ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
Nos autos de incidente de qualificação de insolvência em que são requerentes Banco de Portugal e P… e requeridos a C…, S.A., J…, S…, tendo sido elaborada a base instrutória (fls. 774 a 864/IIIº vol.) que foi objecto de reclamação (fls. 734 a 773/IIIº vol.), foi proferido despacho, em 11/4/2013, na sequência dos pedidos formulados pelos requeridos no sentido da inadmissibilidade de deporem como partes, que admitiu, em abstracto, os seus depoimentos com fundamento no desconhecimento do teor dos processos crime e das acusações aí proferidas, respeitando a não admissibilidade do depoimento de parte tão só aos factos criminosos e não já a factos que possam integrar a prática de ilícitos contra - ordenacionais – cfr. fls. 766/767.
Inconformado, apelou o requerido J…, formulando as conclusões que se transcrevem:
A - Vem o presente recurso interposto do despacho do Tribunal a quo, datado de 11.04.2013, a fls..., nos termos do qual foi indeferida a pretensão do aqui recorrente para que fosse deferido o seu impedimento para prestar depoimento de parte, nos seguintes termos "(...) o impedimento respeita tão só a factos criminosos, não já a factos que possam integrar a prática de ilícitos contra-ordenacionais."
B - Contudo, o reconhecimento do respectivo impedimento deveria ter sido determinado uma vez que o recorrente é arguido no âmbito de processos contra-ordenacionais que correm termos no Banco de Portugal (com o nº …/…….TYLSB-G) e na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (com o nº …/2010), nos quais se discutem factos que estão no âmbito do depoimento de parte do requerido admitido pelo despacho aqui em crise e que constam dos artigos 1 a 23, 28 a 32, 34 a 76, 80 a 103, 112 a 161, 164 a 248 b), 250 a 272, 275 a 292, 294 a 316, 321, 323 e 328 da Base Instrutória.
C - Ora, o depoimento de parte consiste num meio de prova que visa obter comprovar factos que sejam desfavoráveis ao depoente, pelo que o legislador estabeleceu no artigo 554/2 do Código de Processo Civil, que "Não é, porém, admissível o depoimento sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida.", ou seja, são limites à admissibilidade do depoimento de parte os 1) factos a) criminosos ou b) torpes e 2) que a parte seja arguida.
D - Considerando que apenas há a constituição de arguido no âmbito do processo penal e do processo contra-ordenacional, é manifesto que a previsão do artigo 554/2 do Código de Processo Civil, quando se refere à constituição de arguido por "factos torpes", se refere aos requisitos cumulativos para a inadmissibilidade do depoimento de parte, seria inútil a referência a factos torpes.
E - Termos em que os factos relevantes no âmbito de processos contra-ordenacionais têm que estar no âmbito da inadmissibilidade do depoimento de parte prevista no artigo 544/2 do Código de Processo Civil, pelo que não poderá o aqui recorrente ser forçado a depor relativamente aos mesmos.
F - Em aditamento a tudo o que foi dito, mesmo que não se considere que os factos contra-ordenacionais devem ser considerados “factos torpes”, então sempre terá de entender-se que, pela similitude de regimes entre o direito penal e o direito contra-ordenacional, devem ser conferidas as mesmas garantias ao arguido em processo contra-ordenacional que lhe são conferidas em processo penal.
G - Efectivamente, o direito contra-ordenacional, até pelas suas raízes históricas, mantém profundas ligações ao direito penal, tanto ao nível do direito substantivo, como do direito processual (vide a este propósito o artigo 41/1 do Decreto-Lei nº 433182, de 27 de Outubro), sendo, aliás, o Código de Processo Penal direito subsidiário do processo contra-ordenacional. Aliás, existe até uma possibilidade prática conferida ao Tribunal pelo artigo 76 do Decreto-Lei 433182, de 27 de Outubro, que permite que este possa, se assim o entender, convolar em processos-crime processos que começaram por decorrer no âmbito contra-ordenacional.
H - No caso concreto do recorrente, dado que todos os factos a si imputados, quer no âmbito dos processos criminais, quer na esfera contra-ordenacional, se referem às alegadas condutas do mesmo no exercício de funções de …, existe a possibilidade que tal venha a ocorrer, pelo que, de modo algum, poderá o recorrente, também por este motivo, ver serem-lhe amputados os seus direitos no âmbito do processo contra-ordenacional.
I - Ilustrando o que tem vindo a ser enunciado, atente-se para a circunstância de que as próprias autoridades policiais terem, no âmbito do procedimento contra-ordenacional, nos termos do artigo 48/2 do Regime Geral das Contra-Ordenações, "direitos e deveres equivalentes aos que têm em matéria criminal”.
J - Assim, a necessária equiparação do direito contra-ordenacional ao direito penal tem então de permitir o direito ao silêncio do arguido nos mesmos moldes, o qual - estando previsto no artigo 61/1 d) do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 41/1 do Regime Geral das Contra-Ordenações -, assume a relevância de garantia constitucionalmente consagrada (vide artigo 32 da Constituição da República Portuguesa e artigo 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
K - Tudo visto, e tendo em consideração a disposição ínsita no do artigo 32/10 da Constituição da República Portuguesa, - o qual dispõe que são assegurados ao arguido, no âmbito do processo contra-ordenacional, "os direitos de audiência e defesa" -, impõe-se que seja concedido o direito ao silêncio ao arguido no processo contra-ordenacional nos mesmos moldes que lhe é concedido no âmbito do direito penal.
L - Mais: prevê o artigo 18/2 da Constituição da República Portuguesa que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
M - Assim, qualquer afastamento do primeiro sistema sancionatório face ao segundo só seria justificado no âmbito da salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, o que, sendo o caso a produção de prova no âmbito do incidente declarativo de qualificação da insolvência, evidentemente que não justifica a restrição do inalienável direito ao silêncio do recorrente enquanto arguido em sede de processos contra-ordenacionais.
N - Em complemento de tudo o que até agora foi dito, sempre se refira que, no que ao recorrente especificamente diz respeito, os processos que este tem a decorrer contra si no âmbito contra-ordenacional, por estarem junto do Banco de Portugal e da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, apresentam características específicas que justificam a atribuição de garantias especiais ao arguido de processo contra-ordenacional de modo ainda mais acentuado.
O - No que respeita aos poderes do Banco de Portugal no âmbito dos processos contra-ordenacionais instaurados pelo mesmo, este tem poderes efectivos para efectuar a dedução formal de uma Acusação nos termos previstos no Código de Processo Penal, assim como para, nos termos do disposto no artigo 215 do Regime Geral das Instituições de Crédito de Sociedades Financeiras, solicitar e apreender documentos, apreender e congelar valores e ainda realizar de buscas domiciliárias (sujeitando-as apenas a autorização judicial prévia).
P - Por seu turno, também no que respeita aos poderes da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, também esta entidade está imbuída de legitimidade para, nos termos do artigo 408/2 do Código dos Valores Mobiliários, "(...) solicitar a entrega ou proceder à apreensão, congelamento ou inspecção de quaisquer documentos, valores ou objectos relacionados com a prática de factos ilícitos (...)".Q - Assim, verificamos que, em ambos os tipos de processos contra-ordenacionais, as autoridades titulares do processo, ou seja, o Banco de Portugal e a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários dispõem de poderes alargados, os quais, - de modo a que não sejam postos em causa os princípios basilares do direito sancionatório, ou seja, o direito ao silêncio inter-relacionada proibição da auto-incriminação, - necessariamente ditam que deve ser conferida protecção ao arguido similar àquela que lhe seria atribuída no âmbito do processo-crime.R – Assim, deverá ser proferido acórdão que revogue o despacho recorrido na parte mencionada em A.
Posteriormente, na sequência de requerimento feito pelo requerido J… (refª 762.466 – fls. 3370- cfr. fls. 130/Iº vol.) no sentido da inadmissibilidade do seu depoimento de parte por ser arguido em dois processos crime (um em fase de inquérito e outro com acusação já proferida) e os factos em causa no presente incidente são ou podem ser objecto dos referidos processos crime, ex vi arts. 554/2 CPC e 61/1 d) CP, foi proferido despacho, em 8/5/2013, rectificado por despacho de 9/5, no qual se decidiu pela inadmissibilidade do depoimento de parte a determinados arts. da BI a que estava indicado, limitando o seu depoimento à matéria dos arts. 72 a 76, 80 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328.
No que concerne ao requerido S… foi também considerado inadmissível o seu depoimento a determinados arts. da BI, confinando-se o mesmo aos arts. 72 a 76, 82 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328.
Inconformados, os requeridos apelaram.
O apelante J… formulou as conclusões que se transcrevem:
A – Vem o presente recurso interposto do despacho do Tribunal a quo, datado de 8/5/2013, rectificado pelo despacho de 9/5/2013, nos termos do qual foi indeferida a pretensão do recorrente para que fosse declarado o seu impedimento para prestar depoimento de parte quanto à totalidade dos factos relativamente aos quais o mesmo está constituído arguido em processos crime e dos despachos proferidos em audiência de 15/5/2013, sobre a mesma matéria.
B - Nestes termos, foi ordenado ao recorrente que procedesse ao depoimento de parte relativamente aos factos constantes nos artigos 72 a 76, 80 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 da Base Instrutória.
C - Ora, o depoimento de parte consiste num meio de prova que visa obter comprovar factos que sejam desfavoráveis ao depoente, pelo que o legislador estabeleceu no artigo 554/2 do Código de Processo Civil, que "Não é, porém, admissível o depoimento sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida".
D - Através deste preceito visa o legislador acautelar o direito ao silêncio do arguido o qual – não obstante estar previsto no artigo 61/1 alínea d) do Código de Processo Penal -, é uma garantia constitucionalmente consagrada (vide artigo 32 da Constituição da República Portuguesa e artigo 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
E - Mais: prevê o artigo 18/2 da Constituição da República Portuguesa que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”. Assim, qualquer afastamento de um direito constitucional, como o direito ao silêncio do arguido, só é justificado no âmbito da salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
F – Ora, in casu, o interesse que se pretende promover em preterição de tal direito constitucional é o direito à produção de prova e, quando muito, a promoção do princípio da cooperação, os quais não estão sequer constitucionalmente protegidos.
G - Mais, estes direitos privilegiam-se, no caso sub judice, no âmbito do incidente declarativo de qualificação da insolvência, isto é, no âmbito de um processo que visa fundamentalmente definir a inibição dos requeridos para administrarem patrimónios de terceiros e a respectiva inabilitação para o exercício de comércio e/ou a eventual perda de quaisquer créditos sobre a insolvência (pelo que, evidentemente, não se justifica a restrição do inalienável direito ao silêncio do recorrente enquanto arguido em sede de processos-crime).
H - Do mesmo modo, não assiste razão ao Tribunal a quo quando afasta o direito ao silêncio do arguido por este não ser um direito no âmbito do processo civil, visto que o direito ao silêncio não é apenas um direito do âmbito do processo penal, mas um direito com dignidade constitucional e, como tal, perpassa a todo o ordenamento jurídico nacional.
I - Nesta sequência, atentemos para a circunstância de que todos os factos imputados ao recorrente, no âmbito das diferentes modalidades processuais, se referem a uma única esfera de actuação, ou seja, as alegadas condutas do mesmo na qualidade de … e no exercício de tais funções, pelo que a interferência recíproca entre os processos é inegável, assim como é inevitável o aproveitamento de prova (e sobretudo de declarações do recorrente) produzida nuns processos no âmbito dos demais.
J - Acresce ainda que, pretender separar a factualidade em pequenos grupos de "factos criminosos" e de "factos não criminosos" é incorrer na falácia de raciocínio de entender que, em crimes complexos, é possível considerar que determinado facto é "criminoso" e outro, que está causalmente associado ao primeiro, não o é! Isto porque para delimitar o iter criminis de um determinado tipo de ilícito, não nos podemos ater apenas à consumação do mesmo, tampouco às suas consequências fácticas, porquanto no âmbito do processo criminal relevam não apenas estes factos, mas também factos que consubstanciam actos preparatórios, actos de execução de um crime e até aos factos que revelam a especial censurabilidade do facto ou a motivação com que os mesmos foram praticados.
K - Assim, se relativamente ao processo número …….TDLSB, tendo já sido proferido despacho de acusação, é mais fácil delimitar a matéria imputada ao recorrente e que poderá relevar para o processo-crime em causa, já no que concerne ao processo nº ……TDLSB, dado que está, a decorrer a fase de inquérito, não seria possível determinar quais os factos relevantes no âmbito do mesmo, nem sequer quais os tipos de crime pelos quais o aqui recorrente está a ser investigado naquele processo.
L - Perante tal incerteza relativamente ao objecto do processo-crime e aos tipos criminais sob investigação, e porque nunca foi sua intenção frustrar-se a prestar depoimento, muito pelo contrário, o aqui recorrente apresentou requerimento junto daquele processo pedindo que o DIAP esclarecesse se os factos relativamente aos quais se pretendia que fosse prestado depoimento de parte eram factos relevantes para o processo-crime.
M - Não obstante, no ínterim, por via de despacho datado de 29 de Abril, foi entendido pela Meritíssima Juíza do Tribunal de Primeira Instância que é na audiência, perante cada facto concreto, que se deverá aquilatar da existência ou não existência do respectivo impedimento.
N - Não pode o recorrente concordar com tal entendimento, desde logo porque a avaliação do impedimento sobre cada facto concreto é uma questão eminentemente técnica, passível, por isso, de ser efectuada sem a necessidade da presença do requerido J…, o qual, ademais, nem tem conhecimentos técnicos que lhe permitam aquilatar da existência ou não de impedimento face a um determinado facto, já que, dada a sua formação não jurídica, não consegue vislumbrar todas as consequências legais que para si podem advir de um determinado facto.
O - No entanto, o DIAP acabara por vir resolver o conflito (pensou o recorrente) ao responder de forma conclusiva que "os factos elencados no requerimento de 23.04.2013 são, directa ou indirectamente, objecto dos autos identificados em epígrafe" e, portanto, nada havia a aquilatar (pensou o recorrente). Não obstante tal resposta, o Tribunal a quo, nos despachos aqui em crise, continuou a sustentar que o depoimento de parte era possível em relação a alguns factos e a retirar consequências do não depoimento em relação aos factos que considerou não existir impedimento.
P - Naturalmente que não pode o recorrente colaborar com uma tal preterição dos seus direitos, constitucionalmente consagrado, arrogando-se a decidir, facto a facto, ou a permitir que a Meritíssima Juíza de Primeira Instância decida relativamente aos factos sobre os quais poderá responder, quando os próprios magistrados Ministério Público, com domínio sobre aquele processo-crime e conhecimentos profundos do que no mesmo está em causa, não se considerou capaz de o fazer ou considerou que sensatamente não o deveria fazer.
Q - E note-se que tal ausência de especificação nem sequer é praxis do Ministério Público, porquanto, no âmbito do processo nº ….TVLSB (a decorrer na …ª Secção da …ª Vara Cível da Comarca de …, no qual é autor X… e réu o aqui recorrente), em que foi requerido o depoimento de parte do aqui recorrente e questionado o Ministério Público quanto à inclusão da matéria cujo depoimento de parte havia sido requerido no processo-crime em investigação, este respondeu com clareza incluindo alguns dos factos e excluído outros; o que permitiu ao requerido prestar confortavelmente depoimento de parte nesses autos, ciente de que tal não configurava qualquer atropelo aos seus mais fundamentais direitos.
R - Não tendo existido tal destrinça nos termos da resposta do Ministério Público no que concerne ao presente processo, mais não poderá o recorrente fazer do que remeter-se ao silêncio relativamente a todos os factos da Base Instrutória, incluindo os factos em relação aos quais o Tribunal a quo decidiu, erradamente, que o seu depoimento de parte era possível.
S - Efectivamente, não se justifica a admissão do depoimento de parte quanto (i) aos quesitos 72 a 76, até porque os mesmos apenas podem ser provados por documentos; (ii) aos quesitos 80 e 82 a 84, que dizem respeito às sociedades mencionadas no quesito 37, as quais estão a ser investigadas no âmbito do processo-crime nº ….TDLSB; (iii) ao quesito 81, porque umbilicalmente ligado aos quesitos anteriores; (iv) aos quesitos 201 a 221 da Base Instrutória, porque existe a possibilidade de virem a ser considerados actos preparatórios da prática de um crime; (v) aos quesitos 250 a 254 da Base Instrutória, porque além de considerados relevantes pelo Ministério Público do processo-crime número ………..TDLSB, são comprovadamente factos relevantes nesses autos como atesta o Documento nº 2 junto ao requerimento apresentado pelo requerido na audiência de discussão e julgamento de dia 02.05.2013 e o facto de o recorrente ter já prestado declarações sobre tal matéria, (vi) os factos 311 a 316, 321, 332 e 328 da Base Instrutória estão também directamente relacionados com o processo crime nº …/…TDLSB e, bem assim, com os processos contra-ordenacionais em curso, mas acima de tudo com a circunstância de muitos destes factos, caso flagrante do quesito 321, se reconduzirem a específicos tipos legais (como o tipo legal insolvência dolosa).
T - Por último, vem, o aqui recorrente, face aos despachos proferido pelo Tribunal a quo na sessão de audiência de discussão e julgamento de 15.05.2013, nos termos do qual ficou consignado em acta (em dois pontos diferentes da mesma), que o recorrente não pretenderia prestar depoimento e não que estaria impedido de fazê-lo, recorrer/pedir rectificação dos referidos pontos, devendo tais referências ser substituídas por expressão que refira a verdade dos factos, ou seja, indicando que existe impedimento legal do recorrente para prestar depoimento e não uma mera recusa da sua parte.
Por seu turno, o apelante S…, formulou as conclusões que se transcrevem:
A – Vem o presente recurso interposto do despacho proferido pelo Tribunal a quo, datado de 9/5/2013 que, nos termos do art. 554/2 CPC, declarou a inadmissibilidade do depoimento declarou a inadmissibilidade do depoimento de parte do recorrente à matéria dos arts. 1 a 70, 85 a 200, 222 a 249, 255 a 510 da BI e, bem assim, o limitou à matéria dos arts. 72 a 76, 80 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 da BI.
B - O depoimento de parte é um meio processual destinado a provocar a confissão judicial e apenas poderá ter como objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento pessoal, não sendo, porém, admissível o depoimento sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida (art. 554 do CPC).
C – Ora, é manifesta a intenção do legislador ao referir-se a factos que, directa ou indirectamente, contribuam para formar, no espírito do julgador, a convicção de que se está perante um facto penalmente relevante, ilícito e punível.
D - Não podendo pois vingar o argumento, aduzido pelo Tribunal a quo, de que a inadmissibilidade prevista no art. 554/2 do CPC não é geral e abstracta, necessitando de ser casuisticamente apurada uma vez que o requerido indica os factos concretos que entende estarem abrangidos pelo impedimento.
E – O critério ultra restritivo defendido pelo Tribunal a quo leva a que, no limite, apenas seja considerado “facto criminoso” o evento ou actuação que se subsuma directa e imediatamente ao tipo legal em causa.
F – Tal rigor não se compadece com a actual e comum apreciação factual e subsunção dos factos no tipo legal de crime uma vez que a decisão de acusação pela prática de um crime não resulta exclusivamente da aferição de factos em si mesmo criminosos, mas sim de um conjunto de factos e de actos (nomeadamente actos preparatórios ou actos de execução) que levam à convicção final do julgador (acusador) e que não se imiscuem do iter criminis.
G - Logo, não poderá proceder a concepção restritiva de "facto criminoso" apresentada pelo Tribunal a quo na medida em que a mesma impede a consideração de factos essenciais para a descoberta da verdade material por não corresponderem a factos subsumíveis ao tipo legal de crime em causa, esvaziando-se quase por completo a utilidade do art. 554/2 CC. H - A ratio do preceito reside na salvaguarda do direito da parte/arguido de não ser obrigado a confessar um facto que integra a prática de um crime e, consequentemente, na protecção do direito ao silêncio do arguido.
I - Ora, na maior parte dos casos, é praticamente impossível ao julgador aferir, a priori, do carácter criminoso do crime, isto é, do facto de per si.
J - No caso, admitir o depoimento da parte sobre factos que sejam susceptíveis de ser considerados factos criminosos (e não unicamente de factos em si mesmo criminosos, pelas razões já expostas) equivalerá a uma confissão pelo depoente de um facto incriminador, o que o art. 554/2 CC pretendeu evitar.
K - A ser assim, existiria uma frontal violação do princípio da proibição da auto-incriminação, princípio justificado pela protecção dos direitos, liberdades e garantias do arguido, bem como das garantias de defesa do arguido (art. 32/ 1 a 10 da Constituição da República Portuguesa).
L - Ao contrário do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, não é ignorável, nos presentes autos, o estatuto de arguido do depoente. Está em causa o direito ao silêncio enquanto garantia de defesa, sendo inegável que o depoimento do arguido no âmbito de processo cível relativamente a factos sobre os quais recai o seu direito ao silêncio desvirtua (e inutiliza, maxime) a ratio associada ao art. 61/1 d) Código de Processo Penal.
M - Daqui resulta a impossibilidade de o arguido ver restringidos os seus direitos, liberdades e garantias, uma vez que não nos encontramos perante outros interesses ou direitos legalmente protegidos face aos quais o direito ao silêncio (e direito de defesa, em sentido amplo) deva ceder, nos termos do disposto no art. 18/2 da CRP.
N - O silêncio do arguido (ora depoente) não atenta contra qualquer direito constitucionalmente protegido, antes defende a sua posição processual, que não se pode ignorar.
O - Um direito constitucionalmente protegido não poderá ver o seu núcleo restringido pela imperatividade que se pretende atribuir ao depoimento de parte (produção de prova) nos termos do art. 554/2 do CPC.
P – Neste mesmo sentido se vem manifestar o DIAP, através do ofício junto aos autos, aí esclarecendo que os factos sobre os quais deveria recair o depoimento de parte são, directa ou indirectamente, objecto da investigação.
Q - A bitola a que recorre o Tribunal a quo, ignorando a posição do DIAP, encerra em si mesmo uma contradição insanável, na medida em que se pretende definir com base num conceito de prova.
R - Ou seja, entende o Tribunal a quo que os factos estarão cobertos pela “inadmissibilidade prevista no art. 554/2 CPC na medida em que os factos, se provados, poderão integrar a prática de ilícito criminal que está a ser investigada em processo onde o requerido é arguido.".
S - Mais, atenta a fase de inquérito que actualmente decorre no processo nº ….TDLSB, revela-se manifestamente impossível aferir que factos podem ser considerados "criminosos", uma vez que se ignora o tipo de crime em causa e, consequentemente, os factos concretos sobre os quais o recorrente se encontra impedido de depor.
T - Desconsiderar a posição assumida pelo DIAP, relegando a aferição dos "factos em si mesmo criminosos" para sede de audiência de julgamento conflitua com princípios de celeridade processual senão com a própria dignidade da informação veiculada pelo DIAP.
U - Entende o recorrente que tal esclarecimento é apto a dirimir quaisquer dúvidas que ainda restem quanto à possibilidade de prestação de depoimento de parte pelos requeridos nos autos principais, não se alcançando o raciocínio perseguido pelo Tribunal a quo quando retira, da resposta do DIAP, a necessidade de verificar a natureza criminal dos factos em causa.
V - Com efeito, assumindo-se que todos os factos objecto do depoimento de parte são directa ou indirectamente objecto do processo-crime, dispensar-se-ia naturalmente o apuramento da natureza criminal dos mesmos, por tudo o supra exposto.
W - Aferir daquela natureza criminosa é missão dispensável atendendo não só ao cooperante esclarecimento do DIAP como também à própria natureza dos vários actos que compõem o iter criminis, os quais importam actos preparatórios ou de execução que, em si mesmos, não reflectirão qualquer acto penalmente relevante, susceptível de integrar o tipo.
X – Assim, e em concreto, os factos constantes nos artigos 72 a 76 respeita à constituição de sociedades off shore e são, portanto, documentalmente comprováveis, dispensando a lei a produção de prova por meio de confissão (cfr. art. 364/1 do Código Civil).
Y - No que respeita ao facto constante no art. 75 BI adianta-se que, embora referente à identidade de um dos requeridos, se mantém no âmbito da constituição das sociedades off shore e, deste modo, susceptível de ser documentalmente comprovado.
Z - Os factos constantes nos artigos 80, 82, 83 e 84 da BI referem-se igualmente e na mesma medida atrás enunciada a factos que reclamam prova documental, pelo que não poderá a sua prova ser substituída por confissão, o que ocorreria caso sobre eles o recorrente prestasse depoimento.
AA - No que respeita ao facto constante no art. 81 da BI, diga-se que é manifestamente impraticável a sua concepção à revelia de todos os factos que o circundam (na BI), bem como do art. 37 dos Factos Assentes.
BB - Não obstante os factos constantes nos artigos 200 a 221 da BI não se qualificarem como factos criminosos de per si, é prudente ter em conta que os factos em causa poderão consubstanciar actos preparatórios ou factos que, em conjugação com outros de igual, maior ou menor relevância, poderão levar à incriminação do depoente.
CC - Sempre se tratará de factos objecto de acusação ou de investigação no âmbito dos processos-crime em apreço, não podendo ser descurada a inter-relação factual, nem tão pouco ser isoladamente considerados factos aparentemente irrelevantes. Os mesmos não poderão, assim, ser objecto de depoimento de parte do ora recorrente sob pena de ser obtida uma sua confissão (auto-incriminação).
DD - Por sua vez, os factos constante dos artigos 311 a 316, 321, 323 e 328 da BI respeitam a crédito concedido a empresas do grupo e ainda à validação e aprovação das contas do …, sendo manifesto que deles poderá resultar eventual responsabilidade criminal.
EE - Veja-se, a título de exemplo, que o facto constante no art. 321 da BI, conjugado com qualquer um dos factos dos artigos 311 a 316 da BI, permitirá apurar a natureza potencialmente criminosa dos mesmos, no caso, pela manifestação do dano.
FF - Logo, por maioria de razão, não se poderão confessar os factos constante nos artigos 323 e 328 da BI por se tratar de factos que implicam pessoal e criminalmente cada um dos administradores ali enunciados, apurando-se como penalmente relevantes outros factos com estes geneticamente ligados.
GG - O ora recorrente já se encontra constituído como arguido, designadamente no processo nº …..TDLSB, pela prática de factos constantes nos referidos artigos da BI pelo que, por tudo o acima exposto, se vê impedido de prestar depoimento, nos presentes autos, à matéria constante nos artigos supra discriminados.
HH – Assim, deverão ser revogados os despachos recorridos datados de 8/5 e 9/5 de 2013, na medida em que admitem o depoimento de parte.
Foram apresentadas contra alegações pela C…, S.A., pugnando pela manutenção do decidido.
J… apresentou reclamação, ex vi art. 688/1 CPC, contra o despacho proferido em 23/9/2013, que indeferiu o recurso por si interposto na parte respeitante ao despacho proferido em acta da sessão de audiência de discussão e julgamento de 15/5/2013, que pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pelo requerente nessa sessão, reiterando a sua posição de que estaria impedido de prestar depoimento de parte face aos factos objecto do mesmo serem também objecto de processo crime, tendo sido consignado quanto ao depoimento de parte a sua recusa.
Deferida a reclamação, foram os recursos admitidos, encontrando-se as conclusões do apelante J… extractadas supra (conclusões da apelação/despacho de 8/5 e 9/5/2013 e 15/5/2013).
Foi organizado um só apenso contendo os recursos interpostos nos apensos BL (despacho proferido a 11/4/2013) e BO (despachos proferidos em 8/5 e 9/5/2013 e 15/5/2013) – fls. 517 IIº Vol.
Factos com interesse para a decisão constam do relatório supra e ainda que o Ministério Público informou que os factos elencados na BI são directa ou indirectamente objecto de investigação nos autos de inquérito NUIPC …..TDLSB – cfr. fls. 914/vol. III.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
As questões a decidir consistem em saber:
1 - Apelações de J…
a) Se o depoimento de parte é ou não admissível relativamente a ilícitos contra-ordenacionais (despacho de 11/4/2013).
b) Se depoimento de parte é, ou não, admissível relativamente aos arts. da base instrutória - 72 a 76, 82 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 - (despacho de 8/5 e 9/5/2013)
c) Há lugar à rectificação dos despachos proferidos em audiência de 15/5/2013 (“requerido não pretende depor/recusa em depor).
2 - Apelação de S…
a) Se o depoimento de parte é ou não admissível relativamente aos arts. da BI - 72 a 76, 82 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 - (despacho de 8/5 e 9/5/2013).
Vejamos, então.
a) Admissibilidade ou não do depoimento de parte relativamente a ilícitos contra-ordenacionais
É admissível a prova por confissão das partes, não definindo a lei o conceito do depoimento da parte, limitando-se a traçar os seus limites objectivos - quem pode prestá-lo, de quem pode ser exigido e quais os factos pode recair, atenta a relação com a pessoa do depoente – cfr. arts. 552 a 554 CPC.
A confissão traduz-se no reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável – art. 352 CC.
A confissão judicial é feita em juízo, traduzindo-se a confissão judicial provocada no depoimento de parte – cfr. arts. 355 e 356/2 CC.
A confissão, como meio de prova, típico e diferenciado, pressupõe o reconhecimento de um facto contrário ao interesse do confitente; se a parte alega facto favorável ao seu interesse, não confessa, faz uma afirmação cuja veracidade tem de demonstrar, pela razão simples de que ninguém pode, por simples acto seu, formar ou fabricar provas a seu favor. A confissão constitui prova, não a favor de quem a emite, mas a favor da parte contrária; portanto recai necessariamente sobre factos desfavoráveis ao confitente e favoráveis ao adversário – cfr. A. Reis, CPC anot. vol. IV, 76.
É uma declaração de ciência pela qual uma pessoa reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável (contra se pronuntiatio) - de um facto cujas consequências jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria à outra parte, nos termos do art. 342 CPC – cfr. art. 352 CC – cfr. M. Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, 240.
Se a confissão judicial se destina a provocar a confissão da parte e se esta, pelo seu objecto, implica o reconhecimento de factos desfavoráveis ao depoente e favorecentes da posição da parte contrária, bem se compreende que o depoimento só possa ser exigido quando esteja em causa o reconhecimento pelo depoente de factos cujas consequências jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria à parte contrária.
O depoimento (parte) só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento, não sendo admissível sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida – art. 554/1 e 2 CPC.
A previsão da norma inclui o ilícito de mera ordenação social (contra-ordenação)?
O direito das contra-ordenações resulta do crescente intervencionismo do Estado contemporâneo que vem progressivamente alargando a sua acção conformadora aos domínios da economia, saúde, educação, cultura, equilíbrios ecológicos, etc. – cfr. preâmbulo do DL 433/82 de 27/10.
O conceito de contra-ordenação é definido no art. 1 do DL cit. como sendo todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.
O conceito de contra-ordenação é um conceito puramente formal existindo dificuldade de destrinça entre o ilícito de mera contra-ordenação social e ilícito criminal.
A diferença entre os dois ilícitos é qualitativa, sendo que o ilícito criminal encerra em si um maior desvalor moral e social.
Poderemos dizer que no direito de mera ordenação social a conduta em si mesma é sociologicamente neutra ao invés do direito criminal, em que isso já não sucede.
As normas reguladoras do processo criminal são subsidiariamente aplicáveis ao processo de mera ordenação social (contra-ordenação) – art. 41 DL citado – o que significa que em caso de lacuna/ausência de regulação no regime do direito de mera ordenação social, as normas do direito processual penal devem ser aplicadas.
Por outro lado, o Tribunal não está vinculado à apreciação do facto como contra-ordenação podendo, oficiosamente, ou a requerimento do Ministério Público, converter o processo em processo criminal e as autoridades policiais têm direitos e deveres equivalentes aos que têm em matéria criminal – arts. 76 e 48/2 DL cit.
Da leitura destes preceitos extrai-se a conclusão da equiparação do direito penal (processual) ao direito contra-ordenacional no respeitante à protecção dos direitos do arguido, nomeadamente o direito ao silêncio consagrado no art. 61/1 d) CPP (cfr. arts. 18, 32 da CRP).
Assim, o ilícito contra-ordenacional encontra-se abrangido na previsão da norma do art. 554/2 CPC, nomeada e implicitamente no que respeita aos factos torpes, por contra-posição a factos criminosos.
Destarte, não é admissível o depoimento de parte a factos constantes de processos contra-ordenacionais.
b) Admissibilidade ou não do depoimento de parte relativamente aos arts. da base instrutória - 72 a 76, 82 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 - (despachos de 8/5 e 9/5/2013)
Sustentam os apelantes J… e S… a inadmissibilidade do seu depoimento de parte aos arts. da base instrutória, ex vi art. 554/2 CPC.
Atento o extractado supra e tendo em atenção o referido pelo Ministério Público de que os factos elencados na BI são directa ou indirectamente objecto de investigação nos autos de inquérito NUIPC …..TDLSB (fls. 914/vol. III), concluiu-se pela inadmissibilidade do depoimento de parte dos requeridos/apelantes, nomeadamente, aos arts. 72 a 76, 82 a 84, 201 a 221, 250 a 254, 311 a 316, 321, 323 e 328 (os demais já tinham sido excluídos).
c) Há lugar à rectificação dos despachos proferidos em audiência de 15/5/2013
Na audiência de 15/5/2013, foi exarado em acta, na sequência de um requerimento feito pelo requerido/apelante J…, que este não pretende depor/recusa em depor.
Pretende o apelante que sejam retiradas estas expressões ficando a constar a existência de impedimento legal para prestar depoimento e não uma recusa da sua parte.
Tendo em atenção, o constante do relatório supra, há lugar à rectificação do aí exarado, no que concerne à recusa em depor.
Assim, deverá ficar a constar que: “O depoente não presta depoimento atentas as razões invocadas no requerimento apresentado em audiência no qual suscitou a questão da existência de impedimento legal para o fazer”.
Concluindo:
1 - As normas reguladoras do processo criminal são subsidiariamente aplicáveis ao processo de mera ordenação social (contra-ordenação)
2 - Existe equiparação do direito penal (processual) ao direito contra-ordenacional no respeitante à protecção dos direitos do arguido, nomeadamente o direito ao silêncio consagrado no art. 61/1 d) CPP.
3 - O ilícito contra-ordenacional encontra-se abrangido na previsão da norma do art. 554/2 CPC, nomeada e implicitamente no respeitante aos factos torpes, por contra-posição a factos criminosos.
Pelo exposto, acorda-se em julgar as apelações procedentes e, consequentemente, revogam-se as decisões recorridas – despachos de 11/4/2013, de 8/5 e 9/5/2013 e 15/5/2013 – devendo ficar a constar na acta de 15/5/2013 que: “O depoente não presta depoimento atentas as razões invocadas no requerimento apresentado em audiência no qual suscitou a questão da existência de impedimento legal para o fazer”.
Custas pelos apelados
Lisboa, 27 de Março de 2014
(Carla Mendes)
(Octávia Viegas)
(Rui da Ponte Gomes)
