| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo de inquérito n.º 10255/03.3TDLSB.L1 que correu termos no 2.º Juízo Criminal de Lisboa, 1.ª Secção, em 7.09.09, foi proferido despacho por via do qual, considerando-se que «a nova redacção dada ao art. 105º, nº 1, do R.G.I.T. pelo artº 113º da L. 64-A/08 de 31/12 (que aprovou o O.G.E. para 2009), que estabeleceu o limite de € 7.500.00 para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por força dos nºs 1 e 2 do artº 107º desse mesmo R.G.I.T. [julgou-se] extinto, por descriminalização, o procedimento criminal instaurado contra os arguidos e, em consequência, [determinou-se] o oportuno arquivamento dos autos». Mais se declarou extinta a instância cível por impossibilidade superveniente da lide, por força do princípio da adesão.
2. Inconformados recorreram o Ministério Público e o demandante civil, Instituto de Segurança Social, I.P., pugnando aquele pela revogação do aludido despacho, e a sua substituição por outro que determine remessa dos autos para julgamento e este pela prossecução da instância civil para julgamento do pedido civil.
2.1. São as seguintes as conclusões apresentadas nos recursos:
Recurso apresentado pelo Ministério Público:
1 – Os arguidos vinham acusados, da prática de factos que consubstanciam o crime abuso de confiança em relação à Segurança Social, p.p. no art° 24°n°s 1, 2 e 6, e 27° - B do RGIFNA, e art° 105° n°s 1, 2 e 4, e art° 107° n°s 1 e 2 do RGIT;
2 - O douto Despacho ora posto em crise pôs termo ao processo, porque julgou extinto, por descriminalização o procedimento criminal instaurado contra os arguidos, dado que entendeu que, a nova redacção do art° 105° n° 1 do RGIT, introduzida pelo art° 113° da Lei n° 64-A/08 de 31/12, que estabeleceu o limite de 7.500€ para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por força dos n°s 1 e 2 do art° 107° do RGIT;
3 - Também, por força do princípio da adesão, declara extinta a instância cível, por inutilidade superveniente da lide;
4 - Discordamos do douto Despacho, passando desde já a fundamentar a nossa posição.
5 - Por força da Lei n° 64-Al2008, a qual contém o OGE para 2009, o art° 105° n° 1 do RGIT, passou a ter a seguinte redacção "Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido".
6 – A referida alteração visou despenalizar apenas a conduta de não entrega de prestações devidas ao fisco de valor inferior a € 7500, não pretendendo abarcar as mesmas condutas em relação á Segurança Social;
7 – Do cotejo dos art°s 105° e 107° ambos do RGIT, se alcança facilmente que o primeiro funciona como matriz das previsões e penas em relação ao segundo, mas que nada têm que ver com os segmentos objectivos do tipo, que neste estão directa e expressamente previstos;
8 - Face a tal técnica normativa podemos concluir que, introduzida que foi a alteração no art° 105° n° 1 do RGIT quanto ao elemento objectivo valor, caso o legislador pretendesse também introduzi-lo na previsão legal do art° 107° do mesmo diploma, tê-lo-ia feito, directamente, ou, mais uma vez por remissão;
9 – Não o fazendo, e não tendo por certo havido lapso, foi porque não pretendeu despenalizar o mesmo tipo de conduta no art° 107° do RGIT;
10 - Por outro lado, caso o legislador pretendesse despenalizar a não entrega de prestações da Segurança Social inferiores a € 7500, a menos que pretendesse deixar sem reprovação legal tal conduta, o que não se concede, teria que, à semelhança do que existe em relação ao fisco no art° 114° do RGIT, e a outras condutas relativas à Segurança Social, criar uma previsão de conduta contra-ordenacional para aquela, o que não fez;
11 — Nesse sentido do que acima se referiu vai o seguinte Acórdão " cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.", Ac. do Trib. da Rel . Coimbra, Acórdão TRC, Proc. n° 257/03.5TAVISCI, www.dgsi.pt .
12 - Determina o art° 1° n° 1 do CP que " Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei..."
13 - Decorre do preceito que apenas podem ser criados novos tipos de ilícito por Lei expressa, sem o que, há manifesta ofensa do princípio da legalidade;
14 - Também do princípio da tipicidade, o qual perpassa todo o direito penal, e que está ínsito na referida norma, posto que, qualquer crime deverá identificar abstractamente uma conduta, conduta que constitui a previsão legal composta de segmentos objectivos e subjectivos;
15 - Havendo um comportamento do agente que não se enquadre nos elementos objectivos e subjectivos de uma previsão legal, não há crime;
16 - Em obediência ao princípio da legalidade, o mesmo raciocínio é válido para que uma conduta deixe de ser ilícito típico, porquanto esse facto apenas pode resultar, também, de lei expressa;
17 – Ora, no que toca à despenalização ora em análise, tal não se verificou em relação ao art. 107º do RGIT, onde não foi introduzida qualquer alteração ao segmento objectivo valor das prestaçoes, aonde, não se poder concluir ser a alteração do OGE ao art° 105° n° 1 do RGIT aplicável art° 107° deste diploma.
18 - Não pode colher a ideia de que no caso sub judice deverá ter lugar o princípio da aplicação da lei mais favorável p. no art° 2° n° 4 do CP, posto que tal argumento em nosso entender, cai pela base;
19 - Não existe nenhuma realidade jurídico penal versada no douto despacho, e que resulte de inovação legal, à qual se possa aplicar qualquer novo regime, uma vez que o tipo do art° 107° do RGIT se manteve imutável.
20 - Parece-nos existir uma manifesta nulidade no douto despacho, desde logo por violação expressa dos princípios da legalidade e da tipicidade, como resulta do preceituado nos art°s 1° n° 1 do CP, e 410° n° 1 e 3 do CPP, vício esse que desde já se vem arguir.
Recurso apresentado pelo demandante civil:
1 – Ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, em processo crime, não ocorre inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide, quando foi deduzido tempestivamente e nos termos da lei um pedido de indemnização civil que assenta em responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos estribado no artigo 483.° do Código Civil.
2 – Com efeito, tribunal recorrido considerou extinta a instância civil, por alegada impossibilidade superveniente da lide, quando, ao invés, esta última não é aplicável in casu – Cfr. artigo 287.° al. e), a contrario, do CPC.
3 - O Assento n.° 7/99 do S.T.J. publicado no D.R. 1 Série de 3/8/1999, enuncia que "Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377. °, n° 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual".
4 – O art. 377°, n.°1, do CPP, obriga à condenação do arguido e/ou do responsável civil, na indemnização, mesmo em caso de absolvição penal, sempre que o pedido de indemnização se vier a mostrar fundado.
5 — Por outro lado, vem sendo entendido pelo nosso STJ, mormente no aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n° 3/2002 (DR I-A Série de 05/03/2002), que o facto de, entretanto, ser declarado extinto o procedimento criminal nos autos, isso não impede (antes se impõe), que se conheça do pedido de indemnização civil entretanto já deduzido nos autos.
6 — E ainda de acordo com o artigo 73.º n.° 1 do CPP, " O pedido de indemnização cível pode ser deduzido contra pessoas com responsabilidade meramente civil...':
7 — 0 tribunal a quo não atendeu que o RGIT não afasta a possibilidade de em processo penal ser deduzido pedido de indemnização emergente de responsabilidade civil em processo penal. Antes pelo contrário, está prevista na lei essa possibilidade que decorre até do princípio da adesão.
8 — Com efeito, é incontornável que o RGIT prevê e pune infracções tributárias como o crime de abuso de confiança fiscal, estatui no seu art.3.°, al. c) que são aplicáveis subsidiariamente , « Quanto à responsabilidade civil , as disposições do Código Civil e legislação complementar.».
9 — O dano que emerge do crime tributário é especialmente mencionado no RGIT , para a determinação da medida da pena ( art.13.0 ) e para a suspensão da execução da pena de prisão, pois esta é sempre condicionada ao pagamento do dano (art.14.°).
10 — O tribunal a quo no douto despacho impugnado violou os seguintes preceitos legais: 73.° n.° 1, e 377.° n.° 1 do CPP, 483.° do Código Civil, 287° al. e), a contrario, do CPC, 3.° alínea c) do RGIT, e violou ainda o Assento n.° 7/99, e o Acórdão de fixação de jurisprudência n.° 3/2002, do STJ.
11 — Se V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, em face da motivação e das presentes conclusões, decidirem pelo provimento do recurso, determinando a prossecução da instância civil para julgamento do pedido civil, farão uma vez mais, inquestionável e superior.
3. Não houve resposta a nenhum dos recursos.
4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, reiterando e desenvolvendo os fundamentos apresentados na respectiva motivação.
5. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
São as seguintes as questões suscitadas nos recursos:
- a questão da aplicabilidade ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social do elemento novo da tipicidade introduzido na definição do crime de abuso de confiança fiscal pela Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, consistente na fixação de um limite mínimo do montante da prestação em dívida
- o prosseguimento dos autos para apreciação do pedido cível.
2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões suscitadas
I - Vejamos, em primeiro lugar, a questão da despenalização afirmada no despacho recorrido.
Apesar de despoletada por uma lei ainda muito recente, a questão já suscitou abundantes decisões dos tribunais, ainda que de sentido não uniforme.
Trata-se de saber se a conduta imputada a um arguido está ou não despenalizada face ao disposto no art. 107º do RGIT em conjugação com a nova redacção do art.105º, nº 1 do mesmo RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, uma vez que as prestações em aludidas na acusação como contribuições em dívida à Segurança Social têm valores não superiores a 7.500 €, quando individualmente considerados.
Com a entrada em vigor da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009 foi alterada a redacção do nº 1 do art. 105º do RGIT (Abuso de Confiança), que passou a ser a seguinte:
“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida nos termos da Lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
A alteração circunscreveu-se, pois, à introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali prevista, passando-se a exigir que ela seja de “valor superior a € 7.500” (para além da revogação do nº 6 daquela norma). Como o art. 107º nº 1 do RGIT, que prevê e pune o abuso de confiança contra a Segurança Social (infracção aqui em causa), contém uma remissão para os nºs 1 e 5 do art. 105º, desde logo, se colocou a questão da sua aplicação a estes crimes.
A questão já foi objecto de análise ao nível dos Tribunais da Relação, recenseando-se vários Acórdãos em que se decidiu pela sua não aplicabilidade (inicialmente foi esta a tendência maioritária registada na jurisprudência), mas também muitos outros de sentido contrário, como ilustrado nos Acs. do TRL de 13-10-09 e de 17-11-2009, entre outros.
O recente Ac. STJ de 17-12-2009 (disponível in www.dgsi.pt) ilustra também a diversidade de entendimentos patenteada em voto de vencido.
Eis, portanto, a discussão jurisprudencial instalada, sem fim à vista, enquanto não surgir um acórdão uniformizador de jurisprudência ou, mas nesta via de solução apenas com efeito seguros para o futuro, uma clarificação legislativa.
Tal como certeiramente observado no já acima aludido Ac. do TRL de 13 de Outubro de 2009, relatado pelo Desembargador Nuno Gomes da Silva, e que aqui julgamos pertinente repetir, «fazem-se renascer escusadamente as contendas jurisprudenciais por efeito das opções do legislador, deficientemente ou mesmo nada explicadas, quando ainda está fresca na memória de todos a que se formou com a alteração do nº 4 do art. 105º do RGIT pela Lei nº 53-A/2006 que aprovou o Orçamento de Estado para 2007 e que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência de 2008.04.09 veio dirimir. A divisão está já patente».
Por mais argumentos que se esgrimam num ou noutro sentido de interpretação da amplitude da norma em referência, uma realidade mostra-se incontornável: é impossível adivinhar a intenção do legislador quando a lei não nos fornece sinais claros da vontade que presidiu à intervenção legislativa.
E no silêncio do legislador, a argumentação expendida nos diversos acórdãos publicados na matéria tem-se centrado na comparação dos bens jurídicos protegido pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social, socorrendo-se dos elementos literais, históricos e sistemáticos para concluir, ora pela equiparação das incriminações, ora pela autonomia que as caracteriza, atendo-se a critérios civilísticos dos princípios interpretativos.
Os argumentos que se lêem nos variados acórdãos produzidos já sobre esta questão, em defesa de um ou de outro sentido da resolução da questão, mostram-se igualmente reflectidos nos presentes autos: de um lado a solução sufragada na sentença sob recurso da despenalização também do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social nos mesmos moldes do crime de abuso de confiança fiscal, de outro a tese da não despenalização sustentada no recurso.
De certo, no meio da discussão, surge apenas uma conclusão absolutamente inegável, a de que a questão em presença resulta de uma omissão legislativa: A circunstância de o legislador não ter incluído no artigo 107º, nº 1 do RGIT, que prevê e pune o abuso de confiança contra a Segurança Social a menção ao valor superior a 7.500 € das prestações não entregues como fez no art. 105º, nº 1 do mesmo diploma que prevê e pune o abuso de confiança fiscal.
Será esta uma omissão do legislador suprível por analogia?
Eis a questão fundamental em todo esta controvérsia. Na resposta à mesma está a chave para a única solução jurisprudencial sustentada dos princípios gerais que devem reger a hermenêutica em matéria penal.
Por partir precisamente deste mesmo diagnóstico para o problema hermenêutico em presença, seguiremos de perto o raciocínio desenvolvido no TRL de 13 de Outubro de 2009, já acima citado, onde a pergunta fundamental a responder nos é apresentada do seguinte modo: «a tese que entende ser de considerar despenalizada a conduta de não entrega das prestações até ao limite de 7.500 € será, face ao silêncio da lei e do legislador, uma interpretação permitida ou uma interpretação proibida?» E logo se acrescenta: «deve dizer-se, introduzindo desde já o argumento do teor literal, que uma substancial diferença haverá a fazer, à partida, consoante se esteja perante uma situação in malem partem ou in bonam partem. O que se compagina desde logo com a questão da proibição da interpretação analógica que, como se tem por assente e seguro vale para a interpretação da norma incriminadora e só desta. Só assim se estará perante uma correcta compreensão do princípio da legalidade, da sua teleologia e da sua razão de ser, como assinala o Prof. Figueiredo Dias (ob cit. pag. 183) que é o da protecção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal. Numa situação de malem partem o sentido e finalidade da lei por exemplo, ou seja, a ratio legis, para valer como critério de interpretação tem de passar pelo crivo que constitui a sua admissibilidade face ao teor literal da lei e aos significados comuns que ele comporta pois só assim se assegurará proficuamente a função de garantia da lei penal que, de outro modo, perante a postergação da função limitadora desse teor literal, ficará fortemente posta em causa. Por conseguinte, a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente de acordo com o postulado tanto na Constituição (art. 29º) com na lei ordinária (art. 1º, nº 3 C. Penal). Já uma interpretação in bonam partem não sofrerá o rigor deste espartilho (odiosa restringenda) ainda que com isso, é certo, se possa correr o risco de vir a alargar as margens de liberdade do programa político-criminal do legislador. Risco esse porventura potenciado pela circunstância de a comunicação/orientação daquele a respeito dos seus propósitos ser em regra, nos tempos que correm, minimalista e não poucas vezes com sinais contraditórios como já se mencionou».
Não estando em causa a penalização de uma conduta, antes a conclusão interpretativa pela sua despenalização, nenhum problema de dissonância com os princípios constitucionais, designadamente o princípio da legalidade, se suscita.
Ora não deverá ignorar-se que o legislador integrou os crimes contra a Segurança Social na categoria global de crimes tributários, ao lado dos crimes tributários comuns, os crimes aduaneiros e os crimes fiscais, aglutinando todas estas categorias de crimes em torno da ideia da defesa do «erário publico». Esta mesma identidade foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 516/2000, de 2000.11.29, ao transpor para a defesa da conformidade constitucional do abuso de confiança em relação à Segurança Social os fundamentos que utilizara no Acórdão nº 312/2000, de 2000.06.20, para declarar conforme à Constituição a punição do crime de abuso de confiança fiscal do art. 24º RJIFNA.
Ora, como bem se observa no Ac. do TRL de 13 de Outubro de 2009 (já acima aludido), perante a unidade sistemática, a justaposição axiológica e o interesse último do Estado o que é de estranhar, por incoerência, é que se legisle fixando limiares punitivos diferenciados para crimes idênticos. A interpretação exigida pelo Direito Penal tem de oferecer uma solução justa que cumpra o desiderato da sua função pacificadora, respeitando a certeza do direito e a equidade. Ora até hoje, por mais que se esforço que se depositasse na fundamentação afirmada nos diversos acórdãos produzidos na matéria, ainda não foi possível definir, com clareza, e acima de tudo com objectividade assente em critério normativo, qual a diferença, do ponto de vista dos valores essenciais a defender pelo Direito Penal, entre a não entrega do IVA até ao montante de 7.500 € e a não entrega das prestações deduzidas ao trabalhador de semelhante valor?
Perante o silêncio do legislador penal a solução justa passa pela decisão afirmada em primeira instância, devendo acolher-se como permitida, porque conforme aos princípios gerais de Direito e os fins especificamente visados pelo Direito Penal, a interpretação de que se aplica também ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no art. 107º, nº 1 do RGIT o limite de 7.500 € estabelecido no nº 1 do art. 105º daquele diploma na redacção da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
Conclui-se, assim, pela descriminalização das condutas referidas no n.º 1 do art.º 107.º do RJIT, quando o valor das remunerações devidas à Segurança Social é, como no caso em apreço, igual ou inferior a € 7500.
Nesta conformidade, improcede o recurso interposto pelo Ministério Público e mantém-se, nesta parte, a decisão recorrida.
II – Importa ainda apurar se, pese embora o arquivamento do processo crime, os autos devem prosseguir para conhecimento do pedido de indemnização cível formulado pelo Instituto de Segurança Social.
Na matéria existe já um acórdão uniformizador de jurisprudência a ditar a solução adequada: o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2002 (D.R, 5 de Março de 2002) fixou jurisprudência no sentido de que extinto o procedimento criminal, por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o art.º 311.º do CPP, mas antes da realização do julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização cível prossegue para julgamento. Não vemos razão para deixar de seguir a solução preconizada e que, de resto, melhor acautela as razões de economia processual e celeridade.
Resta, assim, concluir, em conformidade.
III – DECISÃO
Em conformidade com o exposto, em conferência decidem os juízes que integram a 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1.º - Negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e confirmar, nesta parte, o despacho recorrido.
2.º - Conceder provimento ao recurso interposto pela Segurança Social e, em consequência, revogar, nesta parte, o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos, com vista a apreciar o pedido de indemnização cível.
Sem tributação.
(Acórdão elaborado e revisto pela relatora - vd. art° 94° n° 2 do C.P.Penal)
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Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010
Maria de Fátima Mata-Mouros
João Abrunhosa |
