Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | MANUEL GONÇALVES | ||
| Descritores: | MARCAS IMITAÇÃO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 07/11/2006 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | IMPROCEDENTE | ||
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| Sumário: | I - A marca desempenha uma função distintiva relativamente a produtos e mercadorias e também indica que os mesmos se reportam a um sujeito que assume o ónus pelo seu uso não enganoso. II - A apreciação, para efeitos de imitação, deverá fazer-se, usando o critério de analisar as marcas no seu conjunto, pois que este é que impressiona o público consumidor, induzindo-o em erro, tendo-se como padrão o comprador médio. III - Entre as marcas «N» e «N x», destinadas a assinalar produtos da mesma classe, existe semelhança susceptível de induzir em erro o consumidor normal, quando confrontado com as mesmas. (M.G.) | ||
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| Decisão Texto Integral: | 9 Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: M B O C, inconformado com o despacho do Sr. Director da Direcção de Marcas do INPI, intentou no Tribunal de Comércio de Lisboa, contra INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL e N C, recurso de marca, pedindo a revogação do despacho de 28.08.2004, que recusou o registo da marca nacional nº 373.426, composta pela expressão «N». Para o efeito, alega em síntese o seguinte: A 2ª requerida, limitou-se a sustentar que o registo da marca registanda deveria ser recusado por constituir imitação da marca comunitária de que se diz titular, sem se preocupar em demonstrar a sua titularidade. Omitiu também as datas em que terá sido requerida e concedida a dita marca. A marca registanda é nominativa, composta pelo sinal «N» e destina-se a assinalar serviços das classes 37ª, 38ª e 42ª. A marca da 2ª requerida «Nx» destinar-se-á a assinalar serviços das classes 37ª, 38ª e 42ª. Não há semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente em erro o cliente. O registo da marca «N», destina-se a ser utilizada pela sociedade «N – I». «N C» , deduziu oposição (fol. 23 e segs). Foi proferida decisão (fol. 112 e segs), em que se negou provimento ao recurso e se manteve o despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas do INPI, que recusou o registo da marca nacional «N». Inconformado recorreu o requerente M B O C (fol. 122), recurso que foi admitido como apelação, subia imediata e efeito devolutivo. Nas alegações que apresentou, formula o apelante, as seguintes conclusões: 1) A marca registanda é composta por uma única sílaba «N», enquanto que a marca da 2ª requerida é composta por três sílabas «Nx», o que as torna claramente distinguíveis tanto do ponto de vista gráfico, como fonético. 2) E, sobretudo, a impressão de conjunto que resulta da visualização ou da audição de ambas as marcas, é manifestamente distinta, não sendo admissível que um consumidor normal ou mesmo desatento as confunda. 3) Pelo que se deve concluir que o simples confronto entre ambas as marcas em apreço revela sem margem para dúvidas que não se verifica a semelhança gráfica, figurativa e fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, não sendo de admitir que o consumidor confunda facilmente as duas, isto é, só consiga distinguir as duas depois de exame atento ou confronto, com atenção superior à normal, nem sendo de admitir que o consumidor possa assumir tratar-se a marca registanda uma variante da marca da 2ª recda., ou que os serviços em causa tenham a mesma origem empresarial. 4) Desde logo, não pode deixar de se concluir não se verificar o requisito previsto na al. c) do nº 1 do art. 245 CPI, nem tão pouco o motivo de recusa de registo previsto na al. d) do nº 1 do art. 24 do mesmo código, uma vez que, não havendo semelhança entre as duas marcas, quer nos seus elementos constitutivos, quer no seu aspecto de conjunto, não há concorrência desleal derivada da possibilidade de se confundirem. 5) Existe um motivo justo para o uso das letras «N» na marca registanda, encontrando-se ligadas ao tipo de actividade desenvolvida e ao nome da sociedade que a utilizará (a favor de quem, como se disse, será oportunamente transmitida) conforme se explanou nos nºs 2.8 a 2.12 supra. Contra-alegou a apelada «N C» (fol. 142 e segs., sustentado a manutenção da decisão recorrida. Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. É a seguinte a matéria de facto considerada assente: 1- Por despacho datado de 23.08.2004, o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial recusou o registo da marca nacional nº 373426 «N», pedida em 30.06.2003, por M B O C. 2- A referida marca destina-se a assinalar os produtos e serviços das classes nº 37 «construção , reparações; serviços de instalação»; nº 38 «telecomunicações»; nº 42 «Serviços científicos e tecnológicos bem como serviços de pesquisas e concepção a elas referentes; concepção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores». 3- A referida marca é constituída pelas letras «N» em maiúsculas de imprensa. 4- A recorrente é titular da marca comunitária, «Nx», pedida em 09.07.1998 e concedida em 24.03.2000. 5- A referida marca destina-se a assinalar, no que ora nos interessa, nas classes 37, «Building construction; repair, installation services»; 38, «telecomunications» e 42 «providing of food an drink; temporary acommodation; medical hygienic and beauty care, veterinary and agricultural services; legal services, scientific and industrial research; computer programming; services that cannot be classified in other classes». 6- A referida marca é constituída pelas letras «N» em maiúsculas de imprensa. O DIREITO. São as conclusões das alegações do recorrente que delimitam o âmbito do recurso, pelo que só das questões aí suscitadas haverá que conhecer, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Atento o teor das conclusões formuladas, a questão posta consiste em saber se entre a marca da apelante e a da apelada existe semelhança susceptível de induzir em erro o consumidor normal, verificando-se a situação prevista nos art. 245 nº 1 al. c) e art. 24 nº 1 d) CPI. Em causa está saber-se se deve ou não ser concedida protecção através do registo, à marca nominativa do apelante, constituída pela expressão «N», destinada a assinalar produtos das classes: «37 (construção reparações, serviços de instalação); 38 (telecomunicações); 42 (serviços científicos e tecnológicos, serviços de pesquisas e concepção a elas referentes, concepção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores», em confronto com a da apelada, também destinada a assinalar produtos das mesmas classes. A marca desempenha essencialmente uma função «distintiva». «Trata-se de um sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie» (Ferrer Correia – Lições de Direito Comercial, Vol. I, pag. 312). Como refere Luís Couto Gonçalves (Direito de Marcas – 2ª ed., pag. 24) «a marca para além de indicar, em grande parte dos casos, que os produtos ou serviços provêm sempre de uma empresa ou de uma empresa sucessiva que tenha elementos consideráveis de continuidade com a primeira ou ainda que mantenha com ela relações actuais de natureza contratual e económica, também indica, sempre, que os produtos ou serviços se reportam a um sujeito que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso». A lei substantiva em vigor ao tempo em que foi proferido o despacho do INPI, é o DL 36/2003 de 5 de Março. Dispõe o art. 222 CPI que «a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais, susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas». Atentos os elementos que compõem a marca, esta pode ser: «nominativa» (constituída por sinais nominativos, nomes e dizeres); «figurativa ou emblemática» (constituída por um sinal ou conjunto de sinais figurativos ou emblemáticos – figuras ou desenhos); «mistas» (compreendendo simultaneamente elementos nominativos e elementos figurativos ou emblemáticos). No caso presente a marca da apelante é constituída pelo expressão, «N». Por sua vez a marca da apelada é constituída pelo expressão «Nx». Em causa estão pois marcas «nominativas». Dispõe o art. 239 DL 36/2003, que será recusado o registo das marcas (entre outros casos que agora não interessam), que contenham em todos ou alguns dos seus elementos: «a firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de estabelecimento ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão» (alínea f); «sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina» (alínea l); «reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada» (alínea m). Extrai-se de Ferrer Correia (obra citada, pag. 329) a seguinte citação: «Existirá ainda (imitação) quando, tendo se em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento (...) Com efeito o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro, que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória». No mesmo sentido se pronuncia Pinto Coelho (Lic. Dir. Comercial, 1957, pag. 427) «O público liga um produto que lhe agradou a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca». Tratando-se de marcas nominativas «deverá abstrair-se das palavras ou elementos de palavras de natureza descritiva ou de uso comum, limitando-se a apreciação à parte restante (...) Em relação às marcas figurativas ou emblemáticas deverá atender-se apenas à forma de representação e não ao conteúdo ideológico ou objectivo dos sinais, isto é, àquilo que representa (...) Por último, as marcas mistas e as complexas, deverão ser consideradas globalmente, como sinais distintivos de natureza unitária, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou elementos prevalentes – sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público (não deverão tomar-se em linha de conta, portanto, os elementos que desempenham função acessória, de mero pormenor). Uma marca mista ou complexa, não será nova quando o seu núcleo se confunda com marca mais antiga» (Ferrer Correia – obra citada pag. 331 e 332). A apreciação deverá fazer-se quanto à semelhança, usando o critério de apreciar as marcas no seu conjunto, pois que este é que impressiona o público consumidor, induzindo-o em erro ( Ac STJ de 13.03.70 BMJ 194, 237; Ac STJ de 17.03.60 in Bol. Prop. Ind, nº 10/60 pag. 1610). «A questão da imitação deve ser apreciada (refere Pinto Coelho – Lic. Dir. Comercial, 3ª ed. Vol. I, pag. 426) pela semelhança que resultar do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isoladamente .... deve olhar-se à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam». Ensina também Paul Roubier (Le Droit de la Proprieté Industrielle, 1952, II, pag. 360): «a comparação deve ser feita tendo-se em conta que o comprador não tem simultaneamente as duas marcas sob os seus olhos, pelo que o juiz não deve colocar uma marca ao lado da outra para proceder a um exame das duas marcas ao mesmo tempo. Pelo contrário, deve examiná-las sucessivamente, de tal maneira que possa perguntar-se se a impressão deixada pela primeira é semelhante à produzida pela segunda». O consumidor a ter em conta, para se julgar da possibilidade de confusão, será o comprador médio (Ac STJ de 18.11.75 BMJ 251, 187; Ac REL 23.04.85 CJ 85, 2, 142; Ac TRL 13.11.90 CJ 90, 5, 46). No caso presente, as marcas em confronto, destinam-se a assinalar produtos das classes «37, 38 e 42», ou seja «os mesmos produtos». O elemento comum a ambas as marcas é a expressão «N». Na marca da apelada, tal elemento é seguido de «», formando ambos um único vocábulo. O elemento «N» (sendo o único da marca registanda da apelante), aparece na marca da apelada como o elemento em destaque e sobre que incide a acentuação. É pois o elemento dominante, aquele que o consumidor médio conserva na memória e associa aos produtos que a mesma se destina a assinalar. Dispõe o art. 245 CPI que «a marca se considera imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) a marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto». Como refere Luís M. Couto Gonçalves (Direito de Marcas, 2ª adc. Pag.137), «há um conjunto de critérios de apreciação comuns relativamente consensuais na doutrina. O primeiro é o de se dever apreciar as marcas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade. A razão de ser deste critério, está no facto de ser a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor, não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si. O segundo é o da irrelevância, no conjunto da apreciação as marcas, das suas componentes genérica ou descritiva.... O terceiro é o de, nas marcas complexas, se dever privilegiar, sempre que possível o elemento dominante (...) O risco de associação é recortado juridicamente como uma modalidade do risco de confusão. Isto implica, na nossa opinião, que o risco de associação não é uma nova figura, mas apenas, uma perspectiva de abordagem mais ampla do mesmo e único fenómeno de imitação de marca sujeito às mesmas limitações legais incluindo o requisito da identidade ou afinidade dos produtos ou serviços...». No caso concreto, e face ao factualismo assente, sabe-se que a marca da apelada, tem prioridade, pois que requereu e obteve protecção para sua marca, em data anterior ao requerimento feito pelo apelante (4). Ambas as marcas (em confronto) se destinam a assinalar produtos idênticos (2 e 5). Como se viu existe semelhança gráfica (os três caracteres que constituem a marca da apelante, são iguais aos primeiros três (caracteres), dos cinco que constituem a marca da apelada, sendo o elemento predominante e onde recai a acentuação) e fonética (a acentuação recai sobre o elemento comum). Pode pois concluir-se que entre as marcas em confronto existe semelhança susceptível de induzir em erro o consumidor normal, quando confrontado com as mesmas. O facto de o apelante pretender alienar a uma sociedade comercial a marca em causa, não tem no caso presente qualquer relevância, como refere a apelada, pois que ao requerimento do registo de uma marca, subjaz naturalmente um motivo justo. O vocábulo que constitui a marca do apelante (N), não tem no léxico português qualquer significado, (não existe como tal) pelo que sendo já conhecida a marca da apelada (Nx), facilmente a expressão «N», poderá ser associada a «Nx», como uma derivação desta. Também por esta via, configura-se como possível a ocorrência de «concorrência desleal», (art. 24 nº 1 d) e 317 a) DL 36/2003). Também por esta via, se justificaria a recusa de registo da marca, requerida pelo apelante. O recurso não merece provimento. Concluindo. - A marca da apelada é constituída pela expressão «Nx». - A marca que se pretende ver registada é constituída pela expressão «N». - O elemento comum a ambas (N), é o predominante e aquele em que recai a acentuação tónica. - Ambas as marcas se destinam a assinalar produtos de igual natureza. - Ao ser confrontado com a designação «N», vocábulo inexistente na língua portuguesa, consumidor médio, poderá incorrer em erro, quer quanto ao produto que adquire, quer quanto à origem do mesmo, quer quanto à entidade que o comercializa, associando-o à marca já conhecida no mercado português - «Nx». DECISÃO Em face do exposto, decide-se: 1- Negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. 2- Condenar o apelante nas custas. Lisboa, 11 de Janeiro de 2007. (Apelação nº 9876-06) Manuel Gonçalves Aguiar Pereira Gilberto Jorge |