Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
4289/09.1TVLSB-B.L1-1
Relator: MANUEL RIBEIRO MARQUES
Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
ARRESTO
OPOSIÇÃO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
NOVOS MEIOS DE PROVA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/27/2010
Votação: DECISÃO INDIVIDUAL
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: Na oposição apresentada após o decretamento da providência cautelar, o princípio do contraditório apenas é respeitado quando o requerido possa alegar tudo aquilo que poderia sustentar em sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, bem como produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal, tendentes a afastar os fundamentos da providência.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Recurso o próprio, admitido com o efeito devido.
*
Por a questão a decidir ser simples, passo a decidi-la sumariamente, nos termos do art.º 705º do CPC.

I. “A”, Lda, requereu contra “B”, Lda procedimento cautelar comum e de arresto, pedindo que se decrete o "congelamento" da garantia bancária que a requerente prestou; se proceda ao arresto dos royalties, de €200,00 mensais e outros débitos que tenham para com a requerida, os franchisados «“C”», e se proceda ao arresto da conta bancária da requerida do Santander Totta, agência do ..., cujo NIB é o nº ....
Após algumas vicissitudes e se ter procedido à audição das testemunhas arroladas, foi proferida decisão, na qual se decidiu:
- julgar parcialmente procedente a providência;
- decretar o arresto dos royalties a pagar pelas entidades referidas nos documentos de fls.19, 20 e fls.116 até perfazer o montante de 18.190€ (dezoito mil cento e noventa euros), notificando-se as aludidas entidades nos termos do arts.856º "ex vi" art. 406º nº2, ambos do Cód.Proc.Civil, devendo as mesmas depositar à ordem dos presentes autos os royalties (devendo para o efeito, a secção proceder a um cálculo previsível do número de meses de depósito afecto aos autos a realizar por cada entidade franquiada, atento o valor de 200€ mensais e o número de entidades franquiadas, procedendo estas ao pagamento e depósito pela ordem que consta na descrição das relações de fls.19, 20 e 116);
- determinar a suspensão da eficácia da garantia bancária prestada pela requerente, oficiando-se em conformidade.

Nessa decisão foram considerados provados os seguintes factos:
1 – A requerente é uma empresa de prestação de serviços, conforme certidão permanente nº ....
2 - A requerida, vulgarmente conhecida por «“C”», que é uma sociedade unipessoal, detida e gerida por uma cidadã espanhola, de nome “D”, dedica-se à actividade de agências de viagens e de turismo, conforme certidão permanente nº..., cuja simples cópia consta de fls.27 a 29.
3 - A requerente e a requerida outorgaram um contrato de franquia, conforme cópia autenticada do contrato consta de fls.30 a 48, no qual a requerente intervém no papel de franchisada e a requerida no papel de franqueadora.
4 - Embora tenham existido conversações preliminares entre as partes, que se destinaram não à discussão de qualquer cláusula contratual, mas sim à explicação do projecto da franqueadora quanto à sua implantação no território nacional, limitando-se a requerente a assinar o referido acordo, em 12 de Julho de 2008,
5 - Pelo referido contrato, a requerida concede à requerente uma franquia para exploração da actividade de agência de viagens e de turismo.
6 - Pelo acesso à rede da requerida, a requerente pagou o montante de 15.990€, a título de direito de entrada - cfr. Cláusula 4ª do documento n.º 3, tendo igualmente entregue à requerida uma garantia bancária, à primeira solicitação, no valor de .7.500€, destinada a garantir o bom cumprimento do contrato e de eventuais prejuízos.
7 - Pela assistência prestada e pelo uso dos direitos de propriedade intelectual e industrial, a requerente, mensalmente, pagou e paga à requerida o "royalty" de 200€. 8 - Do contrato, na cláusula 4ª nº1 consta que o pagamento do direito de entrada destina-se a dar acesso aos franchisado a um conjunto de serviços que vêm especificados no Anexo 111 do contrato conforme documento de fls.45.
9 - No anexo 111, de entre as tarefas da requerida, constam:
Formar especificamente os franchisados;
Participar nas campanhas de publicidade do franqueador;
Ter acesso a tarifas de grupos e condições especiais para grupos;
Disponibilidade de produto próprio do franqueador; e
Adequação à imagem do franqueador.
10 - Na página www.infofranshing.pt,. a requerida promete também que o serviço de entrada inclui o acesso a uma operadora turística própria.
11 - Estes serviços/ofertas não foram prestados pela requerida à requerente.
12 - A requerente, nunca recebeu formação específica,
13 - A requerida como estrutura dispõe, para esse efeito, unicamente de uma pessoa, sem experiência em agência de viagens, sem capacidade para formar.
14 - Só foram transmitidos à requerente os mecanismos mínimos ao funcionamento do seu estabelecimento.
15 - A requerente, que foi a primeira agência a abrir na área de Lisboa, "formou-se" a si própria.
16 - Um funcionário da requerente até chegou a deslocar-se às agências dos colegas da área de Lisboa, para os ajudar a resolver problemas inerentes à exploração da agência.
17 - A requerente foi ajudada por operadores turísticos, alheios à requerida.
18 - A requerida recebendo os franchisados, sugeria que contactassem com a requerente para suprirem questões relacionadas com a criação de novas franquias e esclarecerem dúvidas.
19 - A requerente não foi chamada a participar, nem lhe foi dado conhecimento prévio, das campanhas publicitárias.
20 - A publicidade é feita em nome da requerida, e, só no seu interesse.
21 - A publicidade realizada tem um telefone de contacto da rede do Porto, com o nº ..., que pertence à loja do Sr. “E”.
22 - Este é Director-Geral da marca em Portugal, e é dono da loja com o número de telefone em referência, tomando todas as decisões em matéria de gestão.
23 - A requerida com o objectivo de angariar novos franchisados, o master da marca, Sr. “E”, tal como fez relativamente à requerente, continua a anunciar na sua página da Internet, e noutras páginas publicitárias do temático do franchising, serviços que não existem em Portugal, conforme «guia informativo», que consta de fls.51 e seguintes.
24 - O master vende em Portugal o modelo importado de Espanha. 25 - Um dos meios de divulgar a marca quer ao nível das operadoras, quer ao nível dos eventuais clientes era a Bolsa de Turismo de Lisboa - BTL, que se realizou na FIL em Lisboa, entre os dias 21 e 25 de Janeiro de 2009, na qual a requerida não se fez representar.
26 - A publicidade que a requerida faz, destina-se a angariar novos franchisados e em seu único proveito.
27 - Também foi prometido à requerente e a todos os outros franchisados uma parceria com o Banco Santander Totta, S.A., para a criação de um cartão de crédito "Totta-”C”", bem como um cartão de pontos para fidelização de clientes.
28 -Tanto o cartão de crédito, como o cartão de pontos não existem.
29 -A requerente nunca teve acesso a tarifas de grupos ou condições especiais de grupo, nem produto próprio, nem operadora turística.
30 - Em face desta situação a requerente e vários franchisados interpelaram a requerida para cumpri-los, interpelações realizadas através de contactos telefónicos e em várias reuniões havidas entre a requerida, a requerente e os outros franchisados.
31 - Mas até hoje a requerida nada fez para realizar as prestações referidas no anexo 111.
32 - Passado algum tempo depois da outorga do contrato de franquia, a requerida enviou à requerente uma adenda ao contrato de franquia da requerente, conforme documento de fls.84 a 86, aí sem prevendo pagamento suplementar mensal de 150C, correspondendo ao montante da «taxa de publicidade».
33 - A requerente nunca assinou tal adenda, nem pagou tal taxa.
34 - A requerida sempre se recusou a pagar o IVA que a requerente lhe debita nas facturas das comissões.
35 - Por haver opiniões divergentes quanto à aplicabilidade ou não aplicabilidade do IVA, a requerente pediu uma informação vinculativa à administração fiscal, mas o master informou que se o parecer lhe for desfavorável não o cumpre.
36 - Entretanto, a requerida devolve as legais facturas que os franchisados lhe emitem, acrescidas de IVA, e, nomeadamente, as que a requerente lhe envia.
37 - A requerida nunca pagou à requerente esse IV A.
38 -Na reunião de 7 de Fevereiro de 2009, o “E”, intitulando-se procurador da requerida, referiu que "ou fazem como eu quero ou fecho as agências, e executo as garantias bancárias".
39 - Pelos franchisados foi-lhe pedido que aguardasse pelo parecer do Ministério das Finanças quanto à aplicação do IVA nas suas comissões,
40 - A requerida, na pessoa de “E”, negou aos franchisados tal espera.
41 - Reafirmando que era como ele queria ou então alteraria os procedimentos de pagamentos, referindo que o alvará era dele e que fazia o que queria.
42 - Colocada a questão à requerida sobre o que aconteceria se o parecer do Ministério das Finanças confirmasse o entendimento dos franchisados, a requerida respondeu que o franchising acabaria.
43 - Porque a requerente não paga taxa de publicidade, e dado que lhe debita IVA, a requerida ameaça-a executar a garantia bancária que prestou.
45 - A requerente é uma empresa familiar, dirigida pelo casal (marido e mulher) e filha, onde investiram as suas economias.
46 - A requerente pretende comunicar à requerida a resolução do contrato e reclamar uma indemnização pelos prejuízos causados.
47 - A requerida não dispõe de produto próprio do franqueador.
48 - A requerida não tem imagem própria definida;
49 - A requerida não tem infotouch, m-tour, caça-ofertas, não tem operadores turísticos próprios, tais como, viaja sem barreiras, vinhohotel.
50 - Como bens da requerida, existe a conta bancária e os créditos sobre os franchisados.
51 - O “E” pediu que certos pagamentos a liquidar à requerida fossem efectuados numa conta bancária diversa da requerida.

Notificada dessa decisão a requerida veio deduzir oposição, com a qual juntou documentos, arrolou testemunhas e requereu que se requisitassem informações.
Na oposição impugnou (total ou parcialmente) vários dos factos alegados no requerimento inicial, a maioria dos quais vieram a ser considerados provados (nomeadamente os descritos nos n.ºs 11º a 18º, 20º, 21º, 23º, 24º, 26º, 29º, 38º a 45º, 48º, 49º e 51º da decisão que decretou a providência).
Alegou ainda ter a requerente incumprido as suas obrigações ao celebrar um contrato com o operador “F”, sem o seu prévio acordo (arts. 42º a 53º da oposição), e que o contrato assinado entre as partes se encontra resolvido.

Posteriormente, o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho:
““B”, Lda, requerida nos presentes autos, deduziu oposição.
Conforme dispõe o art. 388Q nQ 1 do C.P.C., a requerida pode deduzir oposição quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
Com pulsada a oposição, constata-se que da mesma não consta a alegação de factos novos com interesse para a decisão da causa, mas existe, isso sim, uma defesa por impugnação, com indicação de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal.
A indicação de tais meios de prova traduziu-se no arrolamento de testemunhas, na junção de documentos e no requerer a requisição de informações.
Pese embora o legislador ter previsto em alternativa a alegação de factos e a produção de meios de prova, há que interpretar o art,388º nº 1 aI. b) do C.P,C. em conjugação com o nº 2 do citado artigo, segundo o qual a decisão proferida na sequência de oposição deduzida constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Assim, há que concluir que não pode a requerida apresentar meios de prova com vista a modificar a decisão sobre a matéria de facto sumariamente dada como provada, excepto apresentar documento que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Caso o legislador admitisse a modificabilidade da decisão de facto em sede de oposição deveria ter regulado tal matéria tal como fez para o caso de modificabilidade da decisão de facto em sede de recurso.
Admitir a inquirição das testemunhas indicadas pela requerida seria admitir a modificabilidade da decisão de facto em termos mais amplos do que os previstos no art. 712º do C.P.C. e poderia conduzir a uma decisão que deveria ser qualificada como nova decisão e não como complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Relativamente à requisição de informações, importa tecer a seguinte consideração: a requerida, em vez de atender aos factos alegados pela requerente, deveria ter tido em conta os factos que o tribunal considerou indiciariamente assentes e os factos que o tribunal considerou não indiciados.
Inexistindo nos autos documento junto pela requeri da com força probatória plena capaz de pôr em causa a matéria de facto sumariamente provada, julgo, atentas as considerações anteriores, não ser a oposição deduzi da atendível.
Pelo exposto, não admito a oposição.
Custas, nesta parte, pela requerida.
Notifique”.

Pelo requerimento de fls. 713 a requerida interpôs recuso de apelação, quer do despacho que decretou a providência cautelar, quer do despacho de não admissão da oposição, tendo nas suas alegações formulado as seguintes conclusões:
É pacífico o entendimento da Jurisprudência e da Doutrina sobre o facto de que os requisitos essenciais das providências cautelares, são cumulativos, e o não preenchimento de algum dos requisitos, implica a improcedência do procedimento cautelar.
Ora,
No que diz respeito à fundamentação da providência cautelar comum:
1. Para que a probabilidade persista, necessário é, antes de mais, que o direito exista e, in casu, o mesmo não se encontra provado.
2. A requerente não alegou, nem demonstrou, a existência de ameaça grave e dificilmente reparável do seu direito.
3. A providência cautelar não especificada destina-se a acautelar o periculum in mora.
4. Não se vislumbra, na presente providência, qualquer fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável por parte da requerente. Com efeito, para a verificação do requisito do receio de lesão grave e de difícil reparação impõe-se que seja feito um juízo de probabilidade mais forte e convincente do que aquele que se exige para a verificação da existência de um direito.
5. A requerente nada alega sobre a sua situação económica e o montante de 7.500,00 euros que corresponde ao valor da garantia bancária é entregue ao Banco aquando da realização desse pedido, motivo pelo qual inexiste o receio de lesão grave e de difícil reparação feito à requerente com a execução da garantia bancária posto que esse montante já estava creditado no Banco.
6. Os pressupostos da gravidade e da irreparabilidade são cumulativos, logo a prova da ameaça de lesão do direito do requerente e a gravidade e dificuldade da sua reparação (ainda que indiciária) tem de permitir formar um juízo de probabilidade mais forte e convincente do que aquele que se exige para a titularidade do direito. E o ónus dessa prova recai sobre o requerente, o que não consta dos factos indiciariamente assentes nem foi alegado pela requerente.
7. Mais, o Exmo. Senhor Juiz sustentou a sua argumentação com base na "existência, algo volúvel, do património da requerida ... " (sublinhado nosso), ora não consta dos factos indiciariamente assentes que o património da ora Apelada é volúvel! Mas sim consta que o património da ora Apelante, além da conta bancária, é também constituído por créditos sobre os franchisados (facto indiciado), não podendo o Tribunal a quo reduzir sem fundamento o património da ora Apelante à conta bancária quando não consta dos factos indiciariamente assentes e como tal qualificar de volúvel o património da ora Apelante. Tal declaração assimila-se à um juízo sem fundamento por parte do Tribunal a quo.
8. Não existindo, nos factos indiciariamente assentes, qualquer prática de acto ou atitude que inculquem a suspeita de que a ora Apelante pretenda ou tenha subtraído os seus bens à acção do alegado crédito da requerente.
9. O prejuízo resultante da providência e o dano que com ela se pretende evitar constituem pressupostos das providências. A falta de verificação do último requisito por carência de alegação e prova de factos só por si basta para impedir o decretamento da providência cautelar não especificada."
10. No caso em apreço, nenhuma matéria factual, a esse respeito, foi alegada pela requerente, não podendo a mesma ser suprida por intervenção do tribunal, porquanto se trata de matéria constitutiva do direito invocado e essencial para a decisão da causa.
11. O mesmo despacho, para sustentar o provimento da suspensão da eficácia da garantia bancária, menciona que existem movimentos para uma conta que não da requerida, não detalha de que montantes estamos a falar, quem faz ou fez esses movimentos, quando, como podem ou puderam esses movimentos por em risco o património da ora Apelante.
12. Não tendo sido indicado pela requerente qualquer precisão sobre esses alegados movimentos, impossibilitando a determinação se de facto esses movimentos existem, quem os pratica, como quando e se põem em risco o património da sociedade ou não.
13. Com efeito, o "fundado receio" referido no artigo 381.º, n.º 1 do C.P.C. é aquele que é apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adaptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade.
14. Ora no caso em apreço, inexiste nos factos indiciariamente assentes uma prova da alegada volubilidade do património da ora Apelante.
15. Existe somente o facto indiciariamente assente que o património da ora Apelante é constituído de uma conta bancária e dos créditos sobre os seus franchisados, sem tampouco referir o saldo, esquecendo de referir, o que a ora requerente não podia ignorar, o capital da ora Apelante que é de 100.000,00 euros conforme consta da certidão permanente constante dos autos.
16. Pelo que não estão preenchidos os pressupostos para decretamento desta providência.
Quanto à verificação dos requisitos da providência cautelar de arresto
17. A apreciação do receio há-de resultar da apreciação de factos objectivos e concretos e não sustentada em meros juízos subjectivos.
18. Não se trata pois, de qualquer receio, escreve A. dos Reis - é necessário que este receio seja justo/justificado, ou seja, traduzido em factos positivos e concretos que apreciados no seu verdadeiro valor, façam admitir como razoável a ameaça de insolvência próxima (C.P.C. anotado vol. II, p. 19).
19. No que se refere ao - fundado receio de perda de garantia patrimonial do crédito - é manifesto, em face da matéria que vem indiciariamente assente e dos considerandos acima expostos relativamente à caracterização deste requisito, que este não se verifica.
20. Aliás, não consta dos factos indiciariamente assentes que o património da ora Apelante seja volúvel, contrariamente ao referido, no seu despacho, pelo Exmo. Senhor Juiz do Tribunal a quo. Isso é mera especulação.
21. A existência de património da ora Apelante que corresponde ao seu capital social de 100.000,00 euros, à sua conta bancária e aos seus créditos sobre os franchisados, sem que a ora requerente tenha alegado qualquer montante dos mesmos, ou a insuficiência dos mesmos para fazer face aos seus credores, não justifica só por si o decretamento da providência de arrolamento.
22. Com efeito, para que seja decretado o arresto é indispensável que o devedor tenha praticado actos ou assumido atitudes que inculquem a suspeita de que ele pretende subtrair os seus bens à acção dos seus devedores.
23. Ora além de não constar nos factos indiciariamente assentes que o Sr. “E” é a ora Apelante o que não podia de todo ser posto que, existe somente uma gerente e esta está identificada na certidão permanente constante dos presentes autos, tampouco está indiciariamente assente, qual o valor dos alegados montantes pedidos pelo Sr. “E”, quando e a que título, nem se esses alegados montantes tiveram como pressuposto o de subtrair bens à acção dos devedores. Isso porque esse facto indiciariamente assente baseou-se num rumor conforme supra já exposto e não em prova documental como teria de o ser.
24. Não consta dos factos indiciariamente assentes que o património da ora Apelada é insuficiente para responder de uma possível condenação, sendo que o arresto ora decretado corresponde ao valor de cerca de 18.000,00 euros.
25. E que o crédito ao que corresponde os créditos sobre os franquiados está voluntariamente a ser subtraído aos credores da ora Apelante, aliás já foram arroladas quotas das agências no âmbito desta providência correspondendo a três mensalidades e a ora Apelante continua a laborar demonstrando que os créditos correspondentes às quotas que existiam aquando do arresto das mesmas e existem não tendo desaparecido.
26. Não consta dos factos indiciariamente assentes que existe um risco comprovado de subtracção do património da ora Apelante aos seus credores.
27. A jurisprudência é clara quanto ao entendimento do "justo receio", como refere A. Varela "para que se prove o justo receio (como quem diz receio justificado e não apenas o receio) de perda da garantia patrimonial, não basta a alegação de meras convicções, desconfianças, suspeições de carácter subjectivo. É preciso que haja razões objectivas, convincentes, capazes de explicar a pretensão drástica do requerente, que vai subtrair os bens ao poder de livre disposições do seu titular" (cfr. Das Obrigações em Geral, vol II, 4 ed. p.453 e nota 1).
28. Não consta indiciariamente assente que a ora Apelante praticou acto que inculque a suspeita de que ela pretende subtrair os seus bens à acção dos credores e mais, nem sequer consta dos factos indiciariamente provados que o património da ora Apelante é insuficiente para poder responder à uma acção dos seus credores.
29. Mas, se por mera hipótese académica esse património não fosse suficiente, haveria em caso de condenação insuficiência de activo mas não perda de garantia patrimonial, o que é distinto.
30. Se este Tribunal aceitasse que qualquer entidade jurídica ou física se apresentasse perante um tribunal, alegando que "sabe" que alguém que trabalha para o seu alegado devedor pediu que "certos pagamentos" a liquidar-lhe sejam efectuados numa conta diversa que não a sua e que somente com essa indicação, sem ter quaisquer outras informações quanto ao motivo, montante conseguisse subtrair bens ao poder de livre disposição desse alegado devedor, estaríamos perante uma flagrante violação de todos os princípios de obrigação de prova, configurando uma utilização claramente abusiva de um direito, deixando os Tribunais a mercê de todos os rumores e boatos que podem circular no meio empresarial.
31. Pelo que, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 381º, 406º e 407º todos do C.P.C.
Quanto à não admissão da oposição:
32. O Tribunal a quo negou à ora Apelante a admissão da sua oposição com os seguintes fundamentes:
<.Compulsada a oposição, constata-se que da mesma não consta a alegação de factos novos com interesse para a decisão da causa, mas existe, isso sim, uma defesa por impugnação, com indicação de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal.>
<A indicação de tais meios de prova traduziu-se no arrolamento de testemunhas, na junção de documentos e no requerer a requisição de informações> .
< ... há que concluir que não pode a requerida apresentar meios de prova com vista a modificar a decisão sobre a matéria de facto sumariamente dada como provada, excepto apresentar documento que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.>
<Inexistindo nos autos documentos junto pela requerida com força probatória plena capaz de pôr em causa a matéria de facto sumariamente provada, julgo, atenta as considerações anteriores, não ser a oposição deduzida atendível>.
33. Ora, a Apelante juntou documentos que por si só são suficientes para pôr em causa a matéria de facto sumariamente provada conforme documentos juntos aos autos e se dão aqui por integralmente reproduzidos.
34. Nomeadamente, os documentos 26 e 27 que correspondem a declarações quer dos franchisados quer do TOC com a indicação que todos os montantes devidos à ora Apelante eram pagos na conta bancária desta aberta no Santander-Totta, demonstrando assim a inexistência de das aparecimento do património da ora Apelante. Defendendo-se assim por excepção e não por impugnação conforme referido pelo Tribunal a quo.
35. Conforme resulta do artigo 388.º, n.º 1 alínea b) do C.P.C. - Quando o requerida não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência a lei faculta-lhe a possibilidade de logo, na primeira instância, conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar, afastando os fundamentos da medida ou promovendo a sua redução.
36. Ao apresentar a oposição, a ora Apelante apresentou factos novos, nomeadamente pelas declarações das agências franquiadas de que todos os créditos a favor da ora Apelante eram pagos à conta bancária aberta no Santander Totta e melhor identificada nos autos o que comprovava que não existiam pagamentos a liquidar à ora Apelante que fossem efectuados numa conta bancária diversa.
37. Juntando igualmente uma declaração do Técnico Oficial de Contas da ora Apelante no mesmo sentido.
38. Bem como que existia uma dívida da requerente para com a requerida, pelo que a execução da garantia bancária tinha um fundamento.
39. Apresentando também novos meios de prova como o de testemunho de “E” que é a pessoa que vem ser acusada de receber pagamentos devidos à ora Apelante.
40. A oposição não deveria ter sido indeferida liminarmente, como o foi, por ser este o meio processualmente adequado a efectivar o contraditório subsequente ao decretamento da providência cautelar, já que foram alegados factos novos não tidos em conta aquando do decretamento e suficientes para afastar os fundamentos da providência decretada, nomeadamente que todas as agências franquiadas da rede realizam os seus pagamentos devidos à ora Apelante para a única conta bancária da mesma, não existindo outros créditos devidos pelos franchisados e pagos a outra entidade.
41. Conforme refere António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, pág. 256 <não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar> posto que, a ora Apelante não tinha sido ouvida antes do decretamento da providência.
42. Ora a revisão da convicção não foi concedida com o fundamento de que as testemunhas não poderiam ser ouvidas porque "seria admitir a modificabilidade da decisão de facto ... ", ora de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 1 é concedido à requerida a produção de prova não tida em conta pelo tribunal, a inquirição de testemunha é um meio de prova legalmente admissível, não podendo o tribunal a qua, não admitir a oposição com base nesse fundamento.
43. A requerente logrou levar o Tribunal a quo, no contexto perfunctório inerente à summaria cognitio, a dar como assentes os factos conducentes a essa conclusão jurídica, sem que à requerida fosse dada oportunidade de contradizer tal materialidade, produzindo a prova susceptível de a negar ou, pelo menos, tornar duvidosa.
44. A figura da 0posiçao à providência não visa facultar ao Tribunal a reapreciação da decisão proferida partindo dos mesmos elementos que a justificaram mas, ao invés, abrir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, com base em novos elementos de prova ou de novos factos, trazidos a juízo pelo oponente, e com os quais o Tribunal não pôde anteriormente contar.
45. O fundamento da oposição consubstancia-se aqui em não existir qualquer pagamento a liquidar a requerida que não o tenha sido para a conta bancária da mesma e não haver sequer a requerente, incumbindo-­lhe o respectivo ónus de prova, justificando os motivos de facto em razão.
46. Nem existir qualquer risco de execução ilícita da garantia bancária nem desaparecimento do património da ora Apelante.
47. E que o património da ora Apelante não está em risco de ser subtraído aos seus possíveis credores.
48. Dispôs-se a demonstrar, através de prova testemunhal oportunamente arrolada, que tais pagamentos nunca tinham ocorridos nem que o Sr. “E” tivesse proferido qualquer ameaça de execução da garantia.
49. Ora, o exercício do contraditório que compete à requerida - a qual não teve anteriormente oportunidade processual para expor as suas razões e produzir a respectiva prova - só pode ser, in casu, exercido por esta via.
50. Diversamente, o que a requerida agora pretende é provar que os verdadeiros factos que enformam a situação sub judice não possibilitam o deferimento da providência cautelar, obrigando sim - depois de produzida a sua prova - ao seu imediato afastamento.
O expediente técnico processual de que se socorreu tem, portanto, pleno cabimento processual, considerar o contrário consubstanciaria uma verdadeira violação do seu direito ao contraditório previsto na Constituição portuguesa.
Pelo que, deve o despacho em apreço ser revogado e substituído por outro que admita a oposição com todas as consequências legais.
Termina pedindo que seja julgado procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, absolvendo-se a apelante do pedido e devolvendo o montante dos créditos arrestados; e se assim se não entender deverá revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que admita a oposição.
A apelada apresentou contra-alegações, nas quais propugnou pela manutenção da decisão recorrida.
Posteriormente, o Sr. Juiz proferiu despacho (datado de 19/04/2010) com o seguinte teor:
“O prazo para a requerida recorrer do despacho que decretou a providência já há muito se esgotou (cf. art. 691º nº 2 al. l) e nº 5 do C.P.C.).
Acresce dizer que, podendo, conforme resulta do disposto no art. 388º nº 1 do C. P .C., recorrer do despacho que decretou a providência ou deduzir oposição, a requerida optou pela dedução da oposição.
O despacho proferido a 11 de Março de 2010, porque se trata de despacho de não admissão da oposição, não constitui complemento e parte integrante da decisão que decretou a providência (cf. art. 388º nº 2 do C.P. C.).
Assim, a decisão que decretou a providência está excluída do objecto do recurso.
Por o despacho proferido a 11 de Março de 2010 ser recorrível, o recurso de tal despacho estar em tempo, a recorrente ter legitimidade e o requerimento de interposição do recurso conter a alegação, admito o recurso interposto pela requerida a 14 de Abril de 2010 apenas quanto ao referido despacho, que é de apelação (art. 691º nº 2 aI. g) do C.P.C.), sobe em separado (art. 691º-A nº 1 aI. a) do C.P.C.) e tem efeito meramente devolutivo (art. 692º do C.P.C.).
Nos termos do art. 685º-C nº 1 do C.P.C., ordeno a subida do recurso”.
Não consta dos autos ter a requerida deduzido reclamação da parte do despacho que não admitiu o recurso (da decisão que decretou a providência).
Apreciando e decidindo.

*
II. Nos termos dos art.ºs 684º nº3 e 685º nº1, do C.P.C., o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente e pelo despacho que não admitiu o recurso referente à decisão que decretou a providência.
Assim, a questão a decidir resume-se a saber se é atendível a oposição deduzida pela apelante.
*
III. Da questão de direito:

Na decisão recorrida o Sr. Juiz considerou não ser a oposição atendível por:
- da mesma não constar a alegação de factos novos com interesse para a decisão da causa, existindo, isso sim, uma defesa por impugnação, com indicação de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal (testemunhas, documentos e requisição de informações);
- não poder a requerida apresentar meios de prova com vista a modificar a decisão sobre a matéria de facto sumariamente dada como provada, excepto apresentar documento que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou;
- por inexistir nos autos documentos junto pela requerida com força probatória plena capaz de pôr em causa a matéria de facto sumariamente provada.

Discordando deste entendimento, sustenta a requerida/apelante que juntou documentos que por si só são suficientes para pôr em causa a matéria de facto sumariamente provada, que arrolou prova testemunhal e que a oposição é admissível, em face do estatuído no art. 388º do CPC.

Estatui a citada disposição legal que:
“1 – Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do art.º 385.º:
a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ser deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386.º e 387.º.
2 – No caso a que se refere a alínea b) do número anterior, o juiz decidirá da manutenção, sedução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida”.

Como refere Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, volume II, pags. 42/43), o recorrido não pode usar simultaneamente os dois meios, nem pode escolher livremente entre os dois meios, pois a utilização de um ou outro passou a depender dos fundamentos que invoque: se pretender alegar novos factos (principais, isto é, fundamento de excepções, incluindo os relativos ao excesso de prejuízo a que se refere o art. 387-2; ou instrumentais, que visam abalar a convicção do julgador quanto à verificação de factos que hajam constituído fundamento da providência, terá também de os provar, fazendo contraprova, e, com isso, embora não extravase o campo da impugnação, terá igualmente de usar o meio da oposição) ou produzir novos meios de prova, o requerido deduzirá oposição (em que, acessoriamente, poderá invocar fundamento que, a não haver oposição, constituiria fundamento de agravo), nos termos dos arts. 303, n.ºs 1 e 2, e 304, n.ºs 1, 2ª parte, e 4, ex vi art. 384-3; se apenas quiser pôr em causa a apreciação da prova dos factos dados como assentes, apresentar documento novo respeitante a algum deles, nos termos do art. 524-1, ou impugnar a aplicação do direito aos factos dados como provados, recorrerá de agravo.
Do mesmo modo, sustenta Abrantes Geraldes (Temas Da Reforma Do Processo Civil, III Volume, 3ª edição, pags. 278), que “não deixará de integrar o incidente de oposição a simples invocação de novos factos demonstráveis através dos meios de prova já anteriormente produzidos ou a apresentação de novos meios de prova para infirmar factos assumidos e integrados na decisão cautelar”.

A remissão feita no art.388º para os arts. 386º e 387º, todos do CPC, revela que se reabre toda a discussão sobre as matérias que tenham sido alegadas no requerimento inicial.
É que, como se decidiu no Ac. STJ de 15/06/2000 (in CJ-STJ 2000 tomo II pag. 110), o princípio do contraditório apenas é respeitado quando o requerido na oposição possa alegar tudo aquilo que poderia sustentar em sua defesa se tivesse sido ouvido antes do decretamento da providência.

Ora, como supra salientámos, na oposição a requerida impugnou (total ou parcialmente) vários dos factos alegados no requerimento inicial, a maioria dos quais vieram a ser considerados provados (nomeadamente os descritos nos n.ºs 11º a 18º, 20º, 21º, 23º, 24º, 26º, 29º, 38º a 45º, 48º, 49º e 51º da decisão que decretou a providência). Alegou ainda ter a requerente incumprido as suas obrigações ao celebrar um contrato com o operador “F”, sem o seu prévio acordo (arts. 42º a 53º da oposição), e que o contrato assinado entre as partes se encontra resolvido.
Simultaneamente indicou meios de prova novos a fim de abalar a convicção do julgador quanto à verificação de factos que constituíram fundamento da providência e que o tribunal deu como provados na primeira decisão.
Assim, através da produção dos novos meios de prova, o tribunal confrontar-se-á com elementos a que não pode aceder aquando da emissão da primeira decisão.
A requerida tem, pois, o direito à produção dos novos elementos de prova, sendo a oposição admissível.
Procede, por isso, a apelação.
*
Sumariando a presente decisão:
Na oposição apresentada após o decretamento da providência cautelar, o princípio do contraditório apenas é respeitado quando o requerido possa alegar tudo aquilo que poderia sustentar em sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, bem como produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal, tendentes a afastar os fundamentos da providência.
***

IV. Decisão:
Pelo acima exposto, decide-se:
1. Julgar a apelação procedente, revogando-se a decisão recorrida, admitindo-se, em consequência, a oposição deduzida pela requerida, devendo os autos prosseguir os seus termos para a produção dos novos meios de prova;
2. Custas pela apelada;
3. Notifique.

Lisboa, 27 de Julho de 2010

Manuel Ribeiro Marques - Relator