| Decisão Texto Integral: | Acordam em CONFERÊNCIA os juízes na 5ª Secção (penal) do Tribunal da Relação de Lisboa
1-RELATÓRIO
1.1- Por decisão de 24 de Outubro de 2003, proferida no procº supra identificado (procº nº 1368/99.5SPLSB- comum singular), o arguido ANTÓNIO …, , devidamente transitada em julgado, foi condenado como autor de um crime de ofensas corporais agravadas, p. e p. pelos arts. 143° N. 1 e 146° do C.P, na pena de três meses de prisão, substituída por igual período de multa, 90 dias, a 3 €/dia, no total de 270 € e por factos cometidos em 26.09.1999.
Posteriormente, nos mesmos autos, por decisão de 2-4-2004, foi efectuado cúmulo jurídico abrangente desta pena com a aplicada nos autos de Processo Comum Singular N° 1228/98.7PAPTM do 2° Juízo Criminal de Portimão. A pena única imposta foi de 10 meses de prisão.
1.2-Neste último processo fora o arguido condenado por sentença prolatada em 13.07.2000, transitada em julgado, como autor de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelos artº 143° N.1 e 144° alª. d) do C.Penal, na pena parcelar de 9 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, por factos cometidos em 27.10.1998, suspensão essa revogada por despacho proferido em 18.12.2002.
1.3- Na supra decisão cumulatória foi decidido não englobar as penas proferidas em outros processos, nomeadamente:
a)-Nos autos de Processo Comum Colectivo N° 759/02.0PASNT da 2a Vara de Competência Mista de Sintra, onde foi o arguido condenado por acórdão proferido em 07.11.2002, transitado em julgado, como autor de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos Art. 203°nº1 , 204° N.1 al. f), 22°, 23° e 73°, todos do C.Penal, na pena de 18 meses de prisão, e por factos praticados em 09.04.2002.
b)-Nos autos de Processo Comum Colectivo N° 1638/01.4SPLSB da 2ª Secção da 1a Vara Criminal de Lisboa, onde o arguido foi condenado por acórdão proferido em 29.11.2002, transitado em julgado, como autor de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210° N.1 do C.Penal, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, e por factos praticados em 28.09.2001. Posteriormente, foi neste processo elaborado, entretanto, cúmulo jurídico englobando a condenação anterior (referente ao dito procº nº 759/02 da "ª Vara Mista de Sintra), do que resultou a pena única de 2 anos de prisão que o arguido se encontrava a cumprir e cujo terminus ocorreria no dia 08.04.2004.
Na dita decisão cumulatória foi explicado que:
"Constata-se que anteriormente à condenação sofrida nos presentes autos o arguido praticou factos que foram objecto de condenação nos outros processos, por decisões transitadas em julgado, em que a respectiva pena ainda não se encontra cumprida, prescrita ou extinta.
O momento determinante para se fixar a data a partir do qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para os efeitos de cúmulo jurídico é o do trânsito em julgado da primeira condenação (Paulo Dá Mesquita, «Concurso de Penas», in «Revista do Ministério Público de Julho/Setembro de 1995», N° 63, pág. 52, nota 70). Mediante a aplicação de tal critério ao caso vertente verifica-se que apenas existe uma situação de concurso entre a pena aplicada nos nosso autos e em 1., pois o arguido praticou os crimes que originaram as condenações sofridas em 2. e 3. após o trânsito em julgado dessa primeira condenação, relativamente à qual existe uma situação de sucessão de penas.
Conforme se realça na obra citada (pág. 54), há uma diferença substancial entre os casos de sucessão de penas, em que o arguido, apesar de já ter recebido uma solene advertência através de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, e os de concurso de penas, em que o mesmo agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles.
Assim, e de acordo com o disposto no artº 78° N.1 do C.Penal, conclui-se que só devem ser juridicamente cumulada as penas que estão em concurso, ou seja, a pena dos nossos autos e a aplicada em 1.
A circunstância da pena aplicada nos nossos autos ser de prisão substituída por multa não impede, em nosso entender, a realização do cúmulo.
Por um lado, a multa não foi paga voluntariamente nem o Ministério Público vai instaurar execução sendo manifesto que o arguido não tem bens e por se encontrar preso em cumprimento de pena dificilmente os irá obter. O arguido deve, portanto, cumprir a pena principal (artº 44° N. 2 do C.Penal), que tem a mesma natureza da pena aplicada em 1. - de prisão.
A pena única aplicável ao concurso é determinada dentro dos parâmetros fixados no artº 77° Nº2 do C.Penal.
Para a sua concretização, haverá que considerar globalmente o conjunto dos factos (os apurados nos autos e em 1. exarados a fls. 167 a 168) e a personalidade do arguido.
Os factos praticados inscrevem-se no domínio da ofensa à integridade física, registando os cometidos nos nossos autos e em data posterior um menor desvalor no plano das consequências. A ilicitude agora aduzida ao concurso não é por isso significativa.
Ponderando o exposto, considero adequado situar a pena unitária em dez meses de prisão.
Pelo exposto, decido efectuar o cúmulo jurídico com a pena aplicada ao arguido no Processo 1.228/98.7 (referida em 1.) e consequentemente:
A) Condenar o arguido na pena única de 10 (dez) meses de prisão"
1.4- Da decisão que efectuou o cúmulo jurídico referido em 1.1- abrangendo portanto as penas de 3 meses (apesar de esta ter sido substituída por multa) e de 9 meses de prisão, recorreu o MºPº discordando da efectivação de cúmulo jurídico por duas razões e que comportam o núcleo essencial das suas conclusões de recurso:
a)- A primeira, por entender que a pena de prisão de três meses fora substituída por igual tempo de multa e, dada a diferente natureza de ambas, apesar de incumprida e o arguido ter de cumprir a pena de três meses aludida, não ser sujeita a englobamento jurídico.
b)- A segunda, porque nunca poderia ser efectuado cúmulo jurídico entre ambas as penas pois que a de nove meses referente ao procº nº 1228/98 tinha a ver com crime cometido em 27.10.1998 e que sempre acresceria à de três meses aplicada no procº 1368/99 ( o da decisão de cúmulo ora recorrida) por força do artº 4º da lei 29/99 ( lei de amnistia) e que dispunha:
" O perdão a que se refere a presente lei é concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da presente lei, caso em que à pena aplicada à infracção superveniente acrescerá a pena ou parte da pena perdoada."
Assim não se decidindo, violou-se o disposto nos artº 44, nº 1 e nº 2 , 77º, 78º do CP e 1º e 4º da lei 29/99 de 12 de Maio.
1.5- Não houve resposta do arguido e o MºPº nesta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
1.6- Por informação da 1ª instância, o arguido cumpriu a pena de 9 meses abrangida naquele cúmulo mas está por saber se terá ou não de cumprir mais um mês , se a decisão se mantiver por via de recurso ou. Não se mantendo, se terá então de cumprir os três meses da prisão substituída, uma vez que não pagou a multa nem o MºPº executou para o efeito.
Para tanto se mantém interesse no presente recurso.
II- CONHECENDO
2.1-O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das conclusões extraídas, pelos recorrentes , da respectiva motivação, sem prejuízo, no entanto, das questões que sejam de conhecimento oficioso , cfr se extrai do disposto no artº 412º nº 1 e no artº 410 nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal (c.p.p.)
Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância dos recorrentes em relação à decisão recorrida ( cfr tb, entre outros, Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., aliás citado em anot. ao artº 412º do CPP em Maia Gonçalves, CPP anotº e comº, 12ª ed)
Está em causa apreciar se no procº 1368/99 a decisão de cúmulo agora em recurso podia ou não ter sido produzida com aquele englobamento.
2.2- Entendemos que sim. Ou seja, foi correctamente efectuado o englobamento da pena de 3 meses de prisão substituída por igual tempo de multa e não paga nem executada, com a pena de 9 meses de prisão aplicada no procº 1228/98 ( 2º Criminal de Portimão).
Nem o argumento ligado à questão da suposta diferença ( aliás meramente aparente) da natureza das penas aplicadas nem o argumento do MºPº com base na Lei de amnistia nos merece acolhimento.
Quanto ao da lei de amnistia supostamente o impedir:
Esta não afasta as regras cúmulo perante a hipótese de concurso real entre infracções, mesmo quando uma delas implica uma pena perdoada ou perdoável mas revogável por violação da condição resolutiva de não prática de crime superveniente durante os três anos subsequentes à sua entrada em vigor.
Tão pouco implica o artº 4º da lei 29/99 que dele se retire a conclusão de ter estado no espírito do legislador a criação de uma excepção à regra do cúmulo jurídico de penas de natureza idêntica que, como se sabe, em caso de concurso real de infracções, implica sempre a aplicação de uma pena unitária.
Assim , em primeiro lugar, tendo os factos referentes ao crime pelo qual foi condenado em 9 meses ocorrido a 27.10.98, tal pena, apesar de não ter sido objecto de declaração concreta de perdão , seria sempre de cumprir por revogabilidade deste. A pena de três meses de prisão substituída por multa e aplicada aos factos pelo qual o arguido foi condenado no procº 1368/99 , que ocorreram em 26.09.99, por força do artº 4º da lei 29/99., seria considerável apenas na perspectiva da formulação oportuna de uma pena unitária mas sobretudo pelo facto de se referir a uma "infracção superveniente" por cuja condenação se alcança a inevitabilidade do não preenchimento da aludida condição resolutiva do perdão.
Ou seja, de acordo com essa lei de perdão, não se abre por aí uma excepção à regra geral de cúmulo jurídico de infracções em concurso e por via dela poder concluir-se sem mais não permitir o cúmulo jurídico.
Em abstracto, podemos apenas concluir que a pena de 9 meses de prisão seria passível de tal perdão e, caso o tivesse sido em concreto ( o que até agora se desconhece) então ele ficaria sem efeito por ter havido prática de infracção dolosa nos três anos subsequentes à entrada em vigor da lei de amnistia. O que , como já vimos, foi o caso, pois que o crime pelo qual o arguido foi punido com três meses de prisão substituídos embora por multa, foi praticado em 26-09-99, claramente naquele período de três anos.
Em suma:
O perdão traduz-se na concretização do exercício de um direito de graça.
Não sendo o arguido dele merecedor, por praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à Lei, a consequência é a de perder tal graça, o perdão concedido é resolvido e terá de ser cumprida a pena antes perdoada "...à pena superveniente acrescerá a pena ou parte da pena perdoada".
O legislador não estava aqui a pensar no caso de concurso de infracções mas apenas no caso de sucessão de infracções.
Com tal revogação ou revogabilidade do perdão, tudo se passa como se não tivesse sido publicada aquela lei que em primeira mão, o permitiu ou permitiria.
A Lei do Perdão não previu qualquer efeito agravante decorrente da prática de novo crime, além da retirada daquela benesse, nomeadamente o afastamento das regras de cúmulo jurídico.
Quando se diz que "...à pena superveniente acrescerá a pena ou parte da pena perdoada", apenas se quer dizer que a pena antes perdoada é, agora, exequível, mas nada se diz sobre a forma da sua execução, se haverá cumprimento sucessivo de penas ou cúmulo jurídico.
Aliás, o cúmulo jurídico é uma forma de acrescer umas penas às outras mas com regras próprias inerentes porquanto exista concurso real de infracções.
Se a intenção do artº4º da Lei nº29/99 fosse afastar o cúmulo jurídico diria que o arguido cumpriria sucessivamente as penas ou que, depois da pena aplicada à infracção superveniente, cumpriria a pena antes perdoada. Dizendo "acrescerá" deixa em aberto, como não podia deixar de ser, a aplicação das regras de execução das penas, onde se regula a realização do cúmulo (art.471º e segs. do CPP).
Quanto ao argumento das penas se apresentarem com natureza diferenciada:
Poderia pensar-se, numa abordagem do problema mais literal, que a pena de três meses verdadeiramente aplicada seria a de multa por esse tempo, por ter sido ela a resultante da substituição da pena de prisão. A prisão posteriormente exequível por incumprimento da multa seria, nesse raciocínio, apenas a consequência desse incumprimento tal como acontece quando uma multa não paga é convertida em tempo de prisão ( ainda que na regra o seja apenas em 2/3 e não na totalidade, como é o caso). Defendeu-se já que , tal como no Ac RC 2-5-85- CJ III-102, "a prisão em alternativa da multa é uma forma de coacção a fim de pressionar o réu a satisfazer a multa."
E, para reforço dessa ideia, dir-se-ia ainda que o facto de o legislador impor que o não cumprimento da multa substitutiva levará a que a pena inicial seja cumprida na sua totalidade é apenas uma conclusão que mede a intencionalidade coactiva da imposição exprimindo por essa via uma maior intensidade repressiva e preventiva especial.
Ou seja, o facto de a pena de prisão inicial ser substituída por multa teria como consequência que esta passa a ser a imposição escolhida pelo julgador com apoio da lei disso permissiva.
Como remate de tal posição, sempre se poderia ainda trazer à colação que será praticamente pacífico (ou quase) que uma pena de prisão subsidiária de multa inicialmente aplicada mas não cumprida não passa a ser a pena principal e por isso não será cabível , ela mesmo, em cúmulo jurídico com outras penas de prisão por crimes em concurso, dadas as naturezas diferenciadas. E assim sendo, então porque razão uma pena de multa substitutiva de prisão inicialmente aplicada, ainda que passível de cumprimento desta por falta de pagamento, haveria de seguir um regime diferente, tanto mais que a todo o tempo poderia ser paga pelo arguido? E como compaginar orientação diferente com a estabilidade das decisões judiciais, em caso de diluição em cúmulo ou cúmulos sucessivos ou subsequentes, caso esse pagamento fosse efectuado? Ficaria a pena única dependente de tal pagamento e sujeita a uma ou várias e sucessivas reformulações consoante o pagamento fosse total ou parcial? E a sua quantidade em tempo ficaria condicionada a tal pagamento, fazendo ou desfazendo-se a pena unitária do cúmulo em função da prova ou não prova das razões de incumprimento nos termos do artº 49º nº 3, aplicável por força do artº 44º nº 2 ambos do CP ou do pagamento parcial ou total a todo o tempo como o permitiria sempre o nº 2 do artº 49º do CP?
E ainda, para terminar o nosso esforço de ponderação de hipóteses, se havendo cúmulo jurídico, o arguido quisesse vir a pagar a multa a todo o tempo, na sua totalidade ou parte dela, que multa pagaria? A originalmente prevista ou a que resultaria do cálculo proporcional ao tempo de prisão remanescente ao limite da outra pena parcelar englobada?
Nesse desenvolvimento de raciocínio e passando ao caso concreto, dir-se-ia pois que, sendo de mais um mês a pena aplicada, resultante do englobamento de 9 meses de prisão com a pena de três meses resultante da multa não cumprida, caso o arguido queira pagar esta, o cálculo é feito com base no tempo inicial de três meses da pena parcelar ou com base no mês (1) em que veio a ser condenado para além daqueles 9 meses?
E que por isso tudo não faria muito sentido, de acordo com o aparente desiderato pretendido pelo legislador e o estabelecido nas regras de aplicação de pena única em caso de concurso de infracções, tal suposição ( de aplicabilidade de uma pena unitária) possa prevalecer com todas as inconstâncias aludidas. Ou então afirmar ainda que, se a discussão opinável sobre a diferente natureza das penas será argumento que possa manter alguma brecha geradora de algumas indecisões dogmáticas, razões de exegese e sobretudo de certeza prático-jurídica predominariam como argumento decisivo na ponderação das finalidades da lei e que, no caso, seria a de não se permitir que a pena de prisão por incumprimento da multa fosse objecto de cúmulo jurídico com outras penas de prisão por crimes em concurso.
E ainda mais: que se assim não se entendesse, então não se descortinaria razão para continuar a manter um sistema em que as penas subsidiárias de multas ( não substitutivas de prisão) não pagas não são passíveis de cúmulo jurídico com outras penas de prisão discussão jurídica que terminará desde logo onde começa, face à maioritária consensualidade (segundo a jurisprudência que conhecemos) que lhe subjaz.
Bem. Tudo visto e ponderado, quase poderíamos então concluir que o assunto estava arrumado face a tal número de interrogações e que outra conclusão senão a de impossibilidade de cúmulo não poderia ser alcançável.
Mas é-o!
Em primeiro lugar, porque dispõe o artº 44º nº 2 do CP que , se a multa (substitutiva da prisão) não for paga, o condenado cumprirá a prisão aplicada na sentença. Esta referência significa desde logo que a multa em si não é pena principal pois aquela ( a prisão) é a que foi originariamente a aplicada.
Depois, porque em caso de não pagamento, apenas se aplica o artº 49º nº 3 do CP. A remissão não é feita para nenhum dos outros nºs do artº remetido.
Tal significa que, esgotado o prazo de pagamento da multa, as hipóteses do artº 47º ( diferimento temporal ou em prestações) do CP , então o arguido apenas teria de provar que não pagara por razões que não lhe seriam imputáveis.
Nos autos não está agora em discussão se aquelas hipótese se verificaram ou não. O que está em causa é antes o decidir se, esgotadas que tenham sido aquelas hipóteses, apreciação essa que incumbiria à primeira instância recorrida e agora não nos cumpre apreciar, o arguido poderia pagar a todo o tempo a multa.
E aqui só podemos concluir que já não podia Cfr Ac RG de 9.2.2004 in CJ-I-299; Ac RE de 25 Agosto 2004, in CJº,I,256 , pois não se lhe aplica o disposto no artº 49º nº 1 e 2 do CP.
O actual artº 44º nº2 do CP, após a revisão conferida pelo DL 48/95 de 15 de Março acolheu precisamente o entendimento que o Prof. Fig Dias vinha tendo sobre a regulamentação contida no artº 43º nº 3 do CP de 1982 Cfr aut. citº, in – Dto penal português-As consequências jurídicas do crime, Aequitas, p. 369/370:« a mesma conduz a resultados inadmissíveis» e « constitui um erro legislativo que acaba por pôr em causa a efectividade politico-criminal da própria multa de substituição». Já então defendia, de jure condendo, que: «É perfeitamente aceitável, v.g.,que a multa de substituição possa ser paga em prestações ou com outras facilidades ou que, uma vez não paga sem culpa, se apliquem medidas de diversão da prisão- valendo aqui a analogia com a multa principal. Mas já se torna inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa de substituição, se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença. Por aparentemente contraditória que se antolhe, é sem dúvida esta a solução mais favorável à luta contra a prisão, por ser a que oferece a consistência e a seriedade indispensáveis à efectividade de todo o sistema das penas de substituição»
A pena de multa de substituição não é a pena principal e é diversa da pena de multa como pena principal cfr CP anotº Leal Henriqes e outro, 1º vol., 407 e Fig Dias, RLJ, ano 125º, 163.
"Não é a pena principal, de um ponto de vista politico-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno politico-criminal - o da reacção geral contra as penas privativas da liberdade no seu conjunto - a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista politico-criminal, são-no também ( e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal mas a penas de substituição é uma pena de substituição no seu mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam ( ou onde radicam) como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida de cumprimento da pena» cfr também, quanto ao acolhimento da posição do Prof Figº Dias, as Actas da Comissão de Revisão ( CP, Actas e Projecto da CR, 466)- especialmente a acta nº 41 de 22/10/1990
Pelo exposto, conclui-se que ao argumento da diferente natureza das penas para se obstar ao cúmulo jurídico não procede decisivamente, uma vez que o desmente a história e a teleologia do preceito bem como a sua exegese em termos de finalidades de politica criminal.
E as dúvidas sobre a especulada compatibilidade com a possibilidade de pagamento voluntário a todo o tempo esgotam-se desde logo na sua negação em face da inaplicabilidade do artº 49º nº 2 do CP!
Por conseguinte, a decisão recorrida e que operou o cúmulo jurídico pela forma relatada não violou o artº 4º da Lei 29/99 nem sequer o artº 77º nº 3 do CP e, por isso, não deve ser revogada, mantendo-se inteiramente a pena unitária resultante da opção pela efectivação do cúmulo jurídico
III- DECISÃO
Nos termos que antecedem, acordam os juízes em negarem provimento ao recurso e em consequência, mantêm inalterada a decisão cumulatória recorrida.
Sem tributação
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(1).-Defendeu-se já que , tal como no Ac RC 2-5-85- CJ III-102, "a prisão em alternativa da multa é uma forma de coacção a fim de pressionar o réu a satisfazer a multa."
(2).-Cfr Ac RG de 9.2.2004 in CJ-I-299; Ac RE de 25 Agosto 2004, in CJº,I,256
(3).-Cfr aut. citº, in – Dto penal português-As consequências jurídicas do crime, Aequitas, p. 369/370
(4).-cfr CP anotº Leal Henriqes e outro, 1º vol., 407 e Fig Dias, RLJ, ano 125º, 163
(5).-cfr também, quanto ao acolhimento da posição do Prof Figº Dias, as Actas da Comissão de Revisão ( CP, Actas e Projecto da CR, 466)- especialmente a acta nº 41 de 22/10/1990 |
