Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

781/08.3TVLSB.L1-8

Relator: LUÍS CORREIA DE MENDONÇA

Descritores: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 04/22/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: 1. O segundo grau deve, ao sindicar o julgamento de facto, formular o seu próprio juízo quanto aos factos impugnados, embora o deva fazer com redobradas cautelas, porque, em princípio, não goza das prerrogativas da oralidade e imediação da 1.ª instância.
2. Procede a excepção de não cumprimento, num contrato de prestação de serviço em que caiba ao excipiente cumprir em primeiro lugar, em virtude de, nos contratos de duração duradoura, esse meio de defesa constituir a única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro contraente de prestações atrasadas.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

***
V instaurou acção, com processo ordinário, contra C, S.A. pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 450 150,00, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, até integral pagamento, e que se considere resolvido o contrato de prestação de serviços celebrado entre o autor e a ré .
Alegou, para tanto, em síntese, a celebração de um contrato de prestação de serviços com a ré, com início em 1 de Junho de 2006 e terminus em 30 de Maio de 2010, e o incumprimento por parte da R. desse contrato.
A ré contestou. Defendeu-se por excepção (alegando a falta de cumprimento do contrato pelo autor) e por impugnação. Deduziu ainda pedido reconvencional, peticionando a condenação do autor a pagar-lhe € 82 653,33 relativamente a pagamentos que a ré efectuou ao autor, sem justificativos de despesas que os pudessem titular.
Houve réplica.
Após audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou improcedente a acção e, consequentemente, absolveu a ré dos pedidos contra ela formulados.
Inconformado, interpôs o autor competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
«1) Foram erradamente julgados factos objecto dos presentes autos que deverão ser alterados pelo Venerando Tribunal da Relação, nos termos do disposto nos artigos 646.º, 685.º-B e 412.º do Código de Processo Civil;
2) Atenta a prova documental e testemunhal produzida, os quesitos 2.º, 3.º, 5.º, 6.º e 8.º que o Tribunal a quo considerou «não provados» deverão ser dados como provados, atenta a prova testemunhal supra referenciada e a prova documental (Contrato de Prestação de Serviços, e-mails trocados entre as partes, comprovativos das despesas, todos juntos aos autos);
3) A decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto assentou quase que exclusivamente, e no entender do ora apelante, incorrectamente, sobre o depoimento de parte da ré, que, obviamente, tem interesse directo sobre a questão decidenda;
4) Dos factos assentes resulta que, nos termos acordados, o autor, ora apelante, se comprometeu a prestar à ré, ora apelada, os seus serviços de Consultor, como Presidente do CADAE, mediante o pagamento de uma importância global de € 480 000,00, pagos em 48 (quarenta e oito) duodécimos de € 10 000,00, acrescidos de IVA. Tinha, ainda, direito ao pagamento das despesas efectuadas, decorrentes de contactos que viesse a estabelecer relacionados com a sociedade ré, no montante máximo anual € 6 000,00, contra a apresentação dos respectivos comprovativos, a um cartão de combustível com plafond não inferior a € 300,00 mensais e ao pagamento das despesas de comunicações fixas e móveis não inferior a € 150,00 mensais;
5) A referida prestação de serviços foi contratualizada entre o ora apelante e a ora apelada, em 26 de Maio de 2006, e teve início em 01 de Junho de 2006 e terminus em 2010.
6) E, em Dezembro de 2006, ou seja, 6(seis) meses apenas após o início da prestação contratada, a ré deixou de pagar ao Autor a quantia de € 10 000,00 mensais;
7) A prestação do autor, ora apelante, não foi contratualmente nem temporalmente definida no referido contrato, pelo que o ora apelante tinha 4 (quatro) anos para cumprir as funções de consultadoria para que foi contratado pela ora apelada;
8) Sendo que, à data em que a ré incumpriu a sua obrigação de pagamento, o autor, ora apelante, ainda nem sequer tinha tido tempo de cumprir ou incumprir o referido contrato, pois a ré, ora apelada, nem sequer lhe facultou essa possibilidade;
9) Pelo que a ré, ora apelada, não alegou validamente, nem fundamentadamente, a excepção de não cumprimento.
10) A ré, ora apelada, não denunciou o contrato, não interpelou o autor para o cumprir, não alegou que o mesmo o estava a incumprir ou a cumprir defeituosamente, nem que havia perdido o interesse na prestação;
11) A ré não alegou nem provou factos impeditivos ou extintivos do direito que o autor, ora apelante, veio peticionar nos presentes autos, nem os constitutivos da excepção com que se defendeu;
12) Acresce, ainda, que o pagamento das despesas supra referidas, isto é, relacionadas com a referida Prestação de Serviços continuaram a ser pagas ao ora apelante pela ora apelada até 01 de Julho de 2007;
13) Bem como os honorários devidos aos outros membros do CADAE, isto, apesar de a ré, ora apelada, ter vindo alegar em sede de contestação que o referido órgão não laborou;
14) A excepção de não cumprimento alegada pela ré, ora apelada, unicamente em juízo e para não pagar a importância devida ao apelante, foi
incorrectamente julgada procedente pelo tribunal a quo que assim violou o disposto nos artigos 352.º, 355.º, 358.º, 342.º, n.º 1, 344.º, 334.º, 227.º, 762.º, n.º 2, 432.º e 801.º do CC e 653.º, n.º 2, do CPC;
15) A douta sentença recorrida, ao considerar que o ora apelante incumpriu primeiro o contrato e que por esse motivo não terá direito a receber a contra-prestação contratualizada com a ré, ora apelada, violou o disposto nos artigos 236.º a 239.º do CC, pois as previsões do contrato não foram tidas em conta na decisão recorrida;
16) O contrato de prestação de serviços foi alegadamente «incumprido» pelo ora apelante nos primeiros seis meses em que vigorou, porque a ré, ora apelada, simplesmente não solicitou o seu conselho e não colocou ao seu dispor os meios necessários para este poder cumpri-lo;
17) A excepção de não cumprimento pressupõe a validade do contrato e deve ser invocada quando o contraente que a invoca pretende a manutenção do contrato, tendo apenas em vista o cumprimento da sua obrigação até que outro contraente, em mora, ou que alegadamente cumpriu defeituosamente, cumpra a sua obrigação ou elimine o defeito;
18) No caso em apreço, não foi isso que a ora apelada pretendeu, pois o que a ora apelada pretendeu foi, tão-só, não cumprir, de todo, a sua obrigação de pagar o preço acordado pelos serviços do ora apelante, sendo que a excepção de não cumprimento não possibilita essa solução, pelo que ao agir de forma descrita a ora apelada exerceu abuso de direito;
19) A ora apelada alegou o incumprimento da obrigação do ora apelante para justificar o não pagamento do preço e pretende a sua absolvição do pedido, o que foi decidido na sentença recorrida, mas, ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou as normas jurídicas supra expostas;
20) O Tribunal a quo não decidiu de acordo com o direito e a justiça, valorou de forma errada as provas carreadas para os autos e aplicou de forma incorrecta o direito aos factos.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que doutamente serão supridos por V. Exas. deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, revogada a decisão recorrida , sendo substituída por outra que julgue a acção procedente».
A apelada apresentou contra-alegações em que pugna pela confirmação do julgado.

***
São os seguintes os enunciados de facto dados como assentes no primeiro grau:
1. Os da Matéria assente:
1.1. O Autor exerce, desde 2006, a sua actividade profissional na área de prestação de serviços e consultadoria à gestão de empresas.
1.2. A Ré é uma sociedade comercial que desenvolve a sua actividade na área dos equipamentos e serviços de informática.
1.3. O A. foi fundador e, até 30 de Dezembro de 2005, Presidente do Conselho de Administração da Ré, tendo vendido grande parte das suas acções no final do ano de 2005.
1.4. Em 26 de Maio de 2006, A e R celebraram acordo escrito denominado de “ Contrato de Prestação de Serviços”, por um período de 4 anos, com início em 1 de Junho de 2006.
1.5. Ficou acordado, nos termos da cláusula primeira, que o A era contratado pela Ré para lhe prestar ” ....os seus serviços de consultor, como

Presidente do Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Sociedade, competindo-lhe nomeadamente:
- Convocar as reuniões do respectivo conselho, as quais não deverão ultrapassar as 6 reuniões anuais, excepto se se justificarem por motivos do superior interesse da Sociedade ;
- Prestar o seu aconselhamento ao Conselho de Administração da Sociedade, sempre que tal lhe seja solicitado;
- Informar o Conselho e Administração da Sociedade de quaisquer factos ou informações de que tenha conhecimento e que considere relevantes para os interesses da sociedade e seus accionistas”.
1.6. A Ré obrigou-se a pagar ao Autor, “ Pelas funções de presidente (…) uma importância global de € 480 ( quatrocentos e oitenta mil euros), pagos em 48 ( quarenta e oito) duodécimos de €10.000 ( dez mil euros), acrescidos de IVA, se a ele houver lugar, a serem pagos no final de cada mês” ( cláusula terceira).
1.7. Nos termos da cláusula quarta ficou acordado que “ Para fazer face às diversas despesas decorrentes dos contratos que venha a estabelecer com quaisquer entidades e/ou organismos relacionados com os negócios da sociedade o SEGUNDO OUTORGANTE terá direito a um montante global anual, que em nenhuma circunstância poderá exceder € 6.000 (seis mil euros), o qual será pago contra a apresentação dos respectivos comprovativos mensalmente ou com outra periodicidade a acordar. Esgotado o montante indicado (€ 6.000), o SEGUNDO OUTORGANTE terá direito e poderá limitar a sua prestação, por falta de verba.”
1.8. Ficou ainda acordado, como resulta da cláusula quinta, que “ com início do presente contrato (…)” a Ré atribui ao Autor um cartão de combustível “ com plafond mensal idêntico ao atribuído ao Presidente do

Conselho de Administração da sociedade (Não inferior a € 300,00 mensais).”
1.9. De acordo com a cláusula sexta a Ré comprometeu-se a atribuir ao A, “a título de comparticipação nas despesas de comunicação fixas e móveis, um plafond mensal idêntico ao atribuído ao Presidente do Conselho de Administração da sociedade (não inferior a € 150,00 mensais) (…)”.
1.10. A Ré desde Dezembro de 2006 deixou de pagar a quantia de € 10 000 mensais a que alude o n.º 1.6).
1.11. A Ré não pagou ao A o montante global anual de € 6.000 para despesas decorrentes do contrato estabelecido a partir de 1 Julho de 2007.
1.12. O A entregou à Ré apenas um conjunto de 14 documentos de despesas efectuadas entre 21/06/06 e 16/08/06, relativas a táxis, refeições e hotéis em …, num total de € 2.192,83.
1.13. O A não prestou qualquer aconselhamento ao Conselho de Administração da Ré ou a qualquer órgão, departamento ou funcionário da sociedade.
1.14. O A não emitiu pareceres, sugestões, nem prestou à Ré informações com vista à melhoria da sua actividade social.
1.15. O A não convocou reuniões do Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Ré.
1.16. E não informou o Conselho de Administração da Ré de factos ou informações relevantes para os seus interesses ou dos seus accionistas.
1.17. O A subscreveu um email enviado em 28/08/06 a M, Presidente do Conselho de Administração da Ré, solicitando elementos referentes ao ano de 2006 com vista à realização da 1ª reunião respeitante ao Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Sociedade Ré.
1.18. Datados de 11/10/2006, 5/12/06, 22/12/06, 20/06/07, 28/06/07, o A. enviou novos “emails” onde insiste pelo envio dos elementos mencionados em 1.17.
1.19. A Ré entregou ao Autor a quantia de 69.780,03 euros titulado por 9 cheques emitidos à ordem do autor datados de 27-07-1998, 7-09-1998, 15-12-1999,17-02-2000, 2-03-2000, 6-07-2000, 15-09-2000, 28-09-2000, 14-12-2000 e 4 ordens de transferência a favor do Autor, duas datadas de 12-12-2003, outra de 5-01-2000 e outra de 31-01-2005 ”.
1.20. O Autor pagou à Ré o montante de € 441,48, quantia esta a amortizar ao montante mencionado em 1.19).
1.21. Após a cessação de funções do Autor como Presidente do Conselho de Administração da sociedade Ré, esta pagou, por conta do Autor, o valor de € 778,17, que se reporta a 7 meses de 2006 do seguro da viatura deste e que a Ré já havia pago no montante total de € 1.339,79.
1.22. E pagou o montante de € 2.320,43 referente a despesas de combustível que excederam o plafond mensal estabelecido como se refere em 1.8).
1.23. A Ré pagou o saldo mensal dos cartões de crédito …, ambos de uso pessoal do Autor, que os utilizou em assuntos do seu foro privado, entre os meses de Julho e Outubro de 2006, num total de € 10.571, 01.
2. Os da Base instrutória
2.1. E pagou os montantes atribuídos para as despesas de comunicações e combustíveis até final de Abril de 2008.
2.2. Nenhum órgão, departamento ou funcionário da Ré solicitou ao A. o seu aconselhamento.
2.3. O A. deslocou-se ao estrangeiro.

2.4. A Ré entendeu não facultar ao A as actas do seu Conselho de Administração, por serem sigilosas, bem como a evolução dos efectivos de 1 de Janeiro a 30 de Setembro, por serem irrelevantes.
2.5. Em 5 de Novembro de 2007, teve lugar uma reunião com o Presidente do Conselho de Administração da Ré e o Autor, onde esteve também presente J, na qual o A foi informado de que a Ré não iria pagar os honorários respeitantes ao contrato de prestação de serviços.
2.6. A Ré pagou ao Autor a quantia de 315,000 euros em 26-02-2004.
2.7. A Ré pagou ao Autor a quantia de 1523,23 euros em 21-01-2005.
2.8. Os montante mencionado em 1.19) e 2.6 e 2.7 foram pagos sem a apresentação de documentos justificativos, com valor fiscal, das despesas em causa por parte do Autor.
2.9. O montante mencionado em 1.19) reporta-se, designadamente, a viagens efectuadas pelo A há 10 anos na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Ré.
2.10. E a divisas solicitadas pela Ré.
***
Do erro de julgamento de facto
Entende o recorrente que a decisão impugnada está viciada de error in iudicando quanto à matéria de facto, porquanto deu como «não provada» a matéria constante dos quesitos 2.º, 3.º, 5.º, 6.º e 8.º, quando a resposta a tais quesitos deveria ter sido «Provados».
Vejamos.
Nos quesitos impugnados perguntava-se:
«Quesito 2.º: «A Ré, através do seu Conselho de Administração, nunca solicitou ao A. o seu aconselhamento?
Quesito 3.º: Nem se mostrou disponível para receber o seu aconselhamento?
Quesito 5.º: O A. realizou várias reuniões informais com o vogal do Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Sociedade?
Quesito 6.º: E desenvolveu contactos no mercado, deslocando-se, inclusive ao estrangeiro para o efeito?
Quesito 8.º: A ré nunca manifestou vontade de reunir com o Autor?»
A esta matéria o Tribunal respondeu:
«Artigo 2.º:Não provado.
Artigo 3.º Não provado.
Artigo 5.º Não provado.
Artigo 6.º: Provado que o Autor se deslocou ao estrangeiro.
Artigo 8.º: Não provado».
Motivando a sua decisão, lê-se no despacho de fls. 244 ss.: «(…) no que respeita às respostas negativas aos artigos 2.º e 3.º resultaram da ausência de prova respeitante à matéria de facto aqui perguntada. Ouvido o representante legal da Ré em depoimento de parte, o mesmo nada confessou. A testemunha do Autor ouvida a esta matéria, N, filha do Autor, vice-presidente do Conselho de Administração da Ré até 2006 e membro do Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Sociedade a que o A. presidia, prestou um depoimento em audiência de julgamento que se revelou parcial e sem isenção. Tendo integrado o processo de mudança da Administração da Ré, apesar de o tribunal não ter conseguido apurar exactamente o fundamento, ficou patente a animosidade e a tensão nas relações da testemunha e do seu pai, com elementos do Conselho de Administração, designadamente o seu presidente. A outra testemunha ouvida a esta matéria, I arrolada pela Ré, adjunto da Administração, nenhum conhecimento directo tinha sobre esta matéria».
(…)
«A resposta negativa ao artigo 5.º mais uma vez resultou da ausência de prova suficiente e credível. As testemunhas ouvidas a esta matéria foram as acima identificadas, não tendo o depoente I qualquer conhecimento directo destes factos. A testemunha N , cuja falta de isenção se volta a sublinhar, referiu que falou várias vezes com o pai sobre eventuais projectos para a Ré, mas sem quaisquer dados ou suportes. A estas conversas, a terem existido, apesar de um dos interlocutores ser presidente do conselho e o outro vogal (sendo também pai e filha) não poderão chamar-se de reuniões, ainda que informais.
A resposta ao artigo 6.º resultou da análise dos documentos de fls. 55 a 63 e 66 a 69 que demonstram que o Autor se deslocou a …. em Junho e Julho de 2006.
Quanto ao objectivo desta viagem e resultados da mesma, nenhuma prova credível foi feita. A testemunha P, anterior secretária do Autor a quem ainda presta alguns serviços de secretariado, apenas soube dizer que este se deslocou ao estrangeiro nesta altura. De acordo com o depoimento da testemunha da Ré I, que se mostrou seguro e convicto, nenhum resultado desta viagem foi apresentado à Ré.
Quanto ao depoimento de N pouco haverá a acrescentar ao que já ficou dito. De todo o modo, esta testemunha referiu apenas que o Autor se deslocou a estes locais com o intuito de procurar novos negócios para a Ré, mas, curioso, nada transmitiu a esta sociedade sobre os resultados de tal viagem. Por outro lado, não deixa de ser estranho o facto de o Autor ter feito estas viagens com tal projecto quando argumenta não poder prestar as informações e aconselhamento a que se obrigou por nada saber sobre os objectivos, a curto ou médio prazo, da Ré.
(…)
A resposta negativa ao artigo 8.º resultou mais uma vez da total ausência de prova credível. Não houve confissão destes factos e o depoimento da testemunha N não convenceu pelas razões já expostas. A testemunha I não tinha conhecimento directo desta matéria».
Ora, ouvido todo o registo de prova, não podemos deixar de manifestar o nosso acordo quanto à valoração da prova feita no primeiro grau.
Antes, porém, de concretizarmos os argumentos que nos permitem chegar a esse juízo de conformidade, convirá deixar explicitados alguns tópicos, de enquadramento geral da apreciação do recurso, neste específico ponto.
A Relação reaprecia, não cassa, devendo substituir-se, quando se justifique, ao tribunal recorrido.
Não constitui novidade para ninguém que, antes das reformas de 1995, o nosso sistema processual não garantia um efectivo segundo grau de jurisdição, tais eram os limites impostos à reapreciação da matéria de facto.
A apelação acabava na prática por se equiparar ao recurso de revista.
Ora, com as reformas de 95, designadamente com o DL n.º 39/95, procurou-se criar na perspectiva das garantias das partes no processo, «um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador
na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito» (preâmbulo do citado diploma de 15 de Fevereiro).
A garantia de um duplo grau de jurisdição deve ser genericamente entendida como a possibilidade de se obter uma plena reponderação da decisão, de facto e de direito, por parte de um tribunal superior.
O sistema português em vigor está longe de ser ideal.
Vários estudos de psicologia têm vindo a demonstrar que existe uma hierarquia nos diferentes canais e modalidades comunicativos.
De entre os canais disponíveis o mais informativo é seguramente a voz.
A comunicação facial encontra-se no último patamar, situando-se os elementos gestuais e corporais numa posição intermédia (Claudine Biland, Psychologie du menteur, Odile Jacob, Paris, 2004:206).
Quanto à modalidade de comunicação é a transcrição escrita a que mais ajuda o receptor a compreender/descodificar uma mensagem, vindo depois a modalidade vídeo, que permite ver o emissor, a modalidade áudio, que permite ouvir o que disse o emissor e, por fim, a modalidade áudio+vídeo (ibidem).
Se dermos crédito a estes estudos, a prática hoje comummente seguida de registo da voz das testemunhas em sistema áudio e a sua reapreciação sem transcrição pelo tribunal de 2.ª instância, pode ser considerada insatisfatória e longe de conduzir aos melhores resultados.
Acresce um outro aspecto muito importante e muitas vezes ignorado ou esquecido na prática forense.
Na apreciação do depoimento de uma testemunha dá-se uma excessiva relevância aos aspectos verbais.
Ora a voz está longe de ser o único veículo de comunicação, e nem sempre é o meio mais eficaz para se comunicar. Basta pensar como se comunica um determinado itinerário.
Aqui entra de forma decisiva e quase imprescindível a comunicação gestual
São também muito importantes os comportamentos não verbais e paraverbais.
São indíces paraverbais o tom de voz (alterações na frequência vocal), o débito verbal ( número de palavras pronunciadas pelo sujeito num tempo determinado) os erros de discurso ( palavra ou frase repetidas, voltar a uma frase, não terminar uma frase, etc.), as hesitações («hum», deixe-me ver, vejamos…, etc.), o período de latência (período de silêncio entre a pergunta e a resposta), a frequência das pausas (frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso), e a duração das pausas (duração de todos os silêncios durante o discurso).
Quanto aos índices não verbais há que distinguir os indicadores faciais dos índices corporais.
Os indicadores faciais são a direcção do olhar (voltado para o interlocutor ou para qualquer outro lugar) os sorrisos (risos ou sorrisos do sujeito), as
manipulações (contactos entre partes do corpo), o pestanejar, os movimentos da cabeça, etc.
No que se refere aos índices corporais assinalem-se as manipulações, os auto-contactos (por exemplo cruzar as mãos), gestos ilustrativos (todos os gestos que fazemos com as mãos quando falamos), movimentos das mãos e dos dedos (por exemplo, fazer estalar os dedos), movimentos dos pés e das pernas (por exemplo, cruzar e descruzar as pernas e/ou os pés), movimentos do tronco (tronco mais para trás ou para a frente), mudanças de posição (passar de uma posição a outra), etc.
Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores de muita coisa, até da mentira.
É claro que o registo áudio não pode captar, muito longe disso, todos estes elementos.
Mais ou menos ciente desta realidade, uma parte significativa da nossa jurisprudência sustenta que o juiz de segundo grau, a quem está, em princípio, vedada a imediação, não pode sobrepor uma nova convicção à convicção do juiz da primeira instância.
Em matéria de facto, a reapreciação de segundo grau deveria, nesta óptica, limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da 1.ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão.
Dito de outro modo: no conhecimento do recurso da matéria de facto, o tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à
procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal recorrido tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
Seguindo esta orientação a Relação só poderá alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova.
Será o caso, por exemplo, de o depoimento de uma testemunha ter um sentido absolutamente diferente daquele que lhe foi dado pelo julgador a quo ou de não terem sido considerados declarações ou depoimentos relevantes.
Alguns argumentam até que o processo de apreciação crítica das provas tem uma insuprimível componente intuitiva, tese que levada às últimas consequências conduziria a uma total impossibilidade de sindicar o julgamento de facto do primeiro grau.
Esta tese restritiva não decorre de qualquer imperativo de sistema e dificilmente se compatibiliza com a noção de processo equitativo, constitucionalmente consagrada (artigo 20.º, n.º 4 CRP).
Não resulta da lei que a apelação seja uma impugnação de crítica vinculada quanto ao julgamento da matéria de facto, no sentido em que, sendo de admitir amplamente qualquer reclamação de direito, já no que tange ao sindicato da reconstrução do facto (extraprocessual) apenas se possa admitir um controlo por via indirecta, através da apreciação crítica da congruência lógica da motivação.
Esta maneira de ver acaba, no fundo, por aproximar a apelação do recurso de revista e por restringir, ao ponto de praticamente o neutralizar, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Acresce que raros são os casos em que o juiz de primeiro grau atribui relevância, deixando-o expresso, para a sua convicção, a elementos não verbais, paraverbais, faciais ou corporais, esses sim em geral fora do controlo da Relação, no actual quadro.
O Supremo Tribunal de Justiça, afastando-se da «sensibilidade» que tem prevalecido no segundo grau, tem seguido a orientação de que relativamente aos pontos de facto impugnados da decisão de primeira instância, a Relação deve efectuar um «exercício crítico substitutivo», o que implica a sobreposição da sua convicção sobre cada um daqueles pontos de facto, individualmente considerados (cfr., entre muitos outros, Acs. de 19.04.01, Sumários de Jurisprudência do STJ, 2001, 2.º Vol.; de 14.09.2006, www.dgsi.pt e de 11.07.2007, www.dgsi.pt).
A 2.ª instância deve pois procurar a sua própria convicção, formular o seu juízo quanto aos factos impugnados. «Apenas acontece que o deve fazer com redobradas cautelas, justamente porque em princípio não goza das prerrogativas da oralidade e imediação que beneficiou a 1.ª instância» (José Rainho).
Isto dito, vejamos, então, em síntese, o que se pode apurar, em relação à matéria impugnada, como resultado da produção da prova.
Deve ser levado, desde logo, em conta, que era sobre o autor que incumbia levantar o ónus da prova em relação aos quesitos em presença.
Começou por ser ouvido, em depoimento de parte, o Presidente do Conselho de Administração, M.
Destacamos as seguintes declarações:
- o autor foi fundador da empresa e Presidente do Conselho de Administração da mesma durante 20 anos;
- em 26 de Maio de 2006, o depoente assumiu a Presidência do Conselho de Administração da ré;
- na celebração do contrato que foi celebrado com o autor, esteve presente a vontade de aproveitar a experiência do autor na gestão e comando da empresa;
- uma das funções do autor era o aconselhamento do novo Conselho de Administração de uma forma proactiva;
- houve pedidos de aconselhamento ao autor, por parte da ré, porquanto quando foi firmado o contrato, a empresa estava numa situação de pré-falência, havendo expectativas, por parte da ré, de que esse aconselhamento surgisse de forma contínua;
- houve reuniões com o autor, em que o depoente deu conta ao autor acerca da situação da empresa, designadamente quanto à necessidade de resolução de dois problemas, a saber: um relacionado com o PEC e outro relacionado com a renegociação da dívida à banca, que não estava a avançar;
- o autor não participava nas reuniões do novo Conselho de Administração;
- era quando se deslocava a casa do autor, que o depoente lhe dava conta da situação da empresa e lhe pedia ajuda;
- nunca foi convocado o Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Sociedade (CADAE), nem este alguma vez reuniu;
- recorda-se de 3 reuniões em que foi pedido aconselhamento ao autor e demonstrada a situação da empresa, que era pública e notória;
- foi sempre a casa do autor, a pedido deste, para tratar dos assuntos da empresa;
- a única reunião onde esteve presente uma 3.ª pessoa, foi com o Sr. J, a solicitação do autor;
- esperava que o autor pudesse dar-lhe qualquer indicação táctica, estratégica ou operacional, o que nunca aconteceu;
- vieram a ter conhecimento de umas deslocações do autor ao estrangeiro, não tendo tido, contudo, qualquer informação sobre a origem das viagens;
A instâncias do autor esclareceu:
- a principal forma de ajuda que esperava do autor tinha a ver com a concretização da chamada «operação harmónio», já que o depoente «não passava do balcão» dos Bancos;
- tinha expectativa que o autor apoiasse a nova administração;
- a empresa não tinha dinheiro, «porque os principais obreiros não estavam a colaborar nisso, designadamente o autor»;
- durante os primeiros 6 meses da vigência do contrato, não houve qualquer ajuda do autor;
- em todas as reuniões que teve com o autor sempre lhe transmitiu a necessidade de aconselhamento;
- deu indicações ao Dr. I para disponibilizar informações ao autor, informações essas que estavam no site da empresa e eram publicitadas nos jornais.
Sendo este, em síntese, e para o que nos interessa neste recurso, o depoimento de parte de M facilmente se conclui que não houve qualquer confissão quanto à matéria que ex adverso foi alegada pelo autor. Mas não podemos deixar de atribuir às suas declarações relevantes argumentos de prova.
Com relevância para a matéria em causa, seguiu-se o depoimento de P, que trabalhou durante 34 anos para a ré, como secretária pessoal do autor, tendo sido «afastada» no ano de 2006, pela nova administração.
Relativamente ao quesito 6.º, começou por dizer, confirmando, de resto, o teor da pergunta do ilustre mandatário do autor, que tinha conhecimento de deslocações do demandante ao estrangeiro, «feitas no interesse da ré».
Esclareceu que nunca tratou de viagens do autor, depois que este cessou funções como Presidente do Conselho de Administração da ré.
Todavia, a instâncias do ilustre mandatário da ré, afirmou não saber que tipo de contactos fez o autor nas aludidas deslocações, e a que locais este se deslocou. Em suma, não soube pormenorizar, só sabendo o que lhe foi contado pelo próprio.
Depôs de seguida N, filha do autor.
Afirmou designadamente, e em síntese, que:
- nunca houve um pedido de aconselhamento dirigido ao seu pai;
- a ré nunca forneceu informação ao autor para esse aconselhamento, embora tenha tido informações sobre a situação da empresa a posteriori, designadamente pelos jornais;
- nunca houve reuniões formais do CADAE;
- trocava opiniões com o seu pai sobre a situação da empresa, na base de dados de pretérito, mas nunca transmitiram nenhuma informação à ré, por falta de conhecimento actualizado, por omissão daquela, em fornecer-lhe elementos recentes, mormente quanto aos seus objectivos estratégicos;
- o autor foi, pelo menos, uma vez ao estrangeiro, a ….., por causa de «pagamento de parquímetros sem dinheiro», «mas que não deu nada»;
- não se lembra de outros contactos realizados pelo seu pai no estrangeiro;
- teve uma reunião com o Dr. M em que nunca viu entusiasmo para colaborar institucionalmente com o autor.
Durante todo o seu depoimento, a filha da autora reiterou o seu ponto de vista de que se alguma falta de colaboração do seu pai existiu, tal ficou a dever-se inteiramente à ré, por não ter fornecido os elementos essenciais para que essa colaboração se concretizasse com eficácia, designadamente na procura de novos produtos e de novos clientes.
Ponderando em abstracto este depoimento, poder-se-ia pensar, a partir de uma primeira e superficial abordagem, que seria portador de elementos relevantes para fundamentar uma resposta diferente aos quesitos impugnados.
O primeiro grau entendeu, porém, não lhe atribuir crédito. Cremos que procedeu correctamente.
Recorde-se que, antes da reforma de 95/96, eram inábeis para depor, por motivos de ordem moral, entre outros, os descendentes nas causa dos ascendentes, e vice-versa (artigo 618.º, alínea b), CPC).
«Em homenagem à busca da verdade material», a maior parte das inabilidades para depor por motivos de ordem moral foram eliminadas.
Não se segue, porém, daqui, que o tribunal se abstraia do «ambiente moral» que envolve o depoimento de um filho numa causa em que o seu pai é parte.
No caso vertente, a depoente revelou ter tido na empresa um percurso paralelo ao do seu pai: foi vice-presidente da administração no período em que o seu pai foi Presidente, colaborou durante anos nas actividades da mesma, e saiu da empresa, quase em simultâneo, com a saída do autor,
tendo celebrado um contrato de prestação de serviços, através do qual passou a integrar, como vogal, o CADAE, presidido justamente por aquele.
Apesar de reconhecer que nada lhe é devido pela ré, que tem honrado os seus compromissos contratuais, admite também, contrariando as declarações de M, que nada tem prestado em contrapartida.
Para ela, o contrato em causa mais não é do que «uma indemnização paga a prestações».
Não ocultou, de resto, que é difícil, na sucessão duma empresa, para quem chega, impor-se»; que se «pegou», logo ao princípio, com um substituto do Dr. M, e que foram sendo criadas ofensas entre as partes que afectaram o diálogo entre elas e que se criou um clima de tensão.
Em contraste com este depoimento, que não prima, de facto, pela isenção - nem se compreende, tal como o primeiro grau pôs em destaque, que se tenha feito uma viagem à ……, para angariação de novos produtos, quando havia a tal falta de elementos de definição estratégica da empresa - , temos o depoimento sereno e convincente de I adjunto da administração da ré, desde finais de 2003, quando refere que:
- durante algum tempo houve contactos entre M e o autor:
- por várias/diversas vezes o Dr. M falou sobre o aconselhamento que o autor podia dar;
- esse aconselhamento se teria mostrado muito útil;
- não foi realizada nenhuma reunião do CADAE;
- o autor se deslocou a ….porque apresentou justificativos de despesas, mas não sabe se foi a mais sítios;
- não sabe dizer o que o autor foi fazer, não tendo conhecimento de quaisquer relatórios que por aquele tenham sido apresentados.
Acresce que, das conversas que teve com o Dr. M, ficou com a ideia de que a expectativa era ter o aconselhamento do autor, para além de ter organizado um dossier de informação destinado justamente ao demandante.
Por todo o exposto, reitera-se a correcção do julgamento de facto feito pelo primeiro grau, que se nos afigura isento de qualquer censura.
***
Do mérito da causa
Sendo assim as coisas, a partir da factualidade considerada assente, importa agora indagar se houve ou não erro de julgamento sobre o mérito da causa.
È um dado adquirido que entre o autor e a ré foi celebrado um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154.º e seguintes do CC.
No caso sujeito, seguindo a linha argumentativa do primeiro grau, «a obrigação do A. era a prestação de serviços de consultoria, nos termos constantes do contrato, enquanto a R. tinha a seu cargo a obrigação de pagar os honorários acordados, tudo em conformidade com o disposto nos art.º 1161º e 1167º do Código Civil».
O autor alegou, com justificada razão, que a ré deixou de cumprir a sua obrigação, faltando ao cumprimento do que lhe era contratualmente devido a partir de Dezembro de 2006.
A ré invoca, no entanto, a excepção de não cumprimento do contrato, «alegando que deixou de proceder aos pagamentos a que se obrigou uma vez que o A. não cumpriu com as suas obrigações contratuais não tendo prestado quaisquer serviços à R».
São, como é sabido, pressupostos da excepção de não cumprimento, prevista nos artigos 428 e seguintes do CC:
i) A existência de um contrato bilateral;
ii) Não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação;
iii) Não contrariedade à boa fé.
Na síntese de J. João Abrantes a excepção de não cumprimento é:
«1.º Uma verdadeira forma de defesa por excepção, que consiste na invocação de um direito ao cumprimento simultâneo, direito esse que permite ao demandado paralisar o direito à prestação alegado pelo outro contraente, mas que, se não for invocado pelo primeiro, deixa a este o caminho aberto para obter a sua prestação (ainda que não tenha cumprido ou oferecido o cumprimento simultâneo).
2.º Uma excepção material (ou de direito material), que se funda em razões de direito substantivo (o princípio do cumprimento simultâneo das obrigações sinalagmáticas), e não de direito adjectivo ou processual.
3.º Uma excepção dilatória, uma vez que corresponde a uma forma de defesa meramente temporária, no dizer de Antunes Varela «um meio puramente defensivo e estritamente temporário, não definitivo», somente subordinado à execução simultânea da contra-obrigação» (A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, Coimbra: 154).
Quando deduzida em juízo, esta excepção dilatória de direito material configura uma excepção peremptória, nos termos do artigo 493.º do CPC, importando a absolvição do pedido.
Em regra a excepção é deduzida na contestação, mas nada obsta a que seja invocada como fundamento de acção de simples apreciação negativa, desde que haja interesse em agir (Ac STJ, de 23.03.93, CJ/STJ, T 2: 19).
Pois bem, na sua oposição, a recorrida defendeu-se, como referimos, por excepção de não cumprimento.
Ora, conforme detalhamente analisou a decisão do primeiro grau, encontram-se reunidos in casu os pressupostos de que a lei faz depender a procedência da exceptio.
Não há dúvida de que estamos perante um contrato bilateral e que se demonstra probatoriamente que o A. não prestou qualquer aconselhamento ao Conselho de Administração da Ré ou a qualquer órgão, departamento ou funcionário da Sociedade (facto 1.13), não emitiu pareceres, sugestões, nem prestou à Ré informações com vista à melhoria da sua actividade social (facto 1.14), não convocou reuniões do Conselho de Acompanhamento e Desenvolvimento da Ré (facto 1.15) e não informou o Conselho de Administração da Ré de factos ou informações relevantes para os seus interesses ou dos seus accionistas (facto 1.16).
Há pois de concluir que falta o sinalagma funcional do contrato, imputável ao autor, falta que este não conseguiu contrariar ou justificar, perante a prova produzida em julgamento.
Por outro lado, e ao contrário do que alega o recorrente, não se vislumbra que a ré tenha procedido com violação dos princípios da boa fé ou com abuso de direito.
É bem verdade que a excepção não pode servir de abrigo ao mau pagador ou ao devedor agindo de má fé.
Ou dito de outro modo, a exceptio não pode ser invocada com sacrifício do princípio da boa fé, o qual constitui um limite à sua invocação, podendo conduzir inclusivamente à sua negação ou à sua redução (Ac. RC, de 09.11.99, CJ, T 5:19).
No entanto, no caso sujeito, nada nos permite dizer que a ré se colocou «fora do direito», ao arguir uma excepção, sem ofensa da regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excepiente e o exercício da excepção, que estava na sua inteira disponibilidade fazer actuar, na vigência do contrato, com todas as consequências próprias do instituto.
O primeiro grau teve ainda o cuidado de analisar as especificidades da invocação da excepção no âmbito dos contratos de duração duradoura.
E, a propósito, sustentou: «como ensina José João Abrantes (“A excepção de não cumprimento do contrato no direito civil português”, Almedina,
Coimbra, 1986, p. 58 e ss.) nos contratos de duração ou de prestação duradoura, que são aqueles em que a prestação se protela no tempo, mesmo o contraente que deva efectuar a sua prestação antes do outro pode lançar mão da excepção de não cumprimento do contrato “baseando-se na inexecução de prestações anteriores, isto é, de prestações correspondentes a outras que ele próprio anteriormente tenha efectuado. Com efeito, nestes contratos, que implicam necessariamente, pela sua natureza, que uma das partes deva cumprir antes da outra, a excepção tem ainda a função de assegurar o respeito pela ordem fixada para execução das obrigações contratuais. O contraente que, relativamente às obrigações em sinalagma, se encontra obrigado ao cumprimento prévio, tem ao seu dispor o nosso meio de defesa, como única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro de prestações atrasadas».
Em conclusão, a decisão impugnada fez uma criteriosa aplicação do direito aos factos, não sendo merecedora de qualquer censura.
***
Pelo exposto, acordamos em julgar improcedente a apelação, e, consequentemente, em confirmar a decisão impugnada.
Custas pelo apelante.
***
22 de Abril de 2010

Luís Correia de Mendonça
Carlos Marinho
Caetano Duarte