| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - RELATÓRIO
DECISÃO RECORRIDA
No Processo n.º 97/24.8JAPDL, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada – Juiz 3, foi proferida em 5.12.2023, decisão, com o seguinte teor (transcrição):
1. Condenar AA pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, alínea b), do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;
2. Condenar AA pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, previstos e punidos pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, alínea b), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão cada;
3. Efetuado o cúmulo jurídico, condenar AA na pena única de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de prisão;
4. Condenar AA nas penas acessórias dos artigos 69º-B, nº2 e 69º-C, nº2 e 3 do Código Penal, que se fixam no período de 5 anos para cada um dos três crimes;
5. Efetuado o cúmulo jurídico das penas acessórias, que se fixaram em 5 anos por cada um dos crimes:
a. Condenar AA na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 (dez) anos (artigo 69º-B, nº2 do Código Penal);
b. Condenar AA na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores e inibição do exercício das responsabilidades parentais, pelo período de 10 (dez) anos (artigo 69ºC, nº2 e 3 do Código Penal);
6. Determinar a recolha de amostra de ADN ao arguido e subsequente inserção na base de dados prevista na Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
7. Arbitrar a favor da vítima BB a quantia de 10 000,00€ (dez mil euros), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal e anual de 4% desde a data do trânsito em julgado da presente decisão até efetivo e integral pagamento (artigo 82º-A do Código de Processo Penal), a ser paga pelo arguido.
8. Condenar o arguido no pagamento das custas processuais, as quais se fixam em 5 UCS (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal e 8º, nº5 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III Anexa).
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RECURSOS
I. Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1. A nossa discordância reporta-se quanto às penas parcelares determinadas pelo tribunal a quo que condenou o arguido, consequentemente quanto à pena única determinada.
2. Em concreto o determinar o Tribunal recorrido as penas parcelares de 2 anos ao primeiro ilícito, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal e de 5 anos a cada um dos restantes crimes, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal. Em cúmulo a pena única de 6 anos e 2 meses, violou os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, na consideração do objetivo de proteção dos bens jurídicos e de reintegração que a sua aplicação visa realizar.
3. No caso em apreço são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, a ilicitude é elevadíssima, estamos perante um crime de elevada gravidade, em que a ofendida é uma criança, os bens jurídicos tutelados são respeitantes à pessoa de criança, ofendidos por via de manipulação e de engano, prevalecendo-se o recorrido da sua superioridade e do seu domínio e do seu ascendente de pai, (foi quem criou a menor desde os 6 anos de idade), embora não sendo pai biológico, esquecendo a responsabilidade “parental”, visando egoisticamente a satisfação da sua lascívia, pois passava período conturbado na relação com a mãe da menor, (não matinha relações sexuais com a mesma) e por isso começou a olhar para a menor com outros olhos.
4. São também elevadíssimas as necessidades de prevenção especial. O arguido agiu a demonstrar uma personalidade altamente desvaliosa, mal formada, (já que não mantinha relações sexuais com a mãe da menor virou-se para a mesma, conseguido assim satisfazer as suas necessidades sexuais), ver as suas declarações prestadas em audiência de julgamento, sessão do dia 28.11.2024, 14:10:36, aos minutos 00:00 e os 3:00 minutos, alheada dos seus deveres , responsabilidade e papel paternais e distanciada do dever ser jurídico-paternal e jurídico-penal, indiferente à proteção, ao bem-estar e ao são desenvolvimento da sua enteada tão tenra idade, que o tratava como pai, burlando a confiança em si depositada, completamente alheado do e indiferente ao sue futuro ou educação, que lhe cabia assegurar.
5. Quebrando-lhe o seu tempo de criança e de adolescente, que utilizou a seu bel prazer.
6. Por fim, é ainda de salientar que o abuso sexual de crianças representa uma catástrofe na vida da vítima, produzindo uma devastação da sua estrutura psíquica.
7. Assim, consideramos que só milita a favor do arguido o facto de não ter antecedentes criminais e de ter confessado, contudo esta confissão não tão relevante face ao depoimento cristalino da menor e ainda a falta de antecedentes criminais de pouco valor é-lhe atribuído, como a jurisprudência o vem sublinhando, já que o não cometimento de crimes é obrigação de generalidade dos cidadãos.
8. Ao determinar o Tribunal recorrido as penas parcelares de 2 anos ao primeiro ilícito e de 5 anos a cada um dos restantes crimes, em cúmulo a pena única de 6 anos e 2 meses, violou os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, na consideração do objetivo de proteção dos bens jurídicos e de reintegração que a sua aplicação visa realizar. E, mostram violados os artigos 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º n.º al. b), 77.º, n.º 1 e 2, 30.º, n.º1 e 2 e 3, 71.º, 40.º, todos do Código Penal e ainda 127.º, 434, 432.ç, 400.º, n.º1 al. f) do Código do Processo Penal.
9. Assim sendo, e sopesando todas as referidas circunstâncias, e tendo presente as molduras abstratas aplicáveis aos crimes em questão, afigura-se-nos necessário, justo, adequado e proporcional a aplicação das seguintes penas parcelares:
- Ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, pois considerando a moldura penal, que vai de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, entendemos como justa e proporcional e adequada uma pena parcelar 3 anos e 6 meses de prisão.
- Quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal é punido com uma pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses, entendemos que uma pena de 6 anos por cada crime, como justa e proporcional e adequada.
10. Verificando-se um concurso real e efetivo de infrações, a punição deve realizar-se de acordo com o disposto no artigo 77º do Código Penal. Assim, realizando uma análise genérica e consequencial de toda a factualidade, de modo a fazer corresponder a punição aos factos e às exigências pessoais e sociais que a sua prática suscitou, com o máximo rigor e acerto, demonstra-se adequada a fixação da pena única do concurso em 8 anos de prisão.
11. Pelo exposto deve ser dado provimento as estas pretensões, consequentemente deverá ser determinado a condenação do arguido quanto ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão. Quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 6 anos por cada crime. Em cúmulo jurídico numa pena de 8 anos de prisão.”
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II. Inconformado com a decisão, o arguido AA interpôs recurso, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1) O presente recurso tem por objecto os segmentos do douto acórdão relativos à determinação da medida concreta das penas, principal e acessória, quer quanto aos factos, quer quanto ao direito.
2) Apreciada a decisão ora em recurso, e salvo o devido respeito, entendemos que a mesma ficou aquém da necessária e correta valoração de todos os factos e circunstâncias particulares da ação do ora recorrente que se mostravam essenciais à determinação da medida concreta da pena e à boa decisão da causa.
3) O inconformismo do recorrente, neste particular e sensível segmento do acórdão, prende-se com o entendimento de que o Coletivo de Senhores Juízes não avaliou as circunstâncias muitíssimo particulares do comportamento individual do recorrente, para efeitos de considerar verificados os pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, nos termos do art. 72º do CP..
4) Desde logo a confissão dos factos tal qual ocorreram, sem quaisquer reservas ou insuficiências, e que, pela sua verdade, genuinidade e patente auto-censura (tendo expressamente dado fundamentado ao único facto não provado da acusação),
5) pressuposto de outra importantíssima atenuante, já que a confissão genuína e integral, é consabidamente entendida, e pacificamente aceite, pela doutrina e pela jurisprudência, como pressuposto de um profundo e sincero arrependimento.
6) Todos estes factos e circunstâncias não foram devidamente valoradas pelo douto acórdão sob recurso, como atenuante especial, ocasionando, por decorrência dessa omissão, penas individuais exageradas e, consequentemente, uma pena única excessivamente elevada e contrária ao estatuído pelo legislador penal no art.º 72º nº 1 e 2 nomeadamente alíneas c) e d) do Código Penal (CP).
7) Não olvidamos a gravidade da conduta do arguido, nem subestimamos o desvalor da sua ação. O que por via do presente recurso rogamos a V. Ex.as, é que, na escolha da concreta medida da pena, a moldura penal abstrata reflita com a maior exatidão possível a amplitude que achamos previu o legislador para o agente que tivesse agido como agiu o ora recorrente, e que em nosso entender, por integrar os critérios previstos para a atenuação especial das penas, deveria situar-se, nos dois crimes mais graves, entre um mínimo de cerca de 9 meses e seis dias, e um máximo de oito anos e oito meses e, no crime menos grave, um mínimo de três meses e 20 dias e um máximo de sete anos e dois meses.
8) Melhor dizendo, no douto acórdão ora em recurso, o cálculo feito das penas individuais - por desconsiderar a atenuação especial da pena – foi inflacionado de um terço nos seus limites máximos individuais, e de cinco vezes mais, nos seus limites mínimos.
9) Se considerarmos que, no caso concreto, para além das circunstâncias atenuantes que entendemos deveriam ter sido usadas para a aplicação da atenuação especial da pena, e que por via do presente recurso pugnamos que venham a ser, existem, ainda, outras atenuantes a ponderar na escolha da medida concreta das penas individuais, com reflexo muito intenso no cúmulo, pois neste devem prevalecer todas as circunstâncias enformadoras daquela ação criminosa.
10) Isto porque o Tribunal a quo não ponderou, com a relevância que efectivamente têm, outras circunstâncias atenuantes, nomeadamente as que se prendem com:
a) a imprevisibilidade do ocorrido (bem patente nas declarações da ofendida) contrariando a ideia errada, mas implícita no acórdão, de que tudo foi premeditado, facto nº 2º do elenco dos factos provados.
b) a delimitação dos factos num curtíssimo espaço temporal,
c) bem, ainda, com o tempo entretanto decorrido desde o último facto até à denuncia, sem que o ora recorrente tivesse reincidido – devendo-se tal cessação da actividade criminosa, exclusivamente, à interiorização do desvalor da sua ação e a um autodomínio dos seus impulsos, já que nenhuma causa exterior, ou terceira pessoa, foi disso, ou por isso, responsável.
d) O relatório social extremamente favorável ao arguido
11) Razão pela qual, estas deveriam sofrer uma reanálise que refletisse estes considerandos, situando as penas em ambos os três crimes, dentro do primeiro terço da pena, sendo aqui absolutamente relevante realçar que a ação do agente, podendo continuar (por ausência total de qualquer tipo de actuação externa, circunstancial ou por ação de terceiros), cessou, exclusivamente, por um sincero, relevante e determinante, arrependimento do ora recorrente
12) Por outro lado, a existência de consentimento, que sendo irrelevante para o preenchimento do tipo do crime deve, no entanto, ser tido em conta na determinação da medida concreta da pena. E, neste particular, três factos assumem particular relevância no escalpelizar da situação em concreto: a reação da vítima em função da agressão, não só no momento da perpetração do crime mas também após o mesmo, dilucidando-se aqui os eventuais traumas; a idade da vítima no momento dos factos e, por último, o seu desenvolvimento sexual, pois já iniciara a sua vida sexual ativa à data dos acontecimentos conforme infra em 13. (vide, por todos, Acórdão de 22 de Janeiro de 2013 - Processo n.o 182/10.3TAVPV.L1.S1 - consultável em dgsi).
13) Diligencia_97-24.8JAPDL_2024-02-14_11-41-08
14´35´´Juiz: tu nesta altura já tinhas iniciado a tua vida sexual?
Ofendida: Sim.
14) Atento tudo o antedito, na procura da justa pena deveria o tribunal “a quo” ter tido também em conta, e para além do consentimento, da idade da ofendida próxima dos quatorze anos, não ser sexualmente inexperiente, o facto de em momento algum surgir sequer um indício de que os factos criminosos tenham tido um efeito psicologicamente danoso na pessoa na ofendida, tendo, pelo contrário, este último facto sido valorado abstratamente a desfavor do arguido.
15) E, importa, neste particular ter em conta que as declarações para memória futura a que nos temos reportado foram prestadas cerca de 3 anos depois da ocorrência dos factos quando a menor já teria perto de dezassete anos. Demonstrativo do que ante se disse são as declarações que abaixo se transcrevem:
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22´20´´ Juiz: depois disso houve mais algum toque, apalpão, conversa, abordagem … ?
Ofendida: Não!
Juiz: E ao ter ficado assim, conversado desta forma como é que te sentiste?
Ofendida: Descansada, mas ao mesmo tempo não fiquei descansada, por saber que não o correto. pois não devia estar escondendo isso a ninguém principalmente…. Fiquei descansada sabia que tinha ficado esclarecido, né. agente tinha falado…!
5´02 Ofendida: Não foi o correto, agente sabe que não foi porque depois agente teve uma conversa mas foi uma coisa de momento, aconteceu ali e ficou ali.
12´25´´Juiz: queres dizer com isso que houve o teu consentimento?
Ofendida: Sim.
20´30´´Ofendida: (…) - no fim, né. agente fala eu disse que não era correto ele disse que também não achava, não sabia o que lhe tava dando pela cabeça, pediu desculpa, eu também, porque querendo ou não agente errou os dois.
- Eu disse que se ele quisesse agente podia manter isso em segredo uma vez que também a culpa era dos dois, também não fazia sentido eu por a culpa toda nele nem ele em mim. E ele disse que… pediu desculpa de novo, disse que sim que ficava em segredo e não voltava a acontecer.
Juiz: e daí para frente voltou a acontecer?
Ofendida: Não!
16) Dos trechos ante citados, o tom dos quais, refira-se, tem correspondência com a totalidade daquelas declarações, fica patente que a menor não foi forçada à prática de qualquer acto sexual de relevo. Chegando, inclusive, a enquadrar os factos criminosos como resultantes da vontade de ambos, factos bem plasmados na frase “agente errou os dois”.
17) Pese embora, e bem, o arguido tenha sido condenado por dois crimes de abuso sexual de criança, a idade da menor ofendida (nascida em ... de 2008, cfr. facto provado 1) está bastante próxima da consagrada para o crime de atos sexuais com adolescentes, que começa nos quatorze anos, uma vez que à data da prática dos factos a menor tinha treze anos e cinco meses. Ora, mesmo não se tratando de questão relevante para o preenchimento do tipo deve ser tida em conta na concreta medida da pena porque atendendo à amplitude de aplicabilidade da norma, dos zero aos quatorze anos, e sem nunca desvalorizar a gravidade da conduta criminal, importa, na procura da justa pena, tratar diferente o que é diferente, e a questão em crise nestes autos não pode ser subsumida da mesma forma que seria o abuso sexual de uma criança com metade da idade da ofendida porquanto é diferente para menos grave.
18) De tudo o que fica dito, resulta a extrema relevância da necessidade de revalorar todas as circunstâncias em que os factos ocorreram, para se compreender que, quer o desvalor da acção, quer o desvalor do resultado, se encontram, em concreto, num patamar de censura muito abaixo do que aquele que motivou a determinação das penas, mínimas e máximas das molduras penais para os tipos de crime em questão, pois não foram estas valoradas à correta luz da atenuação especial.
19) Entendemos, por tudo, e valorizando as restantes atenuantes para a determinação da concreta medida da pena, ser de considerar favorável por positiva a boa integração familiar, um relatório social extremamente favorável, onde é referido a autocritica e a empatia para com a vítima, a par de competências sociais e pessoais pautadas por uma boa integração social e comunitária, e muito especialmente a inexistência de quaisquer antecedentes criminais do arguido.
20) Por tudo o ante referido, deverá proceder-se a uma, alteração da matéria de facto provada, nos seguintes termos:
21) Do Facto nº 2 do elenco dos factos provados deverá ser retirada a frase “(…) motivo pelo qual começou a
promover interações a sós com a mesma, com o
propósito de construir uma relação de confiança e de
intimidade propicia à prática de atos sexuais.”
22) Isto porque, este facto, não resulta de nenhumas das declarações, nem de nenhum outro meio de prova, e, por conseguinte, deverá dela ser excluída. Pelo contrário, decorre das declarações da ofendida o contrário, isto é, que era comum acompanhar o arguido à oficina de ....
23) Do Facto nº 3 do elenco dos factos provados deverá ser retirada a seguinte parcela “(…) o arguido escolheu como
trajeto um caminho secundário, concretamente uma canada
que liga as freguesias dos remédios Água do Pau, conhecida
como troço dos remédios.” Isto porque, resulta das declarações da ofendida aos 10m41s do seu depoimento que o trajeto que percorriam frequentemente era o usual e que apenas desviavam para uma zona de pastos, conforme de resto o referido no ponto 4º daquele elenco - “(…) pelo caminho ele entrava numa rua
onde tinha muito pasto…”
24) Deverá, ainda, ser acrescentado ao elenco dos factos provados do douto acórdão, um facto, nº 10, com o seguinte teor: “desde que a ofendida e arguido combinaram não mais manterem
relações sexuais, conforme facto 8º supra, e pese embora
tenham coabitado na mesma residência por mais três anos,
não voltou a haver qualquer tipo de contacto sexual
entre ambos.”
25) Pelo que fica antedito e reitere-se, as penas individuais, deveriam situar-se, nos dois crimes mais graves, entre um mínimo de cerca de 9 meses e seis dias, e um máximo de oito anos e oito meses e, no crime menos grave, um mínimo de três meses e 20 dias e um máximo de sete anos e dois meses.
26) Esta deveria ter sido a moldura penal abstrata, usada em concreto pelo Coletivo no seu douto acórdão, dentro da qual caberia encontrar a medida concreta das penas individuais, pelas quais se acharia, depois, em cúmulo, a pena concreta única.
27) Termos em que deverá a douta decisão sob recurso ser revogada no que toca à determinação da medida concreta das penas, devendo nesse particular ser substituída por outra que melhor respeitando os critérios do art. 71.º e 72º do CP, lhe aplique uma pena única de prisão que se situe entre os quatro e os quatro anos e meio de prisão
28) Sempre que a pena de prisão aplicada ao arguido seja inferior a cinco anos, deverá o tribunal ponderar, sempre, a possibilidade da sua suspensão, sujeita ou não a condições.
29) Refere Figueiredo Dias a esse propósito que, pressuposto material de aplicação do instituto, é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente.
30) E acrescentava que, para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
31) Entende-se assim haver um autêntico poder dever do tribunal em suspender a execução das penas enquadradas nesse limite, quando “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, [se] concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”
32) Deve referir-se ainda que decisiva para este juízo de prognose é a imagem do autor no momento da avaliação, na altura da decisão, e não aquando da prática do crime, pelo que será possível que outros factos puníveis cometidos posteriormente pelo mesmo agente sejam tidos em conta, podendo influenciar desfavoravelmente esta apreciação, tal como podem relevar positivamente circunstâncias específicas da prática do facto que já tenham sido favoravelmente valoradas aquando da medida da pena, sem com isso se ferir a proibição da dupla valoração.
33) Na possibilidade que a nossa lei prevê, de que a suspensão possa ser subordinada ao cumprimento de deveres (regulada no art.º 51.º do CP), permite-se ainda dar a oportunidade ao condenado de reparar o mal originado pelo crime, impondo-se, em regra, deveres de natureza económica, dirigidos ao lesado, podendo estes consubstanciar-se no pagamento do todo ou de parte do pedido de indemnização a que tenha sido condenado o arguido.
34) Pelo que, e em concreto, achamos estarem reunidas as condições e os critérios exigidos pelo legislador para que, uma vez fixada por V. Ex.as uma pena abaixo dos cinco anos de cadeia, possa haver lugar à suspensão dessa pena de prisão.
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RESPOSTA AO RECURSO
O Ministério Público em 1.ª instância respondeu ao recurso, apresentando a sua motivação, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1. Não há qualquer erro notório na apreciação da prova, um dos vícios da decisão passível de ser detetado oficiosamente, através do mero exame do texto da mesma, sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, não implicando para a verificação deste erro a análise da prova, mas tão só a análise da decisão em si.
2. O recorrente não fez uma verdadeira impugnação da matéria de facto n.º 2 e 3 e 10. Na verdade, aquilo que a Recorrente faz é expor o seu julgamento dos factos, divergente daquele que foi feito pelo Tribunal.
3. E, tendo, como se verificou, formado a sua convicção com provas não proibidas por lei e seguindo todo um processo lógico e de acordo com as regras da experiência comum, prevalece a convicção do tribunal sobre aquela que formula a Recorrente.
4. O Ministério Público discorda da aplicação da atenuação especial da pena que o recorrente defende, bem como da medida das penas parcelares, como defendeu no seu recurso quanto às penas parcelares determinadas pelo tribunal a quo que condenou o arguido, consequentemente quanto à pena única determinada.
5. Em concreto o determinar o Tribunal recorrido as penas parcelares de 2 anos ao primeiro ilícito, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal e de 5 anos a cada um dos restantes crimes, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal. Em cúmulo a pena única de 6 anos e 2 meses, violou os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, na consideração do objetivo de proteção dos bens jurídicos e de reintegração que a sua aplicação visa realizar.
6. No caso em apreço são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, a ilicitude é elevadíssima, estamos perante um crime de elevada gravidade, em que a ofendida é uma criança, os bens jurídicos tutelados são respeitantes à pessoa de criança, ofendidos por via de manipulação e de engano, prevalecendo-se o recorrido da sua superioridade e do seu domínio e do seu ascendente de pai, (foi quem criou a menor desde os 6 anos de idade), embora não sendo pai biológico, esquecendo a responsabilidade “parental”, visando egoisticamente a satisfação da sua lascívia, pois passava período conturbado na relação com a mãe da menor, (não matinha relações sexuais com a mesma) e por isso começou a olhar para a menor com outros olhos.
7. São também elevadíssimas as necessidades de prevenção especial. O arguido agiu a demonstrar uma personalidade altamente desvaliosa, mal formada, (já que não mantinha relações sexuais com a mãe da menor virou-se para a mesma, conseguido assim satisfazer as suas necessidades sexuais), ver as suas declarações prestadas em audiência de julgamento, sessão do dia 28.11.2024, 14:10:36, aos minutos 00:00 e os 3:00 minutos, alheada dos seus deveres , responsabilidade e papel paternais e distanciada do dever ser jurídico-paternal e jurídico-penal, indiferente à proteção, ao bem-estar e ao são desenvolvimento da sua enteada tão tenra idade, que o tratava como pai, burlando a confiança em si depositada, completamente alheado do e indiferente ao sue futuro ou educação, que lhe cabia assegurar.
8. Quebrando-lhe o seu tempo de criança e de adolescente, que utilizou a seu bel prazer.
9. Por fim, é ainda de salientar que o abuso sexual de crianças representa uma catástrofe na vida da vítima, produzindo uma devastação da sua estrutura psíquica.
10. Assim, consideramos que só milita a favor do arguido o facto de não ter antecedentes criminais e de ter confessado, contudo esta confissão não tão relevante face ao depoimento cristalino da menor e ainda a falta de antecedentes criminais de pouco valor é-lhe atribuído, como a jurisprudência o vem sublinhando, já que o não cometimento de crimes é obrigação de generalidade dos cidadãos.
11. Ao determinar o Tribunal recorrido as penas parcelares de 2 anos ao primeiro ilícito e de 5 anos a cada um dos restantes crimes, em cúmulo a pena única de 6 anos e 2 meses, violou os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, na consideração do objetivo de proteção dos bens jurídicos e de reintegração que a sua aplicação visa realizar. E, mostram violados os artigos 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º n.º al. b), 77.º, n.º 1 e 2, 30.º, n.º1 e 2 e 3, 71.º, 40.º, todos do Código Penal e ainda 127.º, 434, 432.º, 400.º, n.º1 al. f) do Código do Processo Penal.
12. Assim sendo, e sopesando todas as referidas circunstâncias, e tendo presente as molduras abstratas aplicáveis aos crimes em questão, afigura-se-nos necessário, justo, adequado e proporcional a aplicação das seguintes penas parcelares:
- Ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, pois considerando a moldura penal, que vai de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, entendemos como justa e proporcional e adequada uma pena parcelar 3 anos e 6 meses de prisão.
- Quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal é punido com uma pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses, entendemos que uma pena de 6 anos por cada crime, como justa e proporcional e adequada.
13. Verificando-se um concurso real e efetivo de infrações, a punição deve realizar-se de acordo com o disposto no artigo 77º do Código Penal. Assim, realizando uma análise genérica e consequencial de toda a factualidade, de modo a fazer corresponder a punição aos factos e às exigências pessoais e sociais que a sua prática suscitou, com o máximo rigor e acerto, demonstra-se adequada a fixação da pena única do concurso em 8 anos de prisão. 14. Pelo exposto deve ser dado provimento as estas pretensões, consequentemente deverá ser determinado a condenação do arguido quanto ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão. Quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 6 anos por cada crime. Em cúmulo jurídico numa pena de 8 anos de prisão.”
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TRAMITAÇÃO SUBSEQUENTE
Admitido o recurso nos termos legais, neste Tribunal da Relação, foi emitido parecer, defendendo a total procedência do recurso interposto pelo Ministério Público na primeira instância e a total improcedência do recurso interposto pelo arguido, nos termos propostos no recurso e na resposta do Ministério Público junto da 1.ª instância.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente reagiu, alegando, em síntese:
• “Com a devida vénia, estas considerações do M.P., que sustentam a manutenção das penas aplicadas no douto acórdão do Tribunal ora em recurso, são genéricas, subjectivas e carecem de concretude.
• Achamos que as especiais circunstancias destes autos – paradigmaticamente compreendidos nos depoimentos para memória futura da vitima, cuja audição o arguido requereu no seu recurso e, sobretudo, por se ter verificado uma autêntica desistência da conduta criminosa, que em concreto impediu o ora respondente de nela recair, e assim se ter mantido sem uma única reincidência, bem como uma confissão integral e sem reservas, que sempre acreditamos ser pressuposto de um profundo e sincero arrependimento, que ficaram provados, deveriam ter sido valorados como uma atenuação especial das penas, nos termos do Artº 72º do CP., e por via disso, as penas concretas deveriam aproximar-se mais dos seus limites mínimos abstratos, de acordo com o que, a propósito, foi rogado a V.as Ex.as no recurso do ora respondente.”
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Colhidos os vistos, foram os autos à conferência para decisão do recurso, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do Código do Processo Penal.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÕES A DECIDIR:
Conforme jurisprudência fixada, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ de 19/10/1995, in D.R., série I-A, de 28/12/1995).
Atentas as conclusões de recurso, são estas as questões a decidir por este Tribunal, por ordem de procedência lógica:
1. Da alteração da matéria de facto provada;
2. Da medida concreta das penas parcelares e da pena única fixada e, eventualmente, da aplicação da suspensão da pena de suspensão da execução da pena de prisão;
Recurso interposto pelo Ministério Público
Saber se as penas parcelares e a pena única de 6 anos e 2 meses de prisão aplicadas ao arguido violam os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, considerando a gravidade do crime de abuso sexual de crianças, as elevadas necessidades de prevenção geral e especial, e a personalidade do arguido. (Conclusões 1 a 8)
Saber se, face às circunstâncias e molduras penais abstratas dos crimes, seria mais adequado aplicar penas parcelares de 3 anos e 6 meses para o primeiro ilícito e 6 anos para os outros dois, resultando numa pena única de 8 anos de prisão. (Conclusões 9 a 11)
Recurso interposto pelo arguido AA
Saber se a pena única de prisão aplicada é excessivamente elevada e se o tribunal não valorou corretamente as circunstâncias particulares da ação do arguido, nomeadamente a sua confissão integral e o arrependimento, para a aplicação da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º do Código Penal. (Conclusões 1 a 6)
Saber se o tribunal a quo não ponderou, com a devida relevância, outras circunstâncias atenuantes na determinação da medida concreta das penas, como a imprevisibilidade da ocorrência, a delimitação dos factos num curto espaço temporal, a cessação da atividade criminosa por arrependimento do arguido, e o relatório social favorável, em violação do artigo 72.º do Código Penal. (Conclusões 7 a 11)
Saber se a idade da vítima (próxima dos 14 anos) e o seu alegado consentimento, que apesar de irrelevante para a configuração do crime, deveriam ter sido considerados na medida concreta da pena, e se a ausência de um efeito psicologicamente danoso na vítima foi devidamente ponderada. (Conclusões 12 a 18)
Saber se deve ser alterada a matéria de facto provada, eliminando frases que sugerem premeditação e alterando a descrição do trajeto, e acrescentando que a atividade sexual cessou após os factos, conforme as conclusões do arguido. (Conclusões 19 a 24)
Saber se, considerando todas as circunstâncias atenuantes, as penas individuais deveriam ter sido fixadas no primeiro terço da moldura penal abstrata, resultando numa pena única de prisão entre 4 e 4 anos e meio, e se a pena, sendo inferior a 5 anos, deveria ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 71.º e 72.º do Código Penal. (Conclusões 25 a 34)
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FACTOS PROVADOS NA DECISÃO RECORRIDA
Da decisão recorrida consta na fundamentação, como factos provados, o seguinte (transcrição):
“Em sede de audiência de julgamento, e com interesse para a causa, provou-se que:
1. BB, nascida em ... de ... de 2008, residiu com a sua progenitora CC e com o Arguido, padrasto da primeira, AA, nascido em ... de ... de 1986, em habitação sita na ... durante os anos de 2021 e 2023.
2. A partir do Verão de 2021, o Arguido desenvolveu um desejo sexual pela Ofendida, motivo pelo qual começou a promover interações a sós com a mesma, com o propósito de construir uma relação de confiança e de intimidade, propícia à prática de atos sexuais.
3. Assim, naquele hiato temporal, quando regressavam a casa no veículo automóvel da marca “...”, modelo “...”, de cor preta, com a matrícula ..-..-VN, pertencente à mãe da Ofendida, o Arguido escolheu como trajeto um caminho secundário, concretamente, uma canada que liga as freguesias de ... e ..., conhecida como “...”.
4. Ali, junto a terrenos de pasto, o Arguido parou a marcha do veículo, beijou a Ofendida na boca, apalpou-a na zona das mamas e do rabo.
5. A ofendida começou a chorar, por considerar que o que faziam não seria correto e, nessa decorrência, pararam e foram para casa.
6. Decorridas cerca de 2 semanas, naquele hiato temporal, mais uma vez ao regressarem da oficina, o Arguido parou o veículo no mesmo local e, novamente, beijou e apalpou a Ofendida, acabando por penetrá-la com o pénis ereto, sem preservativo, na vagina, efetuando movimentos de vai e vem durante aproximadamente 5 minutos, sem, contudo, ejacular.
7. Transcorridos cerca de 5 dias, ao regressarem da citada oficina, voltaram a manter relações sexuais de cópula, naquele veículo, nos mesmo termos acima descritos, tendo o Arguido, desta feita, usado preservativo.
8. Após, a Ofendida e o Arguido conversaram e acabaram por concordar que as relações sexuais de cópula que vinham mantendo não seriam corretas e adequadas à idade da menor e que deveriam manter segredo quanto ao sucedido.
9. O Arguido quis agir como agiu, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, sendo conhecedor de que ao agir do modo descrito atentava contra a liberdade e autodeterminação sexual da mesma e que punha em perigo o normal desenvolvimento da sua personalidade sexual e, ainda assim, não se absteve de atuar nos moldes descritos, apesar de saber que a mesma tinha apenas 13 anos de idade, que era filha da sua companheira, aproveitando-se da relação de autoridade, confiança e de proximidade que com a mesma mantinha.
10. Em todos os momentos, AA agiu de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta era proibida e punida por lei penal e conhecendo a idade da Ofendida.
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Das condições socioeconómicas do arguido:
11. À data dos factos, AA, de 38 anos, habilitado com o 9.º ano de escolaridade, ..., residia em casa arrendada sita no ..., concelho de ... em coabitação com a companheira, CC, de 35 anos, desempregada, com as duas filhas desta, uma das quais a ofendida, BB e com a filha de ambos, DD, subsistindo o agregado com recurso aos rendimentos de trabalho do arguido e às prestações sociais auferidas pela companheira, mormente o rendimento social de inserção e os abonos de família.
12. O agregado enfrentava um quadro de precariedade económica, dado que o montante apurado pelo núcleo era insuficiente para assegurar o bem-estar dos seus elementos, favorecendo um ambiente familiar pautado por discussões entre o casal, algo que impactou negativamente no arguido, que revelou ter experienciado a pior fase do seu relacionamento conjugal.
13. Desde que foi confrontado com os factos que constam da acusação, abandonou o agregado e procurou usufruir do apoio dos pais, com quem coabita na freguesia de ..., ali residindo com os progenitores, EE e FF, de 69 e 56 anos respetivamente, ambos reformados.
14. O arguido é o mais novo de uma fratria de 4, tendo desenvolvido a sua personalidade integrado em agregado alargado, de baixa condição social, constituído pelos avós paternos, pelos pais, ambos empregados e pelos 3 irmãos mais velhos, em ambiente que descreve como coeso e sem problemáticas sociais e ainda que informe que o pai efetivaria consumos de álcool em excesso, revela que mantinha com este uma maior proximidade afetiva.
15. Integrou o sistema de ensino com 5 anos, realizando um percurso escolar sem problemas de comportamento ou aprendizagem, ficando retido no 4.º ano. Manteve-se na escola até aos 17 anos, completando o 9.º ano de escolaridade, dedicando-se, com os amigos da escola e da zona de residência, às brincadeiras normais para a idade, em ambiente seguro e sem contacto com substâncias psicoativas.
16. Na adolescência começou a acompanhar o pai no trabalho nas estufas de ananás, atividade que cumpria com satisfação, revelando que, entre os 17 anos e os 25, se dedicou a várias tarefas, na área da construção civil e da restauração.
17. Desde jovem gosta e acompanha …, desenvolvendo um interesse crescente nesta atividade desportiva, começando, nos últimos 9 anos, a dedicar-se, de forma mais empenhada, à parte da ..., tendo aberto atividade comercial em nome próprio para constituir uma oficina, sendo reconhecido como um bom profissional, sendo convidado para se deslocar ao estrangeiro, concretamente aos ..., para preparar …. Os seus rendimentos provêm desta atividade, a qual desenvolve diariamente, em local próprio para o efeito, e da qual retira grande satisfação, revelando não ter tempo para atividades de tempos livres.
18. Teve a sua primeira experiência sexual quando contava 16 anos, com uma parceira de 18 anos, fruto de uma relação fortuita. Até à data, manteve dois relacionamentos de namoro, ambos com coabitação, o primeiro aos 22 anos, idade em que se autonomizou do agregado de origem e que durou 7 (sete) anos, vindo a regressar a casa dos pais com 29 anos.
19. Pouco tempo depois veio a conhecer, no âmbito de um Programa de Emprego, CC (mãe da vítima), iniciando um relacionamento amoroso, que se manteve até ser confrontado com os factos pelos quais se encontra indiciado nos presentes autos (...).
20. De acordo com a ex-companheira, que é também mãe da vítima, o relacionamento de coabitação com o arguido, que durou 9 anos, foi pautado por momentos positivos, recordando a existência de coesão e de partilha de tarefas, descrevendo o arguido como uma pessoa responsável, respeitadora, com bom humor e sempre disponível para ajudar. Declarou que o conhecimento dos factos que sobre ele pendem na acusação se revelou um momento traumático, sentindo-se triste e revoltada, concluindo que ficou surpreendida, pois existia um sentimento de total confiança entre ambos tendo também assumido que mantém contactos com o arguido, uma vez que têm uma filha, de 8 anos, em comum.
21. A irmã do arguido, GG, única familiar, deste, a par da mãe, que tem conhecimento do teor da acusação, manifestou surpresa e choque quando teve conhecimento dos factos, asseverando que o irmão (arguido) é conhecido na comunidade como uma pessoa de trato fácil, respeitadora e cumpridora das suas obrigações, muito dedicado à família e ao trabalho, revelando que foi o próprio que a informou da sua situação jurídico-penal.
22. Em relação aos factos de cuja prática se encontra indiciado, sente-se com os mesmos comprometido, manifestando vergonha e arrependimento, a par de empatia com a vítima, existindo crítica perante situações análogas. Teme a medida da pena e em particular, o facto de o crime praticado poder vir a ser de conhecimento geral, emergindo um temor associado à vergonha social. Não se verificou impacto a nível comunitário, essencialmente por não ser de conhecimento geral, centrando-se o impacto na família e no arguido, que vivenciaram tristeza e vergonha.
23. Não tem antecedentes criminais registados.
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FACTOS NÃO PROVADOS NA DECISÃO RECORRIDA
Da decisão recorrida consta na fundamentação, como factos não provados, o seguinte (transcrição):
“Com interesse para a boa decisão da causa, não se provou que:
a)Na situação referida em 4, o arguido penetrou a ofendida com o pénis ereto na vagina, usando preservativo, efetuando movimentos de vai e vem durante cerca de 5 minutos, sem ejacular.”
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO DA DECISÃO RECORRIDA
O Tribunal a quo fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
“O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada de todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, valorados na sua globalidade à luz das regras de experiência comum (artigo 127º do Código de Processo Penal).
Foram assim valoradas as declarações prestadas em sede de memória futura por BB, conjugadas com as declarações do arguido, das testemunhas HH (namorado de BB), CC (mãe de BB), II (irmã do arguido) e JJ (cunhado do arguido). A nível documental, o Tribunal atendeu aos assentos de nascimento (fls. 79 e 94) e à impressão da base de dados do registo automóvel (fls. 110).
Concretizando, o arguido, embora com alguma hesitação, confessou as três situações descritas na acusação. No entanto, quanto à primeira situação, referiu que não chegou a penetrar a ofendida, o que, conjugado com as declarações de memória futura, não nos deixou dúvidas quanto à veracidade daquilo que foi declarado pelo arguido, tanto mais que aquele acabou por descrever os factos de forma mais pormenorizada do que a própria ofendida, que declarou não ter a certeza de quantas vezes foram. Mais nos disse o arguido que conhecia a idade da menor, pois criou-a desde os seis anos de idade, sendo com um pai para a mesma, mas, na altura dos factos passou por uma crise no casamento e começou a olhar para a menor de outra forma, pois aquela era bonita e começou a vestir umas roupas menos apropriadas. Contudo, também nos disse que, após cada situação, refletia e apercebia-se de que não deveria ter feito aquilo (o que dificilmente se compreende, pois repetiu os factos por três vezes e sempre numa escalada, na primeira vez foram toques, da segunda penetração sem preservativo e na terceira vez já se tinha munido de um preservativo). Quanto à cessação das condutas, disse-nos que acordou tal com a menor (conforme a mesma nos disse em memória futura) e, desde essa altura, continuou a viver com a menor, durante um período de cerca de três anos, sem que tenha voltado a praticar tais factos até à data em que foi detido pela Polícia Judiciária (o que também foi confirmado pela menor).
Quanto à situação pessoal e económica do arguido o Tribunal teve o relatório social, conjugado com os depoimentos de CC, II e JJ, os quais, em uníssono, se mostraram estupefactos com os acontecimentos, já que aquele sempre foi um bom pai, não distinguindo, em tratamento, a filha das enteadas.
Por fim, analisou-se o certificado de registo criminal.”
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA SOBRE A ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
O Tribunal a quo fundamentou a sua escolha nos seguintes termos (transcrição):
“Cumpre determinar a medida da pena a aplicar ao arguido, uma vez que a todo o crime corresponde uma reação penal, pela qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada pelo agente.
A determinação definitiva da pena é alcançada através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira investiga-se e determina-se a moldura penal aplicável ao caso (medida abstrata da pena); na segunda investiga-se e determina-se a medida concreta (dita também individual ou judicial); na terceira escolhe-se (de entre as penas postas à disposição do legislador e através dos mecanismos das penas alternativas ou penas de substituição) a espécie de pena que, efetivamente, deve ser cumprida (Figueiredo Dias, Direito Penal – As consequências jurídicas do crime, Tomo II, Coimbra Editora, pág. 229).
Vejamos, em concreto, estas diversas etapas.
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O crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171º, nº1 e 177º, nº1, alínea b) do Código Penal é punido com uma pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses (artigo 171º, nº1 do Código Penal).
O crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171º, nº2 e 177º, nº1, alínea b) do Código Penal é punido com uma pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses (artigo 171º, nº1 do Código Penal).
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Uma vez que o crime em causa é apenas punível com pena de prisão, não há que proceder à escolha da pena nos termos explanados no artigo 70º, nº 1, do Código Penal, passando-se, de imediato, à determinação da medida daquela pena, que se mostre adequada ao comportamento do arguido, atendendo-se, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, à culpa do agente e às exigências de prevenção, não olvidando que a medida da pena jamais pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).
Nesses moldes, a prevenção geral positiva ou de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto ótimo de proteção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.
Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva (artigo 40º, nº 2, do Código Penal).
Ora, dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente, considerando ainda as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como preceitua o artigo 71º, nº 2, do Código Penal, encontrando-se assim a pena adequada e justa.
No caso em análise, as exigências de prevenção geral são extremamente elevadas, devido à frequência com que este tipo de crimes é praticado, especialmente nesta Região Autónoma dos Açores, conforme é disso expressão o elevado número de julgamentos pela prática deste crime. Acresce que estes crimes causam um considerável alarme social, tanto mais que estamos perante crimes sexuais cometidos no próprio seio familiar.
Quanto ao grau de ilicitude do facto, mostra-se elevado, atendendo ao número de vezes que os atos foram praticados (persistência do ato criminoso), com uma escalada na respetiva execução, começando pelos toques e terminando em cópula com preservativo, o que é revelador do descontrolo emocional do arguido e a sua incapacidade para controlar as suas pulsões sexuais. Também elevado se deve considerar o dolo, porquanto o arguido sabia o que estava a fazer, conhecia a idade da menor e, mesmo assim, não se coibiu, mesmo apesar de nos dizer que, após cada situação, se arrependia. Não podemos ainda ignorar as consequências na saúde mental da menor (de acordo com as regras da normalidade e da experiência comum). A favor do arguido milita a sua integração familiar, laboral e social, a ausência de antecedentes criminais e a admissão dos factos quase de forma integral, o que revela uma admissão da culpa e arrependimento.
Assim sendo, e sopesando todas as referidas circunstâncias, e tendo presente as molduras abstratas aplicáveis aos crimes em questão, afigura-se-nos necessário, justo, adequado e proporcional a aplicação das seguintes penas parcelares: 2 anos de prisão para o primeiro crime de abuso sexual e 5 anos de prisão para cada um dos restantes dois crimes de abuso sexual.
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Verificando-se um concurso real e efetivo de infrações, a punição deve realizar-se de acordo com o disposto no artigo 77º do Código Penal.
Nos termos do nº 2 da norma acima referida, a pena única deverá ter como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos três crimes (12 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas a todos os crimes (5 anos de prisão).
Já o nº 1 daquele preceito legal estabelece que, na medida da pena, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projeta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/03/2004, 03P4431).
Assim, realizando uma análise genérica e consequencial de toda a factualidade, de modo a fazer corresponder a punição aos factos e às exigências pessoais e sociais que a sua prática suscitou, com o máximo rigor e acerto, demonstra-se adequada a fixação da pena única do concurso em 6 anos e 2 meses de prisão.
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Das penas acessórias
Na acusação, o Ministério Público promoveu a condenação do arguido nas penas acessórias do artigo 69º-B, nº2 (proibição do exercício de funções) e 69º-C, nºs 2 e 3 (proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais), do Código Penal.
Dispunha o artigo 69º-B, nº2 do Código Penal, à data da prática dos factos, que é condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
Tal redação foi alterada pela Lei nº15/2024, de 29 de janeiro, dispondo agora que pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
Passámos, assim, de uma obrigatoriedade para uma faculdade, a determinar casuisticamente pelo Tribunal, pelo que será este o regime a atender (artigo 2º, nº4 do Código Penal).
Já o artigo 69º-C, nº2 dispunha que é condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor, acrescentando o nº3 que é condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges. Por fim, dispunha o nº4 que se aplica o disposto no nº2 às relações já constituídas.
Também esta norma foi objeto de alteração pela Lei nº15/2024, de 29 de janeiro, exatamente nos mesmos moldes, prevendo agora as normas “pode ser” ao invés de “é”.
Sendo as penas acessórias uma faculdade e não uma consequência direta do crime, devem revelar-se necessárias, adequadas, proporcionais e não excessivas (neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/09/2017, disponível em www.dgsi.pt).
Quanto à sua necessidade e adequação, tendo em vista as suas finalidades preventivas (e não ignorando a facilidade com que o arguido praticou os crimes), é indiscutível.
Quanto à proporcionalidade, há que ter em atenção aquilo que deixou escrito aquando da determinação da pena concreta e a respetiva pena única.
Entende-se, assim, necessário, adequado e proporcional a fixação de tais penas acessórias em 5 anos com referência a cada um dos crimes praticados pelo arguido.
Tendo sido aplicadas diversas penas acessórias, cumpre realizar o respetivo cúmulo (artigo 77º do Código Penal).
Não ignoramos que não existe unanimidade sobre a questão, havendo quem defensa o cúmulo material das penas acessórias. Contudo, sendo a pena acessória uma verdadeira pena criminal, não vemos como não sujeitar as penas acessórias ao cúmulo jurídico, tanto mais que o nº 1 do artigo 77º do C. Penal, refere a condenação numa única pena sem distinguir (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.06.2006, publicado na CJ, XIV, II, 223)
Assim, socorrendo-nos daquilo que já ficou acima exposto aquando da determinação da pena única, e especialmente tendo em consideração que todas as vítimas eram menores, entendemos pela fixação das penas acessórias únicas em 10 anos.
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III - APRECIAÇÃO DO RECURSO
III.1.
Veio o arguido AA alegar que “devia ser alterada a matéria de facto provada, eliminando frases que sugerem premeditação e alterando a descrição do trajeto, e acrescentando que a atividade sexual cessou após os factos, conforme as conclusões do arguido”.
Ainda que esta alegação não tenha sido enquadrada jurídico-processualmente pelo recorrente, a verdade é que o mesmo refere que tal resultaria da ponderação de prova produzida que o Tribunal a quo não atendeu.
Esta alegação apenas pode enquadrar-se, em abstrato, na impugnação ampla da matéria de facto. Neste plano, ao Tribunal de recurso cabe verificar se os concretos pontos de facto questionados pelo recorrente têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente, em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, e que este considera imporem decisão diversa (neste sentido, cf. Ac. STJ de 14.03.2007 (ECLI:PT:STJ:2007:07P21.5C), de 23.05.2007 (ECLI:PT:STJ:2007:07P1498.95), de 03.07.2008 (ECLI:PT:STJ:2008:08P1312.21), de 29.10.2008 (ECLI:PT:STJ:2008:07P1016.19) e de 20.11.2008 (ECLI:PT:STJ:2008:08P3269.6B).
Não visando este tipo de recurso constituir-se como um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal: «3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
Neste plano, ao recorrente exige-se a especificação dos «concretos pontos de facto», isto é, a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados, bem como a especificação das «concretas provas», isto é, a indicação do conteúdo do meio de prova ou de obtenção de prova e a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Acresce, que havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao que tiver sido consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens das gravações em que fundamenta a impugnação, não bastando a simples remissão para a totalidade de um ou de vários depoimentos, ou o seu resumo feito pelo recorrente, pois são essas passagens concretas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo Tribunal de recurso, como é exigido pelo artigo 412º, nºs 4 e 6 do Código de Processo Penal.1
No caso em apreço, a discordância do recorrente assenta, essencialmente, na alegação que não foi produzida qualquer prova que sustente o que consta no ponto 2) dos factos provados, isto é, “(…) motivo pelo qual começou a promover interações a sós com a mesma, com o propósito de construir uma relação de confiança e de intimidade propicia à prática de atos sexuais.”
Esta alegação do recorrente omite por completo que o mesmo confessou os factos imputados, sendo esta confissão o bastante para dar como provada toda a factualidade que nos remete para a intencionalidade do arguido. Aliás, o recorrente nas suas conclusões é contraditório quanto ao valor a dar à sua confissão. Por um lado, omite o seu valor probatório, por outro lado, invoca tal confissão para concluir que o mesmo assumiu todos os factos imputados, mostrando arrependimento.
Conforme resulta do Acórdão condenatório, “(…) Mais nos disse o arguido que conhecia a idade da menor, pois criou-a desde os seis anos de idade, sendo com um pai para a mesma, mas, na altura dos factos passou por uma crise no casamento e começou a olhar para a menor de outra forma, pois aquela era bonita e começou a vestir umas roupas menos apropriadas.”. Esta confissão é, a nosso ver, prova bastante para daí resultar provada a factualidade agora colocada em causa pelo recorrente. É manifesto que todos os factos praticados pelo arguido o foram em resultado de uma vontade pré-existente para a sua prática, havendo, por isso mesmo, uma premeditação conforme descrita nos factos ora impugnados.
Aliás, estando em causa situações em que o arguido conduziu a sua viatura para local que era, em parte, um desvio do seu trajeto habitual, por forma a parar a viatura em local que não fosse de passagem frequente por terceiros, é manifesta tal premeditação para a prática dos factos imputados. Ao contrário do referido pelo arguido, não existe aqui qualquer imprevisibilidade na sua ocorrência, eles foram queridos e preordenados pelo arguido, como expressão da sua intenção de satisfazer os seus impulsos sexuais.
Quanto à alegada necessidade de aditar um novo ponto aos factos provados factos provados com o seguinte teor, ”que “desde que a ofendida e arguido combinaram não mais manterem relações sexuais, conforme facto 8º supra, e pese embora tenham coabitado na mesma residência por mais três anos, não voltou
a haver qualquer tipo de contacto sexual entre ambos”, tal
não se justifica uma vez que essa conclusão retira-se do ponto 8) dos factos provados, como, aliás, resulta da posição tomada pelo Tribunal a quo quanto ao valor das suas declarações, quando refere na sua motivação, “Quanto à cessação das condutas, disse-nos que acordou tal com a menor (conforme a mesma nos disse em memória futura) e, desde essa altura, continuou a viver com a menor, durante um período de cerca de três anos, sem que tenha voltado a praticar tais factos até à data em que foi detido pela Polícia Judiciária (o que também foi confirmado pela menor)”.
Nestes termos, improcede, nesta parte, o recurso apresentado pelo arguido, mantendo-se toda a factualidade dada como provada, nos termos constantes da decisão recorrida.
Quanto ao valor a dar à prova produzida e a sua interpretação, para efeitos de fixação da medida da pena concreta das penas parcelares e da pena única, tal reconduz-se a uma questão a apreciar no âmbito da análise da adequação das penas parcelares e única fixadas no Acórdão condenatório.
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III.2.
Vêm ambos os recorrentes contestar as penas parcelares e a pena única fixada no Acórdão condenatório, entendendo, em síntese, o Ministério Público que as mesmas pecam por defeito - devendo situar-se “quanto ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão. Quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, numa pena de 6 anos por cada crime. Em cúmulo jurídico numa pena de 8 anos de prisão” - e o arguido que “deveriam situar-se, nos dois crimes mais graves, entre um mínimo de cerca de 9 meses e seis dias, e um máximo de oito anos e oito meses e, no crime menos grave, um mínimo de três meses e 20 dias e um máximo de sete anos e dois meses”, e a pena única devia situar-se “entre os quatro e os quatro anos e meio de prisão”, devendo “o tribunal ponderar, sempre, a possibilidade da sua suspensão, sujeita ou não a condições (…) deverá o tribunal ponderar, sempre, a possibilidade da sua suspensão, sujeita ou não a condições”.
Nesta matéria, o Código Penal consagra a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, sendo a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Para a determinação da medida concreta da pena a aplicar, o Código Penal enuncia no artigo 71.º n.º 1 do Código Penal, define os princípios gerais, e no n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas circunstâncias agravantes e atenuantes a atender nesta matéria.
Se a matriz fundacional desta operação encontra na culpa, o seu limite superior (em respeito ao plasmado no artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal), e o seu limite mínimo nas razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição -, operando as necessidades de prevenção especial ou de socialização do agente neste espaço como critério decisivo de fixação do quantum concreto da mesma, a verdade é que é um processo racional que exige do julgador um processo de mediação racional da realidade em apreciação.
Como refere a Professora Anabela Miranda Rodrigues, é preciso não esquecer que “diferentemente do que é o caso com o juízo de culpa – que impõe a consideração de fatores que se referem unicamente ao facto cometido e, assim, a circunstâncias que apenas têm a ver com a gravidade do ilícito típico cometido pelo agente e com a culpa que manifesta na sua prática -, a avaliação das necessidades preventivas a satisfazer com a aplicação da pena concreta implica a valoração de circunstâncias alheias ao facto, isto é, atípicas ou extratípicas atinentes à pessoa do agente e à comunidade em geral. Sendo certo que, deste ponto de vista (preventivo), é um juízo de proporcionalidade entre a gravidade da lesão dos direitos do agente (com a aplicação da pena) e a (medida d)as necessidades preventivas entre si articuladas – a utilidade da pena para a prevenção – que define a pena concreta a aplicar.”2
Este processo racional e cognitivo deve transparecer na decisão a proferir, por forma a que se possa, de algum modo, sindicar o respeito da mesma aos critérios normativos de determinação concreta da pena impostos pela lei penal.
Aos Tribunais da Relação, em sede de recurso no âmbito da dosimetria da pena, cabe averiguar da adequação daquele processo de determinação da medida concreta da pena aos factos do caso concreto, em respeito pelos critérios plasmados no citado artigo 71.º do Código Penal.
Este controle jurisdicional faz-se em três planos distintos: Em primeiro lugar, no plano da avaliação se a decisão recorrida enumera de forma suficiente e adequada os fatores e circunstâncias que estiveram na base da sua decisão quanto à escolha e fixação da medida concreta da pena, sendo este plano prévio aos demais planos de análise. Em segundo lugar, deve sindicar da correção das operações de determinação atento os critérios enunciados no artigo 71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal. Em terceiro lugar, deve avaliar o quantum exacto da pena fixado, determinado dentro dos parâmetros por si enunciados.
Aqui chegados, entendemos que tendo o Tribunal a quo indicado na sua decisão todas as circunstâncias relevantes para tal fixação, bem como expressado de forma racional e lógica o processo subjacente à fixação do quantum das penas parcelares e da pena única, o Tribunal de Recurso apenas deve alterar a mesma em casos em que o peso relativo das mesmas esteja desproporcionalmente valorado, daí resultando uma manifesta desadequação das penas, que ultrapassa o necessário espaço de discricionariedade que tal fixação envolve.
Nesta matéria, partilhamos o entendimento da Professora Anabela Miranda Rodrigues quando refere que “a racionalidade que se exprime na decisão judicial quanto à medida concreta de uma pena convoca a discricionariedade; ou, como se aceita além-mancha, deve contar com uma margem de flexibilidade. Porque, agora numa formulação mais chegada às nossas preocupações punitivas, a relação do juiz com o facto, o condenado e a situação é uma relação existencial.”3 Só é possível aceitar tal discricionariedade na medida em que a mesma se baseia num método racional de fixação do quantum da pena.
Por isso mesmo, não se pretende neste processo de sindicância, em primeira linha, determinar o que o Tribunal de Recurso, colocado na posição do Tribunal a quo, decidiria quanto à pena a aplicar ao recorrente. O que se pretende é saber se o processo de fixação está devida e racionalmente fundamentado, se a pena fixada respeita os critérios fixados no artigo 71.º do Código Penal em face do caso em concreto, e se o quantum da pena assim obtido, se situa naquele espaço discricionário racional de valoração, proporcional aos critérios enunciados. O tribunal de recurso apensas deve proceder à fixação das penas concretas, substituindo-se ao Tribunal a quo, quando as mesmas são desproporcionais e extravasam o espaço de discricionariedade que tem de ser reconhecido a quem decide em primeira instância.
Mas para o fazer, não pode o Tribunal de recurso escudar-se num conjunto de enunciações genéricas, exige-se que faça o esforço de concretizar e quantificar as valorações feitas quanto ao caso concreto, nas várias operações de determinação concreta da medida da pena. Sendo certo que esta operação não é uma operação matemática, mas sempre uma operação valorativa – e, portanto, subjetiva -, ainda assim, deve pautar-se por critérios suscetíveis de serem reconduzíveis a um processo lógico-racional de fixação de um quantum.
Analisando a decisão recorrida, constata-se que a mesma enuncia de forma fundamentada os pressupostos que estiveram na base da fixação das penas, e os mesmos respeitam os critérios legalmente impostos.
Urge apenas discutir, em primeiro lugar, se na fixação das penas parcelares, o Tribunal a quo ponderou devidamente o peso de cada um dos fatores supra enunciados e se respeitou aquele espaço de discricionariedade racional do julgador.
Em termos gerais, há que atender ao facto de estarmos perante uma pessoa do núcleo familiar da vítima mais restrito – companheiro da mãe desta – que não só se “esqueceu” da sua qualidade, como, pelo contrário, utilizou em seu benefício a proximidade que tal relação lhe trouxe, o que torna altamente ofensivos e intoleráveis os seus atos.
Deste modo, a culpa e ilicitude dos factos é intensa, aquilatada pelo modo de execução dos factos e pela relação de proximidade existente, demonstrando uma indiferença incompreensível pelos mais basilares direitos de qualquer ser humano, a que acresce que o mesmo tinha relativamente a esta um acrescido dever de proteção e respeito que foram totalmente ignorados. Por outro lado, há que atender às nefastas consequências que a conduta do arguido teve, tem e terá na vítima. Estamos perante uma menor que em virtude destes abusos corre um sério risco de ter alterações profundas no seu desenvolvimento pessoal e relacional. Os efeitos a longo prazo dos abusos sexuais em crianças têm sido estudados pela psicologia, constatando tais estudos uma correlação entre tais abusos e o aumento dos níveis de depressão, sentimento de culpa e autopunição, vergonha, desordens alimentares, ansiedade, comportamentos disruptivos, problemas sexuais e de relação com os outros verificados na idade adulta.4
Aos 13 anos, a menor ainda está a formar a sua personalidade, designadamente no plano da sua sexualidade e intimidade. A prática dos factos ora em apreciação afetam estruturalmente a vítima, o que tem de ser valorado pelo tribunal quer na fixação das penas parcelares, quer essencialmente na fixação da pena única, por forma a não deixar quaisquer dúvidas ao arguido e à sociedade em geral que um tal comportamento pelas suas consequências devastadoras para a vítima tem de ser severamente punido. A redução de uma pessoa a um objeto sexual por quem tinha o dever supremo de a proteger, reconduz-nos aos comportamentos mais desprezíveis e egoístas que um ser humano pode ter para quem lhe está mais próximo.
Estamos perante um comportamento atroz que nenhum ser humano deveria suportar e, muito menos, às mãos de alguém em quem, naturalmente, depositava confiança dada a sua proximidade existencial.
Aliás, não é possível, presentemente, concretizar com segurança as profundas consequências que tais comportamentos provocaram, provocam e provocarão na vítima, qual o abalo estrutural que os mesmos necessariamente originaram.
Tendo presente este pano de fundo, não restam dúvidas a este Tribunal que estamos perante uma das situações mais graves que uma pessoa em formação pode sofrer, sendo que apenas poderá atender-se como atenuantes o facto de o arguido ter confessado os factos, de ter cessado voluntariamente a continuação da atividade criminosa e não ter antecedentes criminais.
Quanto à confissão dos factos, as conclusões apresentadas são um espelho de uma pessoa que, ainda assim, tem sérias dificuldades em compreender a gravidade do seu comportamento, analisando a sua conduta e a da vítima como se de iguais se tratasse, com a mesma capacidade de autodeterminação, designadamente a nível sexual. Ora, no contexto em que os factos foram praticados, não faz qualquer sentido a valoração do alegado “consentimento”, que mais não é que a não oposição física a um ato de uma pessoa próxima, fruto da incapacidade de perspetivar comportamento distinto, naquela concreta situação.
Por outro lado, a confissão do arguido e o seu peso tem de ser sopesado com a prova existente nos autos – designadamente as declarações da vítima-, que no caso em apreço, era concludente da prática pelo mesmo de tais factos.
Por fim, como refere o Acórdão do STJ de 22.2.2018, «Acresce que os crimes de abuso sexual de crianças reclamam fortes exigências de prevenção geral, cuja prática não deixa de causar em toda a comunidade um sentimento de forte repulsa, pelo que a medida da pena não pode deixar de corresponder, aqui reforçadamente, às necessidades de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência das normas violadas com vista ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pela prática dos ilícitos criminais cometidos.» (ECLI:PT:STJ:2018:351.16.2JAPRT.S1.C5).
Nestes termos, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral perante o alarmante número de crimes deste tipo cometidos na nossa sociedade, sendo imperioso censurar o arguido de modo firme. Nenhuma sociedade se pode construir na aceitação ou tolerância de tais atos que destroem os seus alicerces mais essenciais – as crianças e o seu harmonioso desenvolvimento, ao nível da construção da sua sexualidade, da sua autoimagem e da confiança que estabelece com quem consigo interage de forma mais próxima – antes impõe a todos, com especial enfoque nas autoridades públicas (aqui se incluindo com especial acuidade os tribunais) que tais atos sempre que possível sejam evitados, e, quando tal ocorra, uma vez praticados, sejam julgados e severamente punidos.
Com efeito, quem aproveitando a sua proximidade existência à vítima, aproveita-se de crianças ou adolescentes para satisfação dos seus desejos sexuais, indiferente às consequências que tais condutas têm nas vítimas, demonstra uma personalidade egoísta, mal formada, em que os mais elementares valores de humanidade estão ausentes. Estamos, em síntese, perante alguém cujos valores pelos quais se rege são incompatíveis com a vida em liberdade e em sociedade.
Em face deste enquadramento, não faz qualquer sentido o apelo à atenuação especial da pena, previsto no artigo 72.º do Código Penal, porquanto não existem “circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneo dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”. (cf. artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal)
Nestes termos, acompanhamos, as considerações do Tribunal a quo quanto à culpa e ilicitude da conduta do arguido e as exigências de prevenção geral e especial.
Com efeito, da decisão recorrida consta, quanto a estas matérias, o seguinte:
“No caso em análise, as exigências de prevenção geral são extremamente elevadas, devido à frequência com que este tipo de crimes é praticado, especialmente nesta Região Autónoma dos Açores, conforme é disso expressão o elevado número de julgamentos pela prática deste crime. Acresce que estes crimes causam um considerável alarme social, tanto mais que estamos perante crimes sexuais cometidos no próprio seio familiar.
Quanto ao grau de ilicitude do facto, mostra-se elevado, atendendo ao número de vezes que os atos foram praticados (persistência do ato criminoso), com uma escalada na respetiva execução, começando pelos toques e terminando em cópula com preservativo, o que é revelador do descontrolo emocional do arguido e a sua incapacidade para controlar as suas pulsões sexuais. Também elevado se deve considerar o dolo, porquanto o arguido sabia o que estava a fazer, conhecia a idade da menor e, mesmo assim, não se coibiu, mesmo apesar de nos dizer que, após cada situação, se arrependia. Não podemos ainda ignorar as consequências na saúde mental da menor (de acordo com as regras da normalidade e da experiência comum). A favor do arguido milita a sua integração familiar, laboral e social, a ausência de antecedentes criminais e a admissão dos factos quase de forma integral, o que revela uma admissão da culpa e arrependimento.”
Mas se concordamos com tais considerações não podemos deixar de discordar quanto à tradução que as mesmas tiveram nas penas parcelares fixadas. Com efeito, as penas parcelares fixadas, situam-se perto dos mínimos legais das mesmas, o que é incompatível e até contraditório, especialmente quanto aos dois últimos crimes praticados pelo arguido.
No caso em apreço, o crime p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177,º n.º 1, alínea b) do Código Penal, tem uma moldura abstrata que se situa entre o mínimo de 1 ano e 4 meses e o máximo de 10 anos e 8 meses.
Por sua vez, os crimes, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177,º n.º 1, alínea b) do Código Penal, têm uma moldura abstrata que se situa entre o mínimo de 4 anos e o máximo de 13 anos e 4 meses.
Nestes termos, entendemos, em primeiro lugar, que não estamos, ainda assim, um conjunto de factos e uma personalidade expressa no facto tão desconforme que coloque a sua culpa perto do limite máximo da moldura abstrata da pena aplicável, (tanto mais que esta é a primeira condenação do arguido), antes a culpa deve colocar o limite no patamar dos 3/4 do limite máximo da moldura penal abstrata (96 meses e 120 meses, respetivamente).
No que diz respeito ao limite mínimo, o mesmo deve situar-se acima do primeiro terço da moldura abstrata da pena aplicável quanto ao primeiro crime e quanto aos dois últimos crimes entre o primeiro terço e a mediana da moldura da pena abstrata (atento o limite imposto pela culpa), uma vez que as necessidades comunitárias de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada assim o impõem, sendo que a repetição das condutas elevam mais as exigências de prevenção quanto aos dois crimes praticados por último, uma vez que não só ocorreram após o primeiro contacto sexual tido com a vítima, como consubstanciaram um agravamento da conduta. Nestes termos, situamos, quanto ao primeiro crime, o limite mínimo nos 2 anos e 6 meses e quanto aos dois crimes de abuso sexual punidos nos termos do artigo 177.º, n.º 2 do Código Penal, o limite mínimo deve situar-se nos 5 anos e 6 meses.
Dentro destes limites mínimos e máximos apenas operam as exigências de prevenção especial de socialização do agente.
No caso concreto, estando o arguido familiar, social e laboralmente integrado, tendo confessado os factos – ainda que mostre alguma dificuldade em compreender que a vítima era uma menor e, portanto, não faz qualquer sentido em falar em “consentimento” ou “partilha de culpas” como parece subentender-se das suas conclusões, as referidas penas devem situar-se mais perto do limite mínimo, apenas devendo ser considerada a necessidade de o mesmo compreender a ilicitude da sua conduta e a sua gravidade, por forma a alterar o seu comportamento futuro.
Nestes termos e quanto as penas parcelares, deviam as mesmas fixar-se em 3 para o primeiro crime e em 6 anos para os dois últimos crimes.
Aqui chegados, é necessário proceder à fixação da pena única de concurso, a qual, respeitando o disposto no artigo 77.º do Código Penal, deverá ser encontrada numa moldura abstrata que terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos três crimes (15 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas a todos os crimes (6 anos de prisão).
A fixação da pena única tem por referência a avaliação dos factos e da personalidade resultante dos crimes abrangidos pelo concurso, o que transcendendo as concretas particularidades de cada caso – já analisadas aquando da fixação de cada pena parcelar – exige uma visão mais abrangente de toda a factualidade, dela retirando os elementos essenciais que possam produzir uma visão clara da personalidade do arguido projetada nos factos praticados.
Neste plano, é necessário atender que todos os factos ocorreram num espaço de cerca de um mês, tendo o arguido cessado voluntariamente, o que permite contextualizar temporalmente os factos praticados resultado de um impulso de média duração que conduziu a sua ação nesse período em termos desconformes com a sua vida passada e a sua atuação posterior aos mesmos. Esta realidade remete-nos para uma pena única mais perto do mínimo da moldura legal abstrata, uma vez que encerrando a pena mais elevada, todos os fatores ponderados da ilicitude, culpa e exigências de prevenção, a reincidência de condutas não reveste um peso tão distinto que careça de ser refletido de forma significativa na pena única. Ainda assim, esta pena única tem de refletir que estamos perante três condutas distintas – sendo as duas últimas mais graves que a primeira, denotando, deste modo, uma persistência na atuação – e que o arguido, ainda hoje, não compreendeu perfeitamente que a menor está num processo de formação da sua personalidade, em que os fatores da atinentes à sua sexualidade são absolutamente estruturantes, não devendo a mesma ser confrontada, como foi, com escolhas e práticas que são absolutamente disruptivas para o harmonioso desenvolvimento da sua personalidade.
Nestes termos, tendo em atenção, por um lado, ao curto período em que ocorreram os factos, a homogeneidade da conduta, à cessação voluntária dos mesmos, e, por outro lado, à gravidade dos factos, sua repetição e ao contexto de proximidade existencial em que os mesmos ocorreram, julgamentos adequada e proporcional fixar a pena única nos 7 anos e 6 meses.
Nestes termos, improcedendo, nesta parte, o recurso do arguido que pretendia que a pena única ficasse abaixo dos 5 anos de prisão, não há que ponderar da aplicação, no caso em apreço, da pena de suspensão da execução da pena de prisão.
Quanto às penas acessórias fixadas, as mesmas extravasam o âmbito do presente recurso, nada se determinando quanto às mesmas.
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IV – DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação:
1. Negar provimento ao recurso AA.
2. Conceder parcial provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público, e, em consequência, condenar o arguido AA, nas seguintes penas:
a) pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, alínea b), do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão;
b) pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, previstos e punidos pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, alínea b), do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão cada;
c) na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Mantendo-se, quanto ao demais, a sentença recorrida.
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Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs [artigos 513.º, n.o 1, do CPP e 8.º, n.º 9 do RCP e Tabela III anexa], sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que beneficia.
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Lisboa, 23.09.2025
(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP -, com assinaturas eletrónicas apostas na
1.ª página, nos termos do art.º 19.º da Portaria n.º 280/2013, de 26-08, revista pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09)
João Ferreira
Pedro José Esteves de Brito
Ana Cristina Cardoso
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1. A este respeito, o Acórdão do STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 77, de 18.04.2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
2. Cfr. Rodrigues, Anabela Miranda (2024) “40 anos do Código Penal: 1982-2022”. Coimbra, FDUC, p. 112,113.
3. Cfr. Rodrigues, Anabela Miranda, Op. cit, p.118,119
4. Cfr. Hall, M., & Hall, J. (2011). The long-term effects of childhood sexual abuse: Counseling implications. |
