| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
1. Relatório
1.1. Nos presentes autos de processo comum que correram termos na 2.ª Secção do 2°. Juízo Criminal de Lisboa, foi proferida em 28 de Abril de 2008 sentença que condenou o arguido A… pela prática de um crime de abuso de confiança agravada, previsto e punido pelo artigo 205.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), do Código Penal, na pena de 180 dias de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de um ano, “na condição de o arguido reparar o mal do crime e pagar no prazo de seis meses ao ofendido a quantia de € 15.000,00” (fls. 463 e ss.)
Esta sentença transitou em julgado no dia 9 de Junho de 2008.
Por requerimento de 16 de Julho de 2009, o assistente veio dar conhecimento de que o arguido não cumpriu a obrigação imposta (pagamento da verba de €15.000,00) e requereu a emissão de mandados para o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado, condicionante da suspensão da execução da pena (fls. 504).
Foi ordenada a notificação deste requerimento ao arguido, sendo remetida via postal a correspondente notificação (despacho de fls. 505 e fls. 506).
O arguido nada veio alegar ou requerer.
Também à sua Defensora foi dado conhecimento do teor do requerimento de fls.504 (despacho de fls. 530 e registo postal de fls. 531), nada vindo a mesma alegar ou requerer.
Foi oficiosamente solicitado ao órgão de polícia criminal o envio de informação sobre a situação económica do arguido e à DGRS o envio de relatório social sobre a situação pessoal e condições económicas do mesmo (despacho de fls.505).
A PSP apresentou a informação de fls. 520 e a DGRS enviou o relatório que ficou a constar de fls. 525 e ss., devidamente notificado à Defensora do arguido e ao Ministério Público (despacho de fls. 530).
Foi ainda proferido despacho ordenando a notificação do arguido para esclarecer por que razão não cumpriu a condição (fls. 535) e da sua Defensora (fls. 536 e 537).
A notificação ao arguido foi remetida via postal (fls. 536).
Respondeu a Defensora do arguido referindo nada ter “a opor ou a requerer à douita promoção” (fls. 541).
O arguido nada veio dizer aos autos.
O Ministério Público promoveu se deferisse o requerido a fls. 504 (promoção de fls. 542)
Foi então proferido em 1 de Fevereiro de 2010 despacho judicial com o seguinte teor:
«[…]
Está em causa nestes autos a eventual revogação da pena de prisão suspensa aplicada ao arguido A….
Pelos motivos exarados a fls. 504 o Ministério Público promoveu no sentido de se proceder à revogação da suspensão da pena de 180 dias prisão infligida ao arguido, suspensa na sua execução pelo período de um ano com condição de pagamento ao lesado da quantia de €15.000,00.
Notificado para se pronunciar sobre a eventual revogação da pena suspensa nos termos do disposto no art.° 495° do CPP, o arguido a fls. 541, através da sua defensora, pelos motivos ali expressos nada disse.
Vejamos então a casuística
O arguido foi condenado nestes autos por Sentença datada 28 de Abril de 2008, os factos reportam-se a 12.12.97 e o trânsito ocorreu em 09.06.2008.
Nestes autos o arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança agravado.
A pena em causa foi de 180 dias suspensa na sua execução pelo período de 1 ano sob condição de pagamento ao lesado da quantia de €15.000,00 no prazo de 6 meses.
Da sentença resultou provado, além do mais, sobre a situação pessoal do arguido que:
É Advogado, com escritório próprio, auferindo cerca de €2.000,00 mensais. Mora com a mãe e os irmãos.
É observador na ONU para os processos de paz eleitorais.
Tem o mestrado em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca. Solicitou-se relatório social ao IRS de acordo com o qual e com interesse para a presente decisão se respigam os seguintes dados:
O arguido "subiu a pulso" no seu percurso escolar e profissional, manteve-se desde sempre ligado ao seu agregado familiar, sendo suporte do seu agregado familiar.
É pai de uma criança residindo em casa própria que construiu, onde reside com o seu agregado familiar, composto pela mãe e pela irmã.
A sua irmã está incapacitada para o trabalho e a mãe recebe rendimento social de inserção no valor de €300,00 mensais.
A sua ascensão profissional permitiu-lhe retirar rendimentos acima da média contudo actualmente trabalha como jurista por conta de outrem auferindo cerca de €1.500,00 mensais, exerce ainda a titulo pessoal actividades de voluntariado em instituições não governamentais de direitos humanos e é colunista em jornais de Cabo Verde.
Actualmente os seus encargos financeiros traduzem-se ao nível da prestação de alimentos ao filho com 10 anos de idade, e às despesas de manutenção quotidiana do agregado familiar, bem como às consultas e tratamentos da mãe e irmã.
Encetou novo relacionamento afectivo encontrando-se a sua namorada grávida. Na altura o arguido era primário.
*
Conhecendo
Sob a epígrafe "Revogação da Suspensão", estipula ainda o art.° 56° do Cód. Penal o seguinte:
"A revogação da suspensão da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso o condenado.
Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostas ou o plano de reinserção social,
Ou
Cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas."
A determinação da revogação da suspensão da pena de prisão não é assim automática, depende de uma apreciação casuística que incidirá, entre outros aspectos, sobre o teor da infracção, grau de ilicitude e as finalidades de prevenção.
No caso sub iudice o arguido foi condenado pela prática de um crime grave, em circunstancias muito particulares porque decorrentes das suas funções como advogado do lesado.
O arguido tomou conhecimento da sentença que lhe foi infligida nestes autos e dos deveres a que se encontrava sujeito, contudo não apresentou qualquer justificação nos autos que possa levar à conclusão que está a enveredar, ou enveredou esforços no sentido de providenciar pelo cumprimento da condição de suspensão.
Na realidade, apesar de constar da informação do IRS que os seus rendimentos baixaram, o arguido encontra-se a trabalhar, reside em casa própria com a sua irmã e mãe, a qual recebe rendimento social de inserção no valor de cerca de €300,00 por mês.
Constata-se, assim, que o arguido, apesar de continuar a auxiliar o seu agregado, ainda se dedica à filantropia através de auxilio a entidades não governamentais e mantém-se, como sempre se manteve, a exercer a sua profissão, nunca deixando de o fazer, ou seja não resulta dos autos que este não pudesse, ainda que não na sua totalidade, proceder a parte do pagamento do valor imposto como condição de suspensão estabelecido na sentença condenatória, nem sequer apresentou qualquer justificação ao tribunal pelo seu incumprimento, sendo certo que a sentença já remonta a Abril de 2008, contando por isso quase dois anos desde a data em que foi proferida.
Os dados acima colididos revelam incompreensivelmente por parte do arguido, pessoa licenciada em direito, com 45 anos de idade e vida profissional activa, um inaceitável despudor e total desrespeito pela decisão que o condenou em pena de prisão suspensa sob condição, desrespeito que tendo em consideração o destinatário da decisão e suas condições pessoais temos por grosseiro.
Factos desta natureza não nos permitem formular um juízo favorável ao arguido no tocante às exigências de prevenção geral e sobretudo especial que estiveram na base da suspensão da pena de prisão que lhe foi imposta.
Não se revela, assim, presentemente, suficiente e adequada a simples ameaça da pena para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
Em face do exposto, decide-se []:
Nos termos do disposto no art.° 56°, n°1, alínea a) do Cód. Penal, revogar a suspensão da pena de 180 dias de prisão que foi aplicada ao arguido no âmbito deste processo e determino o seu cumprimento.
Notifique, sendo que o arguido é através de OPC
Dê-se conhecimento ao MP.
Após trânsito proceda-se à emissão de mandados de condução para cumprimento da pena de prisão que foi infligida ao arguido nestes autos.
Notifique.
[…]»
1.2. O arguido interpôs recurso deste despacho de fls. 543 e ss., tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:
“1. O despacho recorrido viola os Art°s Art°.495°., n°.2 do CPP e Art°.55°. e 56°. do CP ao se limitar a «ouvir» a defensora oficiosa nomeada (que se limitou a nada dizer) ao ora recorrente, quando deveria ter ouvido o mesmo antes de proceder à qualquer decisão.
2 . Violou, consequentemente, os direitos fundamentais de defesa do ora recorrente, pois nos termos do Art°.32°., n°.1 e 5 da Constituição da República este tem o direito de se defender de qualquer decisão (ou promoção do Ministério Público, que não foi notificado ao arguido). sobre a esfera da sua liberdade.
3. O Tribunal a quo viola o Art°.40°. do CP ao não atentar no fim das penas e fazer um juízo que, raiando a irracionalidade, atenta na prevenção especial quando ela, como resulta dos autos e do próprio Despacho recorrido não se revela necessário a prossecução de qualquer fim penal.
4. O Tribunal viola os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da pena ao revogar a suspensão da pena sem querer saber porque o ora recorrente não cumpriu com a medida e desconsiderando todos os aspectos sociais que acompanham a pena.
5. O tribunal considera, ainda, que o processo em causa – ainda que a sentença tenha transitado em julgado – encontra-se enfermada de nulidade pois o ora recorrente foi condenado por um crime (Art°.205°.,n°.1, 3 e 4, alínea a) do Código Penal) que, a luz da aplicação das leis penais no tempo encontrava-se prescrito e o Tribunal a quo ignorou de todo. Os factos datados de 1997, com queixa em 2002 e julgamento em 2008 demandavam, sem e salvo melhor opinião, a prescrição do crime aventado.
6. Mais, o processo em que o arguido/recorrente foi condenado encontra-se de nulidade uma vez que o direito de queixa – tendo ainda em conta a aplicação das leis penais então em vigor – tinha-se extinguido quando em 2002 fez queixa de factos que, com refere o mesmo despacho recorrido, datavam de 1997 e o Tribunal a quo desconsiderou.
7. O ora recorrente não violou, nem de forma culposa nem grosseira o cumprimento da condição suspensiva, o ofendido constituído é que se constituiu em mora de credor e coloca condições impossíveis ao ora recorrente. Não tendo, de forma nenhuma, se colocado numa situação de violação ostensiva dos deveres impostos e fora do âmbito que são os fins da pena (vide: acórdão de Tribunal da Relação» de Lisboa de 19 de Fevereiro de 1997).
8. Acresce ainda, que o processo em que o arguido foi condenado encontra-se, ainda, ferida de ilegalidade pois o ofendido constituído constituiu-se Assistente no processo já com a audiência em decurso, o que, admitido pelo Tribunal a quo, viola ostensivamente o Art° 68° , n°. 2, alínea a) sendo, consequentemente nulo a sentença.
9. O facto da sentença ter transitado em julgado não prejudica, salvo melhor opinião, a competência deste egrégio Tribunal ad quem conhecerdas nulidades de que enferma pois, em rigor, o despacho ora recorrido incorpora-se na sentença que procura dar cumprimento.
Pelo exposto, e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser declarado procedente e seja o Despacho recorrido substituído por douto acórdão que acolha as razões e as motivações ora apresentadas e com as devidas consequências legais.”
1.3. Respondeu o assistente, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do despacho recorrido.
1.4. Igualmente o Ministério Público opinou pela negação de provimento ao recurso interposto e confirmação do despacho sob censura.
1.5. O recurso foi admitido por despacho de fls.628.
1.6. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer no sentido de considerar que o recurso não merece provimento.
1.7. Cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, os demais sujeitos processuais não se pronunciaram sobre aquele parecer.
1.8. Foi proferido despacho preliminar.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
*
2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação, onde sintetiza as razões da discordância do decidido e resume as razões do pedido - artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal -, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste Tribunal são as seguintes:
1.ª – Da nulidade da sentença de 28 de Abril de 2008, por estar prescrito o crime pelo qual o arguido foi condenado e por estar extinto o direito de queixa (conclusões 5.ª, 6.ª e 9.ª);
2.ª – Da ilegalidade do processo por ter sido admitido como assistente o ofendido no decurso da audiência (conclusões 8.ª e 9.ª);
3.ª – Da ilegalidade do despacho recorrido por violação dos direitos de defesa do arguido (conclusões 1.ª e 2.ª);
4.ª – Da ilegalidade do despacho recorrido por violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da pena (conclusões 3.ª e 4.ª).
3. Fundamentação
*
3.1. Os factos a atender são os que resultam do ponto 1.1. do “relatório” constante da parte inicial deste texto, que nos dispensamos de reproduzir.
*
3.2. No que diz respeito à primeira questão enunciada – da nulidade da sentença de 28 de Abril de 2008, por estar prescrito o crime pelo qual o arguido foi condenado e por estar extinto o direito de queixa – cabe lembrar ao recorrente que a sentença que o condenou pela prática de um crime de abuso de confiança agravada, previsto e punido pelo artigo 205.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), do Código Penal, na pena de 180 dias de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de um ano, “na condição de o arguido reparar o mal do crime e pagar no prazo de seis meses ao ofendido a quantia de € 15.000,00” transitou em julgado no dia 9 de Junho de 2008.
E transitou em julgado porque o recorrente não interpôs recurso da mesma no prazo assinalado no artigo 411.º do Código de Processo Civil.
O Código de Processo Penal não contém uma regulação autónoma do caso julgado, havendo por isso que lançar mão da aplicação subsidiária das normas do processo civil, por força da remissão constante do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Conforme dispõe o art. 677º do Código de Processo Civil “[a] decisão considera-se passada ou transitada em julgado, logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação nos termos dos artigos 668º e 669º”.
Uma vez transitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele, nos limites fixados pelos artigos 497.º e seguintes – art.º 671º, n.º 1 do CPC.
Quanto à extensão dos efeitos da decisão jurisdicional, distingue-se o caso julgado formal e o caso julgado material: o caso julgado formal traduz a força obrigatória da decisão dentro do próprio processo em que é proferida (artigo 672.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal), o caso julgado material consiste na força obrigatória da decisão dentro do processo em que é proferida e fora dele (artigo 671.º do Código de Processo Civil). Mas há que ter presente que o caso julgado material – limitado às decisões de mérito, segundo o entendimento comum – pressupõe o caso julgado formal e que este respeita a quaisquer decisões (quer de mérito, quer meramente processuais) - vide Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 3.ª edição, Lisboa, 2009, p. 39.
O caso julgado é um instituto que visa a protecção de um dos valores fundamentais do direito processual: o da segurança e estabilidade das decisões judiciais. Com o trânsito em julgado, decisão torna-se irrevogável.
A Lei Fundamental concede relevância constitucional ao valor do caso julgado – artigo 32.º, n.º 2, artigo 205º, nºs 2 e 3 e artigo 282º, nº 3 – e este não pode ser perspectivado como uma mera realidade formal.
Como escreveu Eduardo Correia, discorrendo genericamente sobre o caso julgado, “o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base da condução do processo” (in Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1963, p. 302).
Deste modo, diz o mesmo autor, “posta uma questão penal ante um magistrado, deve este necessariamente resolvê-la. E resolvê-la esgotantemente até onde deva e possa. Aquilo que, pois, que, devendo tê-lo sido, não se decidiu na sentença directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que não se resolveu por via expressa deve tomar-se como decidido tacitamente.” (p. 304).
A sentença condenatória proferida a fls. 441 e ss. transitou em julgado no dia 9 de Junho de 2008 e a dita pretensa nulidade foi arguida, como se verifica pelo carimbo da secretaria do Tribunal ‘a quo’ aposto a fls. 571, em 18 de Março de 2010, por ocasião do recurso do despacho proferido em 1 de Fevereiro de 2010, que decidiu revogar a suspensão da execução da pena cominada naquela sentença, portanto, muito depois da data do respectivo trânsito em julgado.
Ora, ao contrário do que parece entender o recorrente, o conhecimento das nulidades, mesmo das insanáveis, não pode ter lugar a todo o tempo, mas apenas, como resulta do disposto no corpo do artigo 119º do Código de Processo Penal, enquanto durar o procedimento, ou seja, enquanto permanecer a relação processual, não podendo ser declaradas uma vez transitada em julgado a decisão final (vide neste sentido Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho in Código de Processo Penal, 1º volume, Lisboa, 1996, p. 498, bem como Maia Gonçalves in Código de Processo Penal Anotado, 15ª edição, p. 297; o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 146/01, in DR II de 22 de Maio de 2001, decidiu não julgar inconstitucional o artigo 119.º do Código de Processo Penal interpretado no sentido de que as nulidades, qualquer que seja a sua natureza, ficam sanadas logo que se forme caso julgado, não mais podendo ser arguidas ou conhecidas oficiosamente).
Como assinala João Conde Correia, “[o] termo de certos prazos, incluindo a formação de caso julgado – reflexo de um processo penal constituído por etapas sucessivas –, traduz uma importante e diversificada barreira à propagação da invalidade e serve como travão ao seu carácter demolidor. Se o interessado não reagir atempadamente, o acto fica consolidado.” (in Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra, 1999, p. 195).
Também o Acórdão do STJ de 2010.02.11 (Proc. n.º 21/07.2SULSB-E.S1 - 5.ª Secção) sublinha que transitada em julgado a decisão, jamais podem ser invocadas ou oficiosamente conhecidas quaisquer nulidades, mesmo as que a lei qualifica de insanáveis.
O recorrente teve oportunidade de, ao ser notificado da sentença, interpor recurso e arguir a respectiva nulidade, bem como as nulidades insanáveis ou outras que então lhe fosse lícito arguir e que entendesse verificarem-se, o que não fez (cfr. fls. 463 e ss.).
Sendo a sentença proferida nestes autos, então, susceptível de recurso, e não tendo o recorrente procedido à sua impugnação no prazo legal, a mesma transitou em julgado.
Assim, porque quando o recorrente interpôs o recurso ora em apreciação – em 17 de Março de 2010 – a sentença condenatória de 28 de Abril de 2008 havia já adquirido o estatuto de res judicata, estava-lhe vedado levantar as questões da eventual nulidade daquela sentença, quer por estar prescrito o crime pelo qual o arguido foi condenado, quer por estar extinto o direito de queixa.
Improcede, nesta parte, o recurso.
*
3.3. Suscita também o recorrente a questão da ilegalidade do processo por o ofendido ter sido admitido como assistente no decurso da audiência o que, na sua perspectiva, acarreta a nulidade da sentença condenatória (conclusões 8.ª e 9.ª).
Valem aqui as considerações que já foram expendidas quanto à questão antecedente.
O arguido foi notificado do despacho de fls. 396 que admitiu o ofendido a intervir nos autos como assistente e não reagiu contra o mesmo (vide fls. 398).
E, ainda que se considerasse que a eventual invalidade de tal despacho implicava a nulidade da sentença, como agora sustenta o recorrente, o certo é que também com a mesma se conformou, não interpondo o competente recurso no prazo assinalado na lei para o efeito.
Lembrando de novo João Conde Correia, cabe dizer sucintamente que a formação do caso julgado “torna insindicáveis todos os vícios susceptíveis de constituir causa de nulidade – seja qual for a sua natureza – permitindo a sua conservação” (in ob. cit., p. 169).
Independentemente do acerto ou desacerto da motivação recursória quanto à tempestividade da constituição de assistente, a verdade é que o recorrente não suscitou atempadamente esta questão, não podendo agora, quando impugna o despacho da 1.ª instância que veio a revogar a suspensão da execução da pena decretada naquela sentença, levantar questões que assumiram foros de caso julgado formal e não podem de novo ser discutidas.
Improcede, igualmente nesta parte, o recurso.
*
3.4. Incidindo especificamente sobre o despacho recorrido, começa o recorrente por sustentar que o mesmo é ilegal por violação dos direitos de defesa.
Em abono desta sua posição, sustenta que o despacho recorrido violou os artigos 495.°, n.° 2 do Código de Processo Penal, 55° e 56° do Código Penal ao se limitar a «ouvir» a defensora oficiosa nomeada (que se limitou a nada dizer), quando deveria ter ouvido o mesmo antes de proceder a qualquer decisão.
E defende que se mostram também violados os direitos fundamentais de defesa do ora recorrente, pois nos termos do artigo 32.°, n.°s 1 e 5 da Constituição da República, tem o direito de se defender de qualquer decisão ou promoção do Ministério Público sobre a esfera da sua liberdade (conclusões 1.ª e 2.ª).
Vejamos.
*
3.4.1. A decisão recorrida, proferida em 1 de Fevereiro de 2010, declarou revogada a suspensão da execução da pena decretada na sentença condenatória de fls. 441 e ss.
O regime jurídico da suspensão da execução da pena de prisão e da sua revogação e extinção, encontra-se previsto nos artigos 50.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 492.º a 495.º do Código de Processo Penal.
Da análise do regime legal resulta que esta pena pode assumir três modalidades: suspensão simples; suspensão sujeita a condições (cumprimento de deveres ou de certas regras de conduta); suspensão acompanhada de regime de prova. O n.º 3 do artigo 50.º, do C.P., previa a imposição cumulativa do regime de prova e dos deveres e regras de conduta. A revisão de 2007 alterou o mencionado preceito, que passou a prever, apenas, a cumulação entre si dos deveres e regras de conduta, muito embora o artigo 54.º, relativo ao chamado «plano de reinserção social» em que assenta o regime de prova, admita a possibilidade de o tribunal impor deveres e regras de conduta.
Os deveres, visando a reparação do mal do crime, encontram-se previstos, de forma exemplificativa, no artigo 51.º, n.º 1, do Código Penal, enquanto as regras de conduta, tendo em vista a reintegração ou socialização do condenado, se encontram previstas, também a título exemplificativo, no artigo 52.º, do mesmo diploma. Os deveres e as regras de conduta podem ser modificados até ao termo do período de suspensão, sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tenha tido conhecimento, o que significa que o conteúdo da pena de suspensão da execução da prisão está sujeito, dentro dos limites legais, mesmo independentemente de incumprimento do condenado, a uma cláusula rebus sic stantibus (vide o Acórdão da Relação de Coimbra de 2008.01.16, Processo: 21/03.1 GTGRD-A.C1, in www.dgsi.pt).
A suspensão da execução da pena prevista no artigo 50.º do Código Penal constitui uma verdadeira pena autónoma.
Como ensina Figueiredo Dias, “as «novas» penas, diferentes da de prisão e da de multa, são «verdadeiras penas» – dotadas, como tal, de um conteúdo autónomo de censura, medido à luz dos critérios gerais de determinação da pena (art.º 72.º) -, que não meros «institutos especiais de execução da pena de prisão» ou, ainda menos, «medidas de pura terapêutica social». E, deste ponto de vista, não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no Código Penal, aliás continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena” (in Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra, 1993, p. 90).
Segundo o mesmo professor, “a suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição” (ob. cit., p. 339).
No que concerne ao incumprimento das condições da suspensão, há que distinguir duas situações, em função das respectivas consequências:
1.ª - quando no decurso do período de suspensão, o condenado, com culpa, deixa de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta, ou não corresponde ao “plano de reinserção”, pode o tribunal optar pela aplicação de uma das medidas previstas no artigo 55.º do Código Penal, a saber: fazer uma solene advertência; exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão; impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de readaptação; prorrogar o período de suspensão.
2.ª - quando no decurso da suspensão, o condenado, de forma grosseira ou repetida, viola os deveres ou regras de conduta impostos ou o “plano de reinserção”, ou comete crime pelo qual venha a ser condenado e assim revele que as finalidades que estiveram na base da suspensão não puderam, por intermédio desta, ser alcançadas, a suspensão é revogada (artigo 56.º, n.º 1), o que determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (artigo 56.º, n.º 2).
Em qualquer caso, deve considerar-se que a revogação da suspensão da pena nunca é uma consequência automática da conduta do condenado, dependendo sempre da constatação de que as finalidades punitivas visadas com a imposição de pena suspensa se encontram irremediavelmente comprometidas. Este juízo apenas é susceptível de ser formulado após a recolha dos elementos para o efeito reputados indispensáveis, e tendo em consideração, por um lado, que a prisão constitui sempre a ultima ratio e, por outro, que nessa avaliação não podem ser postergados os direitos constitucionais do contraditório e da audiência do arguido consagrados no artigo 32.°, n.°s 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
*
3.4.2. A propósito do iter processual que deve preceder a decisão sobre a revogação da suspensão da execução da pena, o artigo 495.º do Código de Processo Penal estabelece, para a hipótese da falta de cumprimento das condições de suspensão, que:
“1 — Quaisquer autoridades e serviços aos quais seja pedido apoio ao condenado no cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostos comunicam ao tribunal a falta de cumprimento, por aquele, desses deveres, regras de conduta ou obrigações, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 51.º, no n.º 3 do artigo 52.º e nos artigos 55.º e 56.º do Código Penal.
2 — O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
[…]”
O artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal visa claramente efectivar os princípios constitucionais do «contraditório» e da «audiência».
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, vol I, Coimbra, 2007, pp. 522-523), o princípio do contraditório consagrado no artigo 32.º, n.º 5, segunda parte da Lei Fundamental significa, além do mais, o “dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão”, o “direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo” e, quanto à sua extensão processual, o princípio abrange “todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição”.
A propósito do princípio ou direito «de audiência», um dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, escreveu-se no Acórdão da Relação de Coimbra de 2003.04.30 (in C.J., tomo II, p. 50), implicar este “que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma”.
Uma vez que a suspensão da execução da pena é uma pena de substituição autónoma, a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão. Está pois em causa um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência. Apesar de a prisão estar já determinada no seu quantum na sentença condenatória, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que o acto decisório que determina o seu cumprimento efectivo, a revogação da suspensão fosse decretada sem que o condenado se pudesse pronunciar.
Além disso, a audição prevista neste preceito visa também conferir ao tribunal mais e melhores elementos para avaliar se as finalidades que estiveram na base da suspensão da execução da pena não foram alcançadas no caso concreto, uma vez que a revogação não é automática.
Quanto ao modo de efectivar o contraditório e, especificamente, o direito de audiência, a jurisprudência não tem sido uniforme.
Assim, há quem entenda que a audição do arguido prevista no artº 495º do Código de Processo Penal se basta com a notificação para se pronunciar e apresentar prova, se assim o entender, não se exigindo a respectiva audição em declarações presenciais - Acórdão da Relação de Lisboa de 2009.11.18, processo n.º 51/01.8PAOER.L1-3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt, nele se citando o em sentido concordante o Acórdão da Relação de Lisboa de 2007.09.13, proc. nº 6839/07-9ª Secção.
Nesta linha também se mostra o Acórdão da Relação de Lisboa de 2009.04.23, processo n.º 11060/08-9- 9ª Secção, sumariado in www.pgdlisboa.pt, de acordo com o qual a audiência prévia do arguido para efeitos de revogação da suspensão da execução da pena a que se reporta o nº2 do artº 495º, do CPP, não tem que ser necessariamente pessoal e presencial, embora considere indispensável que sejam dadas ao arguido dadas todas as oportunidades de exercer a sua defesa, pronunciando-se sobre as razões para o incumprimento da obrigação imposta. Mas, ainda de acordo com este mesmo aresto, porque a revogação da suspensão da execução da pena de prisão se traduz no cumprimento pelo condenado de uma pena diferente da inicialmente proclamada na condenação, revela-se atentatório das garantias de defesa do arguido que a revogação da suspensão se processe sem que seja assegurado o efectivo direito de audição do arguido, através da viabilização da sua presença em tribunal, o que constitui a nulidade insanável cominada no artº 119º, al.c), do Código de Processo Penal.
A jurisprudência que se nos afigura apresentar-se agora como maioritária, vem considerando que a audição prevista no artigo 495.º do Código de Processo Penal deve ser pessoal e presencial, - assim decidiram os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2009.06.30, processo n.º 2782/03.9TDLSB-5, in www.dgsi.pt e de 2009.05.05, proc. 655/09.0YRLSB 5ª Secção e da Relação de Coimbra de 2008.01.16, processo n.º 21/03.1GTGRD-A.C1, in www.dgsi.pt.
E, quer numa perspectiva, quer na outra, as decisões dos tribunais superiores têm enquadrado a preterição da audição prévia do arguido como nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal – vide os Acórdãos da Relação de Lisboa os de 2005.03.01, in C.J., II, p. 123 e de 2004.02.10, proc. n.º 946/2004-5 in www.dgsi.pt, da Relação de Évora de 2005.01.18, proc. n.º 1610/04-1, in www.dgsi.pt e de 2005.02.22, in C.J., I, p. 267 e da Relação do Porto de 2009.03.04, processo n.º 0817704, in www.dgsi.pt (este exigindo a audição presencial no caso de acompanhamento da suspensão pela DGRS). Sustentando também esta posição, Paulo Pinto de Albuquerque defende que o arguido deve ser ouvido independentemente da motivo da revogação da suspensão, sob pena de nulidade do artigo 119.º, alínea c) (in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição actualizada, Lisboa 2009, p. 1240).
Especificamente no que diz respeito ao modo de concretizar a audição do condenado, a nova redacção do n.º2 do artigo 495.º, veio conferir maior sustentação à posição que defende dever ser pessoal e presencial aquela audição prévia.
Se o n.º 2 do artigo 495.º antes da revisão processual penal operada pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro estabelecia que, o tribunal decide por despacho “depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado” (nada adiantando quanto ao modo de proceder a essa audição), em 2007 esta mesma norma manteve o procedimento a cumprir previamente à tomada de decisão de revogação da suspensão da execução da pena, mas acrescentou que a audição do condenado terá que ser feita “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, o que indicia dever a audição do arguido ser presencial.
E torna também mais confortada a posição dos que sustentam que a inobservância desse preceito constitui a nulidade insanável cominada no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal por ausência do arguido em caso em que a lei exige a respectiva comparência.
É aliás nesta linha que discorre o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 6/2010, in D.R. n.º 99, Série I de 2010-05-21, que, reportando-se já a um momento processual ulterior – o da notificação da decisão que revoga a suspensão –, veio a fixar jurisprudência no sentido de que “[n]os termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.”
Na parte do texto deste AUJ em que houve consenso de todos os seus subscritores, indicam-se alguns sinais que a lei dá no sentido de que a notificação da decisão que determina a revogação da suspensão da execução da pena deve ser feita ao próprio condenado. E aí é dito, a propósito, o seguinte:
“E a lei não deixa de dar sinais nesse sentido. É o que acontece com a exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da suspensão, por falta de cumprimento das obrigações impostas, prevista no artigo 495.º, n.º 2. Na verdade, essa solução de impor que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do juiz, e não por meio de alegação escrita do defensor, traduz um especial acautelamento do contraditório, que, relevando do interesse em jogo — a liberdade —, tem, em coerência, de estender-se à notificação da decisão, na medida em que só o conhecimento do seu conteúdo lhe possibilita a defesa. O elemento pessoal exigido em acto preparatório da decisão, porque releva da necessidade de garantir um efectivo direito de defesa, não pode deixar de ser também querido no momento da comunicação da decisão, até por maioria de razão, uma vez que, tendo-se passado da mera possibilidade de ser determinado o cumprimento da pena de prisão à certeza, se coloca então com mais acuidade a necessidade de assegurar a defesa do condenado, designadamente o direito ao recurso, objectivo que só é cabalmente conseguido se àquele for possibilitado o conhecimento do conteúdo da decisão, o que se não pode ter como certo apenas com a notificação do defensor, pelas razões já apontadas.”
O que constitui um contributo importante para aceitar o acerto da tese que entende ser necessária a audição presencial do condenado antes de se decretar a revogação da suspensão da execução da pena nos termos do artigo 495.º do Código de Processo Penal, ou, ao menos, da que entende dever possibilitar-se essa audição presencial.
*
3.4.3. Retornemos ao caso sub judice.
Analisados os autos, verifica-se que não se procedeu à audição presencial do ora recorrente arguido antes de ser prolatado o despacho de 1 de Fevereiro de 2010 que declarou revogada a suspensão da execução da pena decretada na sentença condenatória.
Nem, tão pouco, se tentou proceder a essa audição presencial.
Mas, além disso, não pode sequer considerar-se que o arguido foi regularmente notificado:
- quer do requerimento de 16 de Julho de 2009 formulado pelo assistente em que este dá conhecimento de que o arguido não cumpriu a obrigação imposta e requer a emissão de mandados para o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado, condicionante da suspensão da execução da pena (fls. 504);
- quer do despacho ordenando a notificação do arguido para esclarecer por que razão não cumpriu a condição (fls. 535).
Em ambos os casos constam dos autos os duplicados das notificações que foram remetidas via postal pela Sra. Escrivã Adjunta (fls. 506 e 536), mas nada mais consta, vg. não constando as declarações do distribuidor do serviço postal a que alude o n.º 3 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, o que impede se considerem estas notificações efectuadas.
Assim, é de considerar que o tribunal não cumpriu o dever de audição prévia do arguido antes de proferir a decisão recorrida que, ao declarar revogada a suspensão, determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença nos termos do artigo 56º, nº 2 do Código Penal.
*
3.4.4. Nos termos do artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, constitui nulidade insanável “[a] ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.”
A lei – artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal – exige a audição presencial do arguido precisamente porque está em causa uma decisão que afecta particularmente a sua posição, o que exige que lhe seja plenamente assegurado o exercício de todos os direitos inseridos no direito constitucional de defesa, maxime os seus direitos de audiência e ao contraditório plasmados no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.
É assim de considerar que a omissão da prévia audição do arguido antes da decisão da revogação da suspensão integra a nulidade insanável cominada na alínea c) do artigo 119º, a qual deve ser oficiosamente declarada “em qualquer fase do procedimento”, como consta do corpo deste preceito.
O que, nos termos prescritos no artigo 122.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, torna também insanavelmente nulo o despacho recorrido, proferido ao abrigo do art. 495º, nº 2 Código de Processo Penal, que revogou a suspensão da pena de prisão imposta ao condenado sem que tenha havido audição prévia daquele.
*
3.5. Em consequência da solução dada à questão da agora conhecida nulidade, mostra-se prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso, relacionadas com a invocada ilegalidade do despacho recorrido por violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da pena (conclusões 3.ª e 4.ª).
* *
4. Decisão
Em face do exposto, julga-se verificada a nulidade insanável decorrente da falta de audição do recorrente nos termos do artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, nulidade que afectou consequencialmente o despacho recorrido, tornando-o igualmente nulo, e determina-se que os autos baixem à primeira instância a fim de que, uma vez ouvido o condenado e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, se profira nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena.
Sem custas.
*
(Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 30 de Junho de 2010
Maria José Costa Pinto
Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida |
