Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
Da causa
A…, actualmente, residente em X…, intentou a presente acção tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais do seu filho, menor, B…, também registado como filho de C…, residente em Y….
Após citação da requerida, veio a realizar-se conferência de pais tendo sido provisóriamente fixado provisoriamente o que consta de fls 44 dos autos, nos termos do qual o menor ficou aos cuidados e a residir com o pai e foi estabelecido um regime de visitas a favor da mãe, bem como pensão de alimentos a pagar por esta, nos termos que constam da respectiva acta.
A seu tempo, a requerida apresentou as alegações, sustentando, que o menor deve residir consigo.
Foi realizado relatório social às condições, familiares, económicas e sociais do requerente e da requerida e procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal.
Foram julgados assentes os seguintes factos:
1- O requerente e a requerida são casados entre si.
2- Desse casamento nasceu, no dia 17 de Julho de 2007, B….
3- Requerente e Requerida encontram-se separados de facto desde finais de Julho/início de Agosto de 2011.
4- Após a separação, a requerida, durante algum tempo, ficou a residir na casa da ama do menor, juntamente com este.
5- Algum tempo depois, a requerida passou a viver em casa de pessoas amigas, tendo o menor ficado alguns dias em casa da ama.
6- Entre finais de Agosto de 2011 e a 1ª quinzena de Setembro do mesmo ano, o menor passou a residir com o requerido.
7- Em Outubro de 2011, o requerido deixou de habitar na Z… e passou a residir, juntamente com o menor, na casa dos seus progenitores, em W…, onde reside actualmente.
8- Entre Novembro de 2011 e os primeiros meses de Janeiro de 2012, a requerida viveu na casa dos seus progenitores, em X….
9- Em conferência de pais realizada no dia 10 de Novembro de 2011, ficou provisoriamente fixado que o menor era confiado ao pai e com ele residente, como consta da acta de fls 44.
10- Na sessão de julgamento, do dia 26 de Junho de 2012, por acordo entre os progenitores nos termos que constam da acta de fls 93, o menor ficou a viver com a mãe de de 3.07.2012 a 30.10.2012, por razões de ausência do progenitor no estrangeiro, o que se verificou.
11- O requerente exerce a profissão de trabalhador agrícola por conta de outrem, auferindo, em média, a quantia mensal de € 1.200.
12- O menor encontra-se a frequentar o Jardim-de-Infância em W…, apresentando-se diariamente com aspecto asseado e vestuário adequado para a época.
13- Apresenta desenvolvimento físico e intelectual enquadrado dentro da sua faixa etária.
14- Quando o requerente se encontra a trabalhar, é a avó paterna que vai levar e buscar o menor ao Jardim-de-Infância.
15- O B… dorme em cama própria, no quarto do seu progenitor.
16- Enquanto a requerida viveu em casa dos seus progenitores, o menor passou os fins-de-semana, alternadamente e também as quartas-feiras com a mesma, tendo as visitas decorrido sem problemas.
17- O menor quando regressa da casa da mãe vem com o vestuário limpo e com cuidados de higiene.
18- A partir de Janeiro de 2012 a requerida passou a residir em V….
19- Do seu agregado familiar fazem parte o seu companheiro, D… e a filha de ambos, nascida em 29 de Setembro de 2012.
20- Os mesmos habitam numa moradia que lhes foi emprestada por uma irmã do companheiro da requerida que se encontra emigrada.
21- A moradia é composta por uma sala, casa de banho e cozinha no piso inferior, dois quartos e uma casa de banho no piso superior, um sótão, um quintal e um terraço.
22- O companheiro da requerida tem um filho de 12 anos, que passa com o mesmo os fins-de-semana.
23- O menor tem um quarto, destinado a si próprio, na habitação da requerida, quarto esse que partilha com o filho do companheiro desta, quando este, ali pernoita.
24- A requerida encontra-se desempregada, auferindo de subsídio de desemprego a quantia mensal de € 335,00.
25- O seu companheiro presta serviços como canalizador, auferindo mensalmente entre € 500 e € 600.
26- Os mesmos suportam despesas com consumo de água, gás, electricidade, tv por cabo e alimentação.
27- O companheiro da requerida paga mensalmente € 100 de pensão de alimentos ao seu filho.
28- O menor B… tem um bom relacionamento com ambos os progenitores.
29- O menor e o companheiro da requerida têm um bom relacionamento.
A sentença veio a regular as responsabilidades parentais pelo seguinte modo:
1.º - O menor B… ficarão aos cuidados do pai, com o qual residirá, exercendo ambos os progenitores em conjunto as responsabilidades parentais em questões de particular importância;
2.º -A requerida C… terá o menor na sua companhia no primeiro fim-de-semana de cada mês, desde as 18 horas de sexta-feira até às 21h de domingo;
3º - O menor passará ainda uma semana das férias de Natal com a mãe e uma semana das férias da Páscoa;
4º - O mesmo passará um mês das férias do Verão com a mãe e um mês das referidas férias com o pai;
5º- Cada um dos progenitores informará o outro com três meses de antecedência acerca do referido período de férias;
6º- Em caso de coincidência dos períodos escolhidos pelos progenitores, o menor passará a primeira metade do período de coincidência com um dos progenitores e a segunda metade com outro;
7º- O menor passará a próxima véspera de Natal e o próximo dia de Natal com a mãe;
8º- O mesmo passará a próxima Passagem de Ano e o próximo dia de Ano Novo com o pai;
9º- O regime fixado sob 7º e 8º vigorará de forma alternada nos anos seguintes;
10º- O menor passará o próximo período desde Domingo de Carnaval até terça-feira de Carnaval com o pai;
11º- O menor passará o próximo período desde Sexta-Feira Santa até Domingo de Páscoa com a mãe;
12º- O regime fixado sob 10º e 11º vigorará de forma alternada nos anos seguintes;
13º: Nos dias de aniversário do menor e da progenitora, este poderá tomar uma das refeições com a progenitora, sem prejuízo das respectivas obrigações escolares;
14º: Na execução do regime de visitas, a mãe – ou a avó materna - irá levar e buscar o menor a casa do progenitor;
15º - A mãe do menor deverá entregar ao pai, a título de alimentos devidos ao filho, a quantia mensal de € 80, quantia essa a pagar até ao dia 08 de cada mês, por transferência bancária para conta do progenitor, cujo NIB o mesmo indicará à mãe;
16º- A pensão alimentícia será objecto de actualização anual, com início em Janeiro de 2014, de acordo com o índice de inflação a publicar pelo INE;
17º - A requerida comparticipará em metade das despesas médicas e medicamentosas, não comparticipadas por qualquer subsistema ou seguro de saúde, livros escolares e material escolar, tudo mediante contra entrega de fotocópia de documento comprovativo da sua realização e a pagar pela progenitora com a pensão de alimentos devida no mês seguinte.
Desta sentença apelou a requerida C…, que lavrou as conclusões ao adiante:
1-Na Regulação do exercício das responsabilidades Parentais sobreleva sempre os interesses do menor, que será confiado ao progenitor que com maiores e mais garantias poderá acompanhar e valorizar a personalidade da criança.
2-Neste domínio há três elementos essenciais: a guarda e a confiança, visitas e pensão de alimentos - art. 1905°, 1906° e 1909° do C.C
3-O interesse do menor é um conceito amplo e genérico que permite alguma discridonariedade ao julgador, mas jamais pode ferir o conjunto de elementos estruturais que vão de encontro à idade, ao acompanhamento directo e imediato do progenitor no meio escolar e sobretudo ao afecto que a mãe sempre prestou e não abdica em relação ao menor B….
4- Aliás o relatório social, como se deixou vincado, elege a guarda e a confiança do menor B… à aqui recorrente, porque traçou um quadro concreto recolhido na prática e na posse de elementos fundamentais que permitiam a companhia da mãe, a presença da mãe (com quem sempre esteve) e recorde-se falam de uma criança de cinco anos, cujo sofrimento é por demais evidente em, face das vicissitudes provocadas pelo progenitor que, ignora o Tribunal, indo buscar a criança quando bem entende, não juntou qualquer prova do que alegou e é premiado com a presença do menor.
5- A confiança à aqui recorrente face à posição que o próprio relatório espelha, complementado pela prova testemunhal e ainda pela posição manifestada, em sede de alegações em audiência de julgamento, pelo Digno Magistrado do Ministério Público, não deixam dúvidas que para o B… a tranquilidade, protecção e afeto da mãe só podem ser o contributo que o tribunal lhe pode prestar ao seu normal desenvolvimento.
6 - Ademais e conforme consta no art 4o das alegações deduzidas pela progenitora de fls... dos autos,- o progenitor, pai do menor, teve conduta reprovável e indiciária de violência doméstica, que atentou contra a dignidade da aqui recorrente e cujo ambiente familiar se tornou indigno, elemento que foi desprezado por este Tribunal.
Devendo assim ser considerada nula a douta sentença proferida e, em consequência, ser confiada e atribuída a guarda definitiva do exercício das responsabilidades parentais à progenitora do menor B….
O requerido contra alegou a sustentar a sentença apelada tendo concluído as suas alegações como segue:
a) A conclusão a que se chega nestes autos é que a apelante não tem melhores condições habitacionais, sociais e económicas e até estabilidade para proporcionar ao menor.
b) Quanto à conduta do progenitor que a requerida alega, nada foi produzida qualquer prova em audiência de julgamento, mas sim meras acusações destituídas de qualquer fundamento.
c) Quem é o homem que luta e vive para o seu filho, que o levou para W… o manteve sempre junto a si, responsabilizando-se desde o seu nascimento conforme depoimento da Ama no relatório social junto aos autos.
d) A apelante não logrou provarem Tribunal que tinha condições económicas, habitacionais e pessoais que permitissem ao Tribunal alterar o que tinha sido fixado ao acordo provisório, sendo certo, que já nessa data a mãe concordou que o pai ficaria à guarda e cuidados do mesmo.
e) A sentença fez a correcta aplicação dos factos provados às normas jurídicas, fez uma fundamentação de todas as provas nos autos e declarações das testemunhas, considerando que na presente data não se justifica a alteração de regime que implicaria uma alteração dos hábitos e na vida do menor que se encontra devidamente assegurada pelo progenitor.
Objecto do processo
São as conclusões da alegação que delimitam o objecto do recurso sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O recurso coloca como questão a decidir:
Saber se a residência do menor B… deve manter-se com o pai como foi fixado na primeira instância ou esta situação deve ser revogada, alterando-se a residência do menor, para junto da mãe
Conhecendo:
Fundamentação de facto:
Dá-se aqui por reproduzida a factualidade supra
Fundamentação de direito:
A situação legal em que o objecto do recurso se move é a que resulta do quadro legislativo constante da lei n.º 61/2008 de 31 de Outubro, diploma que acolheu grande parte dos princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu cujo objectivo foi o de harmonizar o Direito da Família na Europa.
Foi este diploma legal que substituiu o conceito “poder paternal” pelo de “responsabilidade parental.” Visou a lei dar enfoque a uma evolução social e conceptual que já vinha acontecendo e que transferia definitivamente o “interesse” do direito dos menores para esfera, destes, relegando para um segundo plano os “interesses” dos progenitores. Neste sentido vde Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-06-2012, www.dgsi.pt.
A nova lei, acolhe, ainda, os sinais de mudança dos novos tempos e atribui igualdade parental a ambos os progenitores, fixando como regra o exercício comum das responsabilidade parentais, com a guarda conjunta e consagrando que é excepção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores.
É o que resulta do art.º 1906.º do Código Civil:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.” Atenuando o nº “3, num compromisso entre a vontade teórica da igualdade parental e as necessidades decorrentes da vida real: “o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente ”.
Podemos pois assentar, sem receio de erro que, nos tempos que correm, o regime mais perfeito e portanto aquele que melhor defenderá os interesses do filho, nesta matéria de guarda e de residência, é aquele que mais aproxima o menor dos seus pais, e que, para mais próximo do filho, transporta os pais.
A multiplicidade da vida, e a perseguição daqueles fins últimos visando atingir o melhor resultado possível em benefício do menor cujos pais se não entendem, tem trazido à lide nos Tribunais de Família e Menores, um sem numero de situações variadas, mas que no final se reconduzem todas, ou a uma situação de guarda alternada ou a uma situação de guarda conjunta, no que respeita ao feixe de deveres e direitos jurídicos, já que deste conceito se distingue e autonomiza a matéria da residência do filho). (Desprezamos aqui aqueles casos em que a guarda se mantém única por razões fundamentadamente excepcionais).
Importa relembrar que guarda conjunta será aquela em que ambos os progenitores exercem o conjunto das responsabilidades parentais, e em que, sempre que o menor possa residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou possa habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal; (sendo que, neste ultimo caso, dada a alternância da habitação, vigora conjuntamente o nº 3 supra referido do artº 1906 do CC cabe a responsabilidade das decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, e outras do progenitor com quem a criança reside no momento).
A outra fórmula alternativa a esta e preferida do legislador actual é a, denominada, “guarda alternada” que implica que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância” in Maria Clara Sottomayor, Regulação das Responsabilidades parentais nos casos de Divórcio, Almedina, Coimbra, 2011, 5.ª edição, p.273.
No caso dos autos, o Tribunal optou pela guarda conjunta do menor B…, e pela residência do menor, com o pai.
Sustentou a sua decisão de fixar a residência do menor na morada que o pai partilha na casa dos avós paternos, com o facto de por este modo, ser evitada a ” necessidade de nova adaptação do menor à realidade da mãe” e no facto de o menor se encontrar bem, junto do pai tendo, este, ajuda dos avós paternos do menor na prestação de cuidados ao mesmo.
Fixou o tribunal um direito de visitas da mãe que se situa num fim de semana por mês, por se lhe afigurar “muito violento para uma criança de cinco anos a sujeição a viagens longas durante fins de semana alternados” a que acrescem os períodos de férias e de festividades também divididos entre os progenitores.
A fundamentação de facto é escassa em termos de meios probatórios trazidos aos autos, seja porque a prova testemunhal não foi gravada seja porque apenas prestaram depoimento três testemunhas das quatro arroladas pela recorrente fls 50, de que se destaca a mãe da requerida, e o seu companheiro.
O pai do menor, não produziu alegações após a conferência de progenitores tão pouco apresentou testemunhas, sequer, no requerimento inicial.
O tribunal valorizou o que consta dos relatórios sociais e que nenhum dos interessados nos autos colocou em crise, sendo que tais relatórios resultam das diligências que os respectivos técnicos realizaram mormente no que respeita à recorrente entrevista com esta e o seu companheiro, (fls 166) e no que respeita ao recorrido entrevista com a avó paterna, com a educadora do menor, e com a ama do menor (fls 61).
Não tendo sido questionado o teor dos referidos relatórios que foram aceites sem reservas terão os mesmos aptidão para fundamentar como fundamentaram a convicção do Tribunal recorrido sobre os factos assente.
Isto posto,
Discordamos todavia da sentença parcialmente.
O princípio que rege qualquer decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o superior interesse da criança o que basicamente é um conceito indeterminado a preencher em concreto
O menor dos autos hoje de seis anos de idade precisa de estabilidade, e precisaria sempre mesmo que tivesse outra idade, isto muito embora a estabilidade hoje em dia não signifique o mesmo que significava há vinte, mesmo há dez anos.
A necessidade de constante mudança dos pais e das famílias mercê da recente crise económica que se associou à já velha crise social e institucional, a globalização a proximidade entre as cidades (no nosso caso em resultado de novas e múltipla estradas e auto estradas e scuts) e entre os países em resultado das viagens low cost, alteraram definitivamente o que se tinha assente como padrão de vida familiar ideal.
Dir-se-ia até, que se torna fundamental educar os filhos com essa plasticidade que lhes permitirá resistir ás mudanças que no futuro provavelmente enfrentarão, habilitando-os com competências de independência e de adaptação.
Daí que esse conceito tão querido dos nossos tribunais que é de preservar a «estabilidade existente» deva ser entendido de modo não restritivo, em nossa opinião.
Sem prejuízo, resulta dos autos que os progenitores do menor Rodrigo, respeitaram anteriormente o regime de visitas fixado, sendo a disputa que os separa apenas referida à residência a fixar ao filho.
Também aqui, devemos assentar que a igualdade dos progenitores afasta em abstracto a ideia de que a residência da mãe é a melhor escolha para o filho, em detrimento da residência deste com o pai, devendo procurar-se na falta de entendimento dos progenitores, aquele que em concreto tem melhores condições, as quais serão determinadas não raras vezes por questões de pormenor.
A primazia da mãe, só por si, deixou de vigorar, pois.
E em face dos princípios já enumerados, os autos não contêm elementos que nos possam definitivamente fazer inclinar para uma solução assaz diferente, da encontrada pelo Tribunal recorrido, uma vez que não está demonstrado que a mãe se apresenta como uma solução melhor para a vida do filho do que aquela que foi encontrada pelo pai.
Nada havendo nos autos que estabeleça uma condição de preferência (por dela resultar beneficio para o menor), da mãe em relação ao pai, e estando o menor a viver com o pai, desde meados de 2011, encontrando-se bem, a cautela que estas situações sempre aconselham, sugere, que se deve manter no essencial a situação.
O menor B…, que é quem mais importa, encontra-se bem.
Todavia dentro do quadro legal poder-se-à redesenhar a situação definida por modo a abraçar o mais possível as expectativas da progenitora, cuja proximidade ao filho é enriquecedora para ambos, possibilitando-lhe estar com o menor o máximo de tempo.
Nesse caminho, o melhor meio para atingir este resultado é o de alargar o tempo das visitas por modo a que o menor permaneça mais tempo com a mãe, do que aquele que foi determinado na sentença em recurso.
É sempre mais enriquecedor para todos o convívio frequente de pais com filhos já que permite reforçar os laços que os une, quer ao pai quer à mãe.
Em conformidade com o exposto, segue deliberação:
Na procedência parcial da apelação, vai alterada a sentença impugnada, nos pontos 2º, 3º, 4º e 14º, que são revogados e substituídos pelo infra deliberado que fixou o regime das responsabilidades parentais referentes ao menor B…, pelo seguinte modo:
3º Sem prejuízo dos regimes alternados dos dias festivos deste período, o menor passará uma semana de férias no Natal e na Páscoa com o pai e a parte restante das férias com a mãe.
4º O menor passará um mês de férias de verão com o pai e o restante tempo deste período de férias com a mãe.
14º As conduções do menor de casa do pai para casa da mãe, são sempre da responsabilidade da mãe, e as conduções do menor de casa da mãe para casa do pai são sempre da responsabilidade do pai.
18º Sem prejuízo do regime ora fixado a mãe e a avó materna poderão visitar o menor livremente na casa do pai ou avós paternos, desde que comuniquem tal intenção no dia anterior e que esta visita não interfira com o horário escolar.
Mantém-se intocada no mais a sentença apelada.
Custas por recorrente e recorrida sem prejuízo do apoio judiciário
Lisboa, 24 de outubro de 2013
Isoleta Almeida Costa
Carla Mendes
Octávia Viegas
