Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 2187/08.5TTLSB.L1-4 |  |
INTERPRETAÇÃO
DESCANSO SEMANAL
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
(sumário elaborado pela Relatora)
Relatório
AA instaurou, em 9 de Junho de 2008, acção declarativa com processo comum contra BB, Lda, e CC, S.A., pedindo que o Tribunal condene a 2ª ré ou, se assim não se entender, subsidiariamente a 1ª ré a pagar-lhe a quantia de € 2229,00 a título de retribuições vencidas, e as vincendas, bem como a indemnização de antiguidade prevista no art. 439.º do Cód. Trab., nos mesmos termos, e ainda nos mesmos termos a pagar-lhe a importância mensal a título de subsídio de desemprego a partir da data em que cessar a baixa da autora, a liquidar em execução de sentença.
Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, o seguinte:
- foi admitida ao serviço da ré BB, para trabalhar sob as suas ordens instruções e direcção, como empregada de refeitório A e com uma antiguidade reportada a 1988;
- trabalhando adstrita ao contrato de exploração dos refeitórios das Escolas Básicas do 1º Ciclo e Jardins de Infância na dependência da Câmara Municipal de Lisboa;
- a partir de 01.01.2008 a ré BB perdeu a concessão dos refeitórios acima referidos, que foram concessionados à ré CC;
- a ré BB comunicou à ré CC que a autora se encontrava entre as trabalhadoras a transferir, mas esta não aceitou a transferência, argumentando que a autora não pertencia ao quadro de pessoal dos refeitórios das escolas em apreço;
- face a esta divergência, nenhuma das rés lhe deu trabalho;
- nenhuma das rés emitiu a declaração necessária à obtenção de subsídio de desemprego, pelo que a autora ainda não o conseguiu obter, apesar de por enquanto se encontrar de baixa.
Realizada a audiência de partes e, não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação das rés para contestarem, o que elas fizeram, concluindo pela improcedência da acção.
Para tal alegou a ré BB que a autora exercia funções de “encarregada dos serviços administrativos”, o que implicava nomeadamente trabalhar com a central de compras de produtos utilizados na unidade constituída pelos refeitórios que lhe foram concessionados pela CML, pelo que tendo esta concessão sido atribuída à ré CC, a posição contratual de empregadora da autora se transmitiu para a mesma.
A ré CC alegou, por seu turno, que o local de trabalho da autora não era a Escola Básica 34, e que, nos termos da cláusula 127.ª do Contrato Colectivo de Trabalho aplicável ao caso dos autos um dos requisitos para a transmissão da posição de empregador por efeito da perda da concessão da exploração de uma cantina reside na circunstância de os trabalhadores se encontrarem efectivamente a prestar serviço no estabelecimento em apreço.
Instruída e julgada a causa foi proferida sentença, cujo dispositivo se transcreve:
Por todo o exposto, vistos os factos provados à luz das disposições invocadas, decide este Tribunal julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
A- Julgar ilícito o despedimento da A. pela R. BB:
B- Condenar a R. BB a pagar à A. as quantias que se vierem a apurar em incidente de liquidação e correspondentes:
1- Às retribuições (incluindo a do mês de férias, bem como o subsídio de férias, o subsídio de Natal, e o subsídio de refeição) vencidas desde 09/05/2008 até à data do trânsito em julgado da presente sentença ou, sendo a mesma objecto de recurso, do acórdão que venha a confirmar a ilicitude do seu despedimento, deduzindo-se do valor global das mesmas as importâncias que a A. tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; e bem assim as importâncias auferidas a título de subsídio de doença e/ou de desemprego referentes ao mesmo período temporal (devendo neste caso a R. entregar tais montantes à Segurança Social, fazendo prova de tais pagamentos).
2- À indemnização em substituição da reintegração, correspondente a um mês de retribuição base auferida pela A. à data do despedimento (€ 743,33) por cada ano de antiguidade ou fracção, contada desde 01/01/1988 até à data do trânsito em julgado da presente sentença ou, sendo a mesma objecto de recurso, do acórdão que venha a confirmar a ilicitude do seu despedimento;
3- Juros de mora sobre as quantias referidas em 1- e 2-, contados à taxa legal, até integral pagamento sendo que:
a) Os incidentes sobre os montantes referidos em 1- se contam desde a data em que tais retribuições deveriam ter sido pagas;
b) Os montantes sobre a indemnização referida em 2- se contam desde o trânsito em julgado da presente sentença ou, caso seja interposto recurso, do acórdão que confirmar a ilicitude do despedimento.
C- Absolver a R. BB do demais peticionado.
D- Absolver a R. CC de todos os pedidos.
Custas pela R. BB.
Inconformada com a decisão da mesma interpôs a ré BB recurso de apelação tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(...)
A ré CC contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado. A autora faz suas as alegações da ré CC.
Nesta Relação o Exmo. Magistrado do Ministério Público teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab..
Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
A questão colocada no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – art. 684.º, nº 3 do Cód. Proc. Civil – consiste em saber se ocorreu transmissão de estabelecimento na acepção prevista pelo art. 318.º do Cód. Trab. entre a ré BB e a ré CC.
Na hipótese de se concluir que o recurso merece provimento, haverá que analisar, se a autora foi ilicitamente despedida e se tem direito a receber da ré Nordigal as prestações que reclama.
Fundamentação de facto
A 1ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto não objecto de impugnação e que aqui se acolhe:
1- As rés BB, Lda e CC Lda dedicam-se à actividade de exploração de cantinas e refeitórios concessionados.
2- As rés são sócias da ARESP – Associação da Restauração e Similares de Portugal.
3- A autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Sul desde 31.08.1988.
4- Até 31.12.2007 a autora trabalhou para a ré BB, Lda, sob as suas ordens, direcção, e fiscalização, mediante contrapartida em dinheiro, e com uma “antiguidade” reportada a Junho de 1987.
5- Em 31.12.2007 a autora tinha a “categoria” de “Encarregada de Refeitório A”, e trabalhava oito horas por dia, e 40 horas por semana.
6- Em 31.12.2007 a autora auferia mensalmente € 743,33 a título de “vencimento base”.
7- Desde data não concretamente apurada até 13.09.2007 a autora exerceu funções no refeitório da Empresa “E...”, sita em Moscavide, que à data era explorada pela empresa “G...”.
8- Em 14.09.2007 a exploração da cantina referida em 7- passou a ser efectuada pela ré BB, Lda, tendo a mesma determinado que a autora passasse a exercer funções de Encarregada de Refeitório, no refeitório da Escola Básica nº 125, igualmente explorada pela referida ré.
9- A ré BB explorava o refeitório da escola identificada em 8– no âmbito de acordo celebrado com a Câmara Municipal de Lisboa e que abrangia a exploração das cantinas de diversas escolas básicas do 1º ciclo (ensino “primário”), nomeadamente as escolas com os números 34, 72, 77, 101, e 125, entre outras.
10- A partir de 16.10.2007, por determinação da ré, a autora passou a exercer funções administrativas (embora mantendo a “categoria” de “Encarregada de Refeitório A”).
11- No exercício das funções referidas em 10-, a autora executava as seguintes tarefas:
a) fazer encomendas;
b) lançar facturas;
c) receber as contas semanais entregues pelas encarregadas dos refeitórios das escolas referidas em 9-
12- No exercício das funções referidas em 10- e 11- a autora trabalhava habitualmente no escritório da ré BB instalado na Escola nº 72, embora se deslocasse também às escolas nºs 77 e 101, para receber contas semanais que as encarregadas dos refeitórios de diversas escolas ali iam entregar.
13- No período compreendido entre a data mencionada em 10- e 31.12.2007 todas as tarefas que a autora executava no exercício das suas funções, designadamente as descritas em 10- e 11- se destinavam-se exclusivamente ao negócio da exploração dos refeitórios das escolas básicas referidas em 9-.
14- No período compreendido entre 16.10.2007 e 31.10.2007 (inclusive) a ré BB incluiu a autora no “quadro de pessoal” afecto ao refeitório da escola nº 34.
15- A partir de 01.01.2008 a exploração das cantinas das escolas básicas referidas em 9- foi atribuída pela Câmara Municipal de Lisboa à ré CC.
16- Após 31.12.2007 a autora não mais prestou trabalho à ré BB, e também não prestou trabalho à ré CC.
17- A autora nunca trabalhou no refeitório da Escola nº 34.
18- Em 27.12.2007 a ré BB enviou à ré CC o fax cuja cópia se acha a fls. 125, no qual lhe transmite, nomeadamente o que segue:
“(...) procedemos ao envio do quadro de pessoal a transferir para a v/Empresa a partir de 01/01/2008, inclusive, através dos refeitórios das Escolas Básicas e Jardins de Infância – Lisboa”.
19- Juntamente com a comunicação referida em 18-, a ré BB enviou também à ré CC o “quadro de pessoal” cuja cópia se acha a fls. 126-127, no qual consta, nomeadamente, o nome da autora e a menção de que a mesma exercia funções na Escola nº 34 (Alto do Lumiar).
20- A ré CC recebeu a carta e o “quadro de pessoal” referidos em 18- e 19-.
21- Em 28.12.2007 a ré BB enviou à autora a carta cuja cópia se acha a fls. 8, na qual lhe transmite o que segue:
“(...)
No próximo dia 01 de Janeiro de 2008, deixará esta Empresa de servir os Refeitórios das Escolas da Câmara municipal de Lisboa, onde V.Exa. se encontra a prestar serviço.
Este Refeitório passará naturalmente a uma nova concessionária.
Em conformidade com a legislação em vigor (…), o seu contrato Individual de Trabalho permanecerá com todos os direitos na Entidade Patronal.
(...)”
22- A autora recebeu a carta referida em 21-.
23- Nos primeiros dias de Janeiro de 2008, por indicação da ré BB, a autora apresentou-se na Escola nº 34, a fim de passar a trabalhar para a ré CC.
24- No entanto a ré CC não aceitou a autora como sua trabalhadora, tendo-lhe comunicado que se deveria apresentar no local onde habitualmente exercia funções, a saber, a Escola nº 72 visto que, em seu entender, se mantinha trabalhadora da ré BB.
25- Em 04.01.2008 a autora enviou à CC a mensagem de correio electrónico cuja cópia se acha a fls. 65, e na qual lhe transmite o que segue:
“(...)
Venho desta forma apresentar-me, fui informada pela BB por carta registada que a partir de 1 de janeiro passaria a fazer parte dos vossos quadros.
Sendo o meu serviço até este momento nas escolas da Câmara de LISBOA, mas andando a supervisionar as unidades na companhia das supervisoras e a maior parte do tempo numa escola sede onde funcionava com o portal de compras. Estou de momento a gozar férias que terminam hoje, gostaria assim que me contactassem e me indicassem a onde me vou apresentar segunda feira.
Alem do meu email deixo desde já o meu contacto telefónico (…). Se por qualquer motivo não me contactarem segunda feira estarei na escola 34 da ... ou ... como me foi dito que o meu nome estava no mapa daquela escola.
(...)”
26- A ré CC recebeu a mensagem referida em 25-.
27- Em 07.01.2008 a ré CC enviou à ré BB o fax cuja cópia se acha a fls. 132, no qual lhe comunica o seguinte:
“Vimos pela presente informar a V. Exas a nossa decisão da não aceitação da transferência das funcionárias que passo a descriminar:
(…)
- AA – EB1 nº 34
porque estas funcionárias não pertenciam ao quadro de pessoal das unidades, segundo informação recolhida nas respectivas unidades escolares.”
28- A ré BB recebeu o fax referido em 27-.
29- Em 09.01.2008 a ré BB enviou à ré CC o fax cuja cópia se acha a fls. 131, no qual lhe transmite, nomeadamente o que segue:
“(...)
Acusamos a recepção do vosso fax (…), mas reiteramos a transferência das colaboradoras abaixo mencionadas para a CC, atendendo a que as mesmas cumprem os pressupostos para a transferência de concessão:
(…)
AA – Foi transferida para as escolas da CML em 14/09/2007, estando a prestar serviço na escola EB1 nº 34 desde 16/10/2007, estando assim cumprido todos os pressupostos obrigatórios.
(...)”
30- A ré CC recebeu o fax referido em 29– e, em resposta ao mesmo, enviou à ré BB o fax cuja cópia se acha a fls. 130, no qual lhe comunica o que segue:
“(...)
Vimos pela presente informar V. Ex.as. A nossa decisão de não aceitação do teor do fax enviado por vos com data de 09/01/2008, e mantemos a nossa posição anterior.”
31- A ré BB recebeu o fax referido em 30– e, em resposta ao mesmo, no mesmo dia 09/01/2008 enviou à ré CC o fax cuja cópia se acha a fls. 130, no qual lhe transmite o seguinte:
“No seguimento dos faxes trocados (…) a BB mantêm a transferência das trabalhadoras para V. Exas, no estrito cumprimento da legislação laboral em vigor no sector da restauração colectiva.
Não podemos aceitar o teor do vosso fax de 09/Jan./08 (…), uma vez que não tem qualquer sustentação legal, nem sequer V. Exas., apresentam justificação para a vossa atitude.
De qualquer forma, desde 01/01/2008 que o vínculo laboral das trabalhadoras a seguir mencionadas é com a CC:
(…)
AA
(...)”
32- Em data posterior à referida em 23-, a autora enviou à ré BB documento relativo a “baixa médica”, que a ré BB recebeu em 16.01.2008.
33- Em 21.01.2008 a ré BB enviou à autora a carta cuja cópia se acha a fls. 12, na qual lhe comunica, nomeadamente, o que segue:
“(...)
Em 28 de Dezembro de 2007 enviámos ao cuidado de V. Exa. carta (…) na qual lhe comunicávamos que tinha sido transferida de concessionário. A transferência de concessionário não implica qualquer alteração do seu vínculo laboral.
Esta comunicação realizou-se no estrito cumprimento do contrato colectivo para o sector da restauração colectiva.
Mais informamos que a sua actual entidade patronal é a CC –, (…) com sede na ré ..., pelo que todas as informações relacionadas com a sua situação laboral deverão se endereçadas a esta entidade.
Mais informamos que a baixa médica que nos fez chegar em 16 de Janeiro de 2008 foi reencaminhada para a sua entidade patronal.
(...)”
34- A ré BB enviou à ré CC o documento referido em 33-, e esta recebeu-o.
35- Em 24.04.2008 a ré BB enviou à autora a carta cuja cópia se acha a fls. 15, na qual reitera o sustentado na carta referida em 33-.
36- A autora recebeu a carta mencionada em 35-.
37- Em 24.01.2008 a ré CC remeteu à autora a “baixa médica” referida em 33-,juntamente com a carta que se acha a fls. 13, na qual lhe comunica o que segue:
“Vimos pela presente devolver-lhe o documento de baixa, uma vez que, como lhe foi comunicado a si e à empresa BB a CC não aceitou a sua transferência, como tal tem que enviar toda a documentação à Eurest.
(...)”
38- A autora recebeu a carta e o “documento de baixa” referidos em 37-.
39- Em 01.02.2008 a autora enviou à ré BB a carta cuja cópia se acha a fls. 10, juntamente com impresso destinado à obtenção de “subsídio de desemprego”.
40- A ré BB recebeu a carta referida em 39-.
41- Em 07.02.2008 a ré BB enviou à autora a carta cuja cópia se acha a fls. 16, na qual lhe comunica o que segue:
“(...)
Em resposta à sua carta datada de 01 de Fevereiro de 2008, informamos que não podemos satisfazer o seu pedido, uma vez que, no seguimento da transferência de concessionário operada em 01 de Janeiro de 2008, a sua entidade patronal é a CC, pelo que qualquer assunto no âmbito laboral deverá ser dirigido a essa empresa.
(...)”
42- Juntamente com a carta referida em 41-, a ré BB enviou à autora o impresso mencionado em 39-.
43- A autora recebeu a carta e o impresso referidos em 39–, 41- e 42-.
44- Em 01.02.2008 a autora enviou à ré CC a carta cuja cópia se acha a fls. 11, juntamente com impresso destinado à obtenção de “subsídio de desemprego”.
45- A ré CC recebeu a carta referida em 44-.
46- Em 06.02.2008 a ré BB enviou à autora a carta cuja cópia se acha a fls. 16, na qual lhe comunica o que segue:
“(...)
Vimos pela presente devolver-lhe o modelo RP 5044-DGSS, uma vez que como lhe foi comunicado a si e à empresa BB a CC não aceitou a sua transferência, com tal tem que solicitar o preenchimento à BB.
(...)”
47- Juntamente com a carta referida em 46-, a ré CC enviou à autora o impresso mencionado em 44-.
48- A autora recebeu a carta e o impresso referidos em 44– e 46-.
49- Na sequência de requerimento apresentado pela autora, a Segurança Social concedeu-lhe “subsídio de desemprego”, com início em 25.06.2008, por um período de 840 dias, com um valor diário de € 16,84.
Fundamentação de direito
Decorre da factualidade provada que o contrato de trabalho da autora iniciou a sua vigência em Junho de 1987, ou seja, muito antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, rectificado nos termos da declaração de rectificação nº 15/2003, de 28 de Outubro e alterado pela Lei nº 9/2006, de 20 de Março, pela Lei nº 59/2007, de 04 de Setembro, e pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que a relação laboral dele emergente cessou em 31.12.2007, e que já na pendência da presente acção entrou em vigor o Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Nos termos do disposto no art. 8.º, nº 1 da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos totalmente passados anteriormente àquele momento.
Em sentido idêntico dispõe o art. 7.º, nº 1 da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
No caso em apreço, discute-se o alegado despedimento da autora com efeitos a partir de 01.01.2008, e alicerçado em comportamentos das rés ocorridos entre o final de Dezembro de 2007 e o início de Fevereiro de 2008.
Nesta conformidade, e considerando as disposições legais acima invocadas, concluímos, tal como se concluiu na 1.ª instância, sem qualquer desacordo das partes, que os direitos invocados pela autora nos presentes autos emergem todos eles de factos ocorridos na vigência do Cód. Trab. 2003, pelo que será este o diploma legal a aplicar ao caso dos autos.
Paralelamente, considerando que todas as partes são filiadas em associações outorgantes, é também aplicável ao caso dos autos o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a ARESP (Associação da Restauração e Similares de Portugal) e a FESHOT (Federação dos Sindicatos da Hotelaria, e Turismo de Portugal) e outros (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), publicado no BTE 1ª série nº 36, de 29.09.98, com alterações publicadas nos BTE’s nºs 30, de 15.08.2000, e 5, de 08.02.2003.
O art. 318.° do Cód. do Trab. estabelece o seguinte:
1 – Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 – Durante o período de um ano subsequente à transmissão, o transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão.
3 – O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica.
4 – Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
Este art. 318.º - que corresponde, com alterações, ao art. 37.º do Regime do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (RJCIT) – transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva nº 2001/23/CE, do Conselho, de 12.03.2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos. Esta directiva substituiu a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14.02.77, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº98/50/CE do Conselho de 29.06.98.
O referido preceito consagra, por imposição da directiva que transpôs, o princípio da transmissão para o adquirente da empresa ou de estabelecimento de todas as obrigações relativas aos contratos de trabalho abrangidos pela respectiva transmissão. Significa isto que a transmissão da posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores a que se refere o nº 1 não se esgota na subrogação legal no contrato (a que se referia Mota Pinto, a propósito do art. 37.º do RJCIT), antes inclui, conforme estabelece o art. 3.º, nº 1 da directiva, quaisquer direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes antes da data da transferência.
A noção de “unidade económica” constante do nº 4 reproduz o art. 1.º, nº 1, alínea b) da directiva atrás referida, com origem na Directiva nº 98/50/CE, do Conselho de 29.06.98 que, quanto a este ponto, recolheu o ensinamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, segundo a qual é considerada transmissão a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida (esta) como um conjunto de meios organizado, com objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Devido ao elevado grau de indeterminação deste conceito, para averiguar a subsistência de uma unidade económica são frequentemente enunciados por aquele Tribunal os critérios considerados relevantes a atender: o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da actividade exercida, antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.. Mas a ponderação dos critérios varia de acordo com o caso concreto. Nas empresas cuja actividade assenta na mão de obra, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica, pode ser o da manutenção dos efectivos. Para o referido Tribunal, um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma unidade económica (Ac. de 2.12.999, Proc. C-234/98 – Caso Allen - http://curia.eu.int/pt), um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica (Ac. de 13.01.99, Proc. C-127/1996 – Caso Vidal - http://curia.eu.int/pt).
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa.
O regime jurídico enunciado apresenta uma dúplice justificação: por um lado, pretendem-se acautelar os interesses do cessionário em receber uma empresa funcionalmente operativa; mas, por outro lado, como foi enfatizado no âmbito do direito comunitário pelas mencionadas directivas, a manutenção dos contratos de trabalho existentes à data da transmissão para a nova entidade patronal pretende proteger os trabalhadores, garantindo a subsistência dos seus contratos e a manutenção dos seus direitos quando exista uma transferência de estabelecimento.
O referido conceito de transmissão do estabelecimento foi acolhido no contrato colectivo de trabalho das cantinas e refeitórios, acima referido, como decorre da cláusula 127.ª onde se lê o seguinte:
1 – Quando haja transmissão de exploração ou de estabelecimento, qualquer que seja o meio jurídico por que se opere, ainda que seja por concurso ou concurso público, os contratos de trabalho transmitem à entidade patronal adquirente ou com a entidade concedente da exploração relativamente aos trabalhadores que se encontrem ao serviço da exploração ou estabelecimento há mais de 90 dias, salvo quanto a trabalhadores que não pretendam a manutenção dos respectivos vínculos contratuais, por motivo grave e devidamente justificado.
2 – Nos casos de transmissão da exploração em estabelecimento de ensino, entende-se que os contratos de trabalho se transmitem aos novos adquirentes ou concessionantes, a partir do início da actividade do novo concessionário, mesmo que tenha ocorrido uma suspensão da actividade por motivos escolares. Para esse efeito, devem os trabalhadores ter estado ao serviço num período superior a 90 dias imediatamente anteriores à cessação do contrato com a anterior concessionária e após esse período, não se terem verificado quaisquer alterações à categoria ou retribuição que não resultem de imposição legal ou contratual.
3 – Na hipótese prevista no número anterior, e relativamente a trabalhadores que prestem serviço na exploração ou estabelecimento há 90 ou menos dias, ou ainda àqueles cuja remuneração e categoria foram alteradas dentro do mesmo período, desde que tal não tenha resultado directamente da aplicação de instrumento de regulamentação colectiva do trabalho, será da responsabilidade da entidade patronal que até então detinha a exploração a manutenção dos respectivos contratos individuais.
4 – As regras dos números anteriores aplicam-se a todos os trabalhadores ao serviço da exploração ou estabelecimento, incluindo os que estejam com baixa médica ou acidentados, em cumprimento de tarefas legais ou outras ausências devidamente comprovadas ou justificadas.
Analisando a cláusula supra transcrita verifica-se que da mesma decorre claramente que em caso de sucessão de empresas na exploração de refeitórios, a posição de empregador dos trabalhadores “que se encontrem ao serviço da exploração ou estabelecimento há mais de 90 dias” transmite-se para a empresa que “ganha” a concessão.
E, como claramente resulta da mesma cláusula, essa transmissão ocorre de forma automática como decorrência directa daquela sucessão, e independentemente de qualquer comunicação à empresa que “ganha” a empreitada.
Tal transmissão apenas não ocorre nas seguintes situações:
i- relativamente a trabalhadores que à data da sucessão exerciam funções na exploração ou estabelecimento há 90 ou menos dias;
ii- relativamente a trabalhadores que exerciam funções na exploração ou estabelecimento e que, nos 90 dias anteriores à sucessão de empresas viram a sua retribuição ou categoria profissional alteradas por motivos diversos da mera aplicação do CCT;
iii- relativamente a trabalhadores que justificadamente se oponham à sua “transferência” para a empresa que “ganhou” a concessão.
Afirmou-se na decisão sindicada que a autora só iniciou funções no âmbito da concessão à ré BB em 14.09.2007, pelo que em 31.12.2007, último dia em que a ré BB explorou os refeitórios objecto dessa concessão, a autora apenas tinha 78 dias de trabalho afecta a tal “exploração ou estabelecimento”, concluindo-se, assim, que em caso algum poderia a posição jurídica de empregador da autora transmitir-se da ré BB para a ré CC.
A apelante discorda, naturalmente, de tal entendimento.
Desde já se diga que a razão está do lado da apelante e que a interpretação subjacente à decisão recorrida não se conforma com a orientação contida no art. 9.º do Cód. Civil, aplicável ao caso sub judice, ou seja, à interpretação da parte regulativa das convenções colectivas de trabalho (Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 12.ª edição, Almedina, 2005, pág. 112, e Romano Martinez, “Direito do Trabalho”, 2.ª edição, Almedina, 2005, págs. 212 a 214) e esquece por completo que na apreensão literal de qualquer texto, intervêm elementos lógicos, ou seja, de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
Sendo verdade que a autora só iniciou funções no âmbito da concessão à ré BB em 14.09.2007 e que o dia 31.12.2007 foi o último dia em que a ré BB explorou as cantinas objecto dessa concessão, já não nos parece legitima a conclusão de que, entre aquelas duas datas, a autora apenas tinha 78 dias de trabalho afecta a tal “exploração ou estabelecimento”.
A expressão usada na cláusula é estar ao serviço da “exploração ou estabelecimento” e, entre 14.09.2007 e 31.12.2007, a autora esteve ao serviço da “exploração ou estabelecimento” 109 dias e não 78.
E não é caso de descontar aqui os sábados (16), domingos (16) e feriados obrigatórios em dias úteis (3) que ocorreram durante aquele período, o que de qualquer forma apenas daria 74 dias e não 78 como se escreveu.
Efectivamente, a cláusula em causa não fala dias de trabalho efectivamente prestado, como sucede na cláusula 5,ª nº 3 a propósito do período experimental mas no facto de o trabalhador ter estado ao serviço, e não deixa de estar ao serviço o trabalhador que, no exercício de um direito, não presta efectivamente trabalho nos dias de descanso semanal (obrigatório ou complementar) e nos feriados obrigatórios uma vez que estamos perante características necessárias da prestação de trabalho e não vicissitudes anómalas da execução do contrato.
De resto, a própria cláusula 127.ª vai até mais longe ao esclarecer no seu nº 4 que as regras dos números anteriores se aplicam a todos os trabalhadores ao serviço da exploração ou estabelecimento, incluindo os que estejam com baixa médica ou acidentados, em cumprimento de tarefas legais ou outras ausências devidamente comprovadas ou justificadas.
Temos assim que, tendo a autora iniciado funções no âmbito da concessão da Câmara Municipal de Lisboa à ré BB da exploração das cantinas de diversas escolas básicas, em 14.09.2007 e sendo o dia 31.12.2007, o último dia em que a ré BB explorou as cantinas objecto dessa concessão, a autora esteve ao serviço dessa exploração ou estabelecimento 109 dias.
Com efeito, entre 14.09.2007 e 16.10.2007, a autora exerceu funções de Encarregada de Refeitório, no refeitório da Escola Básica nº 125 e, a partir daquela data, passou a exercer funções administrativas, trabalhando habitualmente no escritório da ré BB instalado na Escola nº 72, embora se deslocasse também às escolas nºs 77 e 101, para receber contas semanais que as encarregadas dos refeitórios de diversas escolas ali iam entregar sendo certo que, como se demonstrou (facto provado 13-), todas as tarefas que a autora executava no exercício dessas funções administrativas, destinavam-se, exclusivamente, ao negócio da exploração dos refeitórios das escolas básicas objecto da concessão, surgindo, assim, como espúria a afirmação da apelada CC quando diz, nas suas contra-alegações, que desde 16 de Outubro de 2007 a A. exerceu funções, não em qualquer exploração ou estabelecimento específico mas sim funções genéricas referidas a outras actividades desenvolvidas pela R. BB, e concedentes a outras unidades e explorações).
O facto de a ré BB no período compreendido entre 16.10.2007 e 31.10.2007 ter incluído a autora no “quadro de pessoal” afecto ao refeitório da escola nº 34 e de, como se veio a demonstrar, a autora nunca ter trabalhado no refeitório da referida escola não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, visto que é de todo inidóneo, para determinar se a autora exerceu ou não funções no âmbito da exploração adjudicada à ré BB pela Câmara Municipal de Lisboa.
Não constando que entre 14.09.2007 e 31.12.2007, tenha ocorrido qualquer alteração da retribuição ou categoria profissional da autora e como a partir de 01.01.2008, a exploração das cantinas das escolas foi atribuída à ré CC, evidente se torna que a posição contratual que a autora tinha com a ré BB se transmitiu para a ré CC.
Procedem, assim, as conclusões do recurso.
Como resulta dos factos provados, não obstante a transferência, a ré CC sempre se recusou a aceitar a autora como sua trabalhadora, o que equivale a um despedimento.
Tal despedimento é ilícito, visto que na nossa ordem jurídica, qualquer forma de despedimento é obrigatoriamente precedida do competente procedimento - art. 429.º, alínea a) do Cód. Trab..
Nos termos do disposto no art. 436.º do Cód. Trab., sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais causados;
b) A reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
Por outro lado, estabelece o art. 439.º, nº 1 do Cód. Trab. que em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429.º, acrescentando o nº 2 que em tal cômputo se deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
A autora optou pela indemnização de antiguidade em substituição da reintegração.
Havendo que quantificar tal indemnização verificamos que a conduta da ré CC se reveste de um grau de ilicitude mediano, porquanto se indicia que terá resultado de errada interpretação da cláusula 127.ª do CCT.
E, por outro lado, verifica-se também que a retribuição que a autora auferia à data do despedimento - € 743,33 –, se situa bem acima da retribuição mínima garantida - € 426,00, segundo o Decreto-Lei nº 397/2007, de 31 de Dezembro.
Nesta conformidade, reputa-se adequado fixar o montante da referida indemnização sensivelmente a meio da moldura legal, isto é em um mês de retribuição de base por cada ano de antiguidade ou fracção, até ao trânsito em julgado do presente acórdão, com referência a uma antiguidade reportada a 01.01.1998.
Por outro lado, nos termos do disposto no art. 437.º do Cód. Trab., sem prejuízo da indemnização acima referida tem a autora direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde os trinta dias anteriores à data da propositura da presente acção, ou seja, desde 9.05.2008, até ao trânsito em julgado da presente decisão, aqui se incluindo os subsídios de férias, e de Natal, devendo ser deduzidas nestas retribuições intercalares as importâncias que a autora tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento bem como as quantias auferidas quer a título de subsídio de desemprego quer a título de subsídio de doença uma vez que a função das retribuições intercalares é precisamente a de substituir e compensar a perda de rendimentos do trabalho.
Pretendeu a autora que a ré considerada responsável pelo seu despedimento fosse condenada a pagar a quantia correspondente ao subsídio de desemprego a que não teve acesso até à propositura da presente acção, por não lhe ter sido enviado o competente formulário, devidamente preenchido.
Sucede, porém que a mesma autora alegou que à data da propositura da acção se encontrava de baixa por doença, e portanto ainda não recebia subsídio de desemprego, de modo que esta pretensão não pode deixar de improceder.
Sobre todas as quantias que a ré CC se acha obrigadas a pagar à autora incidem juros de mora, a título de indemnização por mora - arts. 804.º, 805.º, nº 2, alínea a), 806.º, e 559.º do Cód. Civil e contabilizam-se à taxa legal – actualmente 4%, segundo a Portaria nº 291/03, de 08 de Abril -, até integral pagamento, sendo que:
- os relativos à indemnização de antiguidade se contam desde a data do trânsito em julgado do presente acórdão;
- os referentes aos chamados “salários de intercalares”, se contam desde os respectivos vencimentos.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente alterando a sentença e, em consequência:
a) julga-se ilícito o despedimento da autora pela ré CC:
b) condena-se a ré CC a pagar à autora as quantias que se vierem a apurar em incidente de liquidação e correspondentes:
(i) às retribuições vencidas desde 9 de Maio de 2008 até à data do trânsito em julgado do presente acórdão, deduzindo-se do valor global das mesmas as importâncias que a autora tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e bem assim as importâncias auferidas a título de subsídio de doença e/ou de desemprego referentes ao mesmo período temporal, devendo, neste caso, a ré entregar tais montantes à Segurança Social, fazendo prova de tais pagamentos.
(ii) à indemnização em substituição da reintegração, correspondente a um mês de retribuição base auferida pela autora à data do despedimento (€ 743,33) por cada ano de antiguidade ou fracção, contada desde 1.01.1988 até à data do trânsito em julgado do presente acórdão;
(iii) juros de mora sobre as quantias supra referidas.
c) absolve-se a ré CC do demais peticionado.
d) absolve-se a ré BB de todos os pedidos.
Custas pelas apeladas.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2010
Isabel Tapadinhas
Natalino Bolas
Albertina Pereira