debate, a lide que se desenvolveu nestes autos, de forma acentuada, tem a ver com a prática, com o comportamento, com as intenções concretizados por dois Profissionais do Foro, dois Ilustres Advogados, que para além de serem cidadãos relativamente aos quais se aplica, como a quaisquer outros, o conjunto do Ordenamento Jurídico, no que se refere à tutela do bom nome e da honra, por desempenharem a profissão em causa, estão sujeitos a um mais intrincado sistema valorativo, suportado por normas próprias e especiais, que abarcam deveres e obrigações directamente ancorados a esse ser profissional próprio (como acontece com outras profissões).
Se o Direito de uma Sociedade, em geral, se pode identificar como um sistema valorativo que ao mesmo tempo o funda e viabiliza, em casos particulares, essa ética imanente e positivizada adopta uma conformação particular, surge como um registo mais denso, mais direccionado, quando estão em causa valores que se entendem, se não mais importantes que outros, pelo menos com uma especificidade particular, a merecer tratamento distinto.
Chegados aqui, é forçoso reflectirmos sobre de que modo, pode a ética influenciar ou delimitar certa prática ou profissão, cuja actividade e fins, são elas próprias, ou não podem deixar de ser, como que imperativos categóricas duma ética, que não fazendo parte da sua natureza, “stricto sensu”, constituem um princípio conformador, apriorístico, dessa mesma actividade.
Os Gregos deixaram-nos o termo “Ethika”, vindo de “Ethes”, carácter ou forma de procedimento, princípios ou padrões de conduta humana, que mais tarde o Latim adoptou como “mores”; por extensão o estudo de tais princípios ganhou a designação de filosofia moral, que foi ganhando vários contornos na civilização ocidental.
Perguntar o que é o bem e o mal, quando podemos dizer que um acto é errado, quais são os padrões que podemos utilizar para designar o bem e o mal, tornaram-se as questões que os teóricos, ao longo dos tempos, têm indagado de modo a poderem responder, sobre a natureza do conhecimento ético, a sua medida, a sua fonte e como pode ser aplicado.
Na história da ética os filósofos tentaram determinar a natureza boa ou má das condutas através de dois princípios fundamentais.
Um, implica um valor final, “summum bonum”, que seria desejável por ele mesmo e não apenas considerando os seus meios ou objectivos.
O outro, escolheria certos objectivos, que de acordo com o circunstancialismo histórico, foram sendo a felicidade e/ou a obrigação e finalmente, o último, seria a perfeição como o maior desenvolvimento harmonioso do potencial humano.
Certo é que, o choque entre uma abordagem individual ou colectiva, daquilo que deve ser a ética, foi-se repercutindo em várias escolas de pensamento, mediando aquilo que parece ser a interminável aporia entre o individual e o colectivo.
Bertrand Russel afirmava que os juízos mentais reflectiam os desejos individuais, não fugindo à constatação que tais impulsos deviam ser limitados atendendo aos interesses societários, havendo uma natural e incontornável contradição entre a auto-realização de cada um, e a compatibilização daquela com a estabilidade social, meio próprio, aliás, para essa mesma afirmação egotista.
Só no nosso século, foram-se sucedendo visões muito diferentes do problema. Nikolay Bendyarlev dava ênfase à individualidade espiritual, Martin Buker preocupou-se com as relações entre indivíduos, Gabriel Marcel e Karl Jaspers, acentuaram a importância da comunicação entre as pessoas, Jacques Maritain e Étienne Gilsen, retomavam as lições de Tomás de Aquino.
John Dewey adoptava um ponto de vista instrumental, defendendo que o bem deveria ser escolhido, depois de se reflectir sobre os meios e as consequências dessa escolha.
Não há pois acordo, sobre aquilo que deve ser ou não deve ser feito.
Kant inseriu a noção de dever, na teoria da moralidade.
Desde essa altura, as teorias de moralidade deontológicas e as teorias de moralidade consequencialistas, têm tentado ganhar pé firme, neste mar de tantas incertezas.
Se Kant, defensor da primeira categoria de teorias, afirmava que se podia ajuizar dos actos bons ou maus, por eles próprios, Jeremy Bentham e J. S. Mill, como consequencialistas, alegaram que cada acção devia optimizar o bem e minimizar o mal.
John Rawls e Charles Fried batiam-se pela centralidade da noção de dever, em qualquer teoria moral, enquanto Alasdain Mac Intyre e Bernard Williams advogavam que a ética se devia limitar a descrever a condição humana, minimizando assim, a noção do dever.
Em Direito, bem ou mal, temos que ser mais pragmáticos e menos especulativos.
Em Direito Judiciário temos que ser assertivos. Porque temos que dizer o que o Direito é, em certo local, tempo e entre certas pessoas. Temos, bem ou mal, de decidir. Para isso, devemos ter um padrão de referência, que é a Lei, ou melhor ainda, a normatividade que a Lei induz, no mundo dos homens.
Ao estabelecermos a mesma, fixamos o valor. Ao aplicá-la, hierarquizamos o valor e os interesses em conflito. Não podemos fugir a isto. Para nós então, a Ética, é uma normatividade, é um dever ser que é jurídico, porque é o jurídico que a declara.
Veja-se isto como um sistema de decisão auto ou hetero referencial, e de qualquer modo, o importante é a decisão.
Só com o conceito de dever podemos construir a referência que depois nos permite concluir, se o mesmo foi ou não violado. O dever como obrigação de acção ou de abstenção, em relação ao indivíduo ou à comunidade, baseou também as teorias éticas do dever que a partir do Iluminismo proliferaram.
Gnotris delas falava, mas foi W. D. Ross (The Right And the Good – 1930) que as trouxe para o palco do século 20, fazendo derivar do dever, os princípios éticos.
Quem fala em deveres, fala em obrigações, e assim, pelo menos aproximativamente, o jurídico pode incorporar na sua teia de comandos os valores que sustentam os deveres e as obrigações, que acabam por ser o estatuto ontológico do Direito.
3.6.5) A Constituição como valor primeiro e a concorrência ou colisão de direitos fundamentais.
No ordenamento jurídico nacional, o direito de livre expressão começa por surgir consagrado no art. 37º, nº 1, CRP (“Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de se informar e ser informados, sem impedimentos nem discriminações”), admitindo, desde logo, a existência de limites (nº 3), sendo certo que nele está ínsito o “pluralismo, a tolerância e o espírito de abertura sem os quais não existe sociedade democrática” (Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Anotada, 2ª edição, Coimbra Editora, 1999, pag. 204).
Por seu turno, quer a Convenção Europeia dos Direitos do Homem - art. 10º, nº 1 (“Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão . Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. (...) 2 - O exercício destas liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas na lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a protecção da saúde ou da moral, a protecção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial), quer a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) – art. 19º (“direito a não ser inquietado pelas suas opiniões”), quer, ainda, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966)– 19º, nº 2 (“Ninguém poderá ser molestado por causa das suas opiniões”), dão nota clara da consagração (e relevância) desse direito.
Trata-se de um direito extraordinariamente amplo e que, por isso mesmo, impõe algum cuidado no seu exercício, por não ser um direito absoluto: é que não há direitos absolutos ou ilimitadamente elásticos (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra Editora, pag. 157), comportando, pois, limitações que não devem ir além do necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, sempre com respeito pelos princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade (TC 394/93, DR, I Série, 29/09/1993) .
Se se preferir, podemos considerar que o "direito-dever de exprimir o pensamento e a liberdade de expressão têm de ser exercidos com clara preocupação cívica e com respeito pelos outros homens" (STJ 03/02/1999, Garcia Marques, BMJ 484-339).
Assim, como limites imediatos à liberdade de expressão, podem assinalar-se a integridade moral e física das pessoas – art. 25º, nº 1, CRP -, os direitos ao desenvolvimento da personalidade, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar – art. art. 26º, nº 1, CRP : serão limites autónomos, podendo ser aplicados cumulativamente, sem incompatibilidades entre si, e exercer uma influência recíproca, pois um limite não torna supérfluos os outros (assim, Nuno e Sousa, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pag. 268) .
Refere Gomes Canotilho, (Direito Constitucional, 4ª edição, pag. 496), que “a solução destes casos de conflito não é tarefa fácil, recorrendo muitas vezes a doutrina e jurisprudência ao “critério da ponderação de bens”, ao “princípio da concordância prática”, à “análise do âmbito material da norma” e ao “princípio da proporcionalidade””. Por outro lado, é também frequente o recurso à ideia de abuso de direitos fundamentais, designadamente quando se considera que o exercício de um direito fundamental viola criminalmente um outro direito (direito à integridade pessoal, direito ao bom nome e reputação).
Por outro ainda, aponta-se igualmente como critério operador o princípio da optimização de direitos e bens constitucionais, conducente ao estabelecimento de limites aos direitos colidentes, de forma a conseguir uma autêntica eficácia óptima de ambos. .
Em todo o caso, para este Autor, a directiva fundamental será esta : todos os direitos têm - em princípio - igual valor, devendo os seus conflitos solucionar-se preferentemente mediante o recurso ao princípio da concordância prática (com este princípio, visa-se delimitar o âmbito material constitucionalmente protegido dos direitos e bens constitucionais que estão em confronto, entendendo que, nos casos de crimes de liberdade de imprensa, a nossa jurisprudência tem infra valorado a dignidade e a honra em favor de um direito de liberdade de expressão que, material e constitucionalmente, não tem o âmbito que se lhe atribui (nota 58, da 2ª edição, da mesma obra ; vd., ainda do mesmo Autor, “Direito constitucional de conflitos e protecção de direitos fundamentais”, RLJ, Ano 125º, pags. 35 e seguintes) .
Segundo o critério da ponderação de bens, estando em causa a colisão do exercício de dois direitos constitucionais, a solução de tal litígio deve resultar de um juízo de ponderação em que se procure (em face da situação concreta), encontrar e justificar a solução mais conforme ao conjunto dos valores constitucionais (assim, Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, Almedina, pag. 220), só existindo – porém - verdadeiro conflito de direitos, quando os mesmos são exercidos dentro dos seus limites (com interesse também, Paulo Videira Henriques, Os "Excessos de Linguagem" na Imprensa, in Estudos de Direito da Comunicação, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2002, pag. 213).
Segundo o critério do âmbito material da norma, dir-se-á que os limites de cada direito se determinam em função do seu próprio fim e pela existência de outros direitos (assim, se o agente, no exercício concreto do direito, ultrapassa o seu fim, extravasa o limite do direito)
Segundo, por fim, o critério do princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso “constituindo uma dimensão materialmente concretizadora do princípio do Estado de direito e da primazia dos direitos fundamentais, ele é válido, não apenas em matéria de restrições aos direitos, liberdades e garantias, mas como princípio objectivamente conformador de toda a actividade do Estado, legislativa, administrativa e judicial” (Jónatas E.M. Machado, Liberdade de Expressão–Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Universidade de Coimbra-Coimbra Editora, 2002, pag. 726), subjacente ao qual “está o reconhecimento de que em matéria de direitos, liberdades e garantias é praticamente impossível escapar a uma metodologia de ponderação de bens jurídicos em competição.
E, nessa ponderação, os direitos liberdades e garantias são, a um tempo, limitáveis e limites à sua própria limitação” (Jónatas E.M. Machado, Liberdade de Expressão–Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Universidade de Coimbra-Coimbra Editora, 2002, pags. 727) .
De sublinhar que, o critério do princípio da proporcionalidade e da ponderação de bens está mesmo consagrado ao nível do Código Civil, no art. 335º (Colisão de Direitos), onde se dispõe (nº 1), que, havendo "colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes", acrescentando o nº 2, que se "os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior" (sobre esta matéria, vd., Luís Brito Correia, Direito da Comunicação Social, I, 2000, pags. 573-575).
Pelo exposto, nos casos de conflito entre direitos fundamentais e partindo da ideia de não primazia de qualquer deles, "há que resolvê-lo, coordenando-os um com o outro de forma a distribuir proporcionalmente os custos desse conflito, sem atingir o conteúdo essencial de cada um" (STJ 17/10/2000, Azevedo Ramos, CJSTJ 3, 78), de modo a respeitar-se o núcleo essencial de um e outro" (STJ 18/03/1997, Ramiro Vidigal, já citado), procurando optimizar a eficácia dos preceitos em conflito, "sem aniquilar nenhum no seu conteúdo essencial" (STJ 12/01/2000, Lourenço Martins, BMJ 493-156; STJ 29/04/1999, Noronha Nascimento, Processo nº 99B118, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj ; STJ 17/12/1997, Leonardo Dias, Processo nº 97P516, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj ; RC 12/07/2000, Maria do Rosário Oliveira, CJ, 4, 46.
O Tribunal Constitucional português teve já a oportunidade de se pronunciar sobre o (ab)uso do direito à liberdade de expressão, referindo que importa responder à “questão de saber se existem limites constitucionais à liberdade de expressão” e “de saber se é constitucionalmente admissível que a repressão dos abusos da liberdade de expressão se faça, não através de sanções de natureza penal, mas de sanções de outra natureza, nomeadamente disciplinares. (...)
No Acórdão n.º 81/84 (publicado no Diário da República, II Série, n.º 26, de 31 de Janeiro de 1985, p. 1025), a propósito dos artigos 154º, n.º 1, e 155º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o Tribunal começou por esclarecer que “a liberdade de expressão [...] não é um direito absoluto nem ilimitado” e que, não obstante o artigo 37º, n.º 2, da Constituição proibir toda a forma de censura, “é lícito reprimir os abusos da liberdade de expressão”.
E acrescentou:
“O art. 37º [da Constituição da República Portuguesa] aponta [...] no sentido de que se não devem permitir limitações à liberdade de expressão, para além das que forem necessárias à convivência com outros direitos, nem impor sanções que não sejam requeridas pela necessidade de proteger os bens jurídicos que, em geral, se acham a coberto da tutela penal, mas não impede que o legislador organize a tutela desses bens jurídicos, lançando mão de sanções de outra natureza (civis, disciplinares...).
Por outro lado, o Tribunal Constitucional de Espanha, também já veio considerar “que há sectores ou grupos de cidadãos submetidos a limites mais estritos ou específicos, no que respeita ao exercício do direito à liberdade de expressão, com fundamento na função que desempenham, linha de pensamento esta também adoptada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, na interpretação do art. 10º, da CEDH” (Sentença do TC de Espanha, nº 270/1994, de 17/10/1994, disponível em www.tribunalconstitucional.es, e citada por Gervasio Martín Martín-Francisco Gerardo Martínez Tristán – coordinadores – Derecho Judicial. Estatuto de Jueces y Magistrados. Situaciones y Incompatibilidades. Inspección de Tribunales, Thomson-Aranzadi, 2003, pags. 64-65 ; Sentença do Supremo Tribunal, Sala 3ª, de 24/04/1998, citado por Jose Luís Requero Ibañez, in Libertad de Expresión y de Opinión de los Jueces, La Ley, Año XXIV, nº 5700, 20/01/2003 ; Sentença do TC de Espanha, nº 371/1993, de 13/12/1993 ; Sentença do TEDH, de 08 de Junho de 1976, no caso Engel, onde se refere que “o advogado tem deveres específicos a preservar nas suas declarações públicas, nomeadamente à imprensa, como o estatuto do militar pode justificar restrições especiais à sua liberdade de expressão”; Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Anotada, 2ª edição, Coimbra Editora, 1999, pag. 209.
(Vd. Acórdão do CSM de 9.11.04, no respectivo Boletim Informativo de Julho de 2005, páginas 127 a 151, em que se aborda desenvolvidamente esta temática.)
3.6.6) A Deontologia na Advocacia.
A Deontologia é o conjunto de regras ético-jurídicas pelas quais o Advogado deve pautar o seu comportamento profissional e cívico. O respeito pelas normas deontológicas e o imperativo da elevada consciência moral, individual e profissional, constitui timbre da Advocacia (vd. Iniciação à Advocacia – História – Deontologia -- Questões Práticas, António Arnaut, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, 5ª edição, páginas 49 e 50.
É da própria essência da profissão que a Advocacia não possa ser exercida por um Advogado como se não existissem outros Advogados.
Daí que o dever de solidariedade entre Advogados seja das principais obrigações nas suas relações recíprocas e constitua uma das mais importantes atribuições da Ordem dos Advogados a de reforçar a solidariedade entre os seus membros. Deve à dignidade da sua profissão e da sua Ordem não só respeitar, mas também fazer respeitar o título de Advogado ou de Advogado estagiário conferido aos seus colegas por aquela.
Mesmo nas suas relações com o cliente, deve o Advogado empregar todos os esforços no sentido não só que ele exerça represálias contra o adversário, mas também que seja menos correcto com os advogados da parte contrária.
O Advogado não pode misturar-se ou confundir-se com o cliente, substituir-se a ele ou ser garante dele, pois que, apesar de ser o seu porta-voz, o advogado não é o seu cliente.
A solidariedade profissional impõe uma relação de confiança e cooperação com os outros Advogados, no interesse do cliente e de forma a evitar litígios inúteis, bem como qualquer outra forma de comportamento susceptível de denegrir a reputação da profissão.
Nas suas relações com outros Advogados constitui dever do Advogado proceder com a maior correcção e urbanidade que sobre ele impende, e abster-se de qualquer ataque e alusão deprimente.
Técnica e deontologicamente é censurável pessoalizar as questões nos advogados que nelas intervêm. As relações dos Advogados, entre si, no exercício da sua profissão, são independentes das suas relações pessoais, sejam estas quais forem.
Mesmo quando litiga em causa própria, aparecendo na dupla qualidade de parte e de Advogado, a este é devida a maior correcção e urbanidade, com abstenção de qualquer ataque ou alusão deprimente. Mesmo quando um Advogado se julga injuriado por expressões por um Colega, não deve responder à provocação.
Não está o Advogado proibido de criticar o Advogado da parte contrária ou o Juiz no que fôr indispensável à defesa da causa, designadamente quanto a erros de direito, erradas citações de Doutrina ou Jurisprudência, sem infracção de abstenção de ataque pessoal.
Mas infringem este dever, por exemplo, as seguintes expressões contra Colegas: "morosidade manifesta", "inacção patente", "descaramento", "notável urdidor de mentiras", "direitos que o autor torpemente procura lesar".
(Vd. "Direito Profissional do Advogado", Orlando Guedes da Costa, Edições Almedina SA, Coimbra, Janeiro de 2007, 5ª Edição, páginas 313 a 326, que acompanhámos de perto – cfr. também as notas do texto.)
Consulte-se também com proveito a "Colectânea de Legislação Profissional", editada pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, e respectivas anotações, Lisboa, 2005(?)
3.6.7) Honra e Bom-nome.
Um olhar sobre a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
O direito à honra, à defesa do bom-nome e reputação constitui uma das mais importantes concretizações da tutela e do direito de personalidade. A honra é um preciosíssimo bem de personalidade, e pode ser encarada como dignidade pessoal pertencente à pessoa enquanto tal, e reconhecida na comunidade em que a mesma se insere. Existe numa vertente subjectiva e noutra vertente objectiva, social. Na primeira traduz-se no respeito e consideração que cada pessoa tem por si própria; na segunda traduz-se no respeito e consideração que cada pessoa merece ou de que goza na comunidade a que pertence.
Todas as pessoas têm direito à honra pelo simples facto de existirem, isto é, por serem pessoas. É um direito inerente à qualidade e à dignidade humana.
As pessoas podem perder a honra ou sofrer o seu detrimento em virtude de acontecimentos ou comportamentos que induzam uma deterioração ou degradação na sua conformação própria, atinente ao sujeito em causa, envolvendo uma atitude de reprovação face a uma ordem ética vigente na Sociedade.
Esta ordem ética não é geralmente diferente, ou marcadamente díspare, na sociedade e em cada uma das pessoas que a integram, mas pode divergir, quer no conteúdo, quer no grau de exigência. Assim se explica que possam haver divergências quanto à intensidade do gravame, repercutindo-se por forma distinta nos níveis pessoal subjectivo e no objectivo social.
Em certo caso concreto pode a pessoa sentir mais gravemente a perda de respeito e consideração que tem por si própria, do que a medida em que a sociedade perde respeito e consideração por ela. E vice-versa.
A honra continua a ser só uma, mas as perspectivas pessoal e social podem ser diferentes e suscitar questões diversas, mas ambas merecem e têm a tutela do Direito, sendo ilícitas as ofensas à honra quer se traduzem em gravame subjectivo, quer em gravame objectivo (vd. Teoria Geral do Direito Civil, Pedro Paes de Vasconcelos, Edições Almedina SA, Coimbra, Março de 2005, 3ª Edição, páginas 44 a 68).
À volta da tutela do bom-nome e da honra se tem pronunciado muitas vezes o nosso Supremo Tribunal, intrincando-se por vezes a mesma com a liberdade de informação (imprensa), pelo que, na medida do possível, se fará uma rápida recensão de algumas decisões tomadas, que, pelo menos, nos fornecerão o diapasão doutrinário que aquele Tribunal tem adoptado neste tema.
"I - O direito ao bom nome e reputação consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social, mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a competente reparação.
II - Este direito constitui um limite para outros direitos, designadamente a liberdade de informação e de imprensa.
III - A ofensa do crédito ou bom nome prevista no art.º 484 do CC não é mais do que um caso especial de facto antijurídico definido no preceito antecedente, pelo que se deve considerar subordinada ao princípio geral do art.º 483 do mesmo código, não só quanto aos requisitos fundamentais da ilicitude, mas também relativamente à culpabilidade.
IV - Pouco importa que o facto afirmado ou divulgado corresponda ou não à verdade, contanto que seja susceptível, dadas as circunstâncias do caso de diminuir a confiança na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações (prejuízo do crédito) ou de abalar o prestígio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que seja tida (prejuízo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade.
V - A liberdade de imprensa e o direito de informação comportam limites legais, entre os quais relevam a garantia quer da objectividade, do rigor e da verdade do que é informado ao público, quer justamente também da salvaguarda do direito ao bom nome e reputação, tutelado pelo art.º 26, n.º 1 da CRP e art.º 484 do CC.
VI - Quando o direito ao bom nome entra em conflito com o direito de liberdade de imprensa, há que resolvê-lo coordenando-os um com o outro de forma a distribuir proporcionalmente os custos desse conflito, sem atingir o conteúdo essencial de cada um deles" – Acórdão do STJ de 17-10-2000, em que foi relator o Senhor Conselheiro Azevedo Ramos.
"I - A participação criminal não se transforma em denúncia caluniosa como consequência necessária e directa da absolvição pelo crime participado, exigindo-se, para tanto, que o participante tenha atribuído a outrem a prática de actos que, conscientemente, sabe não serem verdadeiros.
II - A ofensa prevista no art.º 484 do CC é um caso especial de facto antijurídico definido no art.º precedente que, por isso, se deve ter por subordinado ao princípio geral aí consignado, não só quanto aos requisitos fundamentais da ilicitude, mas também relativamente à culpabilidade.
III - A afirmação ou divulgação do facto pode não ser ilícita se corresponder ao exercício de um direito ou faculdade, ou ao exercício de um dever.
IV - Para a responsabilização fundada nesse art.º 484, basta a mera culpa, não sendo necessária a intenção de prejudicar o nome da pessoa a quem é imputado o facto afirmado ou difundido.
V - A imputação do facto ao agente pressupõe um juízo juridico-normativo a realizar, na falta de outro critério geral, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso" – Acórdão do STJ de 27-11-2001, em que foi relator o Senhor Conselheiro Ferreira Ramos.
-- "I - O que se discute na acção é a responsabilidade civil do réu por, através de escrito publicado, ter ofendido direitos de personalidade do autor.
II - A responsabilidade do réu há-de, então, depender do concurso dos pressupostos mencionados no art.º 483 do CC, ou seja, da ilicitude do acto, da sua voluntariedade, do nexo de imputação do facto ao agente lesante, da produção de um dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
III - O acto ilícito é, aqui, a afirmação dos factos capazes de prejudicar o prestígio e o bom nome do autor; de salientar que a lei se basta com a potencialidade lesiva da afirmação ou com a ameaça de lesão, dispensando a efectiva verificação do resultado.
IV - O direito de crítica, enquanto manifestação do direito de opinião, tendo subjacente o confronto de ideias, traduz-se na apreciação e avaliação de actuações ou comportamentos de outrem, com a correspondente emissão de juízos racionais apreciativos ou depreciativos.
V- O seu limite lógico deve ser, consequentemente, o resultante do próprio conceito de crítica, correspondendo este ao confronto de ideias, a apreciação racional de comportamentos e manifestação de opiniões; por afastadas e exorbitantes do conteúdo do direito se hão-de ter “considerações imotivadas ou de pura malquerença pessoal” – Acórdão do STJ de 14-10-2003, em que foi relator o Senhor Conselheiro Alves Velho.
"I - A culpa é a reprovabilidade ou censurabilidade de um comportamento ilícito.
II - A responsabilidade por facto ilícito basta-se com a mera culpa, a negligência consciente, na qual o resultado danoso não foi sequer previsto como possível, mas que podia e devia tê-lo sido se o lesante usasse do cuidado, da atenção, da diligência que as circunstâncias impunham no caso.
III - O direito constitucional de informar não é absoluto.
IV - Limite ao direito de propagar notícias é, como não podia deixar de ser, o respeito pelos direitos pessoais consagrados no art.º 26 da CRP, e daí que o n.º 3 do seu art.º 37 contemple a eventualidade de a imprensa cometer infracções no exercício do direito de informar, de se informar e de ser informado" – Acórdão do STJ de 22-6-1999, em que foi relator o Senhor Conselheiro Francisco Lourenço.
"I - O exercício da liberdade de expressão tem limites em valores constitucionalmente consagrados.
II - No texto constitucional, como limites imediatos de liberdade de imprensa, podem apontar-se a integridade moral, o direito à identidade pessoal, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à intimidade da vida privada e familiar e à presunção da inocência.
III - No caso de colisão entre dois direitos de igual hierarquia constitucional, é indiscutível que o direito de liberdade de expressão e informação, pelas restrições e limites a que está sujeito, não pode, ao menos em princípio, atentar contra o bom nome e reputação de outrem, sem prejuízo, porém, de em certos casos, ponderados os valores jurídicos em confronto, o princípio da proporcionalidade conjugado com os ditames da necessidade e da alegação e todo o circunstancialismo concorrente, tal direito poder prevalecer sobre o direito ao bom nome e reputação.
IV - As pessoas que desempenham um papel na vida pública têm direito a ver protegida a sua vida privada, salvo quando esta possa ter incidências na vida pública. O facto do indivíduo ocupar um lugar na actualidade não o priva do direito ao respeito da vida privada.
V - O conceito de honra, tendo embora ingredientes de facto, constituídos pelos factos ou imputações feitas e as suas circunstâncias, envolve também um juízo de valor, através do qual se apura se aqueles factos ou imputações violam o valor jurídico da honra, tal como a lei no-la apresenta e, por isso, nesta parte a formulação de tal juízo de valor é matéria de direito, já que, ao formulá-lo, se deve tomar em conta a noção de honra para a lei e fazer apelo à intuição, à sensibilidade, às reacções instintivas do jurista, do homem comum, do bom pai de família" – Acórdão do STJ de 29-10-1996, em que foi relator o Senhor Conselheiro Aragão Seia.
3.6.8) Danos não patrimoniais.
Aqui, pode partir-se do axioma que estabelece que tal prejuízo é o sofrimento psico-somático experimentado pelo lesado, ou pessoas que tenham direito a indemnização por esse tipo de dano, de acordo com regras normativas próprias.
Os danos não patrimoniais correspondem a lesões que não acarretam directamente consequências patrimoniais imediatamente valoráveis em termos económicos, lesões que redundam em dores físicas e sofrimento psicológico, num injusto turbamento de ânimo na vítima, numa desconformação manifesta da sua inteireza e incolumidade interior, psíquica.
No que respeita aos danos não patrimoniais, importa ainda referir que o Tribunal tem, diferentemente da avaliação dos danos patrimoniais, não que verificar quanto as coisas valem mas sim que encontrar "quantum" necessário para obter aquelas satisfações que constituem a reparação indirecta possível; o prejuízo, na sua materialidade, não desaparece, mas é economicamente compensado ou, pelo menos, contrabalançado: o dinheiro não tem a virtualidade de apagar o dano, mas pode este ser contrabalançado, "mediante uma soma capaz de proporcionar prazeres ou satisfações à vítima, que de algum modo atenuem ou, em todo o caso, compensem esse dano" - Pinto Monteiro, Sobre a Reparação dos Danos Morais, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Setembro 1992, nº 1, 1º ano, APADAC, pag. 20).
Como se diz no Ac. STJ 16/04/1991 (BMJ 406-618, Cura Mariano), o art. 496º, do CC, fixou "não uma concepção materialista da vida, mas um critério que consiste que se conceda ao ofendido uma quantia em dinheiro considerada adequada a proporcionar-lhe alegrias ou satisfações que, de algum modo, contrabalancem as dores, desilusões, desgostos, ou outros sofrimentos que o ofensor tenha provocado" .
Tudo isto é conseguido através dos juízos de equidade referidos no art. 496º, nº 3, CC, o que, evidentemente "importará uma certa dificuldade de cálculo" (Ac. cit., pag. 621), mas que não poderá servir de desculpa para uma falta de decisão: é um risco assumido pelo sistema (2).
O montante da indemnização deve ser proporcional à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação, todas as regras da experiência da vida, as que comportam a prudência, o bom senso, a ponderação. (3)
São as circunstâncias singulares do caso particular a pedra de toque da aferição equitativa do dano. O Juiz deve ter em conta os elementos particulares da "fattispecie" em causa, de modo a fixar a quantia reconhecidamente adequada e efectivar o ressarcimento. A referência concreta não dispensa a ancoragem à equidade, a valência valorativa que o Ordenamento veícula normativamente. O ponto de contacto destas realidades parece ser a temperança do Juiz decisor. A uniformidade lógica do critério adoptado é assim um imperativo racional para este, a que deve obedecer.(4)
Nesta mesma orientação, essencial e recentemente, se tem continuado a pronunciar o Supremo Tribunal de Justiça:
-- "O n.º 3 do artigo 496 C.Civil manda fixar o montante da indemnização por danos não patrimoniais de forma equitativa, ponderadas as circunstâncias mencionadas no art. 494º do mesmo diploma. A sua apreciação deve ter em consideração a extensão e gravidade dos prejuízos, bem como o grau de culpabilidade do responsável, sua situação económica e do lesado e demais circunstâncias do caso.
O montante da reparação será fixado segundo o prudente arbítrio do julgador, temperado com os critérios objectivos a que se alude no art. 494º. Como escreveu Vaz Serra, a satisfação dos danos não patrimoniais não é uma verdadeira indemnização, visto não ser um equivalente do dano, tratando-se antes de atribuir ao lesado uma satisfação ou compensação que não é susceptível de equivalente. É, assim, razoável que no seu cálculo, se tenham em atenção, além da natureza e intensidade do dano causado, as outras circunstâncias do caso concreto que a equidade aconselha sejam tomadas em consideração e, em especial, a situação patrimonial das partes e o grau de culpa do lesante.
Em situações como a presente, na reparação do dano não patrimonial haverá que ponderar a natureza e gravidade do escrito noticiado, reflexo público da notícia em função da sua divulgação, sua consequência para o visado, bem como a sua situação social e a situação económica quer do lesante quer do lesado." – Acórdão do STJ de 27.9.07, em que foi relator o Senhor Conselheiro Alberto Sobrinho.
-- "Expressa a lei que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, aferida em termos objectivos, mereçam a tutela do direito (artigo 496º, n.º 1, do Código Civil).
…O montante pecuniário da compensação deve fixar-se equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias a que se reporta o artigo 494º do Código Civil (artigo 496º, n.º 3, 1ª parte, do Código Civil).
No caso de a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (artigo 494º do Código Civil).
Tal como referem os recorrentes AA e BB, a equidade não é arbitrariedade, mas um critério para correcção do direito em ordem a que se tenham em consideração fundamentalmente as circunstâncias do caso concreto.
Os danos não patrimoniais não são avaliáveis em dinheiro, certo que não atingem bens integrantes do património do lesado, antes incidindo em bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, o bom-nome e a beleza.
O seu ressarcimento assume, por isso, uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória do agente do facto que originou o dano.
As circunstâncias a que, em qualquer caso, o artigo 496º, nº 3 manda atender são o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso. Assim, tal como os recorrentes principais alegaram, as normas que sustentam a fixação da compensação por danos não patrimoniais não têm apenas em vista o direito à vida em si ou o sofrimento físico-psíquico, porque também se reportam ao grau culpabilidade e à situação económica do agente do facto e às demais circunstâncias do caso.
A apreciação da gravidade do referido dano, embora tenha de assentar no circunstancialismo concreto envolvente, deve operar sob um critério objectivo, num quadro de exclusão, tanto quanto possível, da subjectividade inerente a alguma particular sensibilidade humana." – Acórdão do STJ de 28.9.07, em que foi relator o Senhor Conselheiro Salvador da Costa.
3.7) Desenvolvendo a apreciação dos comportamentos.
--A tutela do direito à honra, ao bom nome e reputação tem a protecção constitucional que já assinalámos, o que impõe desde logo, quanto ao essencial do núcleo valorativo assim resguardado, uma tendencial incompressibilidade quando em confronto ou em colisão com outros direitos fundamentais, característica que deve ser atribuída pelas mesmas razões a todos aqueles que caibam nessa designação topológica, não obstante, de acordo com cada caso concreto, cada um deles poder sofrer uma limitação, de modo a coexistirem funcional e ùtilmente, lançando a sua eficácia na esfera jurídica dos sujeitos de direito deles titulares, por forma a manter-se o âmbito material fundamental das suas normas fundadoras.
Entre a sua plenitude natural e o cerceamento de que poderão sofrer, haverá que estabelecer-se um directo nexo de necessidade, proporcional e adequado, por modo a que a protecção concedida, se não perca, se não deteriore para além de um limite irrazoável, de tal modo que a sua natureza fique irreconhecível quando comparada com a actualização jurígena que tal limitação lhe imponha.
-- A tutela civil de tais direitos, como vimos já também, é assegurada pelos arts. 70º, 483º e 484º C.Civil, impondo um dever geral de respeito e de abstenção de ofensas ou ameaças de ofensas à honra de cada pessoa, estando especialmente contemplada neste último artigo a ilicitude decorrente da ofensa ao crédito ou bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva. O direito ao bom-nome e reputação traduz, na sua vertente externa, a representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa, o apreço social pelas qualidades e valores sociais que caracterizam cada indivíduo.
Na presente acção registamos que o comportamento do Autor e do terceiro Réu, porque desenvolvendo actividade profissional de Advogado, para além do enquadramento normativo decorrente das imposições constitucionais e civis mencionadas, enfrentam ademais a especialidade normativa advinda dos parâmetros legais ínsitos no respectivo estatuto profissional, emanando do DL 84/84 de 16.3 e da Lei 15/05 de 26.1
Constatamos por esta forma uma realidade processual que, em parte, sofre a concorrência disciplinadora de três núcleos normativos; o primeiro de dimensão constitucional, geral mas materialmente conformador, um outro, de nível legal ordinário, que vai buscar a sua valência ao instituto da responsabilidade civil extra-contratual, e finalmente, um último, especial e direccionado, que adensa valorativamente o que os outros, por si e conjugadamente, já teriam suficientemente determinado sob esse aspecto, não fôra o estatuto particular daqueles Demandantes.
-- Convém agora referir que no quesito 5º perguntava-se o seguinte:"Ao actuarem pela forma descrita os Réus pretenderam denegrir o nome e a imagem do Autor?
A resposta dada foi: "Provado apenas que ao actuarem pela forma descrita os Réus denegriram o nome e a imagem do Autor".
Tendo em conta estes dados do processo, e relembrando o que se disse em sede de tipificação de dolo e negligência, chegaremos à conclusão que o elemento volitivo directo perscrutado no quesito foi afastado, foi dado como não provado, restando pois a possibilidade, de se enquadrar o comportamento havido na figura da negligência.
O mesmo padrão factual se pode encontrar em "2.18" supra, da matéria de facto, assim como no ponto "2.22" concatenado com aquele outro que consta em "2.14" (vd. a propósito o quesito 11 e respectiva resposta).
Enfrentamos pois uma situação de negligência consciente (vd. supra), que não a de dolo, como nos indica a facticidade dada como provada.
Mas por nos movermos em sede de mera culpa, isso não significa, como se pretende, que se atenda a uma censura ético-jurídica imediatamente reconduzível à previsão do artigo 494 do CC, permitindo a limitação da indemnização, como se a determinação da espécie do elemento subjectivo da responsabilidade automaticamente nos levasse para aquela estatuíção.
A análise do caso concreto leva-nos a concluir que as afirmações atribuídas aos Réus ganham um pendor manifestamente negativo, em nada revelando um exercício contra-posto de direito equivalente, onde se encontre uma justificação adequada ao que terá sido o comportamento do Autor.
Tampouco se adquire a noção que apenas pelo uso das expressões utilizadas poderiam os Réus salvaguardar um seu direito fundamental, ou que fosse objecto de tutela civil equivalente, nem que as mesmas mitigassem o ataque sofrido a esses direitos, justificando a sua concretização. Teria sido assim se se tivessem utilizado argumentos racionais, ou se depois de descritos os factos, se assinalasse o preenchimento de certa estatuíção, ainda que o seu preenchimento envolvesse conclusivamente um desvalor adquirido e adoptado pela própria norma.
(Não é isso afinal que "anima" as normas sancionatórias, em diversos graus de intensidade valorativa?)
A frieza enunciativa não teria dado lugar à imputação pessoal. A objectividade da análise não permitiria o explodir da emoção.
A imputação dessas expressões aos Réus é inequívoca, como se alcança da sua forma e intensidade, e são merecedoras de elevado grau de censura, ainda que num quadro de volição mitigado, tendo por referência o delineamento próprio do dolo.
E aqui, ainda mais se exacerba essa censura quanto ao terceiro Réu, pelo especial dever que tinha em representar o teor e as consequências das expressões utilizadas, para além de que a actualização interior da necessidade da sua omissão, de igual modo se deveria postar como imperativa, por força do seu Código Deontológico.
Os autos demonstram que o que começou como uma disputa, passou para uma refrega, depois para uma luta aberta, uma batalha sem quartel, em guerra generalizada.
Mas a dado ponto, pessoalizaram-se as questões, perdendo ambos (em graus distintos), Autor e terceiro Réu, o distanciamento necessário, exigível e exigido, que o seu papel profissional impunha, ainda que podendo litigar em causa própria.
Não se encontra na matéria de facto dada como provada (e mais uma vez se repete, que nestes autos, se não discutia os "outros factos" dos "outros processos", ou mesmo, novamente, os outros processos) nenhuma relação de adequação entre o dito e o contra-dito, mesmo em sede de litigação judicial, surpreendo-se antes, como se referiu numa decisão do Supremo Tribunal antes recenseada, uma malquerença individualizada e apontada, uma imputação descentrada e reiterada, um acinte desproporcionado.
Pode-se litigar com dureza, utilizando a ironia cortante, a hipérbole retórica, a reticência quase provocadora, mesmo, o humor trocista, sem nunca se ultrapassar o limite ético do respeito que é próprio a quem pleiteia, e que faz dessa actividade profissão tão nobre, e por isso tão exigente.
(Ao correr do pensamento, lembre-se, noutro contexto, mas como exemplo da arte do confronto nos limites possíveis, as rijas e coloridas pelejas que Pinheiro Chagas e Eça de Queirós protagonizaram no seu tempo.)
Repescando um comentário da testemunha Sande e Lemos, também ele Advogado, nas conturbadas situações que uma lide pode trazer, a expressão da indignação possível tem que ser fundamentalmente técnica, processual, mesmo intelectual em termos directos, mas não pode resvalar para a individuação, para a "fulanização" sem medida (passe-se em revista novamente, a matéria de facto dada como provada, reganhando as expressões utilizadas).
Apesar de tudo o que estava por detrás desta acção, e do seu conteúdo, certo é que os Senhores Advogados pleiteantes, no local onde mais "fàcilmente" poderiam continuar as hostilidades em curso, o não fizeram: na audiência de discussão e julgamento.
Nas sessões em que ambos se defrontaram, mantiveram um estrito correcto comportamento entre ambos, como se alcança da audição do registo correspondente, e o que se poderia ter transformado em "procela invernosa do Atlântico Norte", revelou-se o exercício normal da arte de Advogar (veja-se também o último trecho da fundamentação das respostas à matéria de facto).
Bem poderiam ter mantido essa atitude por todo(s) o(s) processo(s).
É sabido também que muitas vezes uma acção interposta, pela dinâmica que produz, nas circunstâncias em que se desenvolve, provoca a emergência de mais acções, da mesma ou de outra natureza, e nelas suscitam-se incidentes e "incidentes de incidentes".
Mas isso é o que mais natural pode acontecer, e nenhuma das Partes pode considerar esses acontecimentos como perseguição dirigida ou pessoal. Os dissídios podem ser complexos, os factos intrincados, as soluções possíveis difíceis, os interesses vultuosos ou sensíveis, as Partes persistentes, os Advogados combativos, os recursos sucederem-se, as decisões dos Tribunais não coincidirem na sequência daqueles.
Por certo que tais situações podem manifestar-se de forma penosa, provocar incómodos, despesas, inquietudes, mas a forma de os enfrentar e ultrapassar é o Direito e o processo que lhe corresponde.
Não o arremesso directo, escrito ou oral.
Nem envolvem a noção de dano em sede de responsabilidade civil.
Por certo não será a dedução de procedimentos disciplinares que será meio de pôr cobro a semelhantes complicações (vd. 2.19 supra da matéria de facto).
Se uma das Partes considerar que a outra se afasta do que o próprio Ordenamento impõe como forma de resolver litígios, então é a ele mesmo que tem que recorrer, à técnica que subjaz ao procedimento correspondente, em vez de empreender um caminho de "olho por olho, dente por dente", precisamente porque o Direito foi construído ao longo de milénios, para que não fôssemos (ou mantivéssemos essa possibilidade) reconduzidos a uma multidão de cegos e desdentados.
Por isso que a Ética é a mais apreensível (e assim dever ser e continuar a ser) substância do Direito, e se exige aos profissionais que o tentam concretizar, a todos eles, uma malha mais apertada de conduta, ultrapassando mesmo aquela que se pode utilizar para aqueles que a ele recorrem, mas não fazem desse múnus o seu ofício.
O comportamento dos primeiro e segundo Réus cabe também naquilo que se tem vindo a dizer, não recaindo sobre eles a especialidade normativo-ético que pelas razões explicitadas abarca a conduta do terceiro Réu, mas não escapam a um juízo igualmente forte de censura jurídica (tome-se novamente em conta a matéria de facto fixada).
-- O comportamento do Autor por similares motivos é de censurar (em termos de enquadramento teórico-legal de base), mas por forma bastante menos intensa, e para tanto temos que invocar novamente a matéria de facto aqui dada como provada, podendo comparar-se a extensão e intenção das expressões utilizadas pelas Partes, com isso detectando os diversos gradientes de censura a adoptar em relação a cada um dos comportamentos tidos, sabendo-se o que isso envolve em termos de arbitramento de indemnização.
3.7.1) O Autor deduziu pedido de indemnização por danos patrimoniais. Cabia-lhe a alegação dos factos (e respectiva prova) que sustentassem tal desiderato.
Revendo as respostas dadas e o núcleo factual adquirido neste processo, podemos concluir, como na sentença de Primeira Instância, que tal prova não foi conseguida, pelo que tal pedido não foi procedente, conclusão que agora não merece censura.
Deduziu também pedido de indemnização por danos não patrimoniais, em sede de responsabilidade civil extra-contratual. Vimos que se reúnem os requisitos para tanto.
Na p.i o Autor pediu que esta indemnização fosse determinada equitativamente – vd. fls. 19 do 1º volume.
Veio depois liquidar tal pedido: 100.000 euros como consta a fls. 1270 do 6º volume.
Na sentença decidiu-se: "condenar os réus solidariamente a pagar ao autor a quantia de 30.000,00 euros a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento".
Considerando tudo o que já foi avançado (e que não vamos naturalmente repetir) julga-se adequada a indemnização fixada em 30.000 euros, a ser paga solidariamente pelos Réus (vd. também o artigo 497 nº 1 e 2 do CC).
3.7.2) Os Réus deduziram pedido reconvencional – fls. 275 do 2º volume.
Foi assim discriminado:
Aos primeiro e segundo Réus devia o Autor pagar indemnização por danos morais e patrimoniais a fixar e a liquidar em execução de sentença dado que tais danos ainda perduravam.
Ao terceiro Réu devia o Autor pagar indemnização por danos morais e patrimoniais no valor de 4.000 euros.
Na sentença decidiu-se:
"b) Julgar o pedido reconvencional deduzido pelo 3º réu procedente, por provado, e, em consequência condenar o autor a pagar-lhe a quantia de 4.000,00 euros, a titulo de indemnização por danos não patrimoniais;
c) Julgar o pedido reconvencional deduzido pelos 1º e 2 º réus improcedente, por não provado, e em consequência, dele absolver o autor."
Quanto aos primeiro e segundo Réus verifica-se que se não provou matéria de facto que pudesse sustentar a existência de danos patrimoniais e não patrimoniais (vd. também exposição supra).
Quanto ao terceiro Réu não se provaram quaisquer factos que viabilizassem o pedido de indemnização por danos patrimoniais.
Já relativamente ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais, e como consignado, concorrem os requisitos legais para tanto.
Uma vez que no quantitativo referido pelo terceiro Réu, se englobaram os danos patrimoniais e não patrimoniais – confira-se o pedido reconvencional – e atentando que os primeiros se não registam, fixa-se tal indemnização (vd. também o que já se disse) em 3000 euros.
3.8) Nestes autos não se mostra que as Partes tenham litigado de má-fé.
4) Decisão.
Por tudo o exposto acordam os Juízes que constituem esta 1ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em decidir:
-- Quanto à apelação interposta pelo Autor julgá-la improcedente (vd.conclusões);
-- Quanto às apelações interpostas pelos Réus julgá-las improcedentes (vd.conclusões respectivas);
-- Fixar em 3000 euros a indemnização a pagar pelo Autor ao terceiro Réu;
-- Não haver lugar a condenação de litigância de má-fé em relação a qualquer das Partes;
-- Manter o restante decidido pelo Tribunal Recorrido.
Custas da apelação do Autor por este;
Custas das apelações dos Réus por estes;
Custas na acção por Autor e Réus na proporção do vencimento e decaímento.
Notificações legais.
DN.
Lisboa, aos 16 de Outubro de 2007.
José Gabriel Silva
Maria do Rosário Barbosa
Maria do Rosário Gonçalves
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1 - Continuamos com o Professor Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2º Edição, Almedina, página 442.
2 - Apesar do espaço de tempo já transcorrido, apesar das alterações legislativas que se vão sucedendo, é indispensável lembrar, parece-nos, o teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.3.71, publicado no BMJ 205, página 150 e seguintes, pelo rigor, pela racionalidade, pela argumentação, ali demonstradas no tratamento, não só relativamente da questão dos danos não patrimoniais, mas com outras conexas com a mesma, em sede de responsabilidade civil aquiliana
3 - Veja-se "Direito das Obrigações" do Professor Antunes Varela, tomo I, página 486.
4 - Confira-se a propósito, La Responsabilitá Extracontrattuale, Paolo Cendon, Giuffré Editore, Edição de 1994, páginas 441 a 465. |
