| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I RELATÓRIO
No âmbito do inquérito nº 280/20.5PBAGH, que corre termos nos Serviços do Ministério Público do DIAP, de Angra do Heroísmo, Comarca dos Açores, pelo MºPº foi apresentado, ao juiz do Tribunal de Instrução Criminal o arguido PM, devidamente identificado nos autos, a fim de lhe ser aplicada uma medida de coação mais gravosa que o TIR, já que se indiciava a prática por este de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artº 152°, n°1 als. a) e 2 al. a) do Código Penal, por considerar verificado o perigos de continuação da actividade criminosa aludido na al. c) do art. 204º do C.P.P.; de igual modo o MºPº requereu que se tomasse a ofendida RM, em declarações para memória futura.
O Mmº após interrogatório do arguido efectuado em 13 de Maio de 2020, determinou que o mesmo aguardasse os ulteriores termos do processo sujeição às obrigações decorrentes de TIR, já prestado por considerar não estar indiciado a prática do crime de violência doméstica
Posteriormente o Mmº Juiz designou para o dia 20 de Maio de 2020 a audição da vítima em declarações para memória futura, restringindo porém o âmbito daquelas aos artºs 1º a 4º e 22º a 35º da promoção do MP, por considerar que os restantes factos teriam ocorrido no Continente, noutro momento temporal, pelo que constituindo os mesmos um crime autónomo de violência doméstica, não teria o Tribunal “ a quo” competência para a apreciar os mesmos
O MºPº, após ter arguido a nulidade deste último despacho, e face ao indeferimento da mesma em 20 de Maio de 2005, veio a interpor recurso de ambos os despachos para este Tribunal, concluindo respectivamente nos seguintes termos:
Do despacho de 13 de Maio de 2020 sobre a medida de coação aplicada:
a) Vem o presente recurso interposto da decisão proferida no dia 13.05.2020 que, em primeiro interrogatório judicial do arguido PM, não lhe aplicou medida de coacção diferente do TIR, contrariamente à promoção do Ministério Público, por não ter considerado suficientemente indicada a factualidade vertida no despacho de apresentação que integra a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, nºs 1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal.
b) O Tribunal entendeu que não se encontrava indiciada a prática do supra referido ilícito pelo
facto de "só" existir nos autos a versão da ofendida que foi contrariada em sede de interrogatório pelo arguido, numa versão dos factos que o Tribunal teve por credível, "lançando a dúvida sobre os reais motivos para a existência dos presentes autos e sobre a ocorrência dos factos", apreciação que não é consentânea com os indícios recolhidos.
c) O Ministério Público entende que resultam suficientemente indiciados os factos constantes do
requerimento de apresentação do arguido a interrogatório judicial e que se encontram supra elencados.
d) Considera-se que tal indiciação resulta da conjugação do auto de notícia, da inquirição perante OPC e da inquirição perante Magistrado do Ministério Público e não é infirmada pelas declarações prestadas pelo arguido em sede de interrogatório judicial, tendo o Mmº. Juiz do Tribunal a quo incorrido em erro ao entender não indiciada a prática do crime de violência doméstica.
e) No dia 12.05.2020 o arguido prestou declarações em sede de 1.º interrogatório judicial e negou
a totalidade dos factos supra elencados, referindo que nunca, em momento algum, nos doze anos de relacionamento molestou física ou psicologicamente a ofendida, fosse por que forma fosse —cfr. gravações do interrogatório entre os min 05:50 a 06:44; 08:00; 11:35 a 12:17; 13:35 a 13:43; 17:00; 21:12; 22:20 a 22:44; 35:50 a 36:07; 44:48 a 45:00.
f) Mais referiu que nunca foi ciumento nem controlador e nunca lhe controlou o telemóvel e/ou as redes sociais ao passo que a ofendida o era e não o deixava falar com ninguém — cfr. áudio min 09:00 a 09:30; 13:17 a 13:24; 43:50 a 44:07. Todavia, nos min 17:00 a 18:00 das suas declarações, referiu ter mensagens de teor amoroso trocadas entre a ofendida e o seu alegado amante em sua posse; acresce que, ao longo das suas declarações, de forma descontextualizada e não relacionada com as perguntas que lhe eram feitas, fez inúmeras referências ao ex-marido daquela, assim como a uma alegada traição da mesma com um bombeiro, e a outras pessoas do sexo masculino com quem desconfia que a ofendida terá estado, designadamente quando a ofendida fugiu para uma "casa de emergência" — cfr áudio min 12:18 a 12:49, 17:00 a 18:00, 41:20 a 43:44.Tais circunstâncias dão credibilidade à versão da ofendida, designadamente quando refere que ele insinua que a mesma tem amantes, que por ver uma conversa com um colega no Messenger insinuou que ela o estava a trair com um bombeiro, e que, desde então, a acusa de ter tido uma relação com o mesmo.
g) Perguntado sobre o porquê da existência da presente queixa, o arguido referiu que foi a B que chamou a Polícia por não gostar de si porque o culpa pelo facto de a mãe não ter ficado com o pai — cfr. áudio min. 30:50 a 31:01; 38:25 a 38:35; 40:05 a 40:26; 45:51 a 45:59. Contudo, B é uma jovem de 22 anos, cujos pais se encontram separados há mais de doze anos e já se encontravam separados quando o arguido e a ofendida iniciaram a relação. Os autos tiveram início com uma chamada efectuada pela B à PSP na sequência de um desentendimento entre o arguido e a própria no âmbito do qual o arguido terá agredido a sua mãe, aqui ofendida, pelo que não se compreende como é que se pode considerar a "justificação" apresentada pelo arguido para a existência da chamada telefónica à PSP e, bem assim, para a existência dos presentes autos, como credível e verosímil.
h) Segundo o referido pelo próprio arguido em sede de interrogatório, na data em que a B chamou a Polícia, quando este foi no encalce de B, esta, enquanto atravessou a vassoura à sua frente, disse-lhe em tom sarcástico 'tenho um medo de ti!" — cfr. áudio min 24:00 a 25:21; 45:40 - como querendo dizer-lhe que não lhe tinha medo e poucos momentos depois lhe disse "eu vou chamar a polícia tu vais pagar por tudo" — cfr. áudio min. 25:50 a 26:02; 45:51 a 45:59 e, quando chegou a polícia à sua residência, a jovem B se aproximou dos agentes da PSP e disse ao arguido "bate-me lá agora" - cfr. áudio min 26:10 a 26:24. Porque haveria B de tomar tal atitude se não correspondesse à verdade que o arguido lhe teria tentado bater e/ou ameaçado fazê-lo momentos antes de agredir a ofendida? Não nos parece razoável admitir como provável que uma jovem de 22 anos tenha tais comportamentos apenas porque há mais de doze anos a sua progenitora iniciou uma relação com o arguido, sendo pelo contrário, mais de acordo com as regras do normal acontecer, que a jovem tenha tido tais comportamentos por ter sido exposta a reiterados maus tratos por parte do arguido à sua mãe.
i) Acresce que foi B quem chamou a polícia, mas os factos considerados indiciados pelo Ministério Público resultam da inquirição da ofendida e, questionado o arguido acerca dos motivos pelos quais teria a ofendida inventado os factos relatados, o mesmo referiu que a ofendida tem problemas psiquiátricos e da tiróide, que já se tentou suicidar mais do que uma vez e, que nas palavas do Mmº. Juiz, "não tem mão na filha mais velha", referindo-se a B. Contudo, os problemas psiquiátricos da ofendida foram admitidos pela própria em sede de inquirição, bem como constam do requerimento de aplicação de medida de coacção, e não deverão ser utilizados em desfavor da vítima desde logo pelo facto de poderem ser precisamente o resultado de doze anos de maus tratos psíquicos perpetrados pelo arguido, o que poderá dar credibilidade à ofendida ao invés de a tirar.
j) É patente ao longo das declarações do arguido que o mesmo não tem uma boa relação com a sogra; tal circunstância, aliada à sua má relação com a B e ainda ao facto de considerar que a ofendida "não tem mão" na filha, dão credibilidade à versão da ofendida — expressa no ponto 27 — de que o arguido inicia discussões com motivos fúteis relacionados com a mãe e a filha da ofendida para a molestar psicologicamente, o que resultou evidente do episódio ocorrido no dia 21.04.2020, em que, segundo o referido pelo próprio em sede de interrogatório, na sequência de ter ouvido a B, de 22 anos, dizer à sua irmã …, de 8 anos, que estava a fazer uma birra, "senta-te já na cama quem manda sou eu", o arguido se dirigiu à ofendida e, pelo facto de não ter intervindo, lhe disse "que palhaçada vem a ser esta?", "que raio de mãe és tu?", "vocês estão mesmo à espera que eu dê aqui dois berros" — o que se nos apresenta como um motivo fútil para encetar uma nova discussão, no âmbito da qual, aliás, terá agredido a ofendida e terá sido chamada a polícia.
k) O arguido negou ter tido conhecimento das declarações prestadas pela ofendida perante o OPC, bem como a ter confrontado com as mesmas. Contudo, acaba por admitir saber que a esposa disse na esquadra que aquele lhe havia apontado uma arma à cabeça. Tal afirmação, para além de demonstrar a existência de contradições e incongruências nas declarações do arguido, corrobora a versão apresentada pela ofendida de que o arguido terá tido conhecimento das declarações prestadas pela mesma no OPC, o que fez com que o arguido a confrontasse e a ameaçasse, fazendo com que a mesma tentasse pôr termo à sua vida.
I) Assim, da conjugação de tudo quanto supra referido temos que, segundo a versão do arguido, os presentes autos resultarão de um complô entre uma jovem de 22 anos que não ultrapassou a separação dos pais e uma senhora com problemas psiquiátricos que não tem "mão na filha", não se compreendendo com é que uma tal versão contraposta a relatos concretizados e pormenorizados — nos termos constantes dos factos supra elencados e que resultam das inquirições da ofendida, designadamente na presença da signatária — é capaz de suscitar uma dúvida tal que permita —neste momento processual — considerar não fortemente indiciado o crime de violência doméstica.
m) Neste momento processual a análise da prova que se impõe não é a mesma da imposta para a dedução da Acusação e, tão pouco, para a condenação, pois que neste momento, mais do que concluir pela prática pelo arguido do crime em análise, importa afastar os perigos que se verificarem e proteger a vítima, sem, contudo, pôr em causa o princípio da presunção de inocência que se aplica a todos os momentos processuais.
n) Entende o Ministério Público que o Mm. Juiz fez um juízo de indiciação consentâneo ao grau de convicção exigido para uma condenação — indícios para lá da dúvida razoável - e já não para a aplicação de uma medida de coacção —fortes indícios.
o) Dos elementos até então recolhidos não resulta como razoável admitir que as declarações da ofendida são infundadas e desmerecedoras de credibilidade nem existem outros elementos probatórios que imponham decisão diversa.
p) Considera-se indiciada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, nºs 1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal, com a exigência e segurança necessária a este momento processual.
q) Refere o Mm o. Juiz no despacho recorrido que "são conclusivas, porque desgarradas de quaisquer factos concretos, as afirmações e imputações genéricas constantes do artigo 24º da promoção do Ministério Público, à excepção de um único ocorrida em 2017 (ponto 25º). As mesmas abarcam um período temporal de nove anos, mais precisamente entre 2010 (ponto 22º) e Dezembro de 2019 (ponto 27º), e são desprovidas de uma caracterização factual que impossibilita a sua individualização, sendo claro que a menção ao ponto 24º foi o modo encontrado pelo Ministério Público de repristinar e reavivar ocorrências passadas há dez anos numa situação de vida totalmente diversa e assim conseguir ligar esta à situação presente, unificando ambas".
r) No referido ponto 24 diz-se expressamente que, depois de reatarem a relação já nesta ilha, o arguido encetou discussões frequentes, dizendo-se, em concreto, os motivos de tais discussões: "acusá-la de ter amantes" e o modo com o arguido demonstrava ser ciumento e possessivo: "controlar-lhe o telemóvel, as redes social, os locais onde ia, quanto tempo demorava a ir às compras". Por uma questão de clareza e de sintetização no ponto 24 remeteu-se para os pontos 3, 4, e 5 onde consta a frequência com que tais discussões eram encetadas: mensalmente; e que no âmbito de tais discussões o arguido a apelida de "puta", "vaca", "nojenta", lhe dizia "não vales nada", "olha-te ao espelho", "és um monte de merda", "chula", "vives à custa da tua mãe", "a mãe dos meus filhos é melhor do que tu". Apesar de em tais artigos não se dizer que tais discussões ocorriam na residência do casal, resulta da leitura conjugada dos factos — quer pelo local da ocorrência de todas as agressões físicas descritas quer pela contextualização das discussões e motivações das mesmas — que as mesmas ocorriam na casa de morada de família, estando correctamente identificadas nos factos as concretas moradas em que os intervenientes residiram em cada ocasião.
s) Assim, estão devidamente identificados, os locais e as motivações dos maus tratos psicológicos, a frequência com que ocorriam, e as concretas formas de controlo e de humilhações perpetrados pelo arguido à ofendida, com referência a comportamentos concretos e às expressões utilizadas para o efeito, permitindo assim ao arguido exercer o seu direito de defesa —perante tais factos o arguido pode negálos, confirmar parte deles e apresentar a sua versão da história, designadamente dizendo que nunca adoptou tais comportamentos e nunca chamou tais nomes, dizendo que chamou determinados nomes mas outros não, dizendo que chamou mas que também foi apelidado de outros, dizendo que referiu tais expressões ou adoptou tais comportamentos mas contextualizando-os, entre outos.
t) Não é consentâneo com as regras do normal acontecer que alguém que ao longo de doze anos é, com uma frequência mensal, semanal ou diária, molestado psicologicamente fixe todos os dias em que foi insultada, minimizada ou ameaçada pelo seu companheiro ou marido. Tal grau de concretização, tão avesso ao que habitualmente sucede na prática judiciária, mais não faria do que fundar dúvida na sua veracidade.
u) E tais factos, porque reiterados, demonstrativos do grau de ilicitude do arguido e susceptíveis de ter um forte impacto no bem-estar psíquico, na liberdade e na dignidade da ofendida, não podem, apenas com a justificação de inexistência de datas concretas, ser desconsiderados, sob pena de se ignorar por completo o bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação autónoma deste tipo de ilícito.
v) Os maus tratos psíquicos, consubstanciados em insultos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, têm de ser considerados na prática do ilícito em questão, desde que, por forma a não violar o direito de defesa do arguido, estejam minimamente balizados no tempo, no espaço e nos concretos comportamentos adoptados, desde logo indicando-se os anos em que terão ocorrido, a frequência com que ocorriam, as motivações das ocorrências e as formas de perpetração, o que se entende, nos termos supra melhor desenvolvidos estar verificado no presente caso.
w) Mais refere o Mm. Juiz que "se considera que a factualidade referida como tendo ocorrido entre 2009 e 2010 no continente é susceptível, em abstracto, de configurar um autónomo crime de violência doméstica, ocorrendo uma situação de pluralidade de infracções. Sendo certo que o crime de violência doméstica configura um crime de execução continuada ou reiterada, cabe distinguir situações em que se verificam hiatos temporais relevantes e, como tal, uma quebra na resolução criminosa do agente. Será precisamente a situação dos autos, em que, entre Junho e 31 de Dezembro de 2010 ocorreu uma quebra no relacionamento entre arguido e ofendida, com distanciamento físico e afectivo, tendo a ofendida entretanto chegado a deslocar-se a Inglaterra para tentar a reconciliação com o seu anterior marido (cfr. auto de declarações de fls. 43)".
x) Para que tal interrupção opere é necessário que decorra um período temporal considerável por forma a que se entenda que o arguido não quis mais a prática do ilícito, o que não aconteceu, in casu. Tratou-se de uma separação que ocorreu pelo facto de a ofendida ter fugido para esta ilha na sequência de um episódio grave de maus tratos e em que volvidos apenas cinco meses, ou seja, em Novembro do mesmo ano, o arguido aqui se deslocou para tentar reatar com a mesma. Tal período é manifestamente insuficiente para que se considere que houve uma interrupção da resolução criminosa — tanto que o arguido veio "atrás da ofendida" para esta ilha - pelo que se entende que existe a prática de um só crime de violência doméstica que abrange todos os factos supra descritos, não tendo havido qualquer interrupção da resolução criminosa.
y) Os factos reportados aos anos de 2009 e 2010, ainda que ocorridos há 10 anos, são relevantes desde logo pelo grau de ilicitude dos mesmos e porque nos permitem compreender o comportamento e temperamento do arguido, designadamente com relevância para aferir da necessidade de aplicação de uma medida de coacção que, repita-se é aquilo de que se cuida em in casu, e, também e nos termos supra melhor desenvolvidos, por forma a não tratarmos de forma igual aquilo que não o é.
z) Encontra-se indiciada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º,
nºs 1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal e, atendendo à gravidade dos factos descritos, a que acresce o facto de a ofendida se encontrar a residir com o arguido e este manifestar indiferença perante as suas condutas, resulta manifesto o perigo de o arguido continuar a praticar factos de igual natureza aos supra descritos contra a ofendida, se não mesmo mais graves, e atentar não só contra o bem estar físico da ofendida, como contra a sua vida ou criar perigo para o seu bem estar físico e psíquico.
aa) Atendendo ao ilícito em questão, aos concretos factos indiciados, à circunstância de o arguido já ter usado uma arma na prática do ilícito, e de arguido e ofendida continuarem a residir na mesma casa e ser patente o risco de continuação da actividade criminosa, entende o Ministério Público ser necessário, proporcional, mas também suficiente, a aplicação das seguintes medidas:
- não adquirir, não usar ou entregar, de forma imediata, armas ou outros objectos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a continuação da actividade criminosa - a que não é indiferente a circunstância de se encontrar indiciada a prática de factos ocorridos com arma;
- não permanecer na residência onde o crime tenha sido cometido ou onde habite a vítima;
- não contactar com a vítima; devendo ser usados meios técnicos de controlo à distância para garantir o seu efectivo
cumprimento (nos termos previstos no artigo 35º, da citada Lei nº 112/2009 e na Lei nº 33/2011, de 2 de Setembro).
bb) Tais medidas de coacção encontram-se expressamente previstas no artigo 31.º, n.º 1, a), c), e
d), da Lei 112/2009, de 15 de Setembro, encontram-se preenchidos os pressupostos da sua aplicação cc) Não as tendo aplicado violou o Tribunal a quo os artigos 193º, n.º 1 200.º, n.º1, e 204º,
alínea c), todos do Código de Processo Penal, assim como o artigo 31.º, n.º 1, a), c), e d), da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, devendo o despacho recorrido ser substituído por outro que aplique as mencionadas medidas de coacção.
Termos em que se requer seja o despacho ora recorrido revogado e se ordene a sua substituição por
outro que:
a) considere indiciada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, nºs
1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal pelo arguido e;
b) por se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos de aplicação e serem as mesmas necessários, suficientes e proporcionais se determine a sujeição do arguido às medidas seguintes medidas de coacção:
- não adquirir, não usar ou entregar, de forma imediata, armas ou outros objectos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a continuação da actividade criminosa — a que não é indiferente a circunstância de se encontrar indiciada a prática de factos ocorridos com arma;
- não permanecer na residência onde o crime tenha sido cometido ou onde habite a vítima;
- não contactar com a vítima; devendo ser usados meios técnicos de controlo à distância para garantir o seu efectivo cumprimento (nos termos previstos no artigo 35º, da citada Lei nº 112/2009 e na Lei nº 33/2011, de 2 de Setembro), nos termos conjugados dos artigos no artigo 31.º, n.º 1, a), c), e d), da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, e 191.º a 194.º, 200.º, n.º 1 e 204.º, todos do Código de Processo Penal, assim se fazendo JUSTIÇA.
Do despacho de 20 de Maio de 2020 que restringiu o âmbito das declarações para memória futura:
a) Os presentes autos encontram-se na fase de inquérito, onde se cuida da investigação de factos susceptíveis de consubstanciar a prática de ilícitos criminais — e naturalmente o autor dos mesmos - cabendo ao Ministério Público a direcção da investigação criminal, no âmbito da qual deverá recolher prova quanto à prática dos factos em investigação — cfr. artigos 262.º e 263.º do Código de Processo Penal.
b) A intervenção do Juiz de Instrução Criminal na investigação é taxativa e encontra-se prevista no artigo 268.° do Código de Processo Penal, não podendo o mesmo actuar para além dos poderes estritamente conferidos por tal norma em articulação, in casu, com o previsto no artigo 271.º do mesmo diploma legal.
c) As declarações para memória futura, encontram-se previstas no artigo 271.º do Código Penal e 33.º, n.º 1, 2, 3 e 5 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro e constituem um meio de obtenção e preservação de prova, com as quais se pretende assegurar prova relativa aos factos em investigação que poderá ser valorada em audiência de julgamento e o âmbito das mesmas abrange todos os factos que se encontram em investigação e, bem assim, todos os factos que se circunscrevem no objecto da investigação.
d) O objecto do processo apenas é delimitado com a dedução de Acusação, sendo esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal não podendo tal delimitação ser realizada em momento anterior pelo Juiz de Instrução Criminal, sob pena de violação do Princípio do Acusatório previsto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP). É no momento da dedução da Acusação que a prova deve estar sedimentada o suficiente para que seja possível delimitar a conduta do arguido em termos tais que lhe permita o contraditório pleno. Assim, tal limitação é feita a jusante do momento processual em que nos encontramos. Em fase de inquérito há efectivamente uma limitação da investigação, mas a sua amplitude é determinada pelo dominus desta fase, o Ministério Público, não sendo legitimo ao Juiz de Instrução Criminal qualquer balização da investigação e da prova a recolher sob pena de inaceitável violação da própria estrutura acusatória do processo penal.
e) Delimitando o Mm. Juiz de Instrução Criminal a obtenção da prova está a delimitar o objecto
do processo — o que não lhe compete nem é o momento de ter lugar.
f) Ao Juiz de Instrução Criminal cabe apreciar o que lhe é requerido quando tal esteja previsto na lei e nos termos aí expressamente previstos. Na fase de inquérito, e em concreto, na diligência em questão "O juiz está, outrossim, vinculado aos factos fornecidos pelos autos, a investigar, que se indiciam e que constituem o objecto da investigação"'
g) Não é requisito do requerimento para realização de declarações para memória futura que o Ministério Público indique os factos sobre os quais devem incidir tal diligência pois que o âmbito da diligência é fornecido pelos autos, designadamente através dos autos de notícia e de inquirição. O Mm. Juiz de instrução criminal deverá colocar todas as questões que entenda pertinente para a descoberta da verdade dos factos em investigação, mas já não poderá delimitar as declarações apenas a determinados factos da investigação, sob pena de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material — cfr. artigo 120.º, nº 2, alínea e), do Código de Processo Penal.
Da exclusão dos pontos 5 a 21 dos factos apresentados pelo Ministério Público do âmbito da diligência:
h) Sem prescindir, o motivo primeiramente aventado pelo Mmº. Juiz, no despacho que determina a realização da diligência, para excluir da mesma determinados factos —em concreto os pontos 5 a 21 dos factos apresentados pelo Ministério Público -, prende-se com um entendimento acerca de uma questão de direito (saber se o período de separação do casal foi determinante de uma quebra da resolução criminosa do arguido que importe a verificação não de um mas de dois crimes de violência doméstica), afirmando que, por entender que se tratam de dois crimes não tem competência para o primeiro, excluindo os factos susceptíveis de o integrar das declarações a prestar.
i) O enquadramento jurídico dos factos em investigação cabe ao Ministério Público na dedução da Acusação e ao Juiz do Julgamento no momento da condenação — não sendo competência do Mm. Juiz de Instrução Criminal decidir quais os factos que o Ministério Público deve consignar na Acusação e quais os factos que o Juiz do Julgamento deve ou não ouvir no Julgamento e deve ou não valorar na sentença (excepção feita, naturalmente, aos factos que venham, eventualmente, a constar em despacho de pronúncia, sendo requerida a fase de Instrução, o que não é o caso).
j) Não pode o Mm. Juiz de Instrução na fase da investigação determinar quais os factos que devem, ou não, ser objecto de obtenção e preservação de prova e, bem assim, delimitar a prova existente no inquérito e nas demais fases processuais que venham a ter lugar, muito menos com base numa questão de direito.
k) Se nem na fase de julgamento se pode alterar a qualificação jurídica operada pelo Ministério Público na Acusação sem haver lugar a produção de prova - Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 11/2013, - tão pouco poderá o Mm. Juiz de Instrução Criminal por uma questão de direito delimitar os factos sobre os quais se poderá produzir prova, quando ainda nem sequer foi deduzida Acusação.
Da exclusão do ponto 24 dos factos apresentados pelo Ministério Público do âmbito da realização da diligência:
I) Acresce que, no despacho de indefere a arguição de nulidade o Mmº. de Instrução Criminal, não obstante não o ter excluído do âmbito da realização da diligência no despacho que determinou, entendeu que, para além de excluir os artigos 5 a 21 poderia e deveria ainda desconsiderar o ponto 24 dos factos apresentados pelo Ministério Público por entender que se tratam "de afirmações genéricas e vagas efectuadas que não equivalem a factos", impedindo, assim, a ofendida de prestar declarações quanto aos mesmos.
m) Estão devidamente identificados nos factos indicados pelo Ministério Público os locais e as motivações dos maus tratos psicológicos, a frequência com que ocorriam e as concretas formas de controlo e de humilhações perpetrados pelo arguido à ofendida, com referência a comportamentos concretos e às expressões concretas utilizadas para o efeito, permitindo assim ao arguido exercer o seu direito de defesa.
n) Para além de tais factos constarem dos factos descritos pelo Ministério Público —ainda que o Mm. Juiz não concorde com a técnica da redacção—os mesmos resultam dos próprios autos. E notemos que apenas o referimos para contra-argumentar: pois que a exigência de concretização que o Tribunal a quo parece exigir nesta fase processual não tem qualquer âncora na lei.
o) O Tribunal a quo delimita a obtenção de prova alegadamente por falta de concretização dos factos, impedindo essa mesma concretização, caindo, assim, em insanável contradição com os seus próprios argumentos de necessidade de concretização, fazendo cair por terra qualquer possibilidade de ser sua uma interpretação que pretenda servir a verdade material. Se o que pretende o Tribunal é apenas produzir prova sobre os factos relevantes e concretos, dificilmente se perceberia que ante uma afirmação que reputa como genérica se abstivesse de a concretizar. Mais ainda quando o Juiz de Instrução Criminal deve, pelo contrário, dirigir tal diligência de forma ampla e minuciosa, antecipando todas as questões relevantes que se venham a levantar em julgamento, sob pena de total inutilidade da diligência.
p) Que vantagem há em ouvir a ofendida em declarações em memória futura quanto a uma factualidade que é mais reduzida do que aquela que poderá vir a ser levada a julgamento? E mais reduzida do que aquela que nesta fase está em investigação?
q) O Mm. Juiz de Instrução Criminal poderia e deveria ter colocado à ofendida todas as questões pertinentes para a descoberta da verdade material que estivessem relacionados com os factos em investigação, designadamente num esforço de concretização dos mesmos.
r) Não foi este o entendimento nem a actuação do Mm. Juiz que, ao invés de questionara ofendida sobre todos os factos relativos ao objecto da investigação num esforço de concretização e de descoberta da verdade, decidiu, nesta fase processual, desconsiderar factos relativos a diversos anos de vivência do casal e que resultavam dos autos, por não concordar com a forma como o Ministério Público os descreveu no ponto 24, excluindo assim do âmbito da diligência os artigos 5 a 21 e 24.
Do impedimento de pedir esclarecimento quanto a factos relatados na diligência pela ofendida:
s) Ao longo das declarações para memória futura - que se realizaram com exclusão dos artigos 5 a 21 e 24 no âmbito dos pedidos de esclarecimentos do Ministério Público à ofendida quanto à concretização de factos referidos pela mesma naquela diligência o Mm. Juiz de Instrução Criminal, não deixou o Ministério Público pedir quaisquer esclarecimento quanto a factos que não estivessem expressamente referidos no despacho de promoção de realização da diligência — quando o Ministério Público nem tinha a obrigação legal de ter indicado nenhuns.
t) Se o esforço de concretização é importante em todo e qualquer ilícito ainda mais o é no crime
de violência doméstica que atenta a sua natureza, designadamente por se tratar de crime de execução continuada em que se importa analisar desde logo a reiteração, requer uma inquirição particularmente meticulosa e atenta ao pormenor sob pena de obstar à concretização.
u) A amplitude da actividade probatória serve a descoberta da verdade e, foi manifestamente obstaculizada pelo Mm. Juiz de Instrução Criminal, quer com a delimitação do âmbito da diligência (ao excluir os factos 5 a 21 e 24), quer com o impedimento de pedir esclarecimentos relativos a factos relatados pela ofendida na diligência apenas por não estarem referidos nos factos constantes do despacho de promoção do Ministério Público (depois de operada a exclusão dos artigos 5 a 21 e 24).
v) O Mm. Juiz de Instrução Criminal tece extensas e teóricas considerações sobre o crime em questão e sobre a necessidade de concretização dos factos mas depois obstaculiza sobremaneira tal concretização, impedindo a ofendida de prestar declarações sobre factos graves ocorridos nos anos de 2009 e 2010 e sobre anos e anos de maus tratos psíquicos reiterados, que se estenderam desde aqueles anos e até aos factos que deram lugar aos presentes autos, deixando apenas obter e preservar prova relativa a um episódio ocorrido em 2017 e aos últimos seis meses de vivência em comum, quando se encontram em investigação factos relativos a mais de uma dezena de anos de maus tratos perpetrados pelo arguido à ofendida.
w) O Mm.Juiz de Instrução Criminal não sabe e não tem como saber quais os factos que o Ministério Público irá "levar" a Acusação pelo que nunca poderia limitar as declarações da ofendida a determinados factos, estando a diligência em questão apenas delimitada pelo objecto da investigação, que inclui, naturalmente, todos os factos constantes dos autos e todos os outros sobre os quais a vítima pretenda prestar declarações e que tenham relevo para a descoberta da verdade material.
x) Tal limitação nem sequer tem lugar no Julgamento, onde o objecto do processo já se encontra fixado. Ninguém ponderaria da admissibilidade de no despacho em que o Juiz do Julgamento fixa a data da realização do Julgamento o mesmo delimitasse a produção de prova a determinados factos constantes da Acusação. No julgamento é permitido à ofendida prestar declarações — e aos demais sujeitos processuais pedir esclarecimentos - quanto a todos os factos que constem da Acusação (independentemente do Juiz do Julgamento concordar, ou não, com a descrição factual e com o enquadramento jurídico efectuado) — e até quanto a factos que não constem expressamente da Acusação, podendo até, e eventualmente, o Juiz do Julgamento valorá-los e aditá-los aos factos provados como alteração não substancial dos mesmos, uma vez que se trata de crime de execução continuada.
y) O único momento processual em que os factos excluídos pelo Mm. Juiz de Instrução Criminal poderiam ser desconsiderados com base nos fundamentos pelo mesmo invocados, ainda que não se concorde com os mesmos, é na sentença e depois de produzida toda a prova, não cabendo ao Juiz de Instrução Criminal decidir quais os factos, e bem assim a prova, que pode ou não ser levados a julgamento — excepção feita ao despacho de pronúncia ou não pronúncia caso viesse a ser requerida a abertura de instrução.
z) A delimitação da diligência a determinados factos e a proibição de prestação de declarações e pedidos de esclarecimento quando a factos não expressamente descritos na promoção do Ministério Público, por impedir que a ofendida preste declarações para memória futura quando a factos que se encontram em investigação e que são essenciais para a descoberta da verdade, para além de ser violadora do Princípio do Acusatório, são nulas por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material, nos termos do artigo 120.2, n.2 2, alínea e), do Código de Processo Penal.
aa) Ao actuar do modo descrito violou o Tribunal a quo os artigos 262,º, 263.º, 268,º e 271.º, todos do Código de Processo Penal, e ainda artigos 33.º, n.° 1, 2, 3 e 5 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro e artigo 152.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal.
Termos em que se requer:
a) seja o despacho que indefere a arguição de nulidade da delimitação do objecto da diligência a
determinados factos revogado; e
b) substituído por outro que declare tal nulidade, designe data para nova realização de declarações para memória futura e delimite o objecto da diligência ao objecto da investigação, que naturalmente, inclui todos os factos descritos na promoção da diligência em questão mas também todos os demais constantes dos autos e todos os outros sobre os quais a vítima pretenda prestar declarações e que tenham relevo para a descoberta da verdade material.
assim se fazendo JUSTIÇA.
* Os recursos foram admitidos
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Não apresentada qualquer resposta ao recurso
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O Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto subscreveu os fundamentos do recurso, sustentando o seu provimento.
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Colhidos os vistos, foi o processo foi submetido à conferência.
Cumpre decidir.
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II FUNDAMENTAÇÃO
Relevam para a apreciação da causa as seguintes incidências processuais:
a) O MºPº determinou a remessa dos autos o Mmº JIC para aplicação de medida de
coação mais gravosa do que o TIR, e de tomada de declarações para memória futura da ofendida RM nos seguintes termos:
Com nota de muito urgente, Remeta os autos ao Mm. Juiz em funções instrutórias a fim de apreciar o que se segue:
DA APLICAÇÃO DE MEDIDA DE COACÇÃO MAIS GRAVOSA DO QUE O TIR:
Factos a imputar ao arguido:
1- PM e RM iniciaram relação de namoro há cerca de 12 anos, tendo casado a 13.05.2013.
2- Da referida relação nasceu MS, a 27.11.2011.
3- Inicialmente fixaram residência na Rua da F… n.º ..., em O…, Lisboa juntamente com as três filhas da ofendida, F, B e E.
4- O arguido sempre se apresentou ciumento, possessivo e controlador, designadamente acedendo
ao telemóvel, às redes sociais e ao correio electrónico da ofendida, no intuito de controlar quem é que lhe ligava e/ou mandava mensagens.
5- Contudo, cerca de seis meses após o início da relação o arguido tornou-se mais agressivo com a ofendida, encetando discussões com uma frequência pelo menos mensal, no âmbito das quais insinua que a ofendida tem amantes, a apelida de "puta", "vaca", "nojenta", diz-lhe "não vales nada", "olha-te ao espelho", "és um monte de merda", "chula", "vives à custa da tua mãe", "a mãe dos meus filhos é melhor do que tu" entre outros.
6- Acresce que o arguido, pelo menos em quatro ocasiões, molestou a ofendida fisicamente, empurrando-a, desferindo-lhe pancadas de mão aberta e de mão fechada na face e tronco e batendo com a cabeça da mesma contra a parede e apontou-lhe uma arma à cabeça, na presença das filhas.
O que aconteceu, designadamente, nos seguintes episódios:
7- Em data que não concretamente apurada do mês de Junho de 2009, no interior da residência supra referida, no âmbito de uma discussão encetada pelo arguido, este deferiu uma pancada de mão fechada na cara da ofendida, atingindo-a na zona dos olhos, o que lhe provocou fortes dores e a deixou com ambos os olhos pisados.
8- Entre finais de Julho e princípios de Agosto de 2009, no interior da residência, o arguido novamente no âmbito de uma discussão, desferiu diversas pancadas de mão fechada na zona da cara e do tronco da ofendida enquanto a apelidava dos nomes supra mencionados, tudo na presença das três filha da ofendida, F, B e E, que tinham respectivamente, cerca de, 15, 13 e 3 anos de idade.
9- Por tais factos, e por medo do arguido, a ofendida viu-se forçada a sair de casa juntamente com as suas filhas, tendo ficado numa "casa de emergência" de sexta a segunda-feira e, de seguida, na casa de uma amiga durante uma semana, até que o arguido a procurou, pediu desculpa e pediu-lhe que voltasse para casa, ao que a mesma acedeu.
10- Ainda por altura do Verão de 2009, no interior da habitação, o arguido, que se encontrava embriagado, encetou uma discussão com a ofendida, subiu para o móvel de tv, atirou notas para cima da ofendida em jeito de desdém, retirou de cima daquele móvel um revólver que ali tinha guardado, desceu do móvel e encostou a arma à cabeça da ofendida. Tudo isto ocorreu na presença das filhas de RM que começaram a gritar pedindo ao arguido para não fazer mal à sua mãe.
11- No ano de 2010 o agregado foi morar para o Montijo, fixando residência na Rua do A… .
12- Em data não concretamente apurada mas situada numa quinta-feira de Junho de 2010, quando a ofendida chegou a casa, cerca das 16h00, deparou-se com o arguido alcoolizado e com a música muito alto, motivo pelo qual lhe pediu que baixasse o volume da música.
13- Por tal facto o arguido encetou uma discussão com a ofendida no âmbito da qual lhe disse "vai para o caralho".
14- Para evitar desacatos a ofendida foi para o quarto tendo, contudo, sido seguida pelo arguido que encostou a cabeça da mesma contra a parede com uma mão, enquanto, com a outra, desferiu diversas pancadas de mão fechada na parede.
15- De seguida, o arguido pegou na cabeça da ofendida e, com força, desferiu diversas pancadas com a cabeça da mesma na parede do quarto, enquanto lhe disse "não vales nada", "a mulher dos meus filhos é melhor do que tu".
16- A ofendida logrou fugir para a garagem e ligou à sua mãe, pedindo ajuda aos gritos, dizendo "Mãe ele vai-me matar, ele vai-me matar".
17- Já na garagem, quando o arguido pegou no telemóvel da denunciada para falar com a mãe da mesma, a ofendida conseguiu introduzir-se no carro e fugir.
18- Contudo, o arguido ainda conseguiu desferiu uma pancada com um martelo na parte traseira do carro conduzido pela ofendida.
19- Com medo do arguido, a ofendida passou essa noite no carro.
20- No sábado seguinte às agressões a ofendida viu-se forçada a ir ao centro de saúde do Montijo por ter fortes dores de cabeça e dificuldade em abrir os olhos, tendo de seguida sido transportada para o Hospital do Barreiro.
21- Poucos dias depois da agressão a ofendida acabou por fugir para esta ilha por ter medo do arguido.
22- Em Novembro de 2010 o arguido, que é do continente, veio para a Ilha Terceira para tentar reatar a relação com a ofendida, mostrando-se arrependido e dizendo que sentia muito a sua falta.
23- Acabaram por reatar a relação a 31.12.2010, fixando residência na casa da mãe da ofendida na Rua ; a 7.04.2012 foram residir para a Rua …, n.º …, também em S…, local onde residem até à presente data.
24- Contudo, mantiveram-se os comportamentos descritos nos pontos 3, 4 e 5, com o arguido a encetar frequentes discussões com a ofendida, a acusá-la de ter amantes, a controlar-lhe o telemóvel, as redes socais, os locais onde ia, quanto tempo demorava a ir às compras, entre outros. Tais factos ocorriam frequentemente na presença das filhas da ofendida.
25- Refira-se a título de exemplo uma situação em Janeiro de 2017 em que o arguido viu que a ofendida conversou na aplicação Messenger do Facebook com um colega de infância e prontamente apelidou a ofendida de "puta de merda" e lhe disse "andas-me a pôr os cornos". Desde então, e sem qualquer motivo, diz-lhe "vai ter com o bombeiro puta de merda".
26- Por tais factos a relação foi-se deteriorando cada vez mais e o arguido e a ofendida foram-se afastando.
27- Contudo, de há cerca de seis meses para cá, a situação agravou-se passando as discussões a ser diárias e por motivos fúteis - designadamente a mãe da ofendida, que com eles reside, estar no quarto de banho ou uma das filhas da ofendida pedir para não sujar a cozinha - no âmbito das quais o arguido, grita, bate as portas com força, por vezes, apelida a ofendida com os nomes supra referidos, ameaça-a de que lhe vai furar os pneus do carro - como ainda aconteceu dia 04.05.2020. Tais factos ocorrem, por vezes, na presença das filhas da ofendida e da filha de ambos.
28- No dia 21.04.2020 o arguido deslocou-se ao quarto das filhas da ofendida, tendo começado uma discussão com a B; o arguido dirigiu-se-lhe de forma agressiva, fazendo com que a mesma, com medo que aquele lhe batesse, colocasse uma vassoura atravessada na sua frente, começando o arguido a gritar com a filha da ofendida.
29- Por tais factos, a ofendida foi em socorro da filha e, quando já se encontrava entre a sala de jantar e a sala de estar, o arguido empurrou-a com as duas mãos, pelas costas, fazendo-a embater, com força, com a parte das costelas na porta da sala.
30- Acresce que no passado dia 04.05.2020 a ofendida prestou declarações na P5P e, no mesmo dia, às 2h00 da manhã, o arguido foi ter com a ofendida e confrontou-a com o facto de ter ido prestar declarações, dizendo-lhe que sabia tudo o que aquela tinha dito e mais lhe dizendo "vê lá o que é que estás a fazer? Queres-me estragar a vida mas quem vai estragar a tua sou eu".
31- A ofendida desgastada com toda esta situação, encontra-se com uma forte depressão, sendo acompanhada em psiquiatria há cerca de um ano e no dia de ontem, 06.05.2020, tentou pôr termo à sua vida, tendo ingerido cerca de 60 comprimidos.
32- Por tais factos a ofendida sofreu uma lavagem ao estômago e, quando chegou a casa» vinda do hospital o arguido disse para o ar mas de forma a ser audível à ofendida "o circo, o filme está a começar", querendo com isto dizer que a ofendida estava a fingir.
33- Como consequência das condutas supra descritas a ofendida sentiu fortes dores bem como uma enorme tristeza, vergonha, sentimentos vexatórios e de humilhação, sentindo-se diminuída e coarctada no seu bem-estar físico e psicológico bem como na sua liberdade e dignidade.
34-O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a relação que tinha com a ofendida e os deveres de respeito e de cuidado que perante a mesma lhe cabiam por força da relação amorosa que mantêm e de terem uma filha em comum.
35- Ainda assim o arguido quis violar a ofendida no seu bem-estar físico e psicológico, bem como a sua liberdade e a sua dignidade, bem sabendo todo o mal que lhe causava e que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal.
Circunstâncias relevantes para aplicação de medida de coacção (sem prejuízo de outras que venham a resultar do interrogatório do arguido):
36- A ofendida tem muito medo do arguido, temendo que lhe faça mal a si e às suas filhas.
37-A ofendida, as suas filhas e a sua mãe vivem em clima constante de conflito, agressividade, medo e pressão.
38-O comportamento agressivo do arguido, que enceta constantes discussões, grita, bate portas entre outros, frequentemente em frente à filha de oitos anos, está a ter repercussões no desenvolvimento desta, que se apresenta constantemente nervosa, agressiva e com pouca tolerância à frustração.
39- O arguido confrontou a ofendida com o facto de ter vindo prestar declarações e disse-lhe que lhe ia estragar a vida.
40- O arguido é completamente indiferente ao sofrimento da ofendida e das suas filhas.
As condutas descritas são subsumíveis à prática, pelo arguido, como autor material, na forma consumada e com dolo directo, nos termos dos artigos 14.2 e 26.2, do C.P. de:
- um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, nºs 1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal.
PROVA:
Auto de inquirição de RM , perante OPC a fls. 43 a 46;
Auto de inquirição de RM , perante Magistrado a fls. 57 a 62;
- Auto de notícia de fls. 4 a 6;
- CAN da ofendida, do arguido e da filha de ambos com todos os averbamentos, de fls. 21 a 23.
Atendendo à gravidade dos factos descritos, e que resulta evidenciada nos autos, a que acresce o facto de a ofendida se encontrar a residir com o arguido e este manifestar indiferença perante as suas condutas e receios causados - espelhada na circunstância de a ter confrontado com o facto de ter prestado declarações nos presentes autos e lhe ter dito que lhe dia estragar a vida - e perante o sofrimento da vítima — espelhada não só nos próprios factos mas também na atitude de desprezo com que a recebeu depois da mesma se ter tentado suicidar - resulta manifesto o perigo de o arguido continuar a praticar factos de igual natureza aos supra descritos contra a ofendida, se não mesmo mais graves, e atentar não só contra o bem estar físico da ofendida, como contra a sua vida ou criar perigo para o seu bem estar físico e psíquico.
Com efeito, atendendo a que a situação se agravou nos últimos meses, sendo as discussões e humilhações diárias e tendo o arguido ameaçado que ia estragar a vida da ofendida por aquela prestar declarações nos presentes autos, é razoável admitir como possível, se não mesmo como provável — atendendo ao comportamento daquele - que P , depois de sujeito a interrogatório judicial, efectue contra a ofendida qualquer tipo de represália — o que não raras vezes acontece neste tipo de ilícito.
Pelo exposto entende o Ministério Público que se impõe aplicar uma medida de coacção mais gravosa do que o TIR ao arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 191.º a 194.º, 200.º, n.º 1 e 204.º todos do CPP e ainda artigos 31.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro.
Pelo exposto, e com nota de urgência atendendo a tudo quanto supra referido, promove-se que seja designada data para interrogatório do arguido para aplicação de medida de coacção, devendo em tal data ser previamente constituído arguido.
*
DAS DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA:
Nos termos supra melhor desenvolvidos e por referência aos factos supra descritos, encontra-se em investigação factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. nos artigos 152.º, nºs 1, alínea) e 2, alínea a), do Código Penal.
Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.°1 da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, o juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
Impõe-se, por outro lado, ponderar, que, dada a natureza da matéria factual, o período temporal a que a ofendida se encontra sujeita ao comportamento do arguido e a relação de medo e de temor reverencial existente entre a ofendida e o arguido, é de prever que esta se sinta constrangida na prestação do seu depoimento — correndo-se o risco de não ser espontânea ou totalmente verdadeira nas suas respostas, senão mesmo de se remeter ao silêncio por medo de represálias.
Na verdade, numa situação como aquela de que aqui se cuida, mostram as regras da experiência existir uma tendência para que a pessoa que tenha de depor em tais circunstâncias, receie que, ao relatar factos de tal natureza e gravidade, venha a sofrer represálias (durante e ainda para além da duração do procedimento criminal), medo esse que é patente no presente caso uma vez que, na sequência da ofendida ter prestado declarações na PSP, o arguido a confrontou com tal facto, lhe disse que sabia tudo o que a mesma ali havia dito e que lhe iria estragar a vida.
Tal medo é tão real que no dia seguinte a ofendida tentou pôr termo à sua vida.
Acresce que a situação de forte fragilidade psíquica e emocional da ofendida, espelhada na sua tentativo de suicídio, impõe que lhe sejam tomadas declarações, assegurando a recolha de prova, sob pena de se correr o risco, indesejado, de a mesma ficar totalmente incapaz de prestar declarações ou, pior, de pôr termo à própria vida — o que esperamos que não venha a acontecer — em momento anterior ao julgamento.
Destarte, por forma a evitar, por um lado a (re)vitimização da ofendida ao ser sujeita à prestação de depoimento em julgamento, que já se encontra numa situação psíquica tão fragilizada e, por outro, para evitar a perda de prova atento o efeito da presença do arguido na ofendida e também a possibilidade de a mesma, atenta a sua situação de frangibilidade psíquica, não poder prestar declarações em julgamento, impõe-se proceder à inquirição de RM , em declarações para memória futura, nos termos do previsto no artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e ainda no artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
Pelo que vem de se referir entende-se que se deve proceder ao agendamento da diligência em questão, com exclusão da presença do arguido durante a prestação do depoimento, com designação de data posterior ao mesmo para cumprimento do disposto nos artigos 332.º, n.º 7, e 352.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Mais se entende que tal depoimento deve ser prestado em condições que permitam à testemunha em questão estar apenas na presença de quem as deva inquirir directamente (o magistrado judicial), do magistrado do Ministério Público, defensor do arguido e de um técnico que acompanhe tal depoimento e favoreça a produção espontânea e livre de respostas.
Por outro lado, dado o tipo de depoimento e caso decorra do modo ora proposto, deverá ser efectuado registo áudio, sem distorção de voz ou imagem, nos termos dos artigos 101.º n.º 1, do Código de Processo Penal.
Pelo exposto e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 271.º do Código de Processo Penal e 33,º, n.º 1, 2, 3 e 5 da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, promove-se que se determine:
a) a inquirição da ofendida RM em declarações para memória futura, sendo, com urgência designada data para o efeito;
b) que a Direcção Geral de Reinserção Social designe um técnico, habilitado para o efeito, que acompanhe a vitimas;
c) que da diligência seja feito registo áudio.
b) Após o interrogatório do arguido foi proferido então o despacho recorrido que tem o seguinte teor:
DESPACHO
I. Fundamentação de Facto
a) Factualidade indiciada
Com relevo para a decisão que importa proferir, resultam dos autos indiciados os seguintes
factos:
1º- PM e RM iniciaram relação de namoro há cerca de 12 anos, tendo casado a 13.05.2013.
2º- Da referida relação nasceu MS, a 27.11.2011.
3º- Inicialmente fixaram residência na Rua da F… n.º ..., em O…, Lisboa juntamente com as três filhas da ofendida, F, B e E.
4º- Em Junho de 2020 a ofendida veio para esta ilha.
5º- Em Novembro de 2010 o arguido, que é do continente, veio para a Ilha Terceira para tentar reatar a relação com a ofendida.
6º- Acabaram por reatar a relação a 31.12.2010, fixando residência na casa da mãe da ofendida na Rua ; a 7.04.2012 foram residir para a Rua , também em S…, local onde residem até à presente data.
7º- A relação foi-se deteriorando cada vez mais e o arguido e a ofendida foram-se afastando.
8º- A ofendida desgastada, no dia 06.05.2020, tentou pôr termo à sua vida, tendo ingerido cerca de 60 comprimidos.
9º- Por tais factos a ofendida sofreu uma lavagem ao estômago.
10º- O arguido é delinquente primário.
Factualidade não indiciada:
1º- O arguido sempre se apresentou ciumento, possessivo e controlador, designadamente acedendo ao telemóvel, às redes sociais e ao correio electrónico da ofendida, no intuito de controlar quem é que lhe ligava e/ou mandava mensagens.
2º- Contudo, cerca de seis meses após o início da relação o arguido tornou-se mais agressivo com a ofendida, encetando discussões com uma frequência pelo menos mensal, no âmbito das quais insinua que a ofendida tem amantes, a apelida de "puta", "vaca", "nojenta", diz-lhe "não vales nada", "olha-te ao espelho", "és um monte de merda", "chula", "vives à custa da tua mãe", "a mãe dos meus filhos é melhor do que tu" entre outros.
3º- Acresce que o arguido, pelo menos em quatro ocasiões, molestou a ofendida fisicamente, empurrando-a, desferindo-lhe pancadas de mão aberta e de mão fechada na face e tronco e batendo com a cabeça da mesma contra a parede e apontou-lhe uma arma à cabeça, na presença das filhas.
4º- O que aconteceu, designadamente, nos seguintes episódios:
5º- Em data que não concretamente apurada do mês de Junho de 2009, no interior da residência supra referida, no âmbito de uma discussão encetada pelo arguido, este deferiu uma pancada de mão fechada na cara da ofendida, atingindo-a na zona dos olhos, que lhe provocou fortes dores e a deixou com ambos os olhos pisados.
6º- Entre finais de Julho e princípios de Agosto de 2009, no interior da residência, arguido novamente no âmbito de uma discussão, desferiu diversas pancadas de mão fechada na zona da cara e do tronco da ofendida enquanto a apelidava dos nomes supra mencionados, tudo na presença das três filha da ofendida, F, B e E, que tinham respectivamente, cerca de, 15, 13 e 3 anos de idade.
7º- Por tais factos, e por medo do arguido, a ofendida viu-se forçada a sair de casa juntamente com as suas filhas, tendo ficado numa "casa de emergência" de sexta a segunda-feira e, de seguida, na casa de uma amiga durante uma semana, até que o arguido a procurou, pediu desculpa e pediu-lhe que voltasse para casa, ao que a mesma acedeu.
8º- Ainda por altura do Verão de 2009, no interior da habitação, o arguido, que se encontrava embriagado, encetou uma discussão com a ofendida, subiu para o móvel de tv, atirou notas para cima da ofendida em jeito de desdém, retirou de cima daquele móvel um revólver que ali tinha guardado, desceu do móvel e encostou a arma à cabeça da ofendida. Tudo isto ocorreu na presença das filhas de RM que começaram a gritar pedindo ao arguido para não fazer mal à sua mãe.
9º- No ano de 2010 o agregado foi morar para o Montijo, fixando residência na Rua do A….
10º- Em data não concretamente apurada mas situada numa quinta-feira de Junho de 2010, quando a ofendida chegou a casa, cerca das 16h00, deparou-se com o arguido alcoolizado e com a música muito alto, motivo pelo qual lhe pediu que baixasse o volume da música.
11º- Por tal facto o arguido encetou uma discussão com a ofendida no âmbito da qual lhe disse "vai para o caralho".
12º- Para evitar desacatos a ofendida foi para o quarto tendo, contudo, sido seguida pelo arguido que encostou a cabeça da mesma contra a parede com uma mão, enquanto, com a outra, desferiu diversas pancadas de mão fechada na parede.
13º- De seguida, o arguido pegou na cabeça da ofendida e, com força, desferiu diversas pancadas com a cabeça da mesma na parede do quarto, enquanto lhe disse "não vales nada", "a mulher dos meus filhos é melhor do que tu".
14º- A ofendida logrou fugir para a garagem e ligou à sua mãe, pedindo ajuda aos gritos, dizendo "Mãe ele vai-me matar, ele vai-me matar".
15º— Já na garagem, quando o arguido pegou no telemóvel da denunciad, para falar com a mãe da mesma, a ofendida conseguiu introduzir-se no carro e fugir.
16º- Contudo, o arguido ainda conseguiu desferiu uma pancada com um martelo na parte traseira do carro conduzido pela ofendida.
17º- Com medo do arguido, a ofendida passou essa noite no carro.
18º- No sábado seguinte às agressões a ofendida viu-se forçada a ir ao centro de saúde do Montijo por ter fortes dores de cabeça e dificuldade em abrir os olhos, tendo de seguida sido transportada para o Hospital do Barreiro.
19º- Poucos dias depois da agressão a ofendida acabou por fugir para esta ilha por ter medo do arguido.
20º- Contudo, mantiveram-se os comportamentos descritos nos pontos 1, 2 e 3, com o arguido a encetar frequentes discussões com a ofendida, a acusá-la de ter amantes, a controlar-lhe o telemóvel, as redes socias, os locais onde ia, quanto tempo demorava a ir às compras, entre outros. Tais factos ocorriam frequentemente na presença das filhas da ofendida.
21º- Refira-se a título de exemplo uma situação em Janeiro de 2017 em que o arguido viu que a ofendida conversou na aplicação Messenger do Faceboolt com um colega de infância e prontamente apelidou a ofendida de "puta de merda" e lhe disse "andas-me a pôr os cornos". Desde então, e sem qualquer motivo, diz-lhe "vai ter com o bombeiro puta de merda".
22º- Contudo, de há cerca de seis meses para cá, a situação agravou-se passando discussões a ser diárias e por motivos fúteis - designadamente a mãe da ofendida, que com eles reside, estar no quarto de banho ou uma das filhas da ofendida pedir para não sujar a cozinha - no âmbito das quais o arguido, grita, bate as portas com força, por vezes, apelida a ofendida com os nomes supra referidos, ameaça-a de que lhe vai furar os pneus do carro - como ainda aconteceu dia 04.05.2020. Tais factos ocorrem, por vezes, na presença das filhas da ofendida e da filha de ambos.
23º- No dia 21.04.2020 o arguido deslocou-se ao quarto das filhas da ofendida, tendo começado uma discussão com a B; o arguido dirigiu-se-lhe de forma agressiva, fazendo com que a mesma, com medo que aquele lhe batesse, colocasse uma vassoura atravessada na sua frente, começando o arguido a gritar com a filha da ofendida.
24º- Por tais factos, a ofendida foi em socorro da filha e, quando já se encontrava entre a sala de jantar e a sala de estar, o arguido empurrou-a com as duas mãos, pelas costas, fazendo-a embater, com força, com a parte das costelas na porta da sala.
25º- Acresce que no passado dia 04.05.2020 a ofendida prestou declarações na PSP e, no mesmo dia, às 2h00 da manhã, o arguido foi ter com a ofendida e confrontou-a com o facto de ter ido prestar declarações, dizendo-lhe que sabia tudo o que aquela tinha dito e mais lhe dizendo "vê lá o que é que estás a fazer? Queres-me estragar a vida mas quem vai estragar a tua sou eu".
26º- Como consequência das condutas supra descritas a ofendida sentiu fortes dores bem como uma enorme tristeza, vergonha, sentimentos vexatórios e de humilhação, sentindo-se diminuída e coarctada no seu bem-estar físico e psicológico bem como na sua liberdade e dignidade.
27º- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada' e consciente, conhecendo a relação que tinha com a ofendida e os deveres de respeito e de cuidado que perante a mesma lhe cabiam por força da relação amorosa que mantêm e de terem uma filha em comum.
28º- Ainda assim o arguido quis violar a ofendida no seu bem-estar físico e psicológico, bem como a sua liberdade e a sua dignidade, bem sabendo todo o mal que lhe causava e que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal.
b) Não resultam indiciados quaisquer outros factos para além ou contrariamente aos que antecedem.
*
c) Motivação do juízo de indiciação fáctica
Dos autos consta a certidão do assento de nascimento-da ofendida, do arguido e da filha de ambos com todos os averbamentos - fls. 21 a 23. Consta a fls. 19 o CRC do, arguido.
A versão da ofendida surge cristalizada em autos referidos na promoção do Ministério Público. O arguido corroborou a existência da relação e as vicissitudes do agregado entre o continente e a Terceira; negou a totalidade dos factos consubstanciadores de ilícitos criminais, o que fez em termos credíveis ao apresentar versões prováveis e explicativas para os actos da sua esposa. Concretizou que a mesma sofre de problemas psicológicos e é instável, tentou várias vezes o suicídio, é extremamente ciumenta e controladora, foi adúltera, não tem mão na filha mais velha, fruto de um anterior relacionamento, filha essa que não o aceita por sempre ter tido a esperança de ver a mãe reconciliada com o seu pai. O arguido fê-lo em termos suficientemente detalhados e circunstanciados, lançando a dúvida sobre os reais motivos para a existência dos presentes autos e sobre a ocorrência dos factos dados como não indiciados.
Cabe referir que são conclusivas, porque desgarradas de quaisquer factos concretos, as afirmações e imputações genéricas constantes do artigo 24° da promoção do Ministério Público, à excepção de um único ocorrido em 2017 (ponto 25º. As mesmas abarcam um período temporal de nove anos, mais precisamente entre 2010 (ponto 22º) e Dezembro de 2019 (ponto 27º), e são desprovidas de uma caracterização, factual que impossibilita a sua individualização, sendo claro que a menção ao ponto 24° foi o modo encontrado pelo Ministério Público de repristinar e reavivar ocorrências passadas há dez anos numa situação de vida totalmente diversa e assim conseguir ligar esta à situação presente, unificando ambas.
O Acórdão da Relação do Porto de 15/06/2016, Processo 1170/14.6TAVFR. P1 (pesquisável em www.dgsi.pt) entendeu, a nosso ver bem, que "I - Nos crimes onde a reiteração e intensidade do agir humano está no centro da definição de um tipo penal muito amplo (maus tratos, violência doméstica, tráfico de estupefacientes) a precisa indicação e concretude dos factos necessários à integração no tipo é elemento essencial do julgamento.
II - Se, em qualquer imputação penal, a alegação factual não pode ser facilitada pelo uso de formas gerais, imprecisas, sem individualização dos factos, com utilização de fórmulas "vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras", no crime de violência doméstica a exigência é ainda maior, dada a amplitude do tipo penal."
Também o Acórdão do STJ de 15/11/2007, Processo d7P3236, referiu: "VI - Não se podem considerar como 'factos" as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, pois a aceitação dessas afirmações para efeitos penais inviabiliza o direito de defesa e, assim, constitui uma grave ofensa aos: direitos constitucionais previstos no art.º 32.º da Constituição.
Por isso, essas imputações, genéricas não são 'factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal." III. Fundamentação de Direito
a) Enquadramento jurídico
Não está indiciada a prática pelo arguido de qualquer crime, nomeadamente de violência doméstica, face à matéria indiciada.
É de salientar que se considera que a factualidade referida como tendo ocorrido entre 2009 e 2010 no continente é susceptível, em abstracto, de configurar um autónomo crime de violência doméstica, ocorrendo uma- situação de pluralidade de infracções. Sendo certo que o crime de violência doméstica configura um crime de execução continuada ou reiterada, cabe distinguir situações em que se verificam hiatos temporais relevantes e, como tal, uma quebra na resolução criminosa do agente. Será, precisamente a situação dos autos, em que, entre junho e 31 de Dezembro de 2010 ocorreu uma quebra no relacionamento entre arguido e ofendida, com distanciamento físico e afectivo, tendo a ofendida entretanto chegado a deslocar-se a Inglaterra para tentar a reconciliação com o seu anterior marido (cfr. auto de declarações de fls. 43).
b) Determinação das medidas de coacção aplicáveis
Não havendo indícios da prática de crime, não é admissível a aplicação de uma medida de coacção para além do TIR.
IV. Decisão
Pelo exposto, ao abrigo do disposto nos artigos 191.°, n.°1, e 193.º,, todos do Código de Processo Penal, determino que o arguido PM aguarde os ulteriores termos processuais sujeito ao T.I.R. já prestado.
c) Relativamente à prestação de declarações para memória futura foi proferido o seguinte despacho judicial:
Declarações presenciais para memória futura no dia 20 de Maio, pelas 14h30, no edifício do tribunal, considerando que o reduzido número de intervenientes permite cumprir as regras de segurança em vigor.
O seu âmbito será limitado aos artigos 1° a 4° e 22° a 352 da promoção do Ministério Público,
ou seja, com exclusão dos artigos 5° a 21°.
Na verdade, resulta com clareza dos elementos factuais invocados que os eventos ocorridos entre 2009 e 2010 no continente têm a desirmaná-los dos demais ocorridos. em 2017 e nos últimos seis meses uma separação espacial, temporal e relacional que não é compatível com a existência de um só crime de violência doméstica.
Os eventos da década anterior surgem, na economia da promoção, referidas a um quadro espáciotemporal circunscrito e, até mais relevantemente, a um quadro emocional e relacional diverso, quebrado pelo termo do relacionamento efectuado pela ofendida e acompanhado de afastamento físico e afectivo.
Conforme ensina a melhor doutrina, deve considerar-se existir uma pluralidade de resoluções "sempre que se não verifique entre as actividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou a todas sem renovar o respectivo processo de motivação" (Eduardo Correia, "Unidade e pluralidade de infracções", pág. 125). Haverá concurso de crimes, ainda que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima, quando haja a reformulação do desígnio criminoso.
O JIC considera que a factualidade oferecida pelo Ministério Público como tendo ocorrido entre 2009 e 2010 no continente é susceptível, em abstracto, de configurar um autónomo crime de violência doméstica, ocorrendo assim uma situação de pluralidade de infracções. Sendo certo que o crime de violência doméstica configura um crime de execução continuada ou reiterada, cabe distinguir - até para protecção da própria vítima - situações em que se verificam hiatos temporais relevantes e, como tal, uma quebra na resolução criminosa do agente, situação que é a descrita nos autos.
É certo que os autos estão ainda na fase de inquérito, fase fluída por natureza. Contudo, não é menos certo que as declarações para memória futura são inteiramente utilizáveis na ulterior fase de julgamento, motivo esse suficiente para o JIC delimitar com extremo rigor a matéria sobre que incidirá a inquirição.
Tendo presente a falta de competência territorial para investigar o primeiro dos crimes, decide-se como já anunciado.
Cumpra o disposto no artigo 271°, n.º 3, do Código de Processo Penal.
d) O MºPº veio sustentar a nulidade do despacho que delimitou o âmbito das declarações para memória futura nos seguintes termos
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO
DO JUÍZO DE INSTRUÇÃO CRIMINAL DE ANGRA DO HEROÍSMO
O Ministério Público, não se conformando com o despacho proferido a 18.05.2020 que delimita a diligência de declarações para memória futura aos artigos 1° a 4° e 22° a 35° da promoção do Ministério Público, ou seja, com exclusão dos artigos 5° a 21°, vem arguir a nulidade da referida delimitação e bem assim do despacho na qual a mesma é determinada, prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea e), do Código de Processo Penal.
O que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
Os presentes autos encontram-se na fase de inquérito. No âmbito do inquérito cuida-se da investigação de factos susceptíveis de consubstanciar a prática de ilícitos criminais — e naturalmente o autor dos mesmos - cabendo ao Ministério Público a direcção da investigação criminal, no âmbito da qual deverá recolher prova quanto à prática dos factos em investigação —cfr. artigos 262.° e 263.2 do Código de Processo Penal.
A intervenção do Juiz de Instrução Criminal na investigação é taxativa e encontra-se prevista no artigo 268.º do Código de Processo Penal, não podendo o mesmo actuar para além dos poderes estritamente conferidos por tal norma.
As declarações para memória futura constituem um meio de obtenção de prova, com as quais se pretende assegurar prova relativa aos factos em investigação.
O objecto do processo é delimitado com a dedução de Acusação no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum, não podendo tal delimitação ser realizada em momento anterior pelo Juiz de Instrução Criminal, sob pena de violação do Princípio do Acusatório previsto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP).
Com efeito, delimitando o Mm. Juiz de Instrução Criminal a obtenção da prova está a delimitar o objecto do processo —o que não lhe compete nem é o momento de a mesma ter lugar.
Na fase de inquérito, e em concreto, na diligência em questão "O juiz está, outrossim, vinculado aos factos fornecidos pelos autos, a investigar, que se indiciam e que constituem o objecto da investigação" — cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no dia 2211-2017, no âmbito do Proc. n.º 2057/16.3T9STR-A.C1, em que foi Relator Luís Teixeira.
Assim o Mm. Juiz de instrução criminal poderá colocar todas as questões que entenda pertinente para a descoberta da verdade dos factos em investigação, mas já não poderá delimitar as declarações a apenas determinados factos da investigação, sob pena de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material —cfr. artigo 120.º, n.° 2, alínea e), do Código de Processo Penal.
Sem prescindir, o motivo aventado pelo Mmo. Juiz para excluir da diligência em questão determinados factos, prende-se com uma questão de direito (saber se o período de separação do casal foi determinante de uma quebra da resolução criminosa do arguido que importe a verificação não de um mas de dois crimes de violência doméstica), afirmando que, por entender que se tratam de dois crimes não tem competência para o primeiro, excluindo os factos susceptíveis de o integrar das declarações a prestar.
Acontece que, na fase da investigação importa recolher prova dos factos, cabendo o enquadramento jurídico dos mesmos ao Ministério Público na dedução da Acusação e ao Juiz do Julgamento no momento da condenação.
Na verdade, tratando-se de uma questão de direito o Juiz do Julgamento deverá ouvir as declarações prestadas quanto à totalidade dos factos ora em investigação e, então, decidir sobre o seu enquadramento.
Com efeito, sendo o entendimento do Juiz do Julgamento o mesmo do Mmo. Juiz de instrução, então, com a mesma justificação aduzida por aquele, poderá excluir tais factos da condenação. Contudo, tendo entendimento diverso terá prova produzida quanto a tais factos, podendo valorar os mesmos.
O que não pode acontecer é ser o Mm. Juiz de Instrução na fase da investigação a determinar quais os factos que devem, ou não, ser objecto de obtenção de prova e, bem assim, delimitar a prova existente no inquérito e nas demais fases processuais que venham a ter lugar.
Destarte, argui-se a nulidade da delimitação do objecto da diligência de declarações para memória futura que terá lugar no dia de amanhã, 20.05.2020, e bem assim do despacho que a determina, por violação do princípio do Acusatório e por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea e), do Código de Processo Penal, devendo tal despacho ser revogado e substituído por outro que delimite o objecto da diligência ao objecto da investigação, que naturalmente, inclui todos os factos constantes dos autos e descritos na promoção da diligência em questão e todos os outros sobre os quais a vítima pretenda prestar declarações e que tenham relevo para a descoberta da verdade material.
e) O Mmº Juiz indeferiu a nulidade invocada, proferindo o despacho recorrido que
é do seguinte teor:
Arguiu o Ministério Público a nulidade do despacho que delimitou o objecto da inquirição. Cabe decidir.
Encontramo-nos no domínio da produção antecipada de prova, estando em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento, antecipação a todos os títulos excepecional. Não se diga, pois, que se está ainda no domínio da investigação, poiso que a ofendida declarar sobre os factos agora servirá em julgamento e poderá, inclusivamente, ser irrepetível.
A questão coloca-se a dois níveis.
Do requerimento em que requer as declarações antecipadas tem o Ministério Público de mencionar os factos sobre os quais deve recair a produção antecipada de prova, (cfr. Cruz Bucho, "Declarações para memória futura (elementos de estudo)", pág. 67. Em caso de admissibilidade da produção antecipada de prova o despacho judicial deverá especificar o objecto da prova a produzir, identificar as pessoas que deverão estar presentes e designar, dia, hora e local para a produção da prova (ob. cit., pág. 77).
Ora, o "ponto crucis" da questão consiste na matéria factual tal como apresentada pelo Ministério Público ao JIC e ao arguido e, essencialmente, na existência de afirmações genéricas e vagas efectuadas que não equivalem a factos.
Fala-se, sobretudo, do ponto 24° da promoção datada de 6 de Maio de 2020. "Contudo, mantiveram-se os comportamentos descritos nos pontos 3, 4 e 5, com o arguido a encetar frequentes discussões com a ofendida, a acusá-la de ter amantes, a controlar-lhe o telemóvel, as redes socias, os locais onde ia, quanto tempo demorava a ir às compras, entre outros. Tais factos ocorriam frequentemente na presença das filhas da ofendida."
Nesse único artigo abordam-se supostos comportamentos que se espraiam por nove anos, desde 31 de Dezembro de 2010 — artigo 23° - até há seis meses atrás — artigo 27°. A título de exemplo impressivo da indefinição global de que padece esse ponto, veja-se a última afirmação - "Tais factos ocorriam frequentemente na presença das filhas da ofendida" - que por si só tem o condão de agravar o crime e de elevar a moldura penal mínima de um para dois anos de prisão — artigo 152°, n.° 2, al. a), do Código Penal. Pergunta-se: O que foi praticado na presença das filhas da ofendida? As frequentes discussões com a ofendida? As acusações de ter amantes? O controlo do telemóvel e das redes sociais? O controlo dos locais onde a ofendida ia e de quanto tempo demorava a ir às compras? Outros comportamentos? Parte deles? Todos eles?
Tanto basta para ver que não é possível exercer qualquer defesa contra uma alegação deste jaez, que tudo diz e nada diz. E por isso o nosso mais alto tribunal vem entendendo:. "Não se podem considerar como "factos" as imputações genéricas, em que não se indica o: lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias, relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, poisa aceitação dessas afirmações para efeitos penais inviabiliza o direito de defesa e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art.° 32.° da Constituição. Por isso, essas imputações genéricas não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal' - Acórdão do STJ de 15/11/2007, Processo 07P3236, pesquisável em www.dgstpt.
Não se pode deixar de dar o devido relevo à decisão do Tribunal da Relação de Évora de 17-092013, Processo 97/11.8PFSTB.E1, a todos os títulos certeira e precisa, quando escreveu: "Alegando-se de forma genérica está-se a tentar ultrapassar dificuldades processuais. Deixa de haver preocupações processuais comezinhas: a natureza do crime? Público, semi-público, particular? Existência de queixa? Caducidade desse direito? Prescrição? Peanuts! Trata-se de violência doméstica, o 'crime "borracha" que apaga preocupações processuais e dispensa grande rigor na linguagem, investigação, instrução e prova nos autos.
As dificuldades de investigação, instrução e prova podem ser relevantes neste tipo de crime ocorrido entre paredes. Para isso deve haver compreensão. Não pode haver, compreensão para uma universalizada generalização que perverte os princípios penais e processuais penais.
Factos: investigue-se e prove-se e tenha-se em vista um resultado que almeje um juízo para além da dúvida razoável.
E tenha-se presente o tipo penal que é claro: comete o crime "quem ... de modo. reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais"
Muito se disse já sobre este tipo penal, mas a exigência de uma delimitação factual que permita a subsunção àqueles conceitos genéricos é uma preocupação quotidiana de quem acusa, defende e julga, que não pode ser desvirtuada por abusivas e, portanto, inaceitáveis, generalizações."
Muito mais recentemente, decidindo a 21 de Janeiro de 2020 o Processo 4604/15.9STB.E1, o mesmo tribunal entendeu, para formulações praticamente idênticas às destes autos: "Mas a sua defesa é logo parcialmente inviabilizada quando se afirma que em 2012 passaram o Natal no Algarve e não em casa — uma clara referência ao facto de a acusação narrar que os crimes sexuais ocorreram sempre em casa do arguido (facto provado 5) — com a afirmação da autoria do tribunal recorrido de que "a acusação não precisa datas que sejam infirmadas pela aludida deslocação".
E aqui surge um primeiro motivo de preocupação e perplexidade: então não caberia à acusação provar a ocorrência do facto na casa do arguido? Ou em qualquer outro local, com a devida adaptação (alteração) factual? E ao arguido, sem que tal prova seja feita, nem é permitido criar uma dúvida sobre a ocorrência do facto naquele local?
É-lhe imposto que prove que o crime não pode ter ocorrido, antes de o Ministério Público ter provado que ocorreu? Mas que também permite perceber da razão por que as acusações modernas deduzidas pelo Ministério Público são genéricas, abstractas, sem clara indicação do local, data e modo de cometimento de crimes. O arguido nunca as pode impugnar de forma eficaz pois que fica sempre a ideia de que a acusação se mantém por não ter sido negada por beneficiar da ausência de concretização. Eu não concretizo, tu não te podes defender! O caso dos autos neste ponto é bem elucidativo. Uma acusação pós-moderna tem esta função! É uma narrativa difusa, diluída, não cumpre os requisitos mínimos do fair trial.
(...)
Os factos dados como provados pertinentes ao crime imputado de violência doméstica, são os
seguintes:
14. Contudo, o arguido AA continuou a privar com a filha FS, sendo que, em número, de vezes não concretamente apurados, desferiu chapadas e pontapés na menor, bem como a desferir-lhe empurrões;
15. Tal facto, ocorreu, nomeadamente no dia 10 de Novembro de 2015, em que o arguido AA desferiu, na sua filha FS, pontapés que lhe provocaram equimoses na face interna de ambos os membros inferiores;
Sorte a do arguido não lhe ter sido imputada, em 10-11-2015, um crime de abuso sexual pois que as lesões nas faces internas dos membros inferiores muito mais compatíveis seriam com um crime desse género do que com umas ofensas corporais, simples usando os pés como arma de agressão. De facto, o facto provado em 14 — uma abusiva generalização juridicamente irrelevante, mas processualmente reprovável — só serviu para retirar a imputação do crime das ofensas corporais para transformar o crime imputado numa violência doméstica, um dos abusos processuais correntes."
Disse-se já, na decisão proferida aquando do primeiro interrogatório, que o ponto 24° foi o modo encontrado pelo Ministério Público de repristinar e reavivar ocorrências passadas há onze e dez anos atrás numa situação de vida totalmente diversa e, assim, conseguir ligar, esta à situação presente, unificando ambas, pois que um novo facto tendencialmente - criminoso surge só em 2017 (ponto 25°) e os seguintes em 2019 e 2020 (pontos 27° e 28°).
Ora, se o que vem alegado no ponto 24° não são factos, nada há a unir — para além - de uma identidade subjectiva da vítima — os eventos da década passada aos da presente.
E aqui chegamos ao segundo nível da questão a decidir.
O tribunal, bem como o arguido, "trabalham" com a "matéria-"prima que o Ministério Público lhes fornece a cada instante. A que o Ministério Público entendeu apresentar neste momento é a que consta do seu requerimento, e nada mais.
É possível o Ministério Público investigar aqueles primeiros eventos, mas respeitando as regras processuais aplicáveis, nomeadamente a regras da competência territorial previstas no artigo 19° do Código de Processo Penal. A fim de tornar mais claro este entendimento, pergunta-se: se a ofendida houvesse relatado factos consubstanciadores de um crime de violação ou de um crime de homicídio na forma tentada ocorridos em 2009 e 2010, crimes que escapam à previsão abrangente do crime de violência doméstica, ou a assinatura falsificada de um cheque entregue a um comerciante, ou a utilização abusiva de, um cartão bancário de terceiro, ainda assim o Ministério Público de Angra do Heroísmo, incluiria esses eventos naqueles sobre os quais deve recair o depoimento da ofendida? Parece-nos que não.
O JIC não está impedido, antes pelo contrário, de fazer actuar as regras processuais que regem o caso concreto. Não havendo qualquer impedimento para o Ministério Público investigar os primeiros eventos — mas tão só uma delimitação dos factos a investigar nos presentes autos em função da sua autonomia face aos anteriores e das regras de i distribuição da competência territorial — não se verifica a invocada nulidade.
Do despacho que antecede foram todos os presentes devidamente notificados.
*
O Direito
Face às conclusões dos recursos, as questões submetidas à nossa apreciação são da eventual existência de indícios que consubstanciem a prática pelo arguido de um crime de violência doméstica e da possibilidade de o Mmº JIC poder restringir os factos sobre os quais deverá recair o depoimento para memória futura.
Apreciemos, iniciando a nossa análise sobre a 1ª questão, isto é da existência de factos que possam consubstanciar indiciariamente da prática de um crime de violência doméstica, condição indispensável para aplicação das medidas de coação propostas pelo MºPº
Assim sendo haverá como tal e antes do mais averiguar se ocorre pelo menos um dos requisitos enunciados no art. 204º, sem a qual nenhuma medida de coacção, excepção feita ao T.I.R., pode ser aplicada requisitos, pressupostos estes que também têm que se verificar no âmbito dos presentes autos, como expressamente refere o artº 31º da Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica.
Tendo em atenção que os perigos referidos naquele preceito não podem ser aferidos em termos hipotéticos, necessitando de alguma concretização que lhes confira consistência, vejamos como a questão se coloca face aos elementos constantes dos autos.
No caso em apreço o despacho recorrido indeferiu as medidas de coação requeridas pelo MºPº e considerou inexistirem indícios bastantes da prática de um crime de violência doméstica, com base em dois factores: o primeiro reveste-se directamente com as declarações prestadas nos autos, nomeadamente as do arguido, as quais no seu entender, atentas as explicações detalhadas e circunstanciadas sobre os factos e conduta da ofendida, se mostraram aptas a lançar a dúvida sobre “os reais motivos para a existência dos presentes autos e sobre a ocorrência dos factos dados como não indiciados”; o segundo factor, foi sustentar que não se poderia ter em conta as imputações genéricas “constantes do artigo 24° da promoção do Ministério Público, à excepção de um único ocorrido em 2017 (ponto 25º). As mesmas abarcam um período temporal de nove anos, mais precisamente entre 2010 (ponto 22º) e Dezembro de 2019 (ponto 27º), e são desprovidas de uma caracterização, factual que impossibilita a sua individualização”
Da análise dos autos ressalta antes do mais a escassez de indícios existentes para fundamentar minimamente as medidas de coação requeridas pelo MP.
Com efeito, o que existe, para além do auto de notícia, são as declarações da ofendida prestadas perante a PSP e posteriormente perante o MºPº, que alargam substancialmente e temporalmente os factos que a mesma imputa ao arguido.
Ora o que consta do auto de notícia é a ocorrência de uma altercação entre a filha da ofendida B e o arguido, em que aquela se defendia com uma vassoura, pelo que a ofendida teria ocorrido em defesa da sua filha, tendo então sido empurrada violentamente nas costas pelo arguido.
Estes factos só por si a nosso ver de modo algum podem indiciar a suspeita de estarmos perante um crime de violência doméstica, já que não se revestem por si só da gravidade qua tal ilícito exige.1
É um facto que a ofendida posteriormente em declaração ao OPC e ao MºPº vem referir a existência de um conjunto de factos que remontam ao ano de 2009 e que pretendem demonstrar a conduta abusiva, controladora e agressiva do arguido.
É sabido que para a verificação do crime de violência doméstica, se exige para a prática de um de um acto violento, atentatório contra a vida, a integridade física ou psíquica com exigências aprofundadas de ilicitude, ou então uma reiteração de acções reveladoras de habitualidade e intensidade, ou seja a conduta daquele que malta deve ser especialmente grave.
E aqui se inserem as declarações da ofendida, procurando dar ao episódio relatado inicialmente ao OPC, um contexto diferente, não como um episódio único mas inserido numa conduta ilícita por parte do arguido que se vem prolongando pelo tempo.
Ora dos autos e para além das declarações da ofendida, não existe qualquer outra prova testemunhal ou mesmo documental que possa consubstanciar mesmo a nível indiciário a prática pelo arguido do ilícito em causa.
Note-se que nem sequer foram ouvidas a filha da ofendido, nem mesmo os agentes policiais que se dirigiram ao local, depoimentos estes que poderiam reforçar as suspeitas do MP.
Por outro lado, o arguido alegou que a ofendida sofre de problemas psicológicos sendo instável, tendo tentado por várias vezes o suicídio o que vem enfraquecer o contexto que se pretendeu dar ao documento clínico junto aos autos.
Por último, ressaltam dos autos que a elação entre a ofendida e o arguido é conflituosa, com queixas de ambas as partes e que tendo originado os respectivos inquéritos, os mesmos foram arquivados, quer por falta de indícios (161/14.1PB AGH),
1 Vejam-se entre outros sobre a gravidade exigida para o tipo de ilícito em apreço o Ac. TRE de 12/09/2011, Acs. TRC de 28/01/2010, de 17/11/2010 e Ac TRG de 18/03/2013 quer por desistência de ambos (416/14.5PBAGH), quer mesmo por falta de colaboração daqueles, recusando-se a responder (860/16.3PBAGH).
É claro que não se pode olvidar o tipo de ilícito em apreço, ou seja de violência doméstica.
Este tipo de ilícito até há bem pouco tempo, era um fenómeno de todos conhecido mas que não era encarado com a seriedade que a gravidade dessas situações impunha, sendo que a taxa de denúncia baixíssima, uma vez que as vítimas sentiam que o mais provável é que a sua denúncia acabasse em nada por não terem quem atestasse as agressões e às suas declarações não era dado o devido relevo probatório.
Por outro lado, dúvidas não existem que actualmente existe uma maior sensibilidade para as questões relacionadas com o fenómeno da violência doméstica concretiza em alterações quer a nível legislativo, quer a nível da jurisprudência.
Também a natureza “ sigilosa” deste tipo de ilícito quase sempre praticado no seio do agregado familiar, no designado espaço doméstico, a casa de morada da família, escapando como tal ao conhecimento público com reflexos na dificuldade de obtenção de provas directa das agressões ocorridas
Daí que tenha vindo, progressivamente, a merecer aceitação geral a ideia de que, estando em causa crimes cuja prática é menos visível e é mesmo rodeada de um certo secretismo que as quatro paredes de uma casa proporciona (é o que acontece, entre outros, com os crimes sexuais e os maus tratos), os depoimentos dos ofendidos devem merecer especial relevo probatório[1].
Mas, daqui não se poderá partir para uma postura em que se deva ter como certo que o acusado mente e a (o) ofendida(o) conta sempre a verdade, mas sim que o tribunal deve estar particularmente atento às declarações e à atitude de um e de outro, pois são eles, especialmente a (o) ofendida(o), quem fornece as bases em que vai assentar a convicção do julgador.
Perante o quadro acima descrito, é óbvio que existirão dúvidas quanto à prática do crime de violência doméstica pelo arguido, nada havendo neste ponto, reparos a fazer quanto ao despacho recorrido.
Passemos agora a apreciar o despacho que restringiu o âmbito das declarações de memória futura.
A questão encontra-se no fundo relacionada com os poderes do JIC durante o inquérito.
É sabido que o inquérito é a primeira fase do processo penal, iniciando-se com o conhecimento da infracção, e compreende conforme estipula o artº 262º nº 1 do CPP “ o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilização deles e descobrir e recolher provas, em ordem `decisão sobre a acusação.
Ressalta assim que a finalidade do inquérito tem por finalidade reunir os elementos necessários para fundamentar uma acusação, a qual irá fixar o objecto do processo, limitando a matéria que poderá ser apreciada em julgamento, com as excepções que a própria lei processual prevê nos seus artºs 358º e 359º.
A direcção do inquérito (artº 263º do CPP) pertence exclusivamente ao MºPº, o qual tem o poder de definir a estratégia que melhor considerar como adequada para a investigação do crime, realizando por si, ou por intermédio dos OPC os actos de investigação, a selecção das diligências a realizar, bem como impulsionar a intervenção do Juiz de Instrução.
Esta intervenção é efectuado como guardião dos direitos fundamentais, sendo o Juiz das Liberdades e Garantias.
E nesse âmbito tem competência exclusiva para a prática descritos no artº 268º do CPP, sendo que entre eles se inclui por força da al. f) do citado preceito o da recolha de declarações para memória futura (artº 271º do CPP).
Aqui chegados, haverá que ter em atenção que não o Juiz o titular do inquérito e sendo a sua intervenção feita como juiz das liberdades, “não tem intervenção nem interesse no desenvolvimento da estratégica investigativa, cabendo-lhe apenas intervir pontualmente, a pedido e nas situações expressamente previstas na lei”[2]
Em suma, competindo ao MºPº a direcção do inquérito, não pode o juiz intrometer-se na actividade da investigação e recolha de provas, salvo se se tratar de actos necessários á salvaguarda de direitos fundamentais.
Daí o ser legítimo o juiz utiliza os poderes de investigação durante o inquérito quando estejam em causa a aplicação de medidas de coação.
A questão em apreço, diz respeito às declarações para memória futura e a que se refere o artº 271º do CPP e que está dependente de apresentação de um requerimento por quem tenha legitimidade para o efeito e no caso foi o MºPº.
Apesar de a nossa lei não especificar os requisitos a que deve obedecer tal requerimento, atento a finalidade e os fundamentos do instituo em causa, poder-se-á dizer que o requerimento deverá constar [3]:
- a prova a produzir, identificando as pessoas que devem ser ouvida e em que qualidade o deverão ser;
- mencionar os factos sobre os quais deve recair a produção antecipada de prova - indicar as razões por que se mostra relevante a audição de tais pessoas .
- justificar sumariamente a necessidade da antecipação, nos casos previstos no n.º1 do artigo 271.º
Olhando para o requerimento apresentado pelo MºPº dúvidas não existem que o mesmo contém os requisitos necessários, tendo sido plenamente fundamentado a necessidade de tal antecipação de prova.
Assim sendo, não poderá o juiz de instrução estender os seus poderes e pretendendo delimitar os factos que o MºPº considera úteis e indispensáveis na sua acção investigativa.
Refira-se antes do mais que conforme se refere no Ac da Relação do Porto de 2011, relator José Carreto, e que transcrevemos em parte quanto à concretização dos factos, ou na perspectiva do Mmº Juiz, à sua falta:
“Mas ao promover o depoimento, deve o MºPº descrever os factos sobre que deve incidir a tomada de declarações?
Cremos que não.
Podendo-o fazer (mais a mais quando como é o caso a ofendida já prestou declarações nos autos de inquérito), o certo é que a lei não o exige, o impõe ou sequer o aconselha, pois o artº 271º CPP não impõe a obrigação de indicar o objecto de depoimento e muito menos a descrição ou indicação dos factos sobre que há-de depor.
No CPP a única situação em que se impõe a descrição dos factos sobre que deve incidir a actividade jurisdicional é a do 1º interrogatório de arguido detido – artº 141º 4 c) CPP.
Nenhuma razão é aventada para a aplicação analógica de tal normativo á tomada de declarações para memória futura de qualquer depoente que a ele possa ser submetido. E muito menos de ofendida em crime sexual que já prestou depoimento no processo.
Naquele (o 1º interrogatório de arguido) justifica-se essa exigência porque está em causa o direito de defesa do arguido (saber com precisão o que lhe é imputado, para se poder defender) o que não ocorre na situação do artº 271º CPP.
A tomada das declarações para memória futura é para servirem de prova na audiência de julgamento, a quem não possa comparecer, e para que o “depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento” – artº 271º1 CPP.
Como depoimento a ser tomado em conta no julgamento (e só não será se vier a ser prestado posteriormente em audiência – nº8 do artº 271º CPP), deve seguir o formalismo da tomada de declarações em audiência, com as especificações do artº 271º CPP, e daí que a observância do contraditório, que existe na audiência, traduz-se, na tomada de declarações, na observância do disposto no artº 271º3 (presença dos intervenientes processuais) e nº5 (direito a formular perguntas).
Não se prevê na prestação de depoimento em audiência a indicação dos factos sobre que irá incidir o depoimento.” E mais à frente:
“Cremos assim que não exige o CPP a indicação dos factos sobre que deve incidir a tomada de declarações para memória futura nem ela é necessária, nem prevê que essa tomada de declarações seja negada por falta de indicação dos mesmos factos por não constar da sua previsão normativa.
Por fim á situação dos autos não é aplicável subsidiariamente (artº 4º CPP) o Código de Processo Civil, - artº 520º e 521º CPC - que aí prevê ( no nº1 do artº 521º CPC) que o requerente da produção antecipada de prova “mencionará com precisão os factos sobre que há-de recair …”, porque:
- o CPP regula especificamente a situação e tem norma expressa sobre essa matéria (artº 271º CPP),
- a matéria regulada pelo CPC tem em conta que se trata de direitos disponíveis apenas submetidos a juízo por vontade das partes, e sobre elas incide não apenas o ónus probatório, mas também de alegação dos factos (artº 664º CPC), e a inquirição em julgamento de qualquer depoente é sobre os factos indicados pelo apresentante (artº 638º CPC)
Daqui o se vê que a regulação do CPC não se adequa á lei processual penal, em que a averiguação dos factos tem por base o crime imputado, em que o juiz no decurso do depoimento ajuizará dos factos pertinentes e cuja averiguação lhe cabe não estando na disponibilidade das partes.”[4]
Finalmente, não podemos de deixar de subscrever por acertadas as considerações do recorrente quanto à possível competência do Mmº Jic para apreciação dos factos ocorridos no continente, o qual considerando que os mesmos, atento o espaço temporal, serão constitutivos de um crime autónomo de violência doméstica e que atento o local de consumação, não seria competente para a sua apreciação:
“Sem prescindir, o motivo primeiramente aventado pelo Mmo. Juiz, no despacho que determina a realização da diligência, para excluir da mesma determinados factos—em concreto os pontos 5 a 21 dos factos apresentados pelo Ministério Público -, prende-se com um entendimento acerca de uma questão de direito (saber se o período de separação do casal foi determinante de uma quebra da resolução criminosa do arguido que importe a verificação não de um mas de dois crimes de violência doméstica), afirmando que, por entender que se tratam de dois crimes não tem competência para o primeiro, excluindo os factos susceptíveis de o integrar das declarações a prestar.
Acontece que, na fase da investigação, importa recolher prova dos factos cabendo depois o enquadramento jurídico dos mesmos ao Ministério Público na dedução da Acusação — não sendo competência do Mm. Juiz de Instrução decidir quais os factos que o Ministério Público deve consignar na Acusação - e ao Juiz do Julgamento no momento da condenação — não cabendo ao Mm. Juiz de Instrução decidir quais os factos que o Juiz do Julgamento deve ou não ouvir e deve ou não valorar (excepção feita, naturalmente, aos factos que venham, eventualmente, a constar em despacho de pronúncia, sendo requerida a fase de Instrução, o que não é o caso).
Na verdade, tratando-se de uma questão de direito o Juiz do Julgamento deverá ouvir as declarações prestadas quanto à totalidade dos factos ora em investigação e, então, decidir sobre o seu enquadramento.
Com efeito, sendo o entendimento do Juiz do Julgamento quanto àquela concreta questão de direito o mesmo do Mmo. Juiz de Instrução, então, com a mesma justificação aduzida por aquele, poderá excluir tais factos da condenação. Contudo, tendo entendimento diverso terá prova produzida quanto a tais factos, podendo valorar os mesmos.
O que não pode acontecer é ser o Mm. Juiz de Instrução na fase da investigação a determinar quais os factos que devem, ou não, ser objecto de obtenção e preservação de prova e, bem assim, delimitara prova existente no inquérito e nas demais fases processuais que venham a ter lugar, muito menos com base numa questão de direito.”
Em suma forçoso será de concluir pela procedência de recurso do MºPº no que a esta questão diz respeito.
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III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação em julgar :
- não provido o recurso do MºPº quanto ao despacho que apreciando a matéria indiciária, indeferiu as medidas de coação promovidas, mantendo na totalidade o despacho recorrido
- julgar provido o recurso interposto pelo MºPº, relativamente às declarações para memória futura e determinando a revogação do despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que designe data para nova realização de declarações para memória futura que incluirá todos os factos descritos na promoção da diligência em questão mas também todos os demais constantes dos autos e todos os outros sobre os quais a vítima pretenda prestar declarações e que tenham relevo para a descoberta da verdade material.
(processado por computador e revisto pelo1º signatário- artº 64º nº 2 do Cod. Proc. Penal)
Lisboa, 7 de Outubro de 2020
Vasco Freitas
Conceição Gonçalves
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[1] entre outros, os acórdãos da Relação Porto, de 06.03.91 (C.J. 1991, Tomo II, 287), da Relação Coimbra, de 06.01.2010 (www.dgsi.pt/jtrc) e da Relação Lisboa, de 06.06.2001 (www.dgsi.pt/jtrl
[2] CPP comentado de António Gaspar, José Santos Cabral e outros, 2014 pag. 958
[3] In declarações para memória futura (elemntos de estudo) de Cruz Bucho
[4] No mesmo sentido Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 22-11-2017, proc. n.º 2057/16.3T9STR-A.C1 |
